Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Número de registro43553
Fecha31 Enero 2020
Fecha de publicación31 Enero 2020
Número de resolución63/2018
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 74, Enero de 2020, Tomo I, 458
EmisorPleno

Voto concurrente que formula el Ministro J.M.P.R., en la acción de inconstitucionalidad 63/2018 y su acumulada 64/2018, promovida por la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.


El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de cuatro de julio de dos mil diecinueve, resolvió la acción de inconstitucionalidad y su acumulada citada al rubro, donde se determinó la invalidez del artículo 75-A, fracciones XII y XIII, del Código Penal para el Estado de Aguascalientes,(1) publicado mediante Decreto Número 342 en el Periódico Oficial de dicha entidad el nueve de julio de dos mil dieciocho, por considerar que el referido precepto regula los supuestos de procedencia de la prisión preventiva oficiosa, que es una medida cautelar, consecuentemente procesal, que se encuentra regulada en el Código Nacional de Procedimientos Penales, con cuya expedición se invadió el ámbito competencial exclusivo del Congreso de la Unión, pues fue aprobado en fecha posterior a la aludida reforma al artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la Constitución Federal.(2)


En tal virtud, si bien comparto el sentido de la resolución, lo cierto es que difiero del criterio mayoritario, relativo a que el precepto impugnado es una norma exclusivamente de carácter procesal, no obstante que tiene una vinculación y afectación directa a la libertad personal en los casos en que se trate de los delitos que se enumeran en la norma impugnada.


Lo anterior, en virtud de que, calificar la lista de delitos que se consideran graves y respecto los cuales procede la prisión preventiva oficiosa como un aspecto meramente procesal pudiera tener algunas consecuencias, esto es, que se pudiera generar y decir que la violación a este tipo de normas es una violación que afecta solamente a normas procesales; ya que considero que este aspecto tiene un ámbito de afectación a derechos sustantivos, como la libertad personal, porque la consecuencia de que un delito sea calificado o sea incluido en esta lista tiene, evidentemente, la consecuencia de que la persona tendrá que seguir su procedimiento penal privado de su libertad.


En este sentido, considero que el precepto impugnado es inconstitucional, pero por las siguientes razones:


Del artículo 19 de la Constitución Federal,(3) que el accionante considera violado, se advierte de manera precisa los casos en los que procede la prisión preventiva oficiosa, estableciendo que el J. la ordenará, para los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.


Ahora, para poder entender de manera nítida las estipulaciones referidas, es conveniente acudir al procedimiento legislativo que culminó con la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, la llamada reforma penal, en la que se modificó de manera relevante el sistema procesal penal en nuestro país, pasando de un sistema mixto a un sistema de corte acusatorio y oral.


En efecto, el artículo 19 de la Constitución Federal, fue modificado con motivo de las reformas de dos mil ocho, con el objeto de regular concretamente lo relativo al sistema de prisión preventiva oficiosa, como parte del sistema penal acusatorio, ello acorde con el principio de presunción de inocencia, habiéndose estimado conveniente establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de este instituto.


En el dictamen de la Cámara de Origen, se refirió a lo siguiente:


"Artículo 19.


"Cambio de denominación: auto de vinculación


"En esta reforma se modifica el nombre del tradicional auto de sujeción a proceso para sustituirlo por el de auto de vinculación a proceso. La idea de sujeción denota justamente una coacción que por lo general lleva aparejada alguna afectación a derechos; en cambio, vinculación únicamente se refiere a la información formal que el Ministerio Público realiza al indiciado para los efectos de que conozca puntualmente los motivos por los que se sigue una investigación y para que el Juez intervenga para controlar las actuaciones que pudiera derivar en la afectación de un derecho fundamental. Se continuará exigiendo, no obstante, acreditar el supuesto material.


"Estándar para el supuesto material


"Al igual que en el caso del artículo 16 constitucional, la nueva redacción del artículo 19 constitucional se prevé modificar el estándar probatorio para el libramiento del auto de vinculación a proceso. La razón de ello es fundamentalmente la misma que ya se expuso en su oportunidad al abordar el artículo 16. En este punto habría que agregar que el excesivo estándar probatorio que hasta ahora se utiliza, genera el efecto de que en el plazo de término constitucional se realice un procedimiento que culmina con un auto que prácticamente es una sentencia condenatoria. Ello debilita el juicio, única fase en la que el imputado puede defenderse con efectivas garantías, y fortalece indebidamente el procedimiento unilateral de levantamiento de elementos probatorios realizado por el Ministerio Público en la investigación, el cual todavía no ha sido sometido al control del contradictorio. La calidad de la información aportada por el Ministerio Público viene asegurada por el control horizontal que ejerce la defensa en el juicio, en tal sentido, no es adecuado que en el plazo de término constitucional se adelante el juicio.


"Medidas cautelares y prisión preventiva


"Para los efectos de evitar los excesos cometidos hasta ahora con la prisión preventiva, se acordó establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de este instituto. La aplicación de medidas cautelares, las cuales son auténticos actos de molestia, procederá únicamente cuando exista la necesidad de cautela del proceso o de protección de las víctimas. Esto quiere decir que sólo cuando exista necesidad de garantizar la comparecencia del imputado en el juicio; el desarrollo de la investigación; la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad; cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, procederá la aplicación de alguna medida cautelar de las que prevea la ley. La prisión preventiva sólo procederá cuando ninguna otra medida cautelar sea suficiente para el logro de los propósitos indicados.


"Este nuevo diseño es acorde con el principio de presunción de inocencia. Diversos procesalistas clásicos y contemporáneos han hecho notar, con razón, la inevitable antinomia que supone afectar los derechos de las personas sometiéndolas a prisión preventiva, sin que antes se haya derrotado su presunción de inocencia en un juicio en el que se respeten todas las garantías del debido proceso. La antinomia es de por sí insalvable, pero para paliarla en alguna medida se prevé que la procedencia de tales afectaciones sea excepcional.


"Otro de los elementos que se debe tener en cuenta es que las medidas cautelares sean proporcionales, tanto al delito que se imputa, como a la necesidad de cautela. Los riesgos mencionados con anterioridad admiten graduación y nunca son de todo o nada, dependerán de cada caso concreto. Por ello es que la necesidad de cautela siempre deberá ser evaluada por el Ministerio Público y justificada por él ante el Juez, con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de contradicción en una audiencia.


"Finalmente, la procedencia de las medidas cautelares deberá estar regida por el principio de subsidiariedad, de modo tal que siempre se opte por aquella medida cautelar que sea lo menos intrusiva para la esfera jurídica de los particulares. El propósito en este caso será provocar la menor afectación posible.


"Prisión preventiva y delitos graves


"A la regulación de las medidas cautelares en aquellos casos en los que se trate de delitos graves y de delincuencia organizada se le da un tratamiento diverso. Se pretende evitar que se produzca con el tema de los delitos graves y la delincuencia organizada, lo que hasta ahora ha venido sucediendo, es decir, que sea el legislador ordinario el que en definitiva decida a qué casos se aplica la Constitución y cuáles requieren un tratamiento excepcional por tratarse de delitos graves o delincuencia organizada. Debe apreciarse que se requiere una regulación especial de las medidas cautelares cuando se trate de estos casos; sin embargo, las excepciones tienen que estar previstas en el propio Texto Constitucional, ya que si se hace un reenvío a la ley, inevitablemente se debilita el principio de supremacía constitucional.


"Cuando por primera vez se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales. No obstante, la experiencia estatal y federal ha mostrado que este sistema excepcional ha colonizado el resto del ordenamiento. Hoy por hoy existe un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos están calificados como graves por la legislación ordinaria. Con la finalidad de superar este estado de cosas se impone que sea la propia Constitución la que determine aquellos casos excepcionales, para los que bastará acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisión preventiva.


"El propio artículo 19 constitucional establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva recién explicado. Se prevé que el J. aplique prisión preventiva para los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios especialmente violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, si el Ministerio Público logra acreditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos.


"La decisión sobre medidas cautelares es evidentemente revisable, tan es así que expresamente se prevé que se podrá revocar la libertad de los individuos ya vinculados a proceso, cuando se acrediten los extremos previstos en la propia Constitución y de conformidad con lo que disponga la ley. ..."


Con base en lo anterior, es posible interpretar la segunda parte del párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución Federal, en el sentido de que, establece un listado taxativo de delitos respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa y, que son abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales no son disponibles para el legislador local, debido a que lo que se pretendió con la reforma constitucional y el establecimiento preciso de tales delitos como casos de excepción respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa, fue la de evitar los excesos cometidos hasta ese momento con la prisión preventiva, ya que si se hace un reenvío a la ley, inevitablemente se debilita el principio de supremacía constitucional.


Esto atendiendo a que, desde que se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales, no obstante, la experiencia estatal y federal mostró que este sistema excepcional había colonizado el resto del ordenamiento, existiendo un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos estaban calificados como graves por la legislación ordinaria. Por ello, con la finalidad de superar este estado de cosas, el Constituyente consideró necesario que fuera la propia Constitución la que determinará aquellos casos excepcionales, para los que bastaría sólo acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisión preventiva.


Por ello, la norma constitucional expresamente establece que será el Juez quien ordenará, la prisión preventiva oficiosa si el Ministerio Público logra acreditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos; por lo que, deberá ser el propio juzgador quien, atendiendo al arbitrio judicial, determine si el delito, que se le imputa al indiciado, se encuentra dentro del catálogo establecido en forma expresa en la norma constitucional; pues, en palabras del propio Constituyente Permanente la necesidad de cautela siempre deberá ser evaluada por el Ministerio Público y justificada por él ante el Juez, con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de contradicción en una audiencia.


Por otra parte, la Norma Fundamental, además de establecer un catálogo de delitos que se considerarán graves y por ende procederá la prisión preventiva oficiosamente, también, abre la posibilidad para que sea el legislador ordinario, tanto federal como local, el que establezca los delitos que deben considerarse también como graves para tal efecto, los cuales sólo pueden ser aquéllos que se cometan contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; es decir la propia constitución otorga competencia a los legisladores federal y locales, para tal establecimiento.


No obstante tales competencias que se dan a los legisladores comunes deben entenderse conforme a la propia intención del Constituyente Permanente, que se ve reflejado en el trabajo legislativo y, en el que se precisó que el nuevo diseño de la prisión preventiva se basa en el principio de subsidiariedad y excepcionalidad, acorde con el principio de presunción de inocencia.


Debe reiterarse que, con el establecimiento de delitos graves en la norma fundamental se pretendía evitar que se produjera una manipulación indiscriminada por parte del legislador ordinario.


Asimismo, que el Constituyente Permanente precisó que la propia N.S. establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva; excepción que se vio reflejada en la última parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, la cual establece que el legislador ordinario podrá establecer los delitos graves respecto de lo que procede la prisión preventiva oficiosa; sólo respecto de delitos contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.


Así, debe considerarse que legislador local sólo tiene competencia para establecer delitos graves contra el libre desarrollo de la personalidad, en tanto carece de competencia para establecer delitos contra la salud y contra la seguridad nacional y, por ende, su tratamiento como delitos graves o no; esto en tanto la Constitución Federal en su artículo 73, fracciones XVI, XXI, inciso b) y XXIX-M, otorga competencia al Congreso de la Unión para dictar leyes en materia de salubridad general de la República, expedir la legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y, para expedir leyes en materia de seguridad nacional.(4)


Entendiendo que la estipulación relativa a que en "la ley" se podrá establecer los delitos graves contra la seguridad nacional, no se refiere a la seguridad pública, al orden público o a la seguridad de la comunidad; sino precisamente a la seguridad nacional como tal, pues el tratarse de un supuesto de excepción debe ser entendido en sentido estricto; máxime si se atiende a la intención del Constituyente al momento de establecer tal estipulación, la cual debe entenderse dentro del principio de excepcionalidad de la aplicación de la prisión preventiva y de la presunción de inocencia.


Al respecto, cabe señalar que este Tribunal Pleno ha sostenido que, la medida cautelar de la prisión preventiva en sí no es inconstitucional, aunque toda vez que interfiere con los derechos de los inculpados tales como la libertad y la presunción de inocencia, para su dictado las autoridades deben ser especialmente cuidadosas a fin de no romper el delicado equilibrio entre los derechos de la persona sujeta a proceso y los intereses de la sociedad en la persecución y sanción de los delitos.(5)


Como quedó expuesto, se trata de una medida que debe utilizarse de manera subsidiaria, cuando ninguna otra sea suficiente para garantizar la comparecencia del inculpado, el debido desarrollo del proceso, la seguridad de la víctima o testigos o la ejecución de la sentencia.


Lo que además, encuentra respaldo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que la prisión preventiva no debe ser la regla general,(6) pudiendo subordinarse la libertad a que se asegure la comparecencia del acusado en el juicio, en las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo


La necesidad de que la imposición de dicha medida cautelar sea subsidiaria cuando ninguna otra sea suficiente para garantizar el correcto desarrollo del proceso, deviene de la existencia de la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 20, apartado B, fracción I constitucional(7) y en los artículos 8.2 de la Convención Americana(8) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.(9)


En esta misma línea, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 7 consagra el derecho a la libertad personal y establece, en su apartado 3, la prohibición de que una persona sea sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios. Asimismo, en su punto 5, establece el derecho que tiene toda persona detenida a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, en la inteligencia de que su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio.(10)


De la misma forma la jurisprudencia sustentada por la Corte Interamericana, de manera clara ha establecido que todas las garantías judiciales deben tener como principio la presunción de inocencia; consecuentemente, para que sea una medida legítima la prisión preventiva, requiere ser una medida de carácter excepcional, que sólo procederá cuando otras garantías no sean suficientes para permitir el desarrollo eficiente de las investigaciones y evitar que se eluda la acción de la justicia.(11)


Asimismo, conviene destacar que, el artículo 19 señalado, fue reformado el catorce de julio de dos mil once, con el objeto de introducir en la gama de delitos respecto de los cuales el Juez debe ordenar la prisión preventiva de manera oficiosa, como parte del sistema penal acusatorio, el delito de trata de personas; en el dictamen de la Cámara de origen de diez de febrero de dos mil once, se estableció lo siguiente:


"Quinta. En esas condiciones vertidas en los puntos anteriores, esta Comisión dictaminadora considera necesario proponer una reforma al párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución, para que la trata de personas se incorpore a los delitos en los cuales el Juez declara oficiosamente la prisión preventiva cuando el imputado esté siendo procesado, lo anterior toma fundamento por la afectación social que produce el ilícito y por el riesgo de que el sujeto activo se sustraiga de la acción de la justicia."


Lo mismo que ocurrió el doce de abril de dos mil diecinueve, dado que –como se ha reseñado–, al catálogo de delitos respecto de los cuales el Juez debe ordenar la prisión preventiva de manera oficiosa, se agregaron los siguientes: abuso o violencia sexual contra menores, feminicidio, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares y, los delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.


Como se advierte del siguiente cuadro:


Ver cuadro

Lo que se hace evidente del trabajo legislativo de la reforma constitucional, como se advierte de la parte conducente del dictamen de la Cámara de Senadores, como Cámara de Origen, el cual a la letra señala:


"... Por lo anterior, se propone reformar el artículo 19 constitucional, con la finalidad de incorporar al catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, las siguientes conductas antijurídicas y punibles:


"• En los casos de abuso o violencia sexual contra menores;


"• El uso de programas sociales con fines electorales;


"• El robo de transporte en cualquiera de sus modalidades;


"• Delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.


"• Los delitos cuya media aritmética de la pena exceda de cinco años de prisión (incluidas sus calificativas, sus atenuantes o agravantes), en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos; y en materia de corrupción. ..."


Por otra parte, como lo aducen los accionantes, al ser la prisión preventiva parte del andamiaje del sistema de justicia penal adoptado por la Norma Fundamental en dos mil ocho y que entró en pleno vigor, en todo el país, en junio de dos mil dieciséis; debe hacerse referencia al artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


Al respecto el Tribunal Pleno ha sostenido en diversos precedentes(12) que, la referida norma constitucional, en lo que al caso interesa, prevé que el Congreso de la Unión será competente para expedir la legislación única en materia procedimental penal, de procedimientos alternativos de solución de controversias en materia penal y de ejecución de penas que regirá en la República, excluyendo de esta forma la concurrencia de los Estados para legislar al respecto.


En términos de este precepto, al facultarse constitucionalmente al Congreso de la Unión para establecer, mediante una ley única en proceso penal y demás supuestos supracitados, se privó a los Estados la atribución con la que anteriormente contaban, en términos del artículo 124 de la Constitución Federal, para legislar en relación con esa materia.


La citada reforma constitucional, tiene como finalidad la unificación de las normas aplicables a todos los procesos penales a fin de hacer operativo el nuevo sistema de justicia penal a nivel nacional, según se advierte de lo expuesto durante el procedimiento legislativo.


El Congreso de la Unión en ejercicio de la potestad constitucional que tiene, expidió el Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el cinco de marzo de dos mil catorce, estableciendo que su entrada en vigor se haría de manera gradual, sin que pudiera exceder del dieciocho de junio de dos mil dieciséis.


Ahora en el caso que nos ocupa, como lo señalan los accionantes, debe hacerse referencia que en el libro primero "Disposiciones generales", título VI "Medidas de protección durante la investigación, formas de conducción del imputado al proceso y medidas cautelares" capítulo I "Medidas de protección y providencias precautorias", se localiza el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.(13)


Del que se desprende, que el propio Congreso de la Unión consideró que el establecimiento de los delitos graves por los que procede la prisión preventiva oficiosa, es un aspecto sustantivo, en tanto si bien señala cuáles serán éstos; lo cierto es que, sólo reitera la estipulación contenida en el artículo 19, párrafo segundo, de la Constitución Federal, destacando que, el Juez de Control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de los delitos graves que determine la ley contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.


De todo lo anterior se tiene que, como se dijo, tanto la Constitución Federal en su artículo 19, párrafo segundo, como el Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 167, segundo párrafo, establecen un catálogo taxativo de delitos respecto de los que procede decretar la prisión preventiva de manera oficiosa; asimismo, que la ley determinará los delitos graves respecto de los que también procederá decretarse dicha medida cautelar, únicamente para los casos que precisa.


En efecto, la N.F., además de establecer un catálogo de delitos que se considerarán graves y por ende procederá la prisión preventiva oficiosamente, los cuales son abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; también, abre la posibilidad para que sea el legislador ordinario, tanto federal como local, el que establezca los delitos que deben considerarse también como graves para tal efecto, los cuales sólo pueden ser aquéllos que se cometan contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; es decir, la propia Constitución otorga competencia a los legisladores federal y locales, para tal establecimiento. Lo cual, reitera el Código Nacional de Procedimientos Penales.


No obstante tales competencias que se dan a los legisladores ordinarios, deben entenderse conforme a la propia intención del Constituyente Permanente, que se ve reflejado en el trabajo legislativo y, en el que se precisó que el nuevo diseño de la prisión preventiva se basa en el principio de subsidiariedad y excepcionalidad, acorde con el principio de presunción de inocencia.


Asimismo, que con el establecimiento de delitos graves en la norma fundamental se pretendía evitar que se produjera una manipulación indiscriminada por parte del legislador ordinario, pues cuando por primera vez se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales, no obstante, en la realidad ese sistema excepcional colonizó el resto del ordenamiento y se produjo un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos eran calificados como graves por la legislación ordinaria; por lo que, con la finalidad de superar ese estado de cosas se consideró necesario que fuera la propia Constitución la que determinara aquellos casos excepcionales, para los que bastará acreditar el supuesto material, para que en principio proceda la prisión preventiva.


No obstante ello, se precisó que en la propia N.S. establecía la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva; excepción que se vio reflejada en la última parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, la cual establece que el legislador ordinario podrá establecer los delitos graves respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa; sólo respecto de delitos contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud.


Así que, debe considerarse que el legislador local sólo tiene competencia para establecer delitos graves contra el libre desarrollo de la personalidad, en tanto carece de competencia para establecer delitos contra la salud y contra la seguridad nacional y, por ende su tratamiento como delitos graves o no; esto en tanto la Constitución Federal en su artículo 73, fracciones XVI, XXI, inciso b) y XXIX-M, otorga competencia al Congreso de la Unión para dictar leyes en materia de salubridad general de la República, expedir la legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y, para expedir leyes en materia de seguridad nacional.


Una vez señalado lo anterior, conviene recordar que el artículo 75-A, fracciones XII y XIII, del Código Penal para el Estado de Aguascalientes, impugnado, establece como delitos graves que ameritan prisión preventiva oficiosa, los siguientes: a) El robo calificado, previsto en las fracciones I, III, VII, IX, XIV y XVIII, del artículo 142(14) (fracción XII); b) El abigeato calificado, previsto en la fracción II del artículo 144(15) (facción XIII).


Así es evidente que, ninguno de los delitos que las fracciones impugnadas establecen como graves es cometido directamente contra el libre desarrollo de la personalidad, es decir en ninguno de ellos el bien jurídico tutelado es el libre desarrollo de la personalidad y por ende, debe concluirse que el legislador del Estado de Aguascalientes, excedió sus competencias al aprobar el artículo 75-A, fracciones XII y XIII, del Código Penal, pues los delitos que señala no se encuentran dentro del único supuesto que el legislador local puede estipular que se incorporen al diseño normativo de la prisión preventiva, establecido en la Constitución Federal.


Por las razones expresadas, es que comparto el sentido de la determinación tomada en este asunto, pero separándome de sus consideraciones, en los términos del presente voto.








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1. (Reformado [N. de E. este párrafo], P.O. 9 de julio de 2018)

"Artículo 75-A. Hechos punibles de prisión preventiva oficiosa. Se considerarán delitos graves y por tanto se aplicará prisión preventiva oficiosa, a las siguientes figuras típicas:

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"I. Homicidio doloso, previsto en los artículos 97 y 99;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

II. Feminicidio, previsto en el artículo 97-A;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"III. Homicidio doloso calificado previsto en el artículo 107;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"IV. Lesiones dolosas calificadas, previstas en el artículo 107, en relación con el artículo 104, fracciones V y VI;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"V.A. al pudor o atentados al pudor equiparado, previsto en el artículo 115, cuando la víctima sea menor de doce años de edad o que por cualquier causa no pueda resistir la conducta del sujeto activo;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"VI. Corrupción de menores e incapaces, prevista en el artículo 116;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"VII. Pornografía infantil o de incapaces, prevista en el artículo 117;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"VIII. Violación, prevista en el artículo 119;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"IX. Violación equiparada, prevista en el artículo 120;

(Adicionada, P.O. 21 de agosto de 2017)

"X. Tráfico de menores, prevista en los párrafos primero y segundo del artículo 126;

(Reformada, P.O. 9 de julio de 2018)

"XI. Sustracción de menores e incapaces, prevista en el artículo 127, salvo que el inculpado sea familiar del menor o incapaz objeto de sustracción o retención;

(Reformada, P.O. 9 de julio de 2018)

"XII. Robo calificado, previsto en las fracciones I, III, VII, IX, XIV y XVIII, del artículo 142;

(Adicionada, P.O. 9 de julio de 2018)

"XIII. Abigeato calificado, previsto en la fracción II, del artículo 144; y

(Adicionada, P.O. 9 de julio de 2018)

"XIV. Los supuestos establecidos en las leyes generales y federales correspondientes, que ameriten prisión preventiva oficiosa respecto a los hechos punibles que prevean tales ordenamientos."


2. El artículo 75-A, fracciones XII y XIII, del Código Penal del Estado de Aguascalientes, fue publicado mediante decreto 342 en el Periódico Oficial de dicha entidad el nueve de julio de dos mil dieciocho; y entro en vigor al día siguiente de su publicación, conforme al único artículo transitorio, cuyo texto es: "Artículo único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Estado de Aguascalientes."


3. (Reformado, D.O.F. 18 de junio de 2008)

"Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

(Reformado, D.O.F. 12 de abril de 2019)

"El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El Juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

"La ley determinará los casos en los cuales el Juez podrá revocar la libertad de los individuos vinculados a proceso.

"El plazo para dictar el auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de vinculación a proceso y del que decrete la prisión preventiva, o de la solicitud de prórroga del plazo constitucional, deberá llamar la atención del Juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

"Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la acción de la justicia o es puesto a disposición de otro J. que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal.

"Todo mal tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."


4. "Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

"...

(Reformado primer párrafo, D.O.F. 18 de enero de 1934)

"XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.

"...

(Reformada, D.O.F. 8 de octubre de 2013)

"XXI. Para expedir:

"...

"b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada;

"...

(Adicionada, D.O.F. 5 de abril de 2004)

"XXIX-M.- Para expedir leyes en materia de seguridad nacional, estableciendo los requisitos y límites a las investigaciones correspondientes. ..."


5. Como se señala en la acción de inconstitucionalidad 21/2013, resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de tres de julio de dos mil catorce.


6. "Artículo 9.

"...

"3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier (sic) momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. ..."


7. "Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

"...

"B. De los derechos de toda persona imputada:

"I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa. ..."


8. "Artículo 8. Garantías judiciales

"...

"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

"a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

"b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

"c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

"d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

"e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

"f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

"g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

"h) derecho de recurrir del fallo ante Juez o tribunal superior.

"3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

"4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

"5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia."


9. "Artículo 14.

"...

"2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. ..."


10. "Artículo 7. Derecho a la libertad personal

"...

"3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

"...

"5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un J. u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. ..."


11. Ver Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador, fallado el doce de noviembre de mil novecientos noventa y siete. En cuyo párrafo 77, se expuso textualmente:

"Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (artículo 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos."


12. La acción de inconstitucionalidad 12/2014, en sesión de siete de julio de dos mil quince, por unanimidad de once votos de los Ministros G.O.M., C.D. apartándose de las consideraciones, L.R., F.G.S. apartándose de las consideraciones, Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I. apartándose de algunas consideraciones, S.C. de G.V., P.D. y P.A.M., respecto del considerando sexto, relativo a la competencia del Estado de Morelos para legislar en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia. Los Ministros G.O.M. y C.D. anunciaron sendos votos concurrentes. Cuyas consideraciones fueron reiteradas al resolver la acción de inconstitucionalidad 107/2014, en sesión de veinte de agosto de dos mil quince, por unanimidad de diez votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., P.D. y P.A.M., respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo. Así como en la acción de inconstitucionalidad 29/2015, en sesión de once de abril de dos mil dieciséis, por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S. con salvedades, Z.L. de L., P.H., M.M.I., L.P., P.D. con salvedades y P.A.M. con salvedades, respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo, consistente en declarar la invalidez de los artículos 2, fracción VI, 24 y 25 de la Ley para la Protección de Personas que Intervienen en los Procedimientos Penales en el Estado de Zacatecas. Los Ministros C.D. y L.R. anunciaron sendos votos concurrentes.


13. "Artículo 167. Causas de procedencia

"El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de Control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa en los términos del presente código.

"En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito distinto de aquel en el que se solicite la prisión preventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la procedencia de la prisión preventiva.

"El Juez de Control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

"Las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas establecerán los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa.

"La ley en materia de delincuencia organizada establecerá los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa.

"Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal de la manera siguiente:

"I. Homicidio doloso previsto en los artículos 302 en relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323;

"II. Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis;

"III. Violación prevista en los artículos 265, 266 y 266 Bis;

"IV. Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126;

"V. Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128;

"VI. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter;

"VII. Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero;

"VIII. Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145;

"IX. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204 y pederastia, previsto en el artículo 209 Bis;

"X. Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter;

"XI. Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, 196 Bis, 196 Ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero.

"El Juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima y de los testigos o de la comunidad. Dicha solicitud deberá contar con la autorización del titular de la procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad."


14. "Artículo 142. Robo calificado. El robo será calificado cuando:

(Reformada [N. de E. republicada], P.O. 9 de julio de 2018)

"I. Se cometa con medios violentos como armas o uso de violencia física o moral, suficiente en contra de la víctima o sobre otra persona que la acompañe, o cuando se ejerza aquélla para proporcionarse la fuga o mantenerse con lo apropiado;

"...

"III. Se cometa en lugar cerrado o en edificio, vivienda, aposento o cuarto que estén habitados o destinados para habitación, o en sus dependencias;

"...

"VII. La acción de apoderamiento se realice respecto de vehículos de motor, sobre parte de ellos o de objetos guardados en su interior;

"...

"IX. El objeto material del apoderamiento sean instrumentos de labranza, objetos utilizados para cercar frutos cosechados o por cosechar;

"...

"XIV. El objeto material del apoderamiento sea cableado para conducir electricidad, transformadores de voltaje de energía eléctrica, equipos de bombeo o de alguno de sus componentes, siempre que sean parte del sistema de riego agrícola;

"...

(Reformada, P.O. 2 de julio de 2018)

"XVIII. El objeto del apoderamiento sea sustraído del interior de las instalaciones de instituciones educativas públicas o privadas, o sea parte integrante de ellas. ..."


15. "Artículo 144. Abigeato calificado. El abigeato será calificado cuando:

"...

(Reformada, P.O. 9 de julio de 2018)

"II. Se cometa con medios violentos como armas o uso de violencia física o moral suficiente en contra de la víctima o sobre la persona que esté encargada de la vigilancia de la o las cabezas de ganado, o cuando se ejerza aquella para proporcionarse la fuga o mantenerse con lo apropiado; ..."

Este voto se publicó el viernes 31 de enero de 2020 a las 10:32 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

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