Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala
| Juez | Ministro Juan N. Silva Meza |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXXI, Enero de 2010, 173 |
| Fecha de publicación | 01 Enero 2010 |
| Fecha | 01 Enero 2010 |
| Número de resolución | 49/2009 |
| Número de registro | 40289 |
| Materia | Derecho Penal |
| Emisor | Primera Sala |
Voto concurrente que formula el señor M.J.N.S.M., en la contradicción de tesis 49/2009. Entre las sustentadas por el Segundo y Décimo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal del Primer Circuito.
En el presente voto, expongo las razones por las cuales estoy de acuerdo con el sentido de la ejecutoria que se emitió al respecto; sin embargo, en mi concepto, debió haberse hecho una salvedad al criterio que prevaleció con el carácter de jurisprudencia.
El tema de la contradicción de tesis, se circunscribe a determinar si se actualiza el error de prohibición al que se refiere el artículo 29, fracción VIII, inciso b), segundo párrafo, del Código Penal para el Distrito Federal, cuando una persona, en su calidad de víctima, denuncia hechos con falsedad, siendo que previamente a la declaración ministerial se le tomó protesta para conducirse con verdad.
En relación a dicho tema objeto de estudio, coincido con lo que se concluye en la presente ejecutoria, en el sentido de que si la autoridad, previamente a que una persona formule su denuncia o querella, la protesta para conducirse en las diligencias que va a intervenir, no se actualiza la causa de exclusión del delito consistente en el error de prohibición.
Sin embargo, estimo que dicho criterio se debió haber complementado con una salvedad en el sentido de que el juzgador en ejercicio de su arbitrio judicial, tomando en cuenta las circunstancias, elementos o características de una determinada conducta, podría tener por actualizada la mencionada causa de exclusión del delito, en el caso que se analiza.
En sus orígenes, al derecho penal no le interesaba elemento subjetivo alguno, por tal motivo, se hablaba de una responsabilidad objetiva por el resultado; por ende, la persona respondía por el resultado producido, no teniendo nada que ver si lo provocó intencionalmente (dolo), o sin intención (culpa).
Asimismo, se partía de la idea de que toda persona por el hecho de vivir en sociedad, estaba obligada a conocer las leyes, porque su desconocimiento no tenía efectos relevantes para el derecho penal; con conocimiento o sin dicho conocimiento, la conducta era penalmente relevante.
De esta manera se hablaba de que la ignorancia en el derecho no excusa de su cumplimiento (ignorantia legis non excusat); asimismo, de que el error en el derecho perjudica a quien lo sufre (error iuris nocet).
Es así, que dentro de la doctrina penal comenzó a desarrollarse la teoría del error, dividiéndose en un principio en: error de hecho y error de derecho.
El error de hecho, posteriormente fue denominado error de tipo, siendo al que se le dio efectos excluyentes del delito.
El error de derecho, después se tradujo en lo que hoy en día se conoce como error de prohibición, el cual, se reitera, inicialmente no tenía relevancia para el derecho penal.
Dentro de la ciencia del derecho penal, se cuestionaron algunos casos en donde a la persona no podía exigírsele un mínimo conocimiento de las leyes, es decir, que tuviera la capacidad para discernir si su conducta estaba mandada o prohibida por una norma penal, por tanto, no se justificaba que sobre dicha persona recayera la potestad punitiva del Estado; por ejemplo, con todo el respeto que me merecen, algunas comunidades indígenas (como las que existen en América Latina) que debido a su horizonte cultural, no conocían las normas que regulaban la vida dentro de las sociedades modernas.
Es así, que dentro de la teoría se va gestando un concepto que vendría a revolucionar la estructura del delito, independientemente de la escuela a la que se inscribía cada uno de los juristas, estamos hablando de la "conciencia de la antijuridicidad", con lo que se rompe la antigua concepción de que el error de derecho, ahora de prohibición, no tenía relevancia para el derecho penal.
Ahora, para estar en condiciones jurídicas de atribuir responsabilidad penal a una persona, es necesario que al momento de desplegar la conducta, haya tenido conciencia de la antijuridicidad, es decir, que tenga conocimiento actual o potencial de que su conducta está mandada o prohibida (de ahí que existan delitos de omisión o de acción) por las normas penales; pero en qué casos se puede establecer que una persona no cuenta con dicha conciencia o conocimiento y cuál es su consecuencia jurídica.
Aquí se inscribe el artículo 29, fracción VIII, del Código Penal para el Distrito Federal, objeto de interpretación en el presente asunto, que a la letra dice:
"Artículo 29. (Causas de exclusión del delito). El delito se excluye cuando: ... VIII. (Error de tipo y error de prohibición). Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible, respecto de: ... b) La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta.-Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto en el artículo 83 de este código."
En términos del precepto reproducido, el delito se excluye cuando la acción o la omisión se realice bajo un error invencible respecto de la licitud de la conducta, estableciéndose tres hipótesis:
a) Porque se desconozca la existencia de la ley, esto es, el sujeto cuando despliega la conducta, desconoce que exista una ley que contenga normas prohibitivas o preceptivas.
b) Porque conociendo la existencia de la ley, desconoce el alcance de la misma.
c) Porque crea que está justificada su conducta.
En el caso de que el error, específicamente el de prohibición, sea vencible, se impondrá una pena atenuada en términos del artículo 83 del mencionado código.
Ahora bien, tomando en cuenta la evolución de la teoría del error dentro de la ciencia del derecho penal y la forma en que fue recogida por el legislador para plasmarla en la ley penal, se conviene con el proyecto, cuando se considera que si la autoridad, previamente a que una persona formule su denuncia o querella, la protesta para conducirse en las diligencias que va a intervenir, no se actualiza la causa de exclusión del delito consistente en el error de prohibición.
No obstante, desde mi espectro, estimo que existen casos en los que existiendo la protesta de mérito, la misma no tiene el mismo efecto trascendente en todas las personas que despliegan la conducta delictiva, para poder afirmar que cuenta con la conciencia de la antijuridicidad.
Se podría traer a colación el siguiente ejemplo: a una persona que vive en la ciudad de México, se le protesta para conducirse con verdad y se le hacen saber las consecuencias jurídicas en caso de que no lo haga así (comisión del delito de falsedad de declaración); por otro lado, tenemos a una persona de una comunidad indígena que vive en un lugar apartado de la mencionada ciudad a la cual acude en forma esporádica y se le protesta en los mismos términos.
En dicho ejemplo, en mi concepto, la protesta legal no puede tener el mismo efecto en ambas personas, puesto que por razones sociológicas o de horizontes culturales, a la persona que vive en la comunidad indígena no podría exigírsele un conocimiento de la existencia de la ley o, en su caso, sobre el alcance de la misma. La fidelidad hacia la ley penal, sólo puede exigírsele a quienes conocen su existencia o sus alcances.
Lo anterior debe estar debidamente acreditado y no puede darse en todos los casos por el hecho de que la persona pertenezca a una comunidad indígena; además, únicamente se utilizó como ejemplo y porque atendiendo a dichos casos, entre otros, es que se originó la teoría del error, precisamente para su beneficio dentro del denominado drama penal.
En estas condiciones, en la ejecutoria de mérito debió agregarse una salvedad en el sentido de que pueden existir casos en donde puede actualizarse la causa de exclusión del delito de que se trata, ya que fácticamente el sujeto no tiene conciencia de la antijuridicidad, para lo cual el juzgador, en ejercicio de su arbitrio, deberá analizar los elementos, circunstancias y características de la conducta desplegada, para poder, de ser el caso, arribar a dicha conclusión.
De otra manera, el juzgador en todos los casos, por el hecho de que existe la protesta legal, deberá determinar que no se actualiza la exclusión del delito de que se trata, soslayando que existe la posibilidad de que en algunas personas la formalidad de referencia no tiene el efecto trascendente esperado, consistente en conocer que su conducta está mandada o prohibida por una norma penal, careciendo, por ello, de conciencia de la antijuridicidad.
