Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistros Norma Lucía Piña Hernández y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Número de registro43739
Fecha27 Noviembre 2020
Fecha de publicación27 Noviembre 2020
Número de resolución8/2015
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 80, Noviembre de 2020, Tomo I, 626
EmisorPleno

Voto concurrente de minoría que formulan la M.N.L.P.H. y el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 8/2015, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.


En sesiones públicas celebradas el cuatro, siete, once y doce de marzo de dos mil diecinueve, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió y resolvió la acción de inconstitucionalidad 8/2015, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (en adelante CNDH), en la cual se analizó, entre otros temas, la constitucionalidad de los artículos 24, 33, último párrafo, 50, tercer párrafo, 116, 117, 118, 119 y 120, del Código de Justicia Especializada para A. del Estado de Michoacán (en adelante "el código local").


Quienes suscribimos el presente voto estuvimos de acuerdo con el sentido de la resolución en relación con dichos artículos, pero no con todos los argumentos y consideraciones en los que se sustentó la sentencia. En particular, disentimos del criterio mayoritario sobre la forma en la que se utilizó el test de proporcionalidad para justificar la constitucionalidad de varios de los preceptos impugnados, pues consideramos que el uso de esta herramienta en muchos casos era innecesario, aunado a que su aplicación fue deficiente.


A fin de explicar cuál fue nuestra postura al respecto dividiremos el voto en los siguientes apartados: I. Presupuestos y metodología del test de proporcionalidad y II. Opinión sobre la aplicación del test de proporcionalidad en el caso concreto.


I. Presupuestos y metodología del test de proporcionalidad


Como reconocimos en la discusión de este asunto, el test de proporcionalidad es una herramienta metodológica sumamente útil (y en ciertos casos indispensable) para analizar la constitucionalidad de una disposición normativa. Con todo, ello no significa que siempre, e indefectiblemente, deba aplicarse dicho test para contestar los conceptos de invalidez formulados en contra de un precepto legal, y mucho menos que pueda utilizarse a la ligera para justificar su validez.


Como es sabido, el test de proporcionalidad es una metodología empleada por la mayoría de los tribunales constitucionales del mundo para determinar si la restricción a un derecho fundamental está justificada.(1) Esta metodología parte de reconocer que la mayoría de los derechos fundamentales y sus respectivos límites no operan como reglas sino como principios; es decir, que ordenan la realización de su contenido normativo en la mayor medida de lo posible, tomando en consideración las diferentes posibilidades jurídicas y fácticas, como lo sería la realización de un principio o derecho fundamental opuesto.(2)


Efectivamente, como ha reconocido esta Suprema Corte en otros casos,(3) muchos de los derechos fundamentales no son absolutos, sino que pueden ser limitados en función de otros principios constitucionales igualmente valiosos. No obstante, para que una restricción a un derecho fundamental sea válida, no basta con que se advierta la existencia de un conflicto o colisión entre derechos fundamentales. Además de ello, es necesario que la medida empleada por el legislador sea idónea para alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, necesaria y proporcional en sentido estricto. En otras palabras: que cumpla con las diferentes gradas del test de proporcionalidad.


Ahora bien, es importante mencionar que la Constitución y los tratados internacionales no solo contienen disposiciones normativas con estructura de principios, sino que en ocasiones también establecen reglas o prohibiciones absolutas que no pueden ser limitadas o inobservadas por ningún motivo. El ejemplo más claro de este tipo de disposiciones es la prohibición absoluta de la tortura contenida en el artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece que "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".


En este sentido, es importante tener presente que para resolver si una determinada disposición es acorde a nuestro orden constitucional no siempre será necesario acudir al test de proporcionalidad. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando se constata que la disposición impugnada es abiertamente contraria a una regla o prohibición absoluta prevista en la Constitución o un tratado internacional. Tal es el caso del artículo 11, fracciones XIX y XX, del código local analizado en este asunto, el cual, un grupo de Ministros, consideramos que era contrario a la prohibición expresa y absoluta del aislamiento de niños, niñas y adolescentes como medida disciplinaria reconocida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, por tanto, no podía ser admisible en ningún caso.


En esa misma línea, otro supuesto en el que no resulta necesario aplicar las diferentes gradas del test de proporcionalidad se presenta cuando se advierte que el planteamiento de invalidez expuesto por la parte accionante se apoya en una interpretación o lectura equivocada del precepto impugnado.


En efecto, como hemos sostenido en otros asuntos,(4) antes de aplicar el test de proporcionalidad es necesario determinar si la medida legislativa efectivamente incide o restringe el goce o ejercicio de un derecho fundamental. Para ello es necesario hacer un doble ejercicio de interpretación: por un lado, debe interpretarse la disposición constitucional que aloja el derecho fundamental en cuestión a fin de determinar cuál es su contenido y alcance prima facie; y, por otro, la disposición legislativa impugnada, con la finalidad de fijar los alcances de la prohibición u obligación que establece.


En este sentido, si después de hacer dicho ejercicio se constata que la disposición impugnada no incide en realidad en el contenido prima facie del derecho fundamental invocado, no será necesario continuar con el test de proporcionalidad al no existir una restricción como tal.(5) Por el contrario, para resolver el problema de constitucionalidad en estos casos, bastará con establecer cuál es la interpretación correcta del precepto cuya invalidez se reclama, resolviendo con ello la alegada contradicción entre este último y la Constitución.


En cambio, si se determina que la medida efectivamente incide en el contenido y alcance de un derecho, entonces sí deberá aplicarse el test de proporcionalidad, el cual consiste en corroborar lo siguiente: (i) que la intervención legislativa persigue un fin constitucionalmente válido; (ii) que la medida resulta idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional; (iii) que no existen medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y, (iv) que el grado de realización del fin perseguido es mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada.


A nuestro modo de ver, este último análisis exige tomar en serio cada una de las gradas del test, por lo que no basta con simplemente afirmar que la medida es idónea, necesaria y proporcional. Por el contrario, una vez que se ha constatado que la medida efectivamente incide en el goce de un derecho humano, este tribunal debe evaluar escrupulosamente si ésta satisface a cabalidad cada una de las gradas del test y desarrollar las razones por las que se estiman o no superadas, de acuerdo con la metodología que ha venido construyendo esta Suprema Corte de Justicia de la Nación para tales efectos.(6) Lo anterior es así, pues de ello dependerá que la restricción en cuestión realmente se encuentre justificada.


Por último, es importante señalar que en nuestra opinión el uso correcto del test de proporcionalidad no es una cuestión menor. A nuestro juicio, la aplicación adecuada y consistente de los diferentes métodos de interpretación y argumentación por parte de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación es un elemento indispensable para la existencia de una doctrina jurisprudencial sólida y coherente que otorgue certidumbre a los justiciables sobre la forma en la que se resolverán sus planteamientos. De ahí la imperiosa necesidad de cuidar la teoría constitucional argumentativa de nuestras sentencias.


II. Opinión sobre la aplicación del test de proporcionalidad en el caso concreto


A.A. de los artículos 23, fracciones VI y VII, y 24 del código local (sub-apartado VIII.1.)


En este sub-apartado de la sentencia se concluye, entre otras cosas, que el artículo 24 del Código de Justicia Especializada para A. del Estado de Michoacán(7) es constitucional toda vez que "supera un análisis estricto de regularidad constitucional". Ello –se señala en la sentencia– toda vez que el mismo persigue un fin constitucionalmente imperioso, es idóneo para alcanzar dicho objetivo y cumple con el requisito de proporcionalidad en sentido estricto.


Aunque estuvimos de acuerdo con el sentido de la propuesta y con la validez del precepto impugnado, consideramos que el uso del test de proporcionalidad en este caso no sólo era innecesario, sino que además es deficiente.


El argumento de invalidez expuesto por la CNDH en contra de dicho precepto no iba dirigido a demostrar una afectación desproporcionada a algún derecho o principio constitucional en particular.


En este orden de ideas, quienes suscribimos este voto concurrente consideramos que para contestar dicho concepto de invalidez bastaba con señalar que la interpretación que hizo el accionante de la norma impugnada es incorrecta.


En otras palabras, a nuestro modo de ver, para contestar el planteamiento de invalidez de la CNDH en contra del artículo 24 del código local, no era necesario aplicar el test de proporcionalidad (como lo hace el proyecto), sino que bastaba con señalar que su lectura del precepto impugnado era equivocada.


Además, como lo señalamos en la sesión correspondiente, una vez que se ha llegado a la conclusión de que la norma es válida a través de un camino interpretativo distinto, es técnicamente incorrecto acudir al test de proporcionalidad como una especie de argumento "a mayor abundamiento". A nuestro modo de ver, el test de proporcionalidad es precisamente el método que nos debe servir para determinar si la norma es constitucional o no cuando se advierte que ésta incide en el contenido de un derecho fundamental; no una herramienta subsidiaria o accesoria.


Esto explica a su vez, porque la forma en la que se realiza el test de proporcionalidad en este apartado es por demás insatisfactoria, pues en ninguna parte se señala con claridad cuáles son los principios constitucionales en conflicto (es decir, con qué otro principio constitucional colisiona el fin perseguido por la norma), ni se desarrollan las razones por las cuales la disposición normativa combatida supera las gradas de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por el contrario, la sentencia se limita a afirmar en el párrafo 110 que "la medida impuesta legislativamente, que es una prohibición de carácter absoluta de exponer o de publicar o divulgar información relacionada con los niños y niñas es razonable con ese fin buscado, idónea para alcanzar ese objetivo y proporcional en estricto sentido".


En suma, en nuestra opinión, el test de proporcionalidad que se utiliza en la sentencia para analizar el artículo 24 no solamente era innecesario para contestar el concepto de invalidez, sino que además es deficiente, por lo que nos apartamos del párrafo 110 de la sentencia.


B.P. de minoridad durante el proceso (apartado IX)


En este apartado de la sentencia se reconoce la validez del artículo 33, último párrafo,(8) del Código de Justicia Especializada para A. del Estado de Michoacán. Para justificar lo anterior, la sentencia sostiene que: (i) la finalidad de la norma no es sujetar a proceso penal a un menor a efecto de comprobar su edad, sino implementar una regla genérica de inmediata libertad y de archivo de actuaciones para casos excepcionales en los que en cualquier etapa del proceso se compruebe que la persona sujeta al mismo era menor de doce años al momento de los hechos delictivos; y, (ii) que la medida supera un análisis estricto de constitucionalidad por perseguir un fin legítimo, ser idónea y ser necesaria.


Al igual que en el apartado anterior, quienes suscribimos el presente voto concurrente consideramos que en este punto tampoco era necesario aplicar un test de proporcionalidad para analizar la constitucionalidad del precepto impugnado, sino que bastaba con apuntar (como hace la propia sentencia en el párrafo 128) que el concepto de invalidez de la parte actora partía de una premisa equivocada. Esto es, que contrario a lo esgrimido por la CNDH, de una interpretación textual y sistemática de la norma se desprende que la misma no autoriza el procesamiento de menores con el fin de corroborar su edad.


Adicionalmente, consideramos que en este caso el test de proporcionalidad también resulta insatisfactorio, pues nuevamente no se señalan cuáles son los principios constitucionales en conflicto, ni se desarrollan las razones por las cuales se considera que la disposición combatida es proporcional en sentido estricto.


Consecuentemente, nos apartamos también de los párrafos 154 a 158 en la parte en que se desarrolla el citado test de proporcionalidad.


C. Prórroga del plazo constitucional para el dictado de libertad o sujeción a proceso (apartado X)


En este apartado de la sentencia se reconoce la validez del artículo 50, tercer párrafo,(9) del Código de Justicia Especializada para A. del Estado de Michoacán por dos razones: (i) porque supera un análisis estricto de constitucionalidad al perseguir un fin legítimo y ser idóneo y razonable; y, (ii) porque de una simple lectura de la norma puede concluirse que la permisión para prorrogar dicho plazo no está dirigida al Ministerio Público, a las víctimas, ni puede ser ejercida de oficio por el juzgador, sino que sólo puede solicitarse por el adolescente o adulto joven.


Nuevamente, consideramos que para analizar la constitucionalidad de la norma en cuestión y responder el concepto de invalidez de la CNDH, bastaba con señalar (como hace la propia sentencia en párrafos 168 y 169) que, contrario a lo aducido por esta última, de la correcta interpretación del código local impugnado se desprende que la solicitud de prórroga del plazo constitucional no corresponde formularla al Ministerio Público, a las víctimas o al juzgador, sino únicamente al adolescente o adulto joven.


Por otra parte –además de que en el caso no queda claro cuál es la razón que justifica la aplicación del test de proporcionalidad en este caso concreto– no estamos de acuerdo con la forma en la que se desarrolla el citado test, toda vez que en ninguna parte se señala con claridad cuáles son los principios constitucionales en conflicto.


Por tanto, nos apartamos de los párrafos 167 a 171 en que se desarrolla el test de proporcionalidad.


D. Análisis de los artículos 116 y 117 del código local (apartado XII.2)


En este sub-apartado de la sentencia se analiza la constitucionalidad de los artículos 116(10) y 117(11) del Código de Justicia Especializada para A. del Estado de Michoacán, que regulan la figura de internamiento domiciliario.


Al respecto, en la ejecutoria se concluye que si bien no existe prohibición constitucional para que el legislador local prevea el internamiento domiciliario como una de las medidas que pueden aplicarse al adolescente con motivo de su responsabilidad penal, debe declararse la invalidez del segundo párrafo del artículo 116 del código, en la porción que afirma que "La finalidad de esta medida es la privación del derecho a la libertar de tránsito en los límites del propio domicilio". Lo anterior, con la finalidad de no dejar ningún margen de interpretación que permita entender al internamiento domiciliario como una medida punitiva.


Ahora bien, a pesar de la conclusión antes alcanzada, en la sentencia se procede a aplicar un test de proporcionalidad a lo que resta del artículo 116, así como respecto del contenido del 117 del código local impugnado. En este sentido, no estamos de acuerdo con esta última parte de la sentencia, fundamentalmente porque, como señalamos en apartados anteriores, nos parece que es técnicamente incorrecto hacer uso del test de proporcionalidad con el único fin de reforzar la conclusión alcanzada previamente, a través de otra vía argumentativa, como es establecer la correcta interpretación del precepto impugnado.


Consecuentemente, nos apartamos de los párrafos 254 a 258 de la sentencia.


E. Análisis de los artículos 118, 119 y 120 del código local (apartado XII. 3.)


En este sub-apartado la sentencia analiza la constitucionalidad de los artículos 118, 119 y 120 del Código de Justicia Especializada para A. del Estado de Michoacán, los cuales regulan la figura de internamiento en tiempo libre.(12)


Al respecto, sobre la línea de lo establecido en el apartado XII.2., en la sentencia se declara la invalidez del segundo párrafo del artículo 118 en la parte que establece que "La finalidad de esta medida es la privación intermitente de la libertad de tránsito y". Lo anterior, toda vez que dicha porción normativa puede dar lugar a una indebida apreciación del objetivo que debe tener cualquier medida impuesta a un adolescente con motivo de su responsabilidad penal (la reinserción y salvaguarda de sus derechos). Asimismo, se declara la invalidez de la expresión "en lo posible" del mismo artículo, ya que parece indicar que la obligación del Juez de tomar en cuenta las obligaciones laborales y educativas del menor para determinar los tiempos de internamiento es facultativa.

Ahora, no obstante las anteriores determinaciones, la ejecutoria hace nuevamente un test de proporcionalidad sobre lo que resta del artículo 118 así como de los diversos 119 y 120 del código local impugnado. En este sentido, como señalamos en el apartado anterior de este voto concurrente, no estamos de acuerdo con esto último pues consideramos que no es técnicamente correcto hacer uso de dicho método con el único fin de reforzar la conclusión alcanzada a través de otra vía argumentativa.


Por lo anterior, también nos apartamos de las consideraciones relacionadas con el test, contenidas en los párrafos 267 a 273 de la sentencia.


Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 25 de octubre de 2019.








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1. K., M. y M., M., The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, UK, 2012, páginas 1-2.


2. A., R., Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, página 86.


3. V. entre otros la sentencia recaída al amparo en revisión 237/2014, fallado por la Primera Sala el 4 de noviembre de 2015.


4. Así lo hemos sostenido en diversos precedentes de la Primera Sala: amparo en revisión 237/2014 resuelto en sesión de cuatro de noviembre de dos mil quince por mayoría de cuatro votos; amparo en revisión 1115/2017 resuelto en sesión de once de abril de dos mil dieciocho por mayoría de cuatro votos; amparo en revisión 623/2017 resuelto en sesión de trece de junio de dos mil dieciocho por mayoría de cuatro votos; amparo en revisión 548/2018 resuelto en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho por mayoría de cuatro votos; y amparo en revisión 547/2018 resuelto en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho por mayoría de cuatro votos.


5. En este sentido, en el amparo en revisión 547/2018 sostuvimos que una vez que se ha determinado el contenido prima facie de un derecho fundamental "debe decidirse si la norma impugnada incide o no en el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es negativa, el examen debe terminar en esta etapa con la declaración de que la medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis".


6. Tesis 1a. CCLXIII/2016 (10a.), de rubro: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL."«Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas y Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 36, Tomo II, noviembre de 2016, página 915, con número de registro digital: 2013156»


7. "Artículo 24. Los agentes de las policías por ningún motivo podrán exhibir o exponer públicamente a las niñas, niños y adolescentes, así como publicar o divulgar toda grabación, filmación, imagen o cualquier otra información relacionada con los mismos."


8. "Artículo 33. Si en el transcurso del proceso se comprueba que la persona a quien se imputa la realización de la conducta tipificada como delito era mayor de dieciocho años de edad al momento de realizarla, si aún se encuentra en la fase de indagatoria, el Ministerio Público para A. deberá remitir de inmediato las actuaciones y a la persona detenida ante el Ministerio Público correspondiente. En el caso de que ya se hubiese realizado la remisión ante el Juez de Audiencia Especializado para A., éste se declarará incompetente y remitirá los autos y en su caso, a la persona que hubiere sido puesta a su disposición, a la autoridad competente.

"Si en el transcurso del proceso se comprueba que la persona a quien se le imputa la realización de la conducta era menor de doce años de edad al momento de realizarla, se archivarán las actuaciones y se pondrá en inmediata libertad a la persona y se devolverá la custodia a quien legalmente la ejerza o, en su caso, se notificará a las instituciones dedicadas a la atención de la infancia."


9. "Artículo 50. A partir del momento en que el escrito de remisión es recibido por el Juez de Audiencia Especializado para A., éste deberá determinar si existen bases para el libramiento de la orden de presentación o detención o, en su caso, para la sujeción a proceso y la procedencia de medidas cautelares si el Ministerio Público para A. lo solicitare.

"En el supuesto de que el adolescente o el adulto joven estuviere detenido al momento de recibir el escrito de remisión o cumplimentada la orden de presentación o detención, se celebrará de inmediato una audiencia en la que el Juez de Audiencia Especializado para A. deberá, en su caso, examinar la legalidad de la detención. Si ésta resultare improcedente, la audiencia se suspenderá y se decretará la inmediata libertad del adolescente o adulto joven. De ratificarse la detención, la audiencia continuará su curso.

"En esta audiencia, si el adolescente o adulto joven desea hacerlo, se recibirá su declaración inicial, se le hará saber que en un plazo máximo de setenta y dos horas se determinará su libertad o sujeción a proceso, el cual podrá prorrogarse hasta por un plazo igual, con la finalidad de aportar y desahogar elementos de prueba para que el Juez de Audiencia Especializado para A. resuelva su situación. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal federal.

"Si la audiencia se suspende a petición del adolescente o su defensor, el Juez de Audiencia Especializado para A., a solicitud del Ministerio Público para A., podrá imponer alguna de las medidas cautelares de las previstas en esta ley hasta que la audiencia se reanude.

"A esta audiencia deberán concurrir el Ministerio Público para A., el adolescente o adulto joven probable responsable, su defensor y, en su caso, podrán asistir padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad o la custodia del adolescente. La ausencia de estos últimos no suspenderá la audiencia."


10. "Artículo 116. El internamiento domiciliario consiste en la prohibición al adolescente o adulto joven de salir de su casa habitación. De no ser ello posible, por razones de conveniencia, esta medida podrá practicarse en la casa de cualquier familiar.

"La finalidad de esta medida es la privación del derecho a la libertad de tránsito en los límites del propio domicilio, sin afectar el cumplimiento de las obligaciones laborales o escolares del adolescente o adulto joven, cuya duración no podrá ser inferior a un mes ni mayor de cuatro años. Un oficial de vigilancia designado por la unidad especializada, vigilará el cumplimiento de esta medida, y deberá rendir informes en los términos de esta ley."


11. "Artículo 117. El Juez de Audiencia Especializado para A. fijará la duración de esta medida, los permisos que correspondan para salir del domicilio y las razones por las que pueden ser concedidos. En el programa individualizado de ejecución deberán establecerse las actividades que puede realizar la persona sujeta a medida."


12. "Artículo 118. La medida de internamiento en tiempo libre, consiste en la restricción de la libertad del adolescente o adulto joven que lo obliga a acudir y permanecer en un centro de internamiento, durante los lapsos de tiempo que se le imponga en la resolución.

"La finalidad de esta medida es la privación intermitente de la libertad de tránsito y consiste en periodos de internamiento diurno, nocturno o de fin de semana.

"En lo posible, el Juez de Audiencia Especializado para A. tendrá en cuenta las obligaciones laborales y educativas del adolescente o adulto joven para determinar los periodos de internamiento. ..."

"Artículo 119. En el programa individualizado de ejecución se establecerán por lo menos los siguientes aspectos:

"I. El centro de internamiento en donde el adolescente o adulto joven, deberá cumplir con la medida;

"II. Los días y horas en que debe presentarse y permanecer en las instalaciones especificadas en el programa;

"III. Las actividades que deberá realizar en los centros de internamiento; y,

"IV. Las disposiciones reglamentarias del centro de internamiento que sean aplicables durante los periodos de privación de libertad a los que está sujeta la persona a quien se ha impuesto la medida."

"Artículo 120. Los espacios destinados al internamiento en tiempo libre no tendrán seguridad extrema y deben estar totalmente separados de aquéllos destinados al cumplimiento de la medida de internamiento permanente."

Este voto se publicó el viernes 27 de noviembre de 2020 a las 10:38 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

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