Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Número de registro | 43317 |
| Fecha | 01 Julio 2019 |
| Fecha de publicación | 01 Julio 2019 |
| Número de resolución | 11/2016 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 68, Julio de 2019, Tomo I, 49 |
| Emisor | Pleno |
VOTO CONCURRENTE Y PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO A.G.O.M., EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 11/2016, PROMOVIDA POR LA DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO DE OAXACA.
En sesión de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 11/2016, en la cual se reconoció la validez del artículo 429 Bis A;(1) y la invalidez de los artículos 336 Bis B, párrafo último,(2) así como del 429 Bis A, párrafo primero, en la porción normativa "Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio", y 459, fracción IV,(3) del Código Civil para el Estado de Oaxaca, reformado y adicionado mediante Decreto 1380, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad el dos de enero de dos mil dieciséis. Básicamente, bajo el razonamiento de que dicho precepto al sancionar con la pérdida de la patria potestad a los progenitores que actualizaran el fenómeno de alienación parental, se violentaba el principio de mantenimiento de las relaciones familiares de los menores con sus progenitores.
Respecto a la validez del artículo 429 Bis A del Código Civil para el Estado de Oaxaca, el Tribunal Pleno señaló que no resulta inconstitucional que el legislador incluya la descripción de la conducta de alienación parental, en tanto existe un deber de protección especial y rigurosa a los derechos de la infancia, luego a los progenitores les asiste un deber de cuidado y a la autoridad un deber de proteger ante cualquier probabilidad de riesgo de inestabilidad o afectación a la vida de los infantes.
Respecto al razonamiento de invalidez, el Tribunal Pleno justificó que la redacción de los preceptos analizados no permite al J. hacer la ponderación de la idoneidad, necesidad y eficacia de la medida allí prevista en el caso concreto, atendiendo a sus circunstancias y a los diversos derechos del niño que se vean involucrados.
Las razones por las que manifiesto mi disenso en un voto particular en contra de la decisión de considerar constitucional el del artículo 429 Bis A, y en voto concurrente en cuanto a la invalidez de los otros preceptos, obedecen a que estimo que el escrutinio constitucional debió partir de la premisa de visualizar las normas impugnadas como un sistema y no de manera aislada, porque independientemente de atender puntualmente a los conceptos de invalidez planteados por la accionante, a mi parecer el análisis constitucional que se exigía debió primeramente verificar si el legislador vulnera o no el principio de legalidad y certeza jurídica, al incluir un concepto como el de "alienación parental" que resulta ambiguo e impreciso para las ciencias que estudian el comportamiento y la mente humana, lo cual se corrobora incluso de la extensa narrativa que al efecto hace la sentencia que resuelve el asunto.
Por eso, aunado a que no corresponde a un escrutinio constitucional calificar o descalificar las bases científicas de una rama de estudio que no corresponden a la jurídica, sino únicamente describir la profunda discusión en torno a los criterios diagnósticos de un trastorno, síndrome o fenómeno de alienación parental.
De lo cual, bastaba con declarar fundado el segundo concepto de invalidez propuesto por la accionante, que alega violación al principio de legalidad y certeza jurídica, para declarar inválidas la totalidad de las normas impugnadas. Esto es, las razones que me llevan a concluir la invalidez, consisten, primeramente, en que considero que el estudio jurídico que se requería no podría concluir que el fenómeno de alienación parental existe o no como síndrome, o como enfermedad mental, o como trastorno postraumático del niño abusado o de cualquier denominación que utilice la ciencia del comportamiento, porque dichos términos son utilizados como criterios diagnósticos con estrictos efectos de ofrecer una atención terapéutica para la ayuda de la persona y la familia involucrada; y de ahí lo equivocado del legislador de incorporar a la norma jurídica un criterio diagnóstico que resulta muy complejo y luego pretender otorgarle consecuencias jurídicas de gran trascendencia para la familia como núcleo social. Todo lo cual demostraba la violación a los principios de legalidad y de certeza jurídica.
Incluso, contrario al principio del interés superior del menor, que demanda un análisis ponderado y particular de acuerdo a las circunstancias de cada caso, apunto que en todo caso el fenómeno de alienación es tarea de valoración probatoria y no así de creación de supuestos normativos, porque incluso para su demostración es conveniente atender a distintos métodos periciales y enfoques teóricos y científicos precisamente para facilitar al juzgador el tomar una decisión más acorde con el interés superior del menor, porque dada la naturaleza de los asuntos no pueden existir respuestas totalizadoras.
En conclusión, el vicio en que incurren las normas impugnadas, consiste en pretender definir el término de alienación parental, que debido a la complejidad del comportamiento humano, no siempre requiere de los mismos elementos diagnósticos para configurarse, y esa es la razón de que en un análisis jurídico las normas resultan inconstitucionales a la luz del principio de legalidad.
En consecuencia, a mi juicio bastaba el análisis de las normas a la luz de los principios de legalidad y certeza jurídica para declarar su inconstitucionalidad, máxime que del desarrollo de la propia sentencia emitida por el Tribunal Pleno, es inconcuso que la inconstitucionalidad de la norma se basa primordialmente en que fue incorrecto que el legislador incluyera un término diagnóstico muy problemático, para con éste pretender dar consecuencias jurídicas de proscripción de libertades de los progenitores, e incluso sancionatorias, porque en todo caso existen otros medios idóneos y menos restrictivos para la finalidad perseguida por el legislador que es la estabilidad emocional y psicológica de los infantes, después del divorcio, lo cual me parece, ya lograba la legislación antes de que la norma impugnada fuese introducida al sistema normativo.(4)
________________
1. "Artículo 429 Bis A. ...
"Quien tenga el cuidado y custodia de los hijos debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que también ejerza la patria potestad; en consecuencia, cada uno de los ascendientes deberá evitar cualquier acto de alienación parental, encaminado a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor. Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio.
"Se entiende por alienación parental la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor."
2. "Artículo 336 Bis B. ...
"Comete violencia familiar en la forma de alienación parental el integrante de la familia que transforma la conciencia de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno de sus progenitores."
3. "Artículo 459. La patria potestad se pierde:
"...
"IV. Cuando el que la ejerce produce actos de alienación parental, existiendo la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso la vida del menor."
4. Ver Código Civil para el Estado de Oaxaca antes de la reforma de dos enero de dos mil dieciséis, cuyo texto era:
"Artículo 429. Si el padre y la madre se separan o viven separados decidirán, de común acuerdo, quien atenderá la guarda y la custodia de los hijos. En caso de que no se pongan de acuerdo sobre este punto, el J., teniendo siempre en cuenta los intereses de los hijos, designará a la persona que deba hacerlo. Los hijos habitarán con el ascendiente al que se encargue la custodia.
"En todo caso, los hijos tienen derecho de convivir con el progenitor que esté separado, para lo cual, en caso de disenso (sic) entre el padre y la madre, el J. regulará el régimen de visitas y convivencia que mejor atienda a los intereses de los hijos. Para tomar su decisión, deberá oír a los menores."
