Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto minoritario de los señores M.S.A.V.H. y J. de J.G.P..

Los Ministros que suscribimos este voto de minoría, no compartimos las consideraciones y conclusiones de la ejecutoria derivada de la contradicción de tesis 106/2007-PS, en la cual se ha decretado que para verificar si en un caso concreto se configura el delito de portación de arma prohibida, debe atenderse a las circunstancias y a los hechos que revelen la finalidad del sujeto activo, independientemente de la naturaleza del instrumento que se porte.

A nuestro juicio, la ejecutoria no atiende a los alcances del principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, previsto en el artículo 14 de la Carta Magna y, en consecuencia, a la interpretación literal de los artículos 219 y 245 de las legislaciones penales de los Estados de Querétaro y Morelos, respectivamente, las cuales definen con claridad qué se entiende por "arma prohibida", en su carácter de objeto del delito.

Para sustentar nuestras afirmaciones, estimamos necesario, en primer lugar, volver a exponer el principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, el cual, si bien lo desarrolla la ejecutoria, facilitará la comprensión del presente voto y, posteriormente, hacer un estudio dogmático del delito en cuestión, confrontando su contenido con la citada garantía individual.

I.P. de exacta aplicación de la ley en materia penal.

El artículo 14 constitucional, en su tercer párrafo,1 prevé la garantía de legalidad y de exacta aplicación de la ley en materia penal, las cuales responden al diverso principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que proscribe la analogía o la mayoría de razón en la imposición de penas por delitos.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha inferido de la interpretación del Texto Constitucional, que tal garantía no se circunscribe a los meros actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica, la que debe quedar redactada de tal forma que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos; esto es, la autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensa del procesado.2

En cuanto al principio de legalidad penal, debe decirse que éste constituye un importante límite externo al ejercicio del ius puniendi del Estado. Ello es así, porque en términos del artículo 73, fracción XXI, de la Constitución Federal, es facultad exclusiva del Congreso de la Unión establecer los delitos y las penas a través de una ley en sentido formal y material,3 por lo que en acatamiento a dicho precepto constitucional, la Norma Suprema impide que los Poderes Ejecutivo y Judicial -este último a través de la analogía y mayoría de razón- configuren libremente delitos y penas.

De ahí entonces que el principio de legalidad en materia penal exija, a su vez, la taxatividad en la descripción de los tipos penales para que la ley proporcione certeza jurídica en cuanto a las conductas cuya comisión pueden traer consigo la privación y restricción de la libertad individual. Ello se traduce en la necesidad de predeterminación normativa suficiente de los ilícitos y de sus penas.

Se trata de un requisito inherente a esa tarea de definición de las distintas conductas que se estiman merecedoras de sanción que, por imperativo del principio de reserva absoluta de ley, está atribuida en exclusiva al legislador democrático. Pero además, resulta imprescindible para que las normas penales puedan cumplir una función motivadora en contra de la realización de delitos, pues mal se puede evitar aquello que no se tiene posibilidad de conocer. En consecuencia, el mandato de taxatividad supone una exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que pueda ser conocido por el ciudadano lo que es objeto de prohibición.

Así, para garantizar debidamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, no bastaría con una tipificación confusa o indeterminada que llevara a los gobernados a tener que realizar labores de interpretación, para las que no todos están preparados, y de esa manera tratar de conocer lo que les está permitido y lo que les está vedado hacer. Es por ello esencial a toda formulación típica que sea lo suficientemente clara y precisa como para permitirles programar su comportamiento sin temor a verse sorprendidos por sanciones que en modo alguno pudieron prever. En este aspecto, lo que está proscrito es que la norma penal induzca a errores o los favorezca con motivo de su deficitaria o atormentada formulación.

Ahora bien, conforme al principio de legalidad contenido en el tercer párrafo del artículo 14 constitucional, no existe pena ni delito si no existe previamente una ley que los establezcan, es decir, para que una conducta o hecho determinado pueda ser considerado como delito y, por tanto, motivo de aplicación de una pena, es indispensable una ley, en sentido formal y material, que repute ese hecho o conducta como tal.

Así, la función legislativa en materia penal ha sido reservada constitucionalmente al Poder Legislativo, integrado por las Cámaras, es decir, al Congreso de la Unión, en términos del artículo 73, fracción XXI, constitucional.

Del origen y significado democrático del principio de legalidad penal y de su función limitadora del ius puniendi estatal, se desprende la necesidad ineludible de que únicamente la ley, sea la fuente de delitos y penas, sin que sea posible recurrir a la integración judicial de la norma, a través de la analogía o la mayoría de razón.

II. Estudio dogmático del delito de portación de arma prohibida.

El delito de portación de arma prohibida se tipifica y sanciona en los artículos 245 del Código Penal para el Estado de Morelos y 219 del Código Penal del Estado de Querétaro, que disponen:

Ver artículos

Como se advierte, ambos códigos son coincidentes en cuanto a la descripción típica del delito en estudio, que está constituido, a grandes rasgos, por los siguientes elementos:

a) Elementos objetivos o externos:

i) La conducta, consistente en portar, fabricar, importar o acopiar instrumentos que se consideran armas prohibidas.

ii) El objeto del delito, consistente en aquellos instrumentos que reúnan dos condiciones:

• Que sólo puedan ser utilizados para agredir; y,

• Que no tengan aplicación en actividades laborales o recreativas.

iii) El legislador ha establecido expresamente que el bien jurídico tutelado es la seguridad colectiva, y su intención es la de reprimir conductas que entrañen un mero peligro para esa seguridad, lo que descarta la necesidad de que el agente produzca un resultado concreto.

iv) Destaca que la descripción típica, como tal, no prevé de manera expresa, como elementos objetivos, las circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión que pudieran rodear la comisión del delito.

b) Elementos subjetivos específicos: La conducta debe realizarse con cierta motivación o fin, que como tal debe ser contrario a derecho, pues la norma exige que sea ilícito.

c) Elementos normativos: La ilicitud, por oposición a lo lícito o permitido, es un concepto jurídico que requiere una valoración de esa misma naturaleza.

El caso materia de la contradicción, se refiere a la conducta consistente en portar o llevar consigo un arma prohibida. Y la pregunta elemental que en primer lugar se debe desentrañar es ¿qué se entiende por arma prohibida? Es importante que el legislador defina cuál es el objeto cuya portación proscribe, pues de otro modo no será posible prever la conducta delictiva, además de que, ante su ausencia, no habrá delito.

De acuerdo con los preceptos analizados, las armas cuya portación se sanciona, deben reunir, indefectiblemente, dos condiciones para poner en peligro la seguridad colectiva:

i) Que sólo puedan ser utilizadas para agredir; y,

ii) Que no tengan aplicación en actividades laborales o recreativas.

De la interpretación literal del tipo penal en estudio, se concluye que para determinar si un instrumento debe considerarse como arma prohibida, es menester, en primer lugar, que éste sólo pueda ser utilizado para agredir.

En este aspecto, la doctrina ha sostenido que la clasificación más usual de las armas, atendiendo a sus características distintivas, comprende: Las armas blancas (de hoja de acero) y las de fuego (cargadas con pólvora), las punzo-cortantes (que están dotadas de punta penetrante y de filo) y las contundentes (que ofenden causando contusión), las manuales (manejables directamente con la mano) y las arrojadizas (que para ofender son arrojadas lejos). Distintas características pueden coincidir en una misma arma, por ejemplo, el puñal es arma blanca, manual, punzo-cortante y que puede ser arrojadiza.

Objetos con las características distintivas antes señaladas pueden tener, sin embargo, un uso laboral o deportivo, caso en el cual, en términos de ley, no estarán prohibidas y, por tanto, no será punible su portación. Pero si no tienen esa vocación, entonces sin duda estarán prohibidas. Dada la conjunción "copulativa" y que une a los dos elementos descriptivos del instrumento o arma, sólo se podrá considerar como objeto del delito aquel que reúna las dos condiciones que exige imperativamente la ley. Así, la interpretación literal permite concluir que si el instrumento sólo puede ser utilizado para agredir, dadas sus características distintivas, pero no tiene aplicación en actividades laborales o recreativas, entonces será una arma prohibida.

La última hipótesis, plasmada en los términos anteriores, es la que realmente genera conflicto en la presente contradicción de tesis, dado que pueden existir numerosos instrumentos tendentes a generar agresión y que pueden ofender a terceros (por ejemplo, machetes, cuchillos, navajas, etcétera), pero si en su especie han sido diseñados para ser empleados en actividades laborales o recreativas, esa sola peculiaridad objetiva descarta la comisión del delito de peligro que nos ocupa, dada la redacción del tipo penal.

Ahora bien, si de acuerdo con las pruebas que obran en autos, los instrumentos que pueden ser utilizados para agredir tienen, de suyo, un destino laboral o recreativo, entonces no existirá el objeto del delito, y al no actualizarse alguno de los elementos objetivos del tipo, resulta inútil que el juzgador se cuestione sobre la posible existencia de elementos normativos o subjetivos, como lo son el fin ilícito, que se persiga con la portación de los instrumentos en cuestión, o bien, sobre las circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión que rodeen a la conducta, pues tales elementos no fueron previstos por el legislador para determinar si un arma es prohibida o permitida.

Dicho en otras palabras, en atención al principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, no puede actualizarse delito alguno si el instrumento que se porta no es considerado como prohibido por la propia norma. Y si no existe el objeto del delito, entonces no es posible cuestionarse si su portación era con el ánimo de causar lesiones o daños, si ésta se lleva a cabo en lugares públicos o cerrados, si se usa efectivamente o no en actividades laborales o recreativas, o el mal uso que "eventualmente" pudiera hacerse de los mismos.

Las razones anteriores se desglosan del siguiente modo:

1. Por imperativo del tipo penal, la determinación del objeto del delito está sujeta a dos condiciones previamente determinadas en ley, en atención al principio de legalidad en la materia. En este aspecto, el legislador ha descrito, con claridad y exactitud, el objeto del delito, por tanto, el juzgador no puede variar, ni aun por analogía o mayoría de razón, los elementos objetivos del tipo, recurriendo para ello a las circunstancias concretas, personalísimas y casuísticas de modo, tiempo, lugar u ocasión, que no previó el legislador, ni tampoco a la intención del agente que porta el instrumento.

2. Como se advierte de la propia redacción del tipo penal, este último no exige, para su configuración, el acreditamiento de las referidas circunstancias en su carácter de elementos objetivos del tipo, esto es, el legislador no estimó que se pusiera en peligro el bien jurídico tutelado con la portación de instrumentos que no puedan ser utilizados para agredir y/o tengan aplicación en actividades laborales o recreativas; criterio que ni el intérprete ni el juzgador están facultados para modificar.

Sobre el particular, es importante destacar que si bien el trabajo legislativo es importante para interpretar la norma, es necesario su manejo prudente en la materia penal, pues con independencia de la intención que tuvo el legislador al crear una norma, dicha intención debe estar claramente establecida en la ley, pues de otra manera forzaríamos a los gobernados a realizar interpretaciones para las cuales no todos están en condiciones de realizar, lo que tergiversa al multicitado principio de taxatividad. Por tal motivo, en el caso concreto, los integrantes de esta minoría no le damos un peso absoluto a las exposiciones de motivos que se transcriben en la ejecutoria, en tanto su contenido no se refleja en el producto final, que es la ley.

3. Si se aceptara que el juzgador puede sustraerse de las condiciones que exige la ley para considerar a un arma como prohibida, y estimara necesario atender a la "aplicación o empleo que el agente pretende darle a dichos instrumentos en un momento y circunstancia determinados, entonces el J. trastocaría la naturaleza de tales instrumentos, de permitidos a prohibidos", dependiendo de cada caso concreto, lo cual no es aceptable en materia penal. Por el principio de reserva de ley, sólo el legislador puede determinar si un arma es prohibida o no es prohibida, o si es estimada peligrosa o no peligrosa. Únicamente así se da respuesta al principio de certeza, consecuencia del principio de legalidad que rige al derecho penal.

4. Si se facultara al juzgador para que en uso de su prudente arbitrio y dadas las circunstancias que rodean al caso, estableciera si un instrumento que fue diseñado para el desempeño de actividades laborales o deportivas, también reviste una condición de peligrosidad, dados el momento y circunstancias específicas, entonces se le delegaría la facultad de integrar la ley, lo que está proscrito por la Norma Fundamental.

Dicha situación de indefinición jurídica, propiciaría que las autoridades encargadas de aplicar la norma incurrieran en arbitrariedades, al calificar si en un caso concreto un arma está prohibida o permitida, ya que si a juicio de la autoridad estuviese prohibida, se colocaría al gobernado en estado de indefensión y de inseguridad jurídica, al no poder prever las consecuencias jurídicas de la conducta desplegada y, así, deslindar el campo de lo lícito e ilícito a través de la predeterminación normativa, pues como se sostuvo en el apartado anterior, mal se puede prever una conducta que no se está en condiciones de conocer previamente.

El efecto del criterio que adopta la mayoría de los integrantes de la Primera Sala, trae como consecuencia que un hecho jurídico similar podría ser apreciado y valorado de diferente manera, tanto por el particular como por quien ejercita la acción penal e, incluso, por el propio juzgador, debido a que no bastaría con atender a las particularidades legales del objeto para estimarlo como prohibido, sino a las condiciones concretas de ejecución de la conducta, lo cual no exige ni puede admitir el tipo penal en estudio, en respeto a la Constitución Federal.

En conclusión, estimamos que las circunstancias de lugar, ocasión, modo y tiempo, no deben tomarse en cuenta por el juzgador para acreditar el delito de portación de arma prohibida, tipificado en la legislación penal de los Estados de Morelos y Querétaro, y en el supuesto de que con la portación del instrumento no considerado prohibido por el legislador, se produjera un resultado punible, entonces se perseguirá al infractor por el delito finalmente cometido y previsto en las leyes penales, pero no por el de peligro consistente en la portación de arma prohibida.

Por las razones expuestas en el presente documento, no se comparten las consideraciones y conclusiones de la ejecutoria de mérito.

_______________________

1. "Artículo 14.

"...

"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata."

2. El precedente invocado es el siguiente: "EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIÉN A LA LEY MISMA.-La interpretación del tercer párrafo del artículo 14 constitucional, que prevé como garantía la exacta aplicación de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica, la que debe estar redactada de tal forma, que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales requisitos de certeza, resulta violatoria de la garantía indicada prevista en el artículo 14 de la Constitución General de la República.

"Amparo directo en revisión 670/93. R.A.P.T.. 16 de marzo de 1995. Mayoría de siete votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: J.C.R.." (Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo I, mayo de 1995. Tesis P. IX/95. Página 82).

3. "Artículo 73. El Congreso tiene facultad: ... XXI. Para establecer los delitos y faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse."