Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el señor M.J.N.S.M., respecto de la sentencia de la contradicción de tesis 91/2009, pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintinueve de abril de dos mil nueve.

En la resolución de mayoría de este asunto se determinó que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio del siguiente rubro:

"PROCEDENCIA DE LA VÍA. ES UN PRESUPUESTO PROCESAL QUE EL TRIBUNAL SUPERIOR PUEDE ANALIZAR DE OFICIO EN EL RECURSO DE APELACIÓN MERCANTIL."

Como razonamientos sustentantes de ese criterio se señalan los siguientes:

1) Que en la jurisprudencia derivada de la contradicción de tesis 135/2004-PS fallada por esta Primera Sala el nueve de febrero de dos mil cinco, se determinó que la procedencia de la vía debe estudiarse de oficio antes de resolver el fondo de la cuestión planteada, aun cuando las partes no la hubieran impugnado previamente.

2) Que esa determinación de la Primera Sala se refiere a la sentencia de primera instancia, y que "no resuelve la materia de la presente contradicción; la que, se reitera, estriba en determinar si el estudio en la apelación mercantil de la procedencia de la vía precisa o no de la existencia de agravio sobre ese punto".

3) Que el tribunal de segunda instancia al resolver la apelación puede estimar de oficio "circunstancias impeditivas o extintivas que operan ipso iure; entre ellas la vía, porque ésta constituye un presupuesto procesal de orden público"; y,

4) Que no impide realizar el examen oficioso de referencia el hecho de que al conocer del recurso de apelación el Tribunal Superior está obligado a ceñirse a la materia del medio de impugnación, porque la resolución que declara improcedente la vía no incide en la materia del recurso de apelación ni decide el fondo de la controversia.

Ahora bien, acerca de esas consideraciones, debo decir respetuosamente que resulta cuestionable y dudoso el criterio relativo a que la procedencia de la vía puede ser examinada de oficio en el recurso de apelación mercantil por parte del Tribunal Superior revisor, aun cuando no hubiere sido materia de impugnación por parte del apelante.

Desde mi perspectiva, si no existen agravios del apelante encaminados a impugnar la vía en la que se tramitó el juicio mercantil en la primera instancia, el tribunal de alzada no puede analizar de oficio la misma procedencia de la vía en la que se siguió el juicio que concluyó con el dictado de la sentencia de primer grado (apelada), puesto que las partes del juicio ya tuvieron oportunidad de exponer lo que a sus derechos conviniere ante el Juez de primera instancia, y si ninguna de las partes se inconformó ante el Juez, ni ante el tribunal de apelación, ello significa que estuvieron conformes y que ninguna lesión se les ocasionó con la citada forma del juicio, por lo que el tribunal de segunda instancia no tiene para qué pronunciarse nuevamente sobre una cuestión que ya fue consentida por las partes.

A efecto de dar sustento jurídico a la postura que sostengo en este voto particular, es importante resaltar que en la materia mercantil, rigen los principios de igualdad de las partes, de congruencia y de estricto derecho, y que en los juicios mercantiles la litis es cerrada, esto es, que se integra únicamente con el escrito inicial de demanda y con su contestación, por lo que el recurso de apelación debe resolverse en función de los agravios del apelante, y si éste no impugna la vía declarada procedente por el Juez de primera instancia, el tribunal de segunda instancia no puede de oficio abordar esa cuestión, tal como lo corrobora el siguiente criterio, y los que posteriormente se transcriben:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXIII, enero de 2006

"Tesis: 1a./J. 161/2005

"Página: 432

"LITIS EN EL JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL. SE INTEGRA SÓLO CON EL ESCRITO DE DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. De una interpretación sistemática de los artículos 1061, 1069, 1327, 1399, 1400 y 1401 del Código de Comercio, se advierte que la litis en los juicios ejecutivos mercantiles se integra únicamente con el escrito de demanda -en el que la parte actora funda su acción- y con su contestación -a través de la cual el demandado funda sus excepciones y defensas-, lo que se conoce como litis cerrada. Lo anterior es así, en virtud de que al establecer el citado artículo 1400 que con el escrito de contestación a la demanda se tendrán por opuestas las excepciones que permite la ley y se dará vista al actor por tres días para que manifieste y ofrezca las pruebas que a su derecho convenga, es exclusivamente para que éste tenga la oportunidad de ofrecer las pruebas pertinentes para desvirtuar las excepciones planteadas, pero no para corregir o mejorar su escrito de demanda, pues ello generaría un desequilibrio procesal entre las partes.

"Contradicción de tesis 102/2005-PS. Entre las sustentadas por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. 19 de octubre de 2005. Mayoría de cuatro votos. Disidente: J.R.C.D.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: C.M.A.."

De la anterior transcripción se desprende que una vez fijada la litis en los juicios mercantiles con los escritos de demanda y su contestación, la propia litis ya no puede ser modificada, y el tribunal no puede introducir cuestiones de oficio que no fueron alegadas por las partes en contra de la sentencia de primer grado.

De la misma forma, es menester señalar que por referirse exclusivamente a la resolución de primer grado y no a la de segunda instancia, tal como en la sentencia de mayoría se reconoce, en el caso concreto no es aplicable el criterio sostenido por la Primera Sala de este Alto Tribunal, cuyos rubro y texto son los siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXI, abril de 2005

"Tesis: 1a./J. 25/2005

"Página: 576

"PROCEDENCIA DE LA VÍA. ES UN PRESUPUESTO PROCESAL QUE DEBE ESTUDIARSE DE OFICIO ANTES DE RESOLVER EL FONDO DE LA CUESTIÓN PLANTEADA. El derecho a la tutela jurisdiccional establecido por el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no es ilimitado, sino que está restringido por diversas condiciones y plazos utilizados para garantizar la seguridad jurídica. Así, las leyes procesales determinan cuál es la vía en que debe intentarse cada acción, por lo cual, la prosecución de un juicio en la forma establecida por aquéllas tiene el carácter de presupuesto procesal que debe atenderse previamente a la decisión de fondo, porque el análisis de las acciones sólo puede llevarse a efecto si el juicio, en la vía escogida por el actor, es procedente, pues de no serlo, el Juez estaría impedido para resolver sobre las acciones planteadas. Por ello, el estudio de la procedencia del juicio, al ser una cuestión de orden público, debe analizarse de oficio porque la ley expresamente ordena el procedimiento en que deben tramitarse las diversas controversias, sin permitirse a los particulares adoptar diversas formas de juicio salvo las excepciones expresamente señaladas en la ley. En consecuencia, aunque exista un auto que admita la demanda y la vía propuesta por la parte solicitante, sin que la parte demandada la hubiere impugnado mediante el recurso correspondiente o a través de una excepción, ello no implica que, por el supuesto consentimiento de los gobernados, la vía establecida por el legislador no deba tomarse en cuenta. Por tanto, el juzgador estudiará de oficio dicho presupuesto, porque de otra manera se vulnerarían las garantías de legalidad y seguridad jurídica establecidas en el artículo 14 constitucional, de acuerdo con las cuales nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Luego entonces, el juzgador, en aras de garantizar la seguridad jurídica de las partes en el proceso, debe asegurarse siempre de que la vía elegida por el solicitante de justicia sea la procedente, en cualquier momento de la contienda, incluso en el momento de dictar la sentencia definitiva, por lo que debe realizar de manera oficiosa el estudio de la procedencia de la vía, aun cuando las partes no la hubieran impugnado previamente.

"Contradicción de tesis 135/2004-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Sexto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito y la anterior Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 9 de febrero de 2005. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: F.A.C.M.."

Estimo que no es aplicable el criterio anteriormente transcrito, toda vez que el mismo se refiere a la facultad de los juzgadores de primera instancia de abordar el estudio oficioso de la procedencia de la vía, pero en ninguna parte de su texto permite a las autoridades de alzada pronunciarse sobre ese tema, sin contar con agravio expreso sobre el punto de alguna de las partes del juicio.

Asimismo, para robustecer mis anteriores posturas, de manera fundamental se debe considerar que cuando las partes no hayan convenido el procedimiento a seguir, ni las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedad expresa, por principio de cuentas la sustanciación de los procedimientos y de los juicios mercantiles se tienen que regir por las disposiciones del libro quinto del Código de Comercio que se refiere a los juicios mercantiles; y sólo en el supuesto de que falte alguna disposición aplicable, en dicho libro, por existir un defecto en su reglamentación, se deberá aplicar la disposición conducente del Código Federal de Procedimientos Civiles, y ninguna otra legislación.

En ese tenor, debe tomarse en cuenta un punto básico concerniente a que el derecho mercantil se caracteriza por comprender a un conjunto de normas que regulan la circulación de mercancías (actos comerciales), y por esta razón difiere del derecho civil en que aquél es menos formalista que el civil; el mercantil que regula los actos verificados con propósitos de lucro es más flexible, más dinámico y activo, así como más simplificado, con el propósito de facilitar las operaciones mercantiles con procedimientos más ágiles y expeditos que los civiles, por tener un objeto limitado a los actos comerciales, el procedimiento mercantil es de más pronta resolución; y con términos procesales limitados de menor extensión que los de la materia civil; lo cual fundamentalmente obedece a la naturaleza mercantil de su objeto, y a la necesidad de facilitar y atender las exigencias del tráfico de comercio.

En esa dirección, el artículo 1o. del Código de Comercio establece que "Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este código y las demás leyes mercantiles aplicables."; en tanto que el artículo 2o. de la mencionada legislación sólo autoriza a que sean aplicables a los actos de comercio las normas del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal, cuando falte alguna disposición regulatoria de los mencionados actos en el Código de Comercio.

Esas notas distintivas del derecho mercantil traen como lógica consecuencia, que el derecho procesal mercantil se componga de un conjunto de normas relativas a la realización del derecho mercantil, y que por obvias razones tiene una sustantividad propia frente al derecho procesal civil; dado que el objeto de regulación del procedimiento mercantil lo constituyen los trámites jurisdiccionales y la resolución de conflictos derivados de actos u operaciones que la ley reputa como mercantiles, que por las razones ya expuestas son más sencillos y limitados, ágiles y expeditos que los trámites del procedimiento civil, el cual tiene por objeto una gran variedad de actos de las personas.

Algunas de las diferencias que reúnen tanto el procedimiento mercantil como el civil, y que confirman que el primero es menos formalista que el segundo, y que aquél tiene mayor agilidad, limitación y simplificación en su objeto, son las siguientes:

Ver diferencias

En ese orden de ideas, la circunstancia de que de manera expresa el artículo 1336 del Código de Comercio establezca que: "Se llama apelación el recurso que se interpone para que el tribunal superior confirme, reforme o revoque las resoluciones del inferior que puedan ser impugnadas por la apelación, en los términos que se precisan en los artículos siguientes.", racionalmente debe entenderse que fue la intención del legislador delimitar las resoluciones de segunda instancia al estudio de los agravios expresados por el inconforme al momento de interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en un juicio mercantil, y no consideró pertinente para los fines y efectos del derecho comercial, abordar en la apelación otras cuestiones no planteadas por los contendientes, como el estudio oficioso de la procedencia de la vía intentada, por ser incompatible con el principio de impartición de justicia pronta y expedita, sencilla, menos formalista y más ágil, acorde con el objeto del derecho mercantil.

Es por ello que en materia mercantil, el tribunal de alzada no puede ni debe estudiar de oficio la procedencia de la vía; ya que por los motivos antes precisados, y principalmente porque el derecho mercantil tiene como característica estar compuesto de un conjunto de normas que regulan la circulación de mercancías (actos de comercio), con procedimientos de mayor agilidad y rapidez; por esta razón difiere del derecho civil. El derecho mercantil es menos formalista que el civil; el mercantil es más flexible porque regula los actos comerciales, y por su naturaleza es más dinámico y activo, así como más simplificado, lo cual fundamentalmente obedece a la necesidad de atender y facilitar a las exigencias del tráfico de comercio.

Tanto es así, que el artículo 1o. del Código de Comercio establece que: "Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este código y las demás leyes mercantiles aplicables."; en tanto que el artículo 2o. de la mencionada legislación sólo autoriza a que sean aplicables a los actos de comercio las normas del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal, cuando falte alguna disposición regulatoria de los mencionados actos en el Código de Comercio.

Es así que el derecho procesal mercantil se compone de un conjunto de normas relativas a la realización del derecho mercantil, y tiene una sustantividad propia diferente del derecho procesal civil; dado que el objeto de regulación del procedimiento mercantil lo constituyen los trámites jurisdiccionales y la solicitud de conflictos derivados de actos y operaciones que la ley reputa como mercantiles.

En cambio el derecho civil no tiene por objeto las operaciones derivadas de actos que persigan el propósito de lucro o de especulación mercantil, y si no tiene como fin facilitar las operaciones mercantiles, y sí en cambio su campo de regulación abarca a todos los actos civiles de las personas tales como el nacimiento, el estado civil, los alimentos, la disolución matrimonial, las sucesiones, la responsabilidad objetiva, etcétera. Es inobjetable que en la apelación de oficio no se debe examinar la vía seguida en la primera instancia.

Esta exposición se corrobora con el texto del artículo 1049 del Código de Comercio, el cual reputa como mercantiles a los juicios que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que, conforme a los numerales 4o., 75 y 76, se deriven de los actos comerciales.

Es por ello que, en aras de una pronta impartición de justicia, desde mi punto de vista en materia mercantil el tribunal de segunda instancia no puede estudiar de manera oficiosa la procedencia de la vía, si no le fue planteado en los agravios de la apelación, toda vez que en ese caso, no se le causa indefensión al apelante que tuvo oportunidad de impugnar todos los aspectos de la sentencia apelada.

Además, si no se lleva a cabo el estudio oficioso de la vía en la apelación, con ello no se puede sostener válidamente que haya ocurrido una violación al procedimiento sin que las partes del juicio hubieren sido escuchadas en su defensa, puesto que su calidad de parte les concede la legitimación necesaria para que puedan hacer uso de todos los medios legales de impugnación que la ley pone a su alcance, que les permita anular la admisión de una demanda en la vía que estiman incorrecta.

En refuerzo de esta posición, es pertinente mencionar que, como jurisprudencialmente lo ha determinado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en atención a los principios dispositivo, de igualdad de las partes y de congruencia que rigen en el proceso civil y en el mercantil, así como en virtud de que el objetivo del recurso de apelación es que el tribunal de segunda instancia examine la sentencia recurrida en función de los agravios propuestos por el apelante, resulta inconcuso que aquél no debe modificar o ampliar los agravios en beneficio de éste, de ahí que si en ellos no se invoca una violación cometida por el a quo relacionada con la vía, se estimará consentida o que no le interesa, por falta de impugnación, y quedará convalidada.

Al respecto resulta ilustrativo el criterio que lleva por rubro, texto y datos de identificación los siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVII, abril de 2008

"Tesis: 1a./J. 12/2008

"Página: 39

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES. TIENEN ESTA CALIDAD SI SE REFIEREN A CUESTIONES NO ADUCIDAS EN LOS AGRAVIOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Y NO SE DEJÓ SIN DEFENSA AL APELANTE. En atención a los principios dispositivo, de igualdad de las partes y de congruencia que rigen en el proceso civil, y en virtud de que el objetivo del recurso de apelación es que el tribunal de segunda instancia examine la sentencia recurrida en función de los agravios propuestos por el apelante, resulta inconcuso que aquél no debe modificar o ampliar los agravios en beneficio de éste; de ahí que si en ellos no se invoca una violación cometida por el a quo, se estimará consentida y quedará convalidada, con la consecuente pérdida del derecho a impugnarla posteriormente, a causa de la preclusión, por lo cual la parte quejosa en el juicio de amparo directo no debe impugnar una irregularidad consentida tácitamente con anterioridad. Sin que obste a lo anterior que con el artículo 76 Bis de la Ley de Amparo se haya ampliado la figura de la suplencia de la queja deficiente al especificar las hipótesis en que opera, pues el juicio de garantías sigue rigiéndose por el principio de estricto derecho contenido en el artículo 2o. de dicha ley, y no es un instrumento de revisión de las sentencias de primera instancia impugnables mediante algún recurso ordinario por el que puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas, en acatamiento del artículo 73, fracción XIII, de la Ley de Amparo. Por tanto la falta de expresión de agravios imputable al apelante no actualiza el supuesto de la fracción VI del indicado artículo 76 Bis, que permite a los tribunales federales suplir la deficiencia de los conceptos de violación de la demanda, inclusive en la materia civil, excepto cuando se advierta que contra el quejoso o el particular recurrente ha habido una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa. En este orden de ideas, se concluye que deben declararse inoperantes los conceptos de violación cuando se refieren a cuestiones no aducidas en los agravios del recurso de apelación si contra el recurrente no existió una violación manifiesta de la ley que lo hubiere dejado sin defensa, sino que voluntariamente o por negligencia no expresó los agravios relativos, cuya circunstancia no es atribuible a la autoridad responsable que pronunció la sentencia de segunda instancia reclamada; de manera que es improcedente examinar los conceptos de violación o conceder el amparo por estimarse que la sentencia que resolvió la apelación es violatoria de garantías sobre una cuestión que de oficio no podía analizar la autoridad responsable, ante la ausencia de agravios.

"Contradicción de tesis 55/2007-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Sexto Circuito; Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos del Segundo Circuito; Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito; Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 5 de diciembre de 2007. Cinco votos. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: M.G.D.."

Por tales razonamientos jurídicos, es que respetuosamente no comparto el criterio de la sentencia de mayoría, el cual autoriza a que el tribunal de alzada estudie de manera oficiosa la procedencia de la vía al resolver la apelación mercantil, aunque las partes no hayan cuestionado nada sobre ese punto.