Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO CONCURRENTE Y PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ R.C.D. EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2014 Y SU ACUMULADA 11/2014.

I. Antecedentes

1. En sesiones públicas celebradas el doce, trece, quince, veinte y veintidós de marzo de dos mil dieciocho, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió la acción de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014, en el sentido de reconocer la validez y declarar la invalidez de diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales.

2. En la ejecutoria, los artículos impugnados se dividieron para su estudio en los siguientes temas: (i) inspección de personas y de vehículos; (ii) detención en flagrancia por delitos que requieran querella; (iii) aseguramiento de activos financieros; (iv) embargo precautorio y aseguramiento de bienes por valor equivalente; (v) geolocalización en tiempo real; (vi) resguardo domiciliario como medida cautelar; (vii) duración de las medidas; (viii) arresto hasta por quince días como medida de apremio; y (ix) asistencia jurídica internacional a petición del imputado.

3. En ese sentido, como lo expresé en las respectivas sesiones, respecto de algunos temas no comparto el sentido de la decisión sostenida por la mayoría de los Ministros y respecto de otros, difiero de las consideraciones que sustentaron la sentencia. Como explicaré a continuación:

II. Inspección de personas y de vehículos

Razones de la mayoría

4. En relación con este tema, se expuso que si bien el derecho a la libertad sólo puede ser limitado bajo determinados supuestos de excepcionalidad –órdenes de aprehensión y detenciones en flagrancia o caso urgente–. Lo cierto es que, conforme a lo resuelto por la Primera Sala de este Alto Tribunal en los amparos directos en revisión 3463/2012(1) y 1596/2014,(2) pueden existir otro tipo de afectaciones momentáneas a esa libertad realizadas por los agentes de la policía, como son: los controles preventivos provisionales, los cuales no constituyen una detención y tienen como finalidad última la prevención, preservación o consecución de la seguridad pública. Conforme a ello, se consideró que la inspección de personas y sus posesiones –incluyendo vehículos– constituye un control preventivo provisional que se encuentra autorizado constitucionalmente no sólo en la prevención y persecución de los delitos, sino también en su investigación.

5. En ese contexto, en la ejecutoria se apuntó que tratándose de las inspecciones en flagrancia, deberá acreditarse una sospecha razonable de que los individuos de que se trate, sujetos de inspección y una posible detención posterior, estén cometiendo en ese momento un delito. En relación con la inspección en la investigación de los delitos, derivado de que existan indicios de que la persona oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito, se expuso que este tipo de inspecciones también son constitucionalmente autorizadas, al ser un control preventivo provisional derivado de la facultad de la policía de investigar.

6. Por lo que hace a la inspección de vehículos, se determinó que es constitucional que agentes de seguridad pública practiquen controles preventivos provisionales, mismos que restringen de manera transitoria o temporal la libertad de circulación a bordo de un vehículo, lo que puede llegar a traducirse en una afectación al derecho de privacidad de las personas. Además, en casos excepcionales, la policía también podrá "parar" un vehículo y practicar una inspección al mismo si tiene la sospecha razonable de que en ese momento se está en un caso de flagrancia, esto es, sin necesidad de un control preventivo provisional.

7. Finalmente, se estableció que las inspecciones estudiadas podían practicarse incluso de manera forzosa, pues la policía goza de imperio; es la fuerza pública misma, la fuerza del Estado.

Razones de disenso

8. Como cuestión preliminar, me aparto totalmente de algunas afirmaciones que se hacen en la sentencia en relación con la transición del modelo tradicional-mixto al acusatorio-oral, como son: que "transitamos de un Juez ausente en las audiencias," o que "el fiscal deja de ser una figura que actúa forzosamente ... ya no es necesaria su participación," y que "la policía debe integrar la carpeta de manera que permita a los abogados ...".

9. No comparto esas aseveraciones, en primer lugar, porque con independencia de lo que ocurría en la práctica al aplicar el sistema inquisitivo, las leyes que lo regulaban, exigían como formalidad procesal que los Jueces presidieran las audiencias celebradas durante el proceso penal; lo que es distinto, a la mala práctica de los Jueces de no estar presentes en esas diligencias. Me parece que no debemos hacer este tipo de afirmaciones, ya que no estamos justificando la modificación normativa del sistema, como si fuese una exposición de motivos, sino haciendo un análisis normativo abstracto del mismo, por lo que no resulta conveniente combinar afirmaciones fácticas con apreciaciones normativas.

10. En segundo lugar, considero que las restantes afirmaciones son inexactas, por ende, pueden generar confusión sobre las facultades del Ministerio Público y la policía en el sistema de justicia penal acusatorio y oral, al restar autoridad al primero y asignar atribuciones que no corresponden a los segundos, pues si bien no hay precepto expreso en el Código Nacional de Procedimientos Penales ni al menos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sobre quién es la autoridad que integra la carpeta de investigación, de una lectura armónica de los artículos 131 y 132 del citado código, resulta que quien la tiene bajo resguardo es el Ministerio Público, de modo que la policía no es la que permite su consulta a los abogados del inculpado; además, el representante social determina el archivo, la abstención de investigar, el no ejercicio o el ejercicio de la acción penal y las diligencias de investigación se realizan bajo su mando, por lo que me parece inexacto afirmar que no se requiere su participación.

11. Por otro lado, en la sentencia se citaron algunos precedentes de la Primera Sala, en específico lo resuelto en los amparos directos en revisión 3463/2012 y 1596/2014; sin embargo, no coincido que sean los precedentes correctamente aplicables porque fueron construidos en el contexto del sistema procesal penal inquisitivo o mixto y no, conforme al sistema penal acusatorio y oral; por ello, en ese aspecto también hay un problema respecto de la manera en que tendrían que aplicarse.

12. En ese tenor, no estoy de acuerdo en reconocer la validez de los artículos 251, en sus fracciones III y V, así como del precepto 268 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en virtud de que en la sentencia aprobada por mayoría, se parte de la premisa de que en la etapa de investigación aplica el control preventivo provisional; lo cual no comparto, pues aun cuando se citan los precedentes de la Primera Sala sobre esa figura, lo cierto es que se les otorga una interpretación distinta, la resolución los usa de una manera indebida y no en la forma en que deben entenderse.

13. En efecto, si bien es cierto que los controles preventivos provisionales son un tipo de afectación momentánea a la libertad, además de los tres previstos constitucionalmente –orden de aprehensión, detenciones en flagrancia o caso urgente–; también lo es que tales controles no pueden ser entendidos como una categoría autónoma, dado que la Primera Sala únicamente los ha analizado como medios para justificar las detenciones en flagrancia en la comisión del delito, y no en la etapa preliminar –como técnica de investigación– en el sistema acusatorio. Es por ello que no comparto la afirmación de que las inspecciones son y deben ser la tarea primordial y connatural de la función investigadora de los delitos en la etapa de investigación, sin necesidad de pasar por el control judicial, como se afirma en la sentencia de mayoría.

14. Debo subrayar que los dos precedentes citados se refieren a problemas de flagrancia, por lo que considero que no pueden trasladarse, sin más, a la etapa de investigación en sistema oral, porque el control preventivo provisional se encuentra relacionado y se ha desarrollado respecto de la flagrancia y la sospecha razonable; por lo que, en todos los demás casos, las acciones de inspección deben contar con control judicial para justificar su validez. De esta manera, una extensión –como se hizo en la sentencia– no puede derivarse de manera automática de los precedentes citados.

15. En mi opinión, el control preventivo no debe ser usado en la etapa de investigación de los delitos, sino sólo como un elemento de la flagrancia y bajo sospecha razonable, que permita a los agentes de la policía acercarse y realizar actos que se encuentren inmediatamente relacionados con la comisión de un delito y dé lugar a la flagrancia como justificación de la detención. Esto no puede presentarse en la etapa de investigación preliminar del hecho, donde toda inspección, tanto de personas como de vehículos, debe estar autorizada por el Juez.

16. Adicionalmente, el caso de inspección de vehículos conlleva un problema particular, relacionado con la falta de lineamientos legales para la delimitación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que pueden ejecutarse; esto en mi concepto debió llevar a una discusión específica sobre la regulación o falta de ella de la inspección de vehículos por parte del Tribunal Pleno; considero que debió incorporarse en la sentencia este asunto particular, ya que podría haber cambiado el sentido propuesto de considerarse fundada esta omisión.

17. Por estas razones, estimo que debió declararse la invalidez de los artículos 251, fracciones III y V, así como el 268 del Código Nacional de Procedimientos Penales que se refiere a la inspección de personas y que ejemplifica justamente esta confusión. La flagrancia no se puede actualizar en la etapa de investigación a menos que se refiera a un delito distinto al que se está investigando, para lo cual se deben utilizar las facultades establecidas específicamente para ello, lo que no podemos hacer es confundir las etapas y las líneas de investigación entre los dos sistemas penales mixto y acusatorio, y extender las condiciones de una a la otra.

III. Geolocalización en tiempo real

Razones de la mayoría

18. En cuanto a este tópico, la sentencia se basó en las consideraciones plasmadas en la acción de inconstitucionalidad 32/2012,(3) en la que este Tribunal Pleno sostuvo la validez constitucional de la geolocalización en tiempo real de equipos móviles, sobre la base de que dicha medida si bien limitaba el derecho a la privacidad, lo cierto es que se encontraba justificada porque, entre otras cosas, estaba acotada a ciertos delitos graves previstos en la norma y/o siempre que se estuviera en presencia de un caso urgente.(4)

19. Con base en lo anterior, en la resolución se determinó que el artículo 303 impugnado era inconstitucional, al permitir al Ministerio Público emplear la localización geográfica en tiempo real en la investigación de cualquier delito y supuesto. Esto, por ser violatorio del artículo 16 de la Constitución Federal, al no superar la medida el test de proporcionalidad.

Razones de disenso

20. Si bien voté a favor de declarar la invalidez de la disposición impugnada, no estoy de acuerdo con las consideraciones que fueron expuestas en la sentencia, por lo que formulo voto concurrente. En efecto, considero que no puede analizarse este tema desde el punto de vista de las facultades de la autoridad, sino desde la óptica del derecho humano a la intimidad del que gozan los habitantes del territorio nacional, tal como lo sostuve al formular mi voto particular en la acción de inconstitucionalidad 32/2012.

21. Así, la facultad de solicitar la investigación no se encuentra otorgada como parte de la facultad de investigación de delitos contenida en el artículo 21 de la Ley Fundamental, sino que la entiendo como extensión, por la evolución tecnológica, de las facultades de irrupción en la vida privada expresamente establecidas en la misma. En este sentido, creo que la razonabilidad de la intervención debe justificarse delito por delito, la cual se determina en función de la necesidad y urgencia de cada uno de ellos.

22. De esta manera, cada supuesto debería estar diferenciado y permitir una argumentación particular para su justificación por parte del legislador: una argumentación dedicada, específica y particular a cada uno de los delitos. De otro modo, entraríamos en un falso juego de "ponderar" o "balancear" distintos derechos, cuando esta operación no puede hacerse dado el modo como está estructurada la medida.

23. En este sentido, el punto de partida no es la facultad, sino el derecho humano y debe ser el legislador ordinario el que justifique la necesidad constitucional, así como la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida. En cuyo caso debe referirse de manera específica a cada uno de los delitos. Es decir, el punto de partida debe ser el derecho humano, el cual no debe justificarse frente a una facultad otorgada por el legislador a una autoridad investigadora.

IV. Resguardo domiciliario como medida cautelar

Razones de la mayoría

24. En la ejecutoria se retomaron las consideraciones de lo resuelto por este Tribunal Pleno en la acción de inconstitucionalidad 60/2016.(5) Conforme al citado precedente, se estimó que el resguardo domiciliario debe entenderse como una medida alternativa y menos gravosa que la prisión preventiva, pues si bien se restringe temporalmente la libertad del inculpado, no se le sustrae por completo de la sociedad, en virtud de que se le permite mantenerse en su domicilio y en la cercanía de su entorno familiar. De esta manera, el hecho de que el Código Nacional de Procedimientos Penales prevea el resguardo como una medida cautelar no es, per se, inconstitucional, a pesar de que no se encuentre previsto en la Constitución Federal.

25. En otro apartado de la sentencia, se realizó un comparativo entre las figuras de arraigo y resguardo domiciliario, para concluir que, aunque pudiera considerarse que ambas figuras son materialmente similares, lo cierto es que no pueden equipararse o confundirse, dado que su validez, desde el punto de vista constitucional, está sujeta a elementos diferenciados.

Razones de disenso

26. No estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria, por lo que formulo voto particular sobre este tópico. Considero que la medida cautelar prevista en la fracción XIII, del artículo 151 del Código Nacional de Procedimientos Penales, es inconstitucional y, por ello, debió declararse su invalidez.

27. En principio, debo apuntar que el nuevo sistema de justicia penal previsto en el artículo 20 de la Ley Fundamental, por regla general y en aras de respetar el principio de presunción de inocencia, parte de la idea de que el imputado debe seguir el procedimiento penal iniciado en su contra gozando de su libertad personal y como únicas excepciones a esa regla el constituyente estableció, en el artículo 19, párrafo segundo de nuestra Carta Magna, la prisión preventiva oficiosa en relación con un listado de determinados delitos considerados de alto impacto para la sociedad o bien, la prisión preventiva justificada, pero no prevé la posibilidad del resguardo domiciliario como una forma de restricción de la libertad durante el desarrollo del procedimiento penal.

28. En ese contexto normativo, el resguardo domiciliario debió ser declarado inválido, al no ser una medida cautelar de restricción de la libertad personal contemplada de manera expresa en la Constitución Federal –como restricción al derecho humano–. En el caso, se pretende justificar una restricción a un derecho de libertad de manera implícita desde el objeto del procedimiento penal y no desde una habilitación expresa constitucional; lo que desde luego no comparto.

29. Tampoco puede sostenerse la validez de la medida cautelar, bajo la consideración de que es una medida alternativa y menos gravosa que la prisión preventiva; pues –insisto– al no tener un sustento constitucional debe declararse inválida. Asimismo, no entraría a analizar si la medida encuentra sustento en el derecho convencional; me resulta suficiente la dimensión constitucional.

30. Por otro lado, en la ejecutoria se realizó un ejercicio comparativo entre el arraigo y el resguardo domiciliario. Al respecto, me pareció interesante la línea argumentativa que se manejó en la sentencia en el sentido que: como el arraigo está prohibido y es la medida máxima, aquello que no tenga esa condición puede ser aceptado. Sin embargo, no comparto ese criterio, creo que lo que establece el sistema procesal penal acusatorio es una prisión provisional, extraordinaria, restrictiva, muy limitada sólo a los supuestos previstos en el segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Federal. Por este motivo, no advierto por qué tendría que llevarse a cabo este resguardo en el domicilio, cuando de lo que se trata es que las personas enfrenten sus procesos –básicamente– en una condición de libertad.

31. En virtud de lo expuesto, –con el respeto de siempre– no puedo coincidir con lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad en los temas destacados, ni con las razones que soportan tal decisión.

V. Arresto hasta por quince días como medida de apremio

Razones de la mayoría

32. En este aspecto, el Tribunal Pleno con apoyo en tesis de jurisprudencia P./J. 23/95, consideró que las leyes que permitan el arresto como medida de apremio por un plazo mayor a treinta y seis horas, son contrarias al artículo 21 de la Constitución Federal. Por ello, si el artículo 355, último párrafo del Código Nacional, establecía que el tribunal de enjuiciamiento podrá ordenar el arresto hasta por quince días, dicho precepto es inconstitucional y, por ende, se declaró su invalidez.

Razones de disenso

33. Si bien en este aspecto voté a favor de declarar la invalidez de la disposición impugnada; lo cierto es que ello fue en atención a lo determinado por el criterio mayoritario, pues, en mi concepto, la acción de inconstitucionalidad –respecto de este tema–, debió sobreseerse por la existencia de un nuevo acto legislativo y por ello es que formulo voto concurrente en relación con este tema.

34. En efecto, debemos recordar que el Pleno de este Alto Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad 28/2015,(6) fijó los parámetros que deben actualizarse para considerar que se está en presencia de un nuevo acto legislativo para efectos de su impugnación o sobreseimiento por cesación de efectos a través de una acción de inconstitucionalidad, que son los siguientes:

a) Que se haya llevado a cabo un proceso legislativo (criterio formal); y

b) Que la modificación normativa sea sustantiva o material.

35. El primer aspecto conlleva el desahogo y agotamiento de las diferentes fases o etapas del procedimiento legislativo: iniciativa, dictamen, discusión, aprobación, promulgación y publicación. Siendo relevante para las acciones de inconstitucionalidad la publicación de la norma general, puesto que a partir de este momento podrá ejercerse la acción por los entes legitimados. El segundo aspecto consistente en que la modificación sea sustantiva o material, se actualiza cuando existen verdaderos cambios normativos que modifiquen la trascendencia, el contenido o el alcance del precepto. Una modificación al sentido normativo será un nuevo acto legislativo.

36. Ahora bien, la porción normativa impugnada –publicada el cinco de marzo de dos mil catorce–, fue modificada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil dieciséis. En este sentido, se actualiza el criterio formal, ya queen el caso la reforma se realizó a través de un proceso legislativo.

37. Por lo que respecta al segundo requisito, para estar en condiciones de sostener que la modificación fue sustantiva o material, debe atenderse al cuadro comparativo que a continuación se inserta para estar en condiciones de efectuar el análisis comparativo respectivo:

Ver cuadro comparativo

38. Como se aprecia, el texto introducido en el artículo impugnado, modificó la temporalidad del arresto de "hasta quince días" por "hasta treinta y seis horas". De ahí que esta reforma afectó materialmente la regulación del plazo en la imposición del arresto que el tribunal de enjuiciamiento puede ordenar ante la contumacia de las obligaciones procesales de testigos o peritos que atenten contra el principio de continuidad, pues no se trata de una simple modificación de nomenclatura, sino que la modificación legislativa produjo, precisamente, una alteración sustantiva de la norma. Por tanto, también se actualiza el segundo criterio para considerar que estamos en presencia de un nuevo acto legislativo.

39. En este entendimiento, me parece que en el caso debió decretarse el sobreseimiento respecto de la porción normativa impugnada, pues ésta dejó de surtir efectos al ser reformada.(7)

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1. Resuelto el veintidós de enero de dos mil catorce, por unanimidad de cinco votos de los Ministros: A.Z.L. de L., J.R.C.D. (ponente), A.G.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.M.P.R..

2. Resuelto el tres de septiembre de dos mil catorce, por mayoría de tres votos de los Ministros: A.Z.L. de L., A.G.O.M. (ponente) y O.S.C. de G.V., en contra de los emitidos por los Ministros J.R.C.D., quien se reserva el derecho de formular voto particular y J.M.P.R..

3. Resuelta el dieciséis de enero de dos mil catorce. Ministra ponente: M.B.L.R..

4. (i) Cuando se pongan en riesgo la vida o integridad de las víctimas del delito, o bien, (ii) cuando exista riego de que se oculte o desaparezca el objeto del delito.

5. En dicha acción se consideró que el resguardo domiciliario previsto en el sistema de justicia penal para adolescentes es constitucional, a pesar de que no se encuentre expresamente previsto en el nuevo texto fundamental.

6. Resuelta en sesión de veintiséis de enero de dos mil dieciséis. Ministro ponente: J.R.C.D..

7. Al respecto es aplicable la jurisprudencia P./J. 8/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, T.X., marzo de 2004, página 958, de rubro: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SUPUESTO EN EL QUE SE ACTUALIZA LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA POR CESACIÓN DE EFECTOS DE LA NORMA GENERAL IMPUGNADA."