Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO L.M.A.M., EN RELACIÓN CON LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 11/2016.

En sesión celebrada el veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, en la que si bien coincidí con el sentido del fallo, disentí con la metodología de estudio y con los argumentos en que se sustentó, las cuales desarrollaré en el presente voto concurrente.

I. Constitucionalidad del artículo 336 Bis B, párrafo tercero, en relación con el artículo 429 Bis A, párrafo segundo, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, en los cuales se describe la conducta de alienación parental.

En primer término, de acuerdo con la metodología adoptada, en la sentencia se estudian los dos preceptos impugnados de manera independiente bajo la justificación de que los supuestos regulados son distintos, puesto que el artículo 336 Bis B, párrafo tercero,(1) recoge esa conducta como una hipótesis específica de violencia familiar, reconociendo como sujeto activo a cualquier integrante de la familia que ejerza actos dirigidos a transformar la conciencia del menor de edad; mientras que el artículo 429 Bis A, párrafo segundo,(2) la prevé como una conducta que da lugar a la suspensión o a la pérdida de la patria potestad, por lo que se estima dicho precepto prevé como sujetos activos a los progenitores que ejerzan sobre el menor manipulación o inducción mediante la desaprobación o crítica, con la finalidad de producir en éste, rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor.

Como señalé, difiero de dicha forma de análisis, ya que desde mi perspectiva, si estamos hablando del mismo fenómeno de conducta denominado "alienación parental", no es posible escindir o diferenciar su entendimiento para la configuración de dos diversas hipótesis normativas: violencia familiar y causa de suspensión o pérdida de la patria potestad, pues a mi juicio, la definición de tal conducta debe ser única a fin de cumplir con el principio de seguridad jurídica tutelado en el artículo 14 constitucional.

Lo anterior, porque los artículos 336 Bis B, párrafo tercero, y 429 Bis A, párrafo segundo, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, son parte de un sistema normativo, de tal forma que al existir dentro del mismo definiciones diferentes sobre un mismo fenómeno se genera falta de seguridad jurídica para los destinatarios y para los operadores.

No debe perderse de vista, que a través de las referidas disposiciones se busca evitar que los menores sean víctimas del mencionado fenómeno, de tal manera que la inconsistencia en el citado ordenamiento, derivada de la existencia de dos definiciones, repercutirá eventualmente en su esfera jurídica, al no existir certeza respecto de los parámetros que habrá de considerar el juzgador a efecto de determinar en qué casos se actualiza esa conducta; situación que no es acorde con la obligación del Estado Mexicano de velar en todo momento por el principio del interés superior del menor.

Por ello, considero que la regularidad constitucional de las definiciones sobre la citada conducta prevista en los mencionados preceptos legales, debía examinarse como parte de un mismo sistema y no de manera independiente, como se hace en la sentencia.

Siguiendo la metodología de análisis anunciada, en el estudio independiente de cada uno de los preceptos impugnados por la descripción de la conducta de alienación parental, el Tribunal Pleno declaró la invalidez del artículo 336 Bis B, párrafo tercero, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, al considerar fundados los conceptos de invalidez en relación con el tema identificado en la sentencia como "B) Supuesto de violencia familiar por AP previsto en el artículo 336 Bis", el que a su vez se subdivide en:

i) Objetivación del niño y vulneración al principio de autonomía progresiva.

Sobre este punto, en la sentencia se sostiene que la porción normativa contenida en el artículo 336 Bis B, párrafo tercero, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, que exige que la conducta de alienación parental tenga como resultado la transformación en la conciencia del menor de edad, es contraria a los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 1, 2, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues vulnera la concepción del menor como un sujeto de derecho con autonomía progresiva.

ii) Violación al derecho de los menores de edad a emitir su opinión en los procedimientos que les atañen y a que ésta sea tomada en cuenta.

En relación con este tema, se consideró que la citada porción normativa vulnera el derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos jurisdiccionales que les atañen y a que su opinión sea tomada en cuenta, pues implícitamente induce al J. y a los auxiliares de la administración de justicia, en el proceso de determinación psicolegal de la conducta, a considerar en el menor de edad una condición de incapacidad que lo anula.

Consideraciones de las cuales me aparto, por las razones siguientes:

En primer lugar, estimo que la circunstancia de que la norma impugnada establezca como resultado la conciencia transformada del menor de edad, no implica violación al derecho de ser considerado sujeto con autonomía progresiva, puesto que la norma, en sí misma, no niega la capacidad del menor de formarse su propio juicio, sino únicamente reconoce que la transformación de la conciencia con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con uno de sus progenitores, es propia de este tipo de violencia; lo cual no provoca la inconstitucionalidad del precepto.

Lo anterior es así, pues se parte de la premisa de que los menores son sujetos de derecho con autonomía progresiva, en tanto que la norma no niega que tengan la capacidad de involucrarse en los asuntos que les conciernen conforme a su etapa evolutiva, sus capacidades, conocimientos, experiencias, madurez física y emocional.

Además, el que la norma establezca que debe acreditarse esa transformación en la conciencia del menor, con el fin de destruir el lazo con uno de sus progenitores, reconoce la posibilidad de que éste pueda conformar su propia percepción de la realidad y, por ende, emitir sus propios juicios, configurándose progresivamente como sujeto autónomo.

En segundo lugar, considero que el hecho de que el artículo 336 Bis B, párrafo tercero, del referido código sustantivo prevea un resultado de conciencia transformada en el menor de edad, no significa que con ello se induzca al J. y a los auxiliares de la administración de justicia, a considerar en el menor una condición de incapacidad y a no valorar su dicho.

En efecto, no debe perderse de vista que, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño,(3) los Estados Partes deben garantizar a los menores las condiciones para formarse un juicio propio y poder expresarlo, especialmente debe garantizarse su derecho a participar en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica; lo cual significa, que no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones, sino de que tiene la capacidad de formar su propio criterio.

En este tenor, si bien la norma impugnada no establece expresamente la posibilidad de escuchar al menor afectado, ello no es obstáculo para que ese precepto sea interpretado sistemáticamente con el artículo 429 Bis B(4) del mismo ordenamiento, el cual establece: que el menor para ser escuchado, deberá contar con un asistente o un perito profesional en psicología, con el fin de facilitar la comunicación libre y espontánea, para así poder valorar su aptitud de comprensión de los hechos. Lo cual pone de manifestó que la disposición en análisis no veda el valor de las opiniones que rindan los menores en los procedimientos.

Por ello, difiero de las anteriores razones y reitero que en mi concepción, la inconstitucionalidad del artículo 336 Bis B, párrafo tercero, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, resulta de la duplicidad conceptual respecto de la definición prevista en el artículo 429 Bis A del mismo ordenamiento.

Como lo he expresado, la circunstancia de que en un mismo sistema existan dos definiciones de lo que debe entenderse por alienación parental, genera falta de seguridad y certeza jurídica, respecto de los supuestos en que podría considerarse actualizada esa conducta; lo cual, a mi juicio, era suficiente para declarar su inconstitucionalidad.

Por otra parte, el Tribunal Pleno declaró infundados los conceptos de invalidez respecto del tema identificado como: "C. Supuesto de violencia familiar por AP previsto en el segundo párrafo del artículo 429 Bis A del Código Civil para el Estado de Oaxaca", en los que la parte actora también alegó vulneración al principio de autonomía progresiva y violación al derecho de los menores de edad a opinar en los procesos jurisdiccionales que les conciernen, así como la generación de procesos de victimización secundaria en contra de niños, niñas y adolescentes.

Análisis con el cual coincido y, por tanto, voté a favor de reconocer la validez de la referida norma, pues además estimo que la descripción de la conducta de alienación parental prevista en la misma, contiene conceptos más reconocibles que el diverso numeral 336 Bis, párrafo tercero; al referir que a través de esa conducta se produzca en el menor sentimientos de rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor, lo cual puede ser objeto de valoración en juicio.

Sin que lo anterior implique que debe tomarse tal definición como absoluta, me parece que resulta razonable para orientar al juzgador al momento de resolver un caso en concreto.

II. Constitucionalidad del artículo 429 Bis A, primer párrafo, relacionado con la fracción IV del artículo 459 del Código Civil para el Estado de Oaxaca.(5)

En segundo término, se analiza la constitucionalidad del artículo 429 Bis A, primer párrafo,(6) relacionado con la fracción IV del artículo 459,(7) ambos del Código Civil para el Estado de Oaxaca, en los que se prevé la conducta de alienación parental como una causa de suspensión o pérdida de la patria potestad.

Sobre este tópico, el Tribunal Pleno realizó un pronunciamiento oficioso respecto de la fracción IV del artículo 459 impugnada, y consideró que ésta resulta inconstitucional, en tanto que condiciona la pérdida de la patria potestad, a que con las conductas de alienación parental se ponga en riesgo la salud, el estado emocional o la vida de los menores de edad, pues tal previsión implícitamente justifica y tolera la violencia hacia ellos.

Asimismo, se declaró la invalidez del artículo 429 Bis A, primer párrafo, en la porción normativa "Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio", pues se consideró que tal disposición vulnera el derecho de los menores a vivir en familia y mantener relaciones afectivas con ambos progenitores, al ser esa medida desproporcionada; pues impide que el juzgador realice una ponderación atendiendo al interés superior del menor, respecto de la idoneidad, necesidad y eficacia de la medida, pues no establece la posibilidad de que se pueda prescindir de su aplicación y adoptar otras medidas alternativas y, por ello, se estima violatoria del principio de proporcionalidad.

Al respecto, coincido con la determinación plenaria, pero con una diferencia en la argumentación, pues, en mi opinión, el efecto y la condición sancionatoria que el legislador del Estado de Oaxaca atribuyó a la conducta de alienación parental, es inconstitucional debido a que las consecuencias que se prevén, como lo son la pérdida o suspensión de la patria potestad, no son idóneas para conseguir los fines que persigue la norma, esto es, evitar que uno de los progenitores siembre en su menor hijo odio o resentimiento hacia alguno de sus padres provocando la ruptura del vínculo paterno filial; pues, por el contrario, con tal medida se vulneraría el derecho de los menores a convivir con ambos padres.

Esto es, resulta contradictorio que, por un lado, el legislador pretenda evitar a través de la suspensión o pérdida de la patria potestad, que se rompan los lazos afectivos entre el menor y uno de sus padres con motivo de la alienación parental; y por otro lado, establezca una medida que en sí misma, tiene por efecto la separación total entre ellos. Lo cual constituye en mi visión, la razón de la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, pues es evidente que tales medidas no cumplen con el fin que persigue la norma.

Lo anterior es así, pues conforme al artículo 4o., párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(8) el Estado debe velar y cumplir en todo momento con el principio del interés superior del menor, buscando la satisfacción plena de sus necesidades; lo cual implica la adopción de las medidas necesarias que permitan el adecuado desarrollo en todos los aspectos, incluyendo el emocional, que generalmente se logra manteniendo los lazos afectivos con ambos progenitores.

De tal suerte, que el Estado debe velar porque los niños no sean separados de sus padres, salvo en aquellos casos en que una autoridad judicial competente determine que ello es necesario y siempre atendiendo al interés superior del menor, debiendo procurar que las relaciones y el contacto directo con ambos padres sea de modo regular, salvo aquellos casos en que esa convivencia atente contra el interés superior. Lo anterior, según lo ordena el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.(9)

En ese tenor, la circunstancia de que en la norma impugnada se prevea la conducta de alienación parental como una causa de suspensión o pérdida de la patria potestad, es a mi juicio, contraria a los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues con tal medida se impide que el Estado cumpla con su obligación de procurar el desarrollo del menor, respetando la permanencia de los lazos afectivos con ambos padres.

Lo anterior no significa, que el Estado no deba intervenir tanto para evitar esa conducta, como para sancionarla; sin embargo, considero existen formas menos restrictivas al derecho del menor a convivir con sus padres, como es el caso del tratamiento psicológico especializado, o bien, la convivencia supervisada; cuya determinación corresponde al J. atendiendo a las particularidades de cada asunto, en el supuesto de no existir convenio entre los padres,(10) lo cual sería acorde con la intención del legislador.

De ahí que, a mi juicio, las consecuencias previstas en los artículos 429 Bis A, primer párrafo, y 459, fracción IV, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, constituyen un acto desmedido que afecta no sólo el contenido de las garantías constitucionales derivadas de la patria potestad en perjuicio del padre alienador, sino también el interés superior del niño.

De acuerdo con lo anterior, coincido con la resolución mayoritaria, pero por las razones que he desarrollado en este voto.

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1. "Artículo 336 Bis B.

"...

"Comete violencia familiar en la forma de alienación parental el integrante de la familia que transforma la conciencia de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno de sus progenitores."

2. "Artículo 429 Bis A.

"...

"Se entiende por alienación parental la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor."

3. "Artículo 12

"1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

"2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

4. "Artículo 429 Bis B. A efecto de que el menor sea adecuadamente escuchando (sic), deberá contar con un asistente de menores o un perito, debiendo ser en ambos casos profesional en psicología, quien asistirá al menor para facilitar la comunicación libre y espontánea, valorar su aptitud para comprender los hechos y darle protección psicoemocional en las sesiones donde sea oído por el J. en privado sin la presencia de los progenitores. El menor para ser escuchado deberá contar con una edad mínima de 7 años, de acuerdo a lo que establece el Código Civil para el Estado de Oaxaca.

"Dicho asistente será designado por el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia o la Dirección de Servicios Periciales del tribunal y tendrá la facultad de solicitar hasta dos entrevistas previas a la escucha del menor, siendo obligatorio para el progenitor que tenga la guarda y custodia del menor dar cumplimiento a sus requerimientos."

5. Que se desarrolla de la página 140 a la 156.

6. "Artículo 429 Bis A. Quien tenga el cuidado y custodia de los hijos debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que también ejerza la patria potestad; en consecuencia, cada uno de los ascendientes deberá evitar cualquier acto de alienación parental, encaminado a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor. Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio."

7. "Artículo 459. La patria potestad se pierde:

"...

"IV. Cuando el que la ejerce produce actos de alienación parental, existiendo la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso la vida del menor."

8. "Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

"...

"En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez."

9. "Artículo 9

"1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

"2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

"3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contactodirecto con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

"4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas."

10. "Artículo 429. Si el padre y la madre se separan o viven separados decidirán, de común acuerdo, quien atenderá la guarda y la custodia de los hijos. En caso de que no se pongan de acuerdo sobre este punto, el J., teniendo siempre en cuenta los intereses de los hijos, designará a la persona que deba hacerlo. Los hijos habitarán con el ascendiente al que se encargue la custodia.

"En todo caso, los hijos tienen derecho de convivir con el progenitor que esté separado, para lo cual, en caso de disenso (sic) entre el padre y la madre, el J. regulará el régimen de visitas y convivencia que mejor atienda a los intereses de los hijos. Para tomar su decisión, deberá oír a los menores."

"Artículo 429 Bis A. Quien tenga el cuidado y custodia de los hijos debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que también ejerza la patria potestad; en consecuencia, cada uno de los ascendientes deberá evitar cualquier acto de alienación parental, encaminado a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor. Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio.

"Se entiende por alienación parental la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor."