Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 74/2018, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión celebrada el veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.

En la sentencia dictada en la acción de inconstitucionalidad, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, por una parte, declarar la invalidez del artículo 2o., apartado A, fracción V, párrafo octavo, de la Constitución Política del Estado de Sonora, al establecer "... En caso de que concluyan los plazos señalados y no se hubiere designado al comisionado respectivo, éste continuará en el cargo hasta en tanto se realice la designación correspondiente", porque la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece, expresamente, que la duración del encargo de los comisionados no puede ser mayor a siete años.

Por otra parte, la mayoría de los integrantes de este Tribunal Constitucional reconoció la validez del artículo 2o., apartado A, fracción V, párrafos quinto, sexto y séptimo, y apartado B, de la Constitución Política del Estado de Sonora, que establece el procedimiento de designación de comisionados del organismo garante del derecho de acceso a la información y protección de datos personales en dicha entidad, en el que se prevé que serán nombrados por las dos terceras partes de los diputados presentes en la sesión, a propuesta del titular del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, si bien comparto la conclusión de la ejecutoria, en cuanto a declarar la invalidez del artículo 2o., apartado A, fracción V, párrafo octavo, de la Constitución Política del Estado de Sonora, me parece importante señalar las siguientes consideraciones que también contribuyen a justificar por qué, en mi opinión, debió decretarse la invalidez del diverso 2o., apartado A, fracción V, párrafos quinto, sexto y séptimo, y apartado B, de la Constitución Local impugnada.

El siete de febrero de dos mil catorce se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma constitucional en materia de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales, cuya finalidad principal fue fortalecer las atribuciones del órgano garante del derecho de acceso a la información y protección de datos personales, así como generar un sistema de coordinación entre las entidades federativas y la Federación, a efecto de lograr homogeneidad en los estándares de transparencia y acceso a la información en el país, para alcanzar los más altos niveles de tutela.

En la reforma, el legislador estableció una serie de principios y bases en materia de transparencia y acceso a la información, con la finalidad de que el Congreso de la Unión los desarrollara en la ley general correspondiente, y éstos fueran el parámetro a partir del cual las Legislaturas de los Estados armonizaran su legislación en ejercicio de las facultades concurrentes que imperan en la materia. Esta reforma se plasmó en los artículos 6o. y 116, fracción VIII, de la Constitución Federal.

En específico, en el caso interesa analizar lo relativo al procedimiento de selección de los comisionados que integrarán los organismos garantes del derecho de acceso a la información y protección de datos personales, tanto en el orden federal como local.

De los trabajos legislativos que dieron lugar a la reforma constitucional, se advierte que en el dictamen de las Comisiones de la Cámara de Origen (Cámara de Senadores) se consideró que en la ley general debía referirse, entre otros aspectos, al mecanismo y procedimiento de nombramiento de los integrantes de los organismos garantes, elección y periodo de duración de su presidencia, así como los casos de renuncia, suplencia, entre otros (páginas 211 a 214 del dictamen de las Comisiones de la Cámara de Origen).

No obstante, del dictamen referido también se advierte la existencia de dos temas que requirieron un estudio más profundo para poder lograr un consenso entre todos los grupos parlamentarios representados en las Comisiones Unidas, uno de ellos fue el mecanismo de designación de los integrantes del órgano garante (página 224 del dictamen de la Cámara de Origen).

En ese sentido, se revisaron todas las leyes locales en relación con el procedimiento de nombramiento de los integrantes de los órganos garantes en materia de transparencia y protección de datos, concluyéndose que no existía un criterio uniforme para la integración de los organismos garantes (páginas 232 a 240 del dictamen de la Cámara de Origen).

También se analizó el método de designación de los integrantes de los organismos con autonomía reconocida en la Constitución General, y se realizaron reflexiones sobre el nombramiento de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (páginas 240 a 254 del dictamen de la Cámara de Origen).

Finalmente, en el dictamen de la Cámara de Origen se propuso crear un apartado B en el artículo 6o. constitucional, en cuyos párrafos octavo y noveno se implementó un mecanismo particular para la designación de los comisionados del órgano garante federal, con base en la participación y colaboración de los Poderes Ejecutivo y Legislativo Federales, a efecto de generar la plena autonomía e independencia de los integrantes del organismo garante (páginas 273 a 277 del dictamen de la Cámara de Origen).

En relación con lo anterior, se destacó que los nombramientos de los comisionados deben hacerse por el Senado de la República mediante una consulta previa a la sociedad y con la facultad de veto, por única ocasión, del Ejecutivo Federal; el orden de nombramiento se sustentó en que el Senado es un organismo ciudadano que vela por el respeto de los derechos humanos y garantías individuales relativas al derecho de acceso a la información.

La minuta con la propuesta referida fue enviada a la Cámara Revisora, cuyas comisiones, al emitir el dictamen correspondiente, modificaron la estructura del artículo 6o., básicamente para organizar en un apartado A, fracción I, en cuyas "bases" se establecieran los principios y bases para el ejercicio del derecho de acceso a la información en todos los órdenes de Gobierno y, por otra parte, una fracción II, que determinara la creación y competencia del órgano autónomo federal (páginas 104 a 105 del dictamen de la Cámara Revisora).

Me parece importante destacar que en el dictamen de la Cámara Revisora, se expresó que la fracción II del aparato A del artículo 6o. constitucional, relativa a la creación del órgano constitucional autónomo del ámbito federal, serviría de marco de referencia para las Constituciones Locales y del Distrito Federal(1) –actual Ciudad de México– (página 106 del dictamen de la Cámara Revisora).

En relación con el mecanismo de designación de los comisionados federales, en el dictamen de la Cámara Revisora se expresó que existía coincidencia con los términos de la minuta enviada por el Senado (páginas 111 y 112 del dictamen de la Cámara Revisora).

Sin embargo, al discutirse el dictamen en el Pleno de la Cámara de Diputados, el presidente de la Comisión de Puntos Constitucionales anunció varias modificaciones al dictamen sometido a consideración, pues se propuso, entre otras cuestiones, una fracción VIII al apartado A del artículo 6o. constitucional, relativa al organismo autónomo federal (equivalente al contenido de la fracción II que se propuso en el dictamen de la Cámara Revisora).

En cuanto al mecanismo de designación de los comisionados del órgano garante federal, se realizaron dos modificaciones. La primera consistió en suprimir del texto del artículo 6o. constitucional, que el nombramiento de los comisionados pudiera realizarse por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión en los recesos del Senado. La segunda modificación se refirió a que el proceso de designación se haría conforme a lo establecido en la "ley orgánica", en lugar de sólo a lo establecido en la "ley". Las modificaciones fueron aprobadas, en lo general, por mayoría de 418 votos a favor, 25 en contra, y una abstención.

Recibida la minuta con modificaciones, la Cámara de Origen aprobó las modificaciones relativas al mecanismo de designación de comisionados del órgano garante federal propuesta por su colegisladora, excepto por la referencia a la "ley orgánica", pues se determinó emplear el término genérico de "ley", a efecto de no generar confusión con el propio texto del artículo 6o. constitucional.

Como resultado del proceso legislativo referido, el texto de los párrafos octavo y noveno de la fracción VIII del apartado A del artículo 6o. constitucional, es el siguiente:

"... El organismo garante se integra por siete comisionados. Para su nombramiento, la Cámara de Senadores, previa realización de una amplia consulta a la sociedad, a propuesta de los grupos parlamentarios, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, nombrará al comisionado que deba cubrir la vacante, siguiendo el proceso establecido en la ley. El nombramiento podrá ser objetado por el presidente de la República en un plazo de diez días hábiles. Si el presidente de la República no objetara el nombramiento dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de comisionado la persona nombrada por el Senado de la República.

"En caso de que el presidente de la República objetara el nombramiento, la Cámara de Senadores nombrará una nueva propuesta, en los términos del párrafo anterior, pero con una votación de las tres quintas partes de los miembros presentes. Si este segundo nombramiento fuera objetado, la Cámara de Senadores, en los términos del párrafo anterior, con la votación de las tres quintas partes de los miembros presentes, designará al comisionado que ocupará la vacante."

Precisado el contenido de los trabajos legislativos, y derivado de que la reforma constitucional estableció bases y principios a observarse por parte del Congreso de la Unión, los Congresos de los Estados, los organismos garantes y el universo de sujetos obligados en la materia, considero que en este asunto resultaba necesario que este Tribunal Pleno definiera cuáles son los principios y bases establecidos por el Constituyente en materia de transparencia, acceso a la información, y protección de datos personales.

Para ello, en primer lugar, considero que debe tenerse presente que los principios desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico, con una trascendente función en la aplicación del derecho.

Conforme al Diccionario «de la Lengua Española» de la Real Academia Española, principio significa "causa, origen", el "punto que se considera como primero en una extensión", asimismo, de la palabra principio deriva el verbo principiar referido a "comenzar, dar principio a algo" y la palabra principal, cuyo significado es "que tiene el primer lugar o importancia y se antepone y prefiere a otras", "esencial o fundamental".

Al respecto, R.D. usa el término principio en sentido genérico, para todo conjunto de estándares que apuntan a decisiones exigidas por la moralidad o impelentes de objetivos que han de ser alcanzados. R.A. refiere que son mandatos de optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. M.A. señala que los principios son normas de carácter muy general que señalan el deseo de alcanzar ciertos objetivos o fines de carácter económico, social, político, o bien exigencias de tipo moral. Este último, con J.R.M., han señalado que un principio en sentido estricto expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico y pueden ser útiles cuando el legislador tiene una razón para hacer una regla fija que resulte aplicable a un conjunto de casos, no fijo.(2)

En ese sentido, los principios en el derecho son criterios rectores que deben ser observados de manera general, por ser el fundamento de un sistema, a efecto de alcanzar la máxima tutela de bienes y derechos constitucionales.

Del artículo 6o. constitucional, puede advertirse que los principios rectores en materia de transparencia, acceso a la información, y protección de datos personales son el de máxima publicidad, gratuidad y expeditez en el ejercicio de los citados derechos.

Por su parte, las bases establecidas en el referido numeral constitucional, como un primer grado en la aplicación de los principios a que me referí, consisten en mandatos dirigidos al legislador, que se traducen en reglas mínimas que deben incluirse en la ley, disposiciones orgánicas y de distribución de competencias, así como objetivos de política pública, a efecto de crear los procedimientos e instituciones para hacer efectivo el derecho de acceso a la información y protección de datos personales.

De esta manera, en mi opinión, las bases establecidas en el artículo 6o. constitucional, son las siguientes:

• La información a que se refiere la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y excepciones que fijen las leyes.

• Los sujetos obligados deben documentar la información relacionada con el ejercicio de sus funciones.

• Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información.

• La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los términos de las leyes aplicables.

• La Federación contará con un organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía técnica, de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna.

• Este organismo será responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados en los términos que establezca la ley.

• El citado organismo se regirá por la ley en materia de transparencia y acceso a la información pública y protección de datos personales en posesión de sujetos obligados, en los términos que establezca la ley general que emita el Congreso de la Unión.

• En su funcionamiento se regirá por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y máxima publicidad.

• El organismo garante tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la información pública y la protección de datos personales de cualquier autoridad, entidad, órgano u organismo que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal.

• No podrá conocer de aquellos asuntos jurisdiccionales que correspondan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

• También conocerá de los recursos que interpongan los particulares respecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados de las entidades federativas que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información, en los términos que establezca la ley.

• El organismo garante federal, de oficio o a petición fundada del organismo garante equivalente de las entidades federativas, podrá conocer de los recursos de revisión que, por su interés y trascendencia, así lo ameriten.

• La ley establecerá aquella información que se considere reservada o confidencial.

• Las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados. El consejero jurídico del Gobierno podrá interponer recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los términos que establezca la ley, sólo en el caso que dichas resoluciones puedan poner en peligro la seguridad nacional conforme a la ley de la materia.

• El organismo garante se integra por siete comisionados.

• El nombramiento lo realizará la Cámara de Senadores, previa realización de una amplia consulta a la sociedad, a propuesta de los grupos parlamentarios, y con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, nombrará al comisionado que deba cubrir la vacante, siguiendo el proceso establecido en la ley. El nombramiento podrá ser objetado por el presidente de la República en un plazo de diez días hábiles. Si el presidente de la República no objetara el nombramiento dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de comisionado la persona nombrada por el Senado de la República.

• En caso de que el presidente de la República objetara el nombramiento, la Cámara de Senadores nombrará una nueva propuesta, en los términos del párrafo anterior, pero con una votación de las tres quintas partes de los miembros presentes. Si este segundo nombramiento fuera objetado, la Cámara de Senadores, en los términos del párrafo anterior, con la votación de las tres quintas partes de los miembros presentes, designará al comisionado que ocupará la vacante.

• Los comisionados durarán en su encargo siete años y deberán cumplir con los requisitos previstos en las fracciones I, II, IV, V y VI del artículo 95 de esta Constitución, no podrán tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de los no remunerados en instituciones docentes, científicas o de beneficencia, sólo podrán ser removidos de su cargo en los términos del título cuarto de la Constitución y serán sujetos de juicio político.

• En la conformación del organismo garante se procurará la equidad de género.

• El comisionado presidente será designado por los propios comisionados, mediante voto secreto, por un periodo de tres años, con posibilidad de ser reelecto por un periodo igual; estará obligado a rendir un informe anual ante el Senado, en la fecha y en los términos que disponga la ley.

• El organismo garante tendrá un consejo consultivo, integrado por diez consejeros, que serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores. La ley determinará los procedimientos a seguir para la presentación de las propuestas por la propia Cámara. Anualmente serán sustituidos los dos consejeros de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo periodo.

• La ley establecerá las medidas de apremio que podrá imponer el organismo garante para asegurar el cumplimiento de sus decisiones.

• Toda autoridad y servidor público estará obligado a coadyuvar con el organismo garante y sus integrantes para el buen desempeño de sus funciones.

• El organismo garante coordinará sus acciones con la Auditoría Superior de la Federación, con la entidad especializada en materia de archivos y con el organismo encargado de regular la captación, procesamiento y publicación de la información estadística y geográfica, así como con los organismos garantes de las entidades federativas, con el objeto de fortalecer la rendición de cuentas del Estado Mexicano.

Precisados los principios y bases, considero importante destacar que en la reforma constitucional señalada, se adicionó la fracción VIII al artículo 116 de la Constitución.

La adición consistió en establecer la implementación de los organismos garantes del derecho de acceso a la información en las entidades federativas, sujetándolos a los principios y bases contenidas en el artículo 6o. constitucional y en la ley general de la materia expedida por el Congreso de la Unión, al establecer expresamente "Las Constituciones de los Estados establecerán organismos autónomos ... responsables de garantizar el derecho de acceso a la información y de protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados, conforme a los principios y bases establecidos por el artículo 6o. de esta Constitución y la ley general que emita el Congreso de la unión ..."

Las consideraciones anteriores me permiten concluir que tanto los trabajos legislativos como la remisión expresa prevista en el artículo 116, fracción VIII, de la Constitución, revelan que las bases para el procedimiento de selección de los comisionados previstas en elartículo 6o. constitucional, también son observables para el relativo a los comisionados de los organismos garantes de las entidades federativas.

Esta determinación se ve reforzada con lo previsto en el capítulo II, denominado ‘De los organismos garantes’, de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en el que el legislador nacional parte de la base de que son los Congresos de los Estados quienes deberán realizar la designación de los comisionados.

A efecto de arribar a lo anterior, basta atender al contenido del artículo 37 de la ley marco, en el que prevé que en las leyes de las entidades federativas se determinará, entre otros temas, el procedimiento de selección de los comisionados, de conformidad con lo señalado en el capítulo en cita.

En ese orden, el artículo 38 de la propia ley establece que el Congreso de la Unión, los Congresos de las entidades federativas y la Asamblea Legislativa del entonces Distrito Federal, a fin de garantizar la integración colegiada y autónoma de los organismos garantes deberán prever en su conformación un número impar, privilegiar la experiencia en la materia y procurar la equidad de género; además de que en el procedimiento de selección de los comisionados deberá garantizarse la transparencia, independencia y participación de la sociedad.

Así, en mi opinión, una de las bases que deben atender las Legislaturas Locales, en el procedimiento de selección de los comisionados de los organismos garantes del derecho de acceso a la información y protección de datos personales de las entidades federativas, consiste en que el nombramiento debe realizarlo el Congreso del Estado, previa realización de una amplia consulta a la sociedad, con la participación del Poder Ejecutivo de la entidad, al otorgarle la atribución de poder objetar el nombramiento.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 17 de octubre de 2019.

____________

1. Al respecto se señaló, textualmente, lo siguiente:

"Se hace importante mencionar que para efectos de adecuar la redacción del apartado A, relativo a la materia de acceso a la información pública, el presente dictamen propone modificar la nomenclatura de las funciones de este apartado ‘A’ para que se les denomine ahora ‘bases’ en una fracción I, en virtud de que contendrán precisamente los principios y bases generales en esta materia; y se propone la creación de una fracción II que contendrá la creación del órgano constitucionalmente autónomo en el ámbito federal, y que servirá de marco referencia para las Constituciones Locales y del Distrito Federal."

2. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Este voto se publicó el viernes 22 de noviembre de 2019 a las 10:33 horas en el Semanario Judicial de la Federación.