Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 46/2003-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y SÉPTIMO, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

TERCERO. El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver en sesión de diecinueve de febrero de dos mil tres, el amparo directo penal DP. 175/2003, promovido por ... sostuvo en la parte que interesa lo siguiente:

"QUINTO. Son infundados por una parte e inatendibles por otra, los conceptos de violación que anteceden. En efecto, la Sala responsable estuvo en lo correcto al considerar que en el caso, se acreditan los elementos del cuerpo del delito de violación previsto por el artículo 265, párrafo primero, (hipótesis al que por medio de la violencia física o moral, realice cópula con persona de cualquier sexo), y párrafo segundo (se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía oral), del Código Penal para el Distrito Federal anterior al vigente, que a la letra decía: ‘Artículo 265.’ (se transcribe). Así como el cuerpo del delito de violación en grado de tentativa, previsto en los numerales 265 párrafo primero (hipótesis al que por medio de la violencia física o moral, realice cópula con persona de cualquier sexo), y párrafo segundo (se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal) 12 y 63, párrafo tercero, todos del Código Penal para el Distrito Federal, anterior al vigente, cuya descripción típica es la siguiente: ‘Artículo 265.’ (se transcribe). ‘Artículo 12.’ (se transcribe). ‘Artículo 63.’ (se transcribe) ... Se aduce en otro de los conceptos de violación que se recalifica indebidamente dos veces la misma conducta en el delito de violación y ‘tentativa de violación’, pues el evento delictivo se desarrolló en una sola unidad de acción ininterrumpida y, por tanto, con una sola intención, la cual no puede recalificarse. El anterior argumento es infundado, toda vez que en el caso a examen con pluralidad de conductas se cometieron dos delitos. Ciertamente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal, anterior al vigente, existe concurso real cuando con pluralidad de acciones se cometen varios delitos. Ahora bien, tratándose del delito de violación a que se refiere el artículo 265 del ordenamiento punitivo en cita, el resultado es instantáneo y material, y sus elementos se agotan en el momento en que se realiza la cópula, en el cuerpo de la víctima, sea por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo, utilizando el agente para ello, la violencia física o moral. Por otra parte, la realización de actos concretos tendientes a introducir el miembro viril por cualquiera de las tres vías, sin llegar a la cópula por causas ajenas a la voluntad del agente, constituye una violación en grado de tentativa. En esas condiciones, si en autos se acreditó que el hoy quejoso por medio de la violencia física y moral impuso a la pasivo cópula vía oral (primera acción) y enseguida trató de penetrarla vía vaginal, utilizando los mismos medios comisivos (segunda acción), es evidente que existe pluralidad de acciones delictivas (violación consumada y violación en grado de tentativa). Sin que sea verdad que en la especie se esté reclasificando la misma conducta en el delito de violación y violación en grado de tentativa y mucho menos que se considere que el evento delictivo se desarrolló en una sola unidad de acción ininterrumpida del quejoso, porque dada la naturaleza del delito de violación y la pluralidad de acciones, el propósito del ahora quejoso se agotó en cada momento de comisión, primero al imponerle a la menor ofendida la cópula vía oral (violación consumada en la primera acción) y, en segundo lugar, al tratar de penetrarla vía vaginal (violación en grado de tentativa en una segunda acción); integrándose en tal circunstancia un concurso real homogéneo de delitos de violación."

Dicha ejecutoria dio origen a la siguiente tesis:

"Novena Época

"Instancia: Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XVII, abril de 2003

"Tesis: I.5o.P.30 P

"Página: 1155

"VIOLACIÓN, EXISTE CONCURSO REAL DE DELITOS EN LA, CUANDO PRIMERO SE CONSUMA LA CÓPULA EN LA VÍCTIMA VÍA ORAL Y LUEGO EL SUJETO ACTIVO PRETENDE REALIZARLA VÍA VAGINAL, SIN LOGRAR SU PROPÓSITO POR CAUSAS AJENAS A SU VOLUNTAD. El delito de violación previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal para el Distrito Federal, anterior al vigente, es instantáneo y no continuo ni continuado, pues sus elementos constitutivos se agotan en cada momento en que se realiza la cópula en la víctima, independientemente de la vía; por ello, si el quejoso, primero por medio de la violencia física o moral, impone a la pasivo cópula por vía oral y luego realiza actos de ejecución tendientes a penetrarla vía vaginal, sin lograr su propósito por causas ajenas a su voluntad, es evidente que existe pluralidad de acciones delictivas, esto es, una violación consumada y otra en grado de tentativa; lo cual no implica que se esté reclasificando la misma conducta, ni que por ello deba considerarse que el evento delictivo se desarrolló en una sola unidad de acción ininterrumpida, pues dada la naturaleza del delito, el propósito del quejoso se agota en cada momento de comisión, por lo que es indudable que existe un concurso real homogéneo de delitos de violación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18, parte segunda, del código sustantivo invocado."

CUARTO. Por su parte el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver por mayoría de votos el amparo directo penal 177/2002, promovido por ... con fecha treinta de enero de dos mil dos, sostuvo las siguientes consideraciones en cuanto a la materia de la presente contradicción:

"QUINTO. Únicamente el último concepto de violación expresado por el quejoso es fundado, suplido en su deficiencia, en términos de lo dispuesto en el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo. No así los demás conceptos de violación expuestos ... Ahora bien, del análisis de los medios de prueba que tomó en consideración la Sala responsable al emitir el acto reclamado por esta vía constitucional, que fueron transcritos en el considerando tercero de esta ejecutoria, se pone de manifiesto en forma inequívoca, que en la especie sí se encuentra comprobada la realización de un hecho ilícito tipificado por la ley como delito, esto es, del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 265, párrafos primero (al que por medio de la violencia física y moral realice cópula con persona de cualquier sexo) y segundo, (hipótesis de introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal y anal), del Código Penal para el Distrito Federal, así como la responsabilidad penal del aquí quejoso ... Una vez precisado lo anterior, debe señalarse que le asiste razón al quejoso cuando señala que ilegalmente la Sala responsable tuvo por acreditada la corporeidad del delito de diversos de violación (dos). Ello es así, pues de la mecánica como sucedió el evento que nos ocupa, se advierte que lo constituye un solo hecho, con unidad de propósito delictivo; esto es, con una sola acción final, cognoscitiva y volitiva, el agente impuso la cópula a la pasivo, en prosecución y continuidad temporal (momento), por medio de la violencia física y moral, por dos vías, vaginal y anal; luego, se vulneró el bien jurídico tutelado por la ley, que lo es la libertad psicosexual. En efecto, si a la estructura típica del delito de violación, el elemento normativo de valoración jurídica cópula, se encuentra alternativamente formado (anal, vaginal u oral); por ende, constituye una sola conducta de violación, si existió, como acontece, la unidad de acción copulativa circunscrita a un solo momento, no obstante que existió penetración del pene en dos vías, vaginal y anal. Al respecto, debe precisarse que si bien es cierto, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal y a la doctrina, existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos, cierto es también que si la Sala responsable tuvo por demostrado el cuerpo de diversos ilícitos de violación (2), previsto en el artículo 265, del ordenamiento legal invocado, por el hecho de que la cópula se llevó a cabo por diversas vías, en la especie vaginal y anal, ello fue ilegal, pues existió un solo hecho, circunscrito a la misma temporalidad, momento con unidad de acción final y por ende una sola voluntad (dolo) del activo, encaminado una y otra a consumar la cópula, verbo núcleo del ilícito que nos ocupa, pues el hacer voluntario, consistente en la cópula traducida en la introducción del miembro viril, en la vagina y en el ano de la pasivo, fue con pleno dominio de la voluntad del agente, en un solo hecho penalmente relevante (violación), en la misma temporalidad, momento secuencial, en las dos vías precisadas que alternativamente determina la descripción típica; por ello, si la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima fue por la vía vaginal y anal, ello de ninguna manera significa que se hubiese actualizado diversidad de delitos de violación, determinados por cada una de las vías impuestas por el quejoso, ya que tal circunstancia sólo daría en un supuesto origen al concurso real homogéneo en la hipótesis de que hubiese existido pluralidad de acciones independientes, desvinculadas una de la otra tanto en el aspecto temporal como espacial, así como que hubiese cesado el medio comisivo de la violencia, en cuyo caso sí se estaría ante la presencia de dicho concurso, lo que haría procedente la acumulación de penas conforme a lo dispuesto por el artículo 64, párrafo segundo, del Código Penal invocado; sin embargo, dadas las circunstancias de ejecución del hecho, más que un concurso real de delitos, se está ante la presencia de lo que la doctrina ha denominado como plurisubsistentes, en el caso la introducción del miembro viril a la víctima por diversas vías, que se agota de manera instantánea, al concluir el hecho delictivo, con independencia de las vías realizadas previstas en la ley. Lo anterior con independencia de que el artículo 265, párrafo segundo, del Código Penal para el Distrito Federal, contiene como elemento normativo de valoración jurídica la expresión semántica de cópula, en el sentido de que como tal debe entenderse la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por la vía vaginal, anal u oral, pues no debe entenderse en el sentido letrista, sino atendiendo a que ello aconteció en el mismo lapso, cuya voluntad del sujeto activo era realizar la cópula con la ofendida, ya que de estimar lo contrario se llegaría al extremo de considerar tantos delitos de violación como penetraciones que hubiese tenido lugar, con lo cual se estaría dividiendo la conducta y en consecuencia imponiendo diversas sanciones, con lo que se trastocaría la garantía de seguridad jurídica, consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conocida por la doctrina como principio non bis in idem por virtud del cual queda prohibido sancionar dos veces el mismo hecho delictivo; por tanto, al realizarse el delito en un solo lapso y sin que cesara la violencia como medio comisivo, no puede ser considerado como concurso real de delitos sino como una entidad delictiva. Lo expuesto, sin perjuicio de que la circunstancia de haberse impuesto la cópula por dos vías, conforme a lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del código de referencia, sea tomada en consideración para graduar la culpabilidad, de estimar que ello dio origen a una mayor lesión al bien jurídicamente tutelado. En esa tesitura, al haberse acreditado por parte de la Sala responsable el cuerpo de los delitos de diversos de violación (dos) y sancionado al quejoso como penalmente responsable de los mismos, es evidente que se infringen sus derechos públicos subjetivos, ya que como se ha precisado su conducta al haber sido desplegada con unidad de propósito delictivo, únicamente podía ser constitutiva de un solo delito de violación y, por tanto, imponerle una sola pena por ese ilícito."

La resolución anterior dio origen a la tesis aislada que enseguida se transcribe:

"Novena Época

"Instancia: Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XV, abril de 2002

"Tesis: I.7o.P.1 P

"Página: 1376

"VIOLACIÓN. NO HAY CONCURSO REAL DE DELITOS CUANDO SE COMETE EN EL MISMO LAPSO Y NO HA CESADO EL MEDIO COMISIVO DE LA VIOLENCIA, INDEPENDIENTEMENTE DE LAS VÍAS POR LAS CUALES SE COMETA. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal, existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos; por lo que si el activo en el delito de violación, previsto en el artículo 265 del ordenamiento legal citado, lleva a cabo la cópula por diversas vías, vaginal y anal, en una sola conducta, ejerciendo violencia, en un solo hecho circunscrito en la misma temporalidad, momento, unidad de acción final y una sola voluntad (dolo), no se está en presencia de dos delitos de violación, determinados por cada una de las vías impuestas por el activo, ya que de estimar lo contrario se llegaría al extremo de considerar tantos delitos de violación como penetraciones hubiesen tenido lugar, con lo cual se estaría dividiendo la conducta y, en consecuencia, imponiendo diversas sanciones, por lo que se trastocaría la garantía de seguridad jurídica consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conocida por la doctrina como principio non bis in idem; por tanto, al realizarse el delito en un solo lapso y sin que cesara la violencia como medio comisivo, no puede ser considerada como concurso real de delitos, que requiere pluralidad de acciones autónomas y sin vinculación alguna, ni en el tiempo ni en el lugar; por ende, en la especie se trata de un solo delito, sin perjuicio de que la cópula por dos vías sea tomada en consideración para graduar la culpabilidad conforme a lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código Penal de referencia."

QUINTO. Previo al estudio de fondo del asunto, es necesario determinar si, en el presente caso, existe o no contradicción de tesis, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados contendientes.

Para ello, debe tenerse presente el contenido de la siguiente tesis de jurisprudencia:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

Según se desprende del criterio antes transcrito, para que exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes elementos:

a) Que al resolver los planteamientos jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes.

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias.

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Ahora bien, es existente la contradicción de tesis denunciada, entre el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver el amparo en revisión 175/2003 y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver el amparo en revisión 177/2002.

Lo anterior es así en virtud de que el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver el amparo directo penal 175/2003, sostuvo que existe pluralidad de acciones delictivas en el caso de la violación consumada y violación en grado de tentativa si en autos quedó acreditado que el quejoso por medio de violencia física y moral impuso a la pasivo cópula vía oral y enseguida trató de imponerla vía vaginal utilizando los mismos medios comisivos. Dada la naturaleza del delito y la pluralidad de acciones, el propósito del quejoso se agotó en cada momento de comisión, por lo que se integra un concurso real homogéneo de delitos de violación, por lo que estimó infundado el concepto de violación relativo a la trasgresión al artículo 23 constitucional.

Mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo directo penal 177/2002, por mayoría de votos resolvió que en el caso, si el quejoso impuso la cópula a la pasivo en prosecución y continuidad temporal por medio de la violencia física y moral por dos vías, vaginal y anal, dada la mecánica como sucedió, se advierte que se trata de un solo hecho con unidad de propósito delictivo, con una sola acción final, cognoscitiva y volitiva.

Así estimó que el elemento normativo de valoración jurídica cópula se encuentra alternativamente formado, esto es, constituye una sola conducta de violación si existió la unidad de acción copulativa circunscrita a un solo momento, no obstante que existió penetración por dos vías.

Sostiene que no obstante el hecho de que la cópula se llevó a cabo por diversas vías existió un solo hecho delictivo, circunscrito a la misma temporalidad, momento con unidad de acción final y una sola voluntad del activo, encaminado a consumar la cópula, la que se dio con pleno dominio de la voluntad del agente en un solo hecho penalmente relevante en la misma temporalidad, momento secuencial, en las dos vías precisadas que alternativamente determina la descripción típica, por lo que si la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima fue por dos vías, no significa que se hubiese actualizado diversidad de delitos de violación, determinados por cada una de las vías impuestas por el quejoso, ya que tal circunstancia sólo daría en un supuesto origen al concurso real homogéneo en la hipótesis que hubiese existido pluralidad de acciones independientes, desvinculadas una de la otra tanto en el aspecto temporal como espacial, así como que hubiese cesado el medio comisivo de la violación.

De lo anterior se advierte que en el caso sí se surte la contradicción de criterios, entre el sustentado por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito, al resolver respectivamente el amparo en revisión 175/2003 y el 177/2002, en virtud de que se cumple con el requisito consistente en que la oposición de criterios surge de entre las consideraciones, argumentaciones o razonamientos que sustentan la interpretación de un precepto legal o tema concreto de derecho, ya que esas consideraciones justifican el criterio jurídico que adopta cada uno de los órganos jurisdiccionales para decidir la controversia planteada, a través de las ejecutorias de amparo, materia de la contradicción de tesis.

Ahora bien, ambos Tribunales Colegiados, en las ejecutorias de mérito, sí examinaron cuestiones jurídicas esencialmente iguales, como enseguida se precisa.

En efecto, en ambos casos los Tribunales Colegiados conocieron de amparos directos interpuestos en contra de sentencias dictadas por las Salas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en las que se encontró penalmente responsable a los quejosos, por dos delitos de violación, ocurridos en el mismo lapso de tiempo, sin haber cesado los medios comisivos y por dos vías de las tres previstas en el artículo 265 del Código Penal vigente en el momento en que sucedieron los hechos lo que pone de manifiesto, que examinaron cuestiones jurídicas esencialmente iguales, y no obstante llegaron a conclusiones discrepantes.

Asimismo, de las transcripciones de las respectivas ejecutorias se advierte que la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones y razonamientos contenidos en cada una de las sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados citados.

Finalmente, por lo que hace al tercer requisito es de señalarse que de las referidas sentencias se desprende que los criterios en contradicción provienen del examen de los mismos elementos, a saber: una sentencia de segunda instancia en la que se encuentra penalmente responsables a los quejosos, por dos delitos de violación, en términos del primero y segundo párrafos del artículo 265 del Código Penal para el Distrito Federal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos.

Conforme a lo antes expuesto, sí existe la contradicción de criterios entre el sustentado por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito, la cual se constriñe a determinar si tratándose de la conducta descrita en el artículo 265, párrafos primero y segundo, del Código Penal para el Distrito Federal existe concurso real de delitos cuando el sujeto activo impone o trata de imponer la cópula al sujeto por dos vías, utilizando los mismos medios comisivos y en el mismo lapso de tiempo o bien si se trata de un solo hecho delictivo.

No torna inexistente la contradicción de tesis la circunstancia de que en la ejecutoria emitida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver el amparo directo 175/2003, en la sentencia reclamada se haya encontrado al quejoso culpable del delito de violación y de violación en grado de tentativa.

En efecto, en el caso de la ejecutoria dictada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el acto que constituye el acto reclamado se condenó al quejoso por los delitos de violación y tentativa de violación; mientras que en el caso analizado por el Séptimo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito, al quejoso se le encontró penalmente responsable de dos delitos de violación; sin embargo, tal diferencia no hace inexistente la contradicción de tesis, toda vez que finalmente los supuestos son los mismos ya que en ambos casos los hechos sucedieron de manera semejante al tratarse de la imposición de la cópula por dos vías previstas en el segundo párrafo del artículo 265 del Código Penal, respecto de un mismo sujeto pasivo en un lapso de tiempo en el que no cesaron los medios comisivos; luego entonces, el hecho de que en uno de ellos se trató de un delito consumado y otro en grado de tentativa, mientras en el otro se trató de dos delitos consumados es irrelevante para efectos de la existencia de la contradicción de tesis.

SEXTO.-Esta Primera Sala resuelve que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se sostiene en la presente resolución.

A efecto de ilustrar la decisión a la cual se habrá de arribar conviene tener presente como cuestión previa lo siguiente.

El artículo 265 del Código Penal aplicado en los actos reclamados, es del tenor siguiente:

"Artículo 265. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años.

"Para los efectos de este artículo, se entiende por cópula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo.

"Se considerará también como violación y se sancionará con prisión de ocho a catorce años, al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido."

El tipo descrito en el precepto antes transcrito se da cuando el sujeto activo por medio de la violencia física o moral realiza cópula con una persona de cualquier sexo, ya sea por vía vaginal, anal u oral; o bien cuando se introduzca cualquier elemento o instrumento distinto del miembro viril.

Luego entonces, se trata de un tipo fundamental o básico ya que tiene plena independencia, de formulación casuística porque en su texto se plantean diversas hipótesis y en consecuencia alternativo, porque con la ejecución de alguna de las hipótesis se configura el delito, y se trata de un delito de lesión al ocasionar un menoscabo en el bien jurídico tutelado que es la libertad sexual del individuo, esto es, una vez consumando ocasiona un daño directo y efectivo en el bien jurídico protegido.

En cuanto al bien jurídico tutelado conviene precisar que es la libertad sexual, la cual entendemos como la facultad de poder elegir a la persona con quien se quiere tener relaciones sexuales, siempre que sea de común acuerdo; por tanto, nadie puede obligar por medio de la fuerza física o moral a otra persona, para conseguir el acceso carnal, sin importar la actividad, profesión u oficio de la víctima.

Respecto a la configuración de la conducta típica, es necesario precisar que es suficiente la existencia de la introducción sexual independientemente de sus resultados; asimismo, se realice sin voluntad del ofendido, lo que se refiere a la ausencia de consentimiento de la víctima para acceder a la cópula.

Otro elemento, en cuanto al medio que utiliza el agente para obtener de su víctima la cópula, es el de la violencia física o moral. La primera, es aquella fuerza material aplicada sobre el cuerpo del pasivo, utilizada por el agente para superar la resistencia de la víctima para obligarla contra su voluntad a someterse a la comisión de la cópula la que es de tal naturaleza que domina la voluntad opositora del sujeto pasivo, cuya negativa se exterioriza de tal manera que no existe duda de la ausencia de voluntad para realizar la cópula. Por violencia moral, se entiende el amago, amenaza a una persona con un mal grave, presente o inmediato, capaz de intimidarla; la amenaza en sí carece de relevancia si no produce intimidación en la víctima, la cual consiste en la inhibición de la voluntad para resistirla, así la amenaza como medio empleado para provocar intimidación debe ser idónea para ese fin, la que radica en la circunstancia de que el mal con el que se amenaza sea real, grave e inminente, no siendo necesario que dicho mal recaiga sobre la persona a quien se obliga a obrar, pues el daño puede estar dirigido a un tercero. Luego entonces, la amenaza debe tener la fuerza intimidatoria suficiente para vencer la voluntad del sujeto pasivo.

Es necesario tener presente que es un delito de acción, porque en su ejecución, necesariamente deben efectuarse movimientos corpóreos o materiales, esto en relación al orden de la conducta del agente.

Por su duración es un delito de realización instantánea, porque en el mismo momento de su ejecución se consuma el acto delictivo; así se cometa mediante la realización de una sola acción o bien, de una compuesta por diversos actos que producen el resultado, atendiéndose esencialmente a la unidad de acción; luego entonces, se produce la consumación en el delito de violación en el momento en que el sujeto activo efectúa la cópula por medio de la violencia física o moral, ya sea por vía vaginal, anal u oral; o introduce un elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía vaginal o anal de su víctima ya sea mediante uno o varios actos entrelazados.

No obstante el delito en comento eventualmente puede ser permanente, ya que si bien, siendo instantánea su consumación pues basta una sola acción copular por cualquiera de las tres vías que señala el tipo penal, para actualizar el delito, puede en ocasiones prolongarse la consumación indefinidamente si el sujeto activo persiste en el resultado del delito mediante la cual mantiene su actuación de voluntad criminal, imponiendo la cópula al pasivo, esto es, realizando la penetración del cuerpo de la víctima con el órgano sexual masculino en repetidas acciones e incluso por distinta vía, ya que tales hechos o actos aunque distintos entre sí constituyen un solo delito continuo, es decir, no se ejecuta una segunda o ulteriores violaciones, porque el activo persiste voluntariamente en la acción inicial que es una acción, esencialmente positiva, que sigue violando el bien protegido por la norma penal, y por tanto, hay permanencia de la acción.

Es un ilícito doloso, porque el agente tiene la plena voluntad de realizarlo; es decir, al efectuar la cópula por medio de la violencia física o moral, es evidente que desea el resultado del hecho delictivo.

En función a su estructura, es simple, porque en su contenido, únicamente se protege un bien jurídicamente tutelado, el cual es la libertad sexual.

En orden a la conducta es un delito unisubsistente según se consume con un solo acto o plurisubsistente si se consuma por varios actos, entendido éste como el resultado de la unificación de varios hechos naturalmente separados bajo una sola figura.

Asimismo, el sujeto activo es el individuo ejecutante de la acción, esto es, quien con violencia física o moral impone la cópula a otra persona; mientras el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado, quien sufre el ataque con violencia física o moral, y puede ser hombre o mujer, siendo éste al mismo tiempo el objeto material del delito.

Ahora bien, en los casos analizados por ambos Tribunales Colegiados, la mecánica de los hechos se dio de la siguiente manera.

El sujeto activo impone cópula a la sujeto pasivo mediante violencia física o moral, por dos de las tres vías precisadas en el propio artículo 265, con continuidad temporal y sin que hayan cesado los medios comisivos.

Para el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal existe pluralidad de conductas, por lo que existe un concurso real homogéneo de delitos de violación; mientras que para el Séptimo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito al existir unidad de propósito delictivo, una sola acción voluntaria y con conocimiento, ya que el agente impuso la cópula a la pasivo en prosecución y continuidad temporal, se trata de un solo hecho circunscrito a la misma temporalidad, momento de unidad de acción final y una sola voluntad del activo, encaminado a consumar la cópula; así sucede un solo hecho penalmente relevante en la misma temporalidad, por lo que no se está ante un concurso real de delitos ya que las acciones no estuvieron desvinculadas ni cesaron los medios comisivos, sino que se está ante delitos plurisubsistentes los que se agotan de manera instantánea al concluir el hecho delictivo con independencia de las vías mediante las que se impuso la cópula.

Ahora bien, esta Primera Sala considera que en la mecánica en la que sucedieron los hechos analizados por ambos Tribunales Colegiados, en el caso no se da el concurso real de delitos homogéneos, como lo sostuvo el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sino que se trata de un solo delito de violación atendiendo a los siguientes razonamientos.

En torno a este tema resulta pertinente tener presente las definiciones de concurso ideal y real de delitos que ofrece el propio Código Penal para el Distrito Federal.

Dichas figuras se encontraban previstas en el artículo 18, que es del tenor siguiente:

(Reformado, D.O.F. 13 de enero de 1984)

"Artículo 18. Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos. Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos."

El concurso ideal se da cuando con una sola actuación se infringen varias disposiciones penales, así por medio de una sola acción u omisión del agente se configuran dos tipos penales.

Ahora bien, el concurso real se da cuando un sujeto comete varios delitos mediante actuaciones independientes, sin haber recaído una sentencia para alguno de ellos, así ante la pluralidad de conductas se cometen varios delitos.

Es homogéneo cuando se trata del mismo delito, como en el caso el delito de violación.

Atendiendo a lo antes expuesto dada la mecánica en como ocurrieron los hechos analizados por ambos Tribunales Colegiados se está ante un solo delito de violación y no de un concurso real de delitos en virtud de que la imposición de la cópula por diversas vías sucedió en un mismo lapso de tiempo, sin haber cesado los medios comisivos y respecto del mismo sujeto pasivo; es decir, en ambos casos se trató de un solo hecho violento, una persistencia en el resultado del delito durante la cual el activo mantuvo en su actuación la voluntad criminal.

En efecto, en los casos que dieron origen a la contradicción de tesis existió unidad de resolución y una lesión al bien jurídico tutelado, una conexión temporal en la cual no cesaron los medios comisivos (ya sea violencia moral o física) e identidad del sujeto pasivo. Por tal motivo no se da el concurso real homogéneo de delitos de violación.

Esto es, siendo el bien jurídico tutelado la libertad sexual del individuo éste sufre menoscabo una vez impuesta la cópula por cualquiera de las vías previstas en el primer párrafo del artículo 265 del Código Penal en estudio; sin embargo, si como en el caso ésta es impuesta por diversas vías en un mismo lapso de tiempo y sin haber cesado los medios comisivos, es inconcuso que existe unidad de resolución y de lesión jurídica, si se trata del mismo sujeto pasivo, ya que los hechos en los casos concretos, aunque distintos entre sí, constituyeron un solo delito continuo.

Así, en este caso el delito de violación, como se precisó con anterioridad, es instantáneo por lo que al momento de que se da la conducta que viola la norma penal se destruye o es menoscabado el bien jurídico que tutela la misma; sin embargo, en la eventualidad en comento se tornó continuo o permanente, ya que por las circunstancias en las que ocurrieron los hechos criminosos, se prolongó en el tiempo, en el que existió unidad de acción al tratarse del mismo sujeto pasivo, sin que cesaran los medios comisivos por lo que no se trató de acciones desvinculadas, sino por el contrario de acciones vinculadas entre sí que tienen unidad de resolución al existir un solo propósito delictivo que consiste en la imposición de la cópula.

De esta manera, en los casos en estudio existió unidad de resolución y el hecho de que la cópula se haya impuesto al sujeto pasivo por diversas vías, no conlleva a considerar la existencia de un concurso real de delitos si existe continuidad en los medios comisivos, si fue durante un mismo lapso de tiempo y espacio, además que existe identidad en el sujeto pasivo, porque siendo diversos actos producen un resultado final que es el menoscabo o afectación a la libertad sexual del individuo, resultado de la unificación de varios hechos naturalmente separados bajo una sola figura que es lo que en la doctrina jurídica comúnmente se le llama delito plurisubsistente, en efecto, como quedó precisado con antelación para que se dé el concurso real de delitos además de pluralidad de acciones es necesario que se den varios designios o propósitos delictivos lo que en el caso no ocurre porque existió unidad en el propósito delictivo y como se dijo con antelación en el caso de los hechos de los cuales tuvieron conocimiento los Tribunales Colegiados en contradicción, se puede colegir que se trata de un solo hecho delictuoso; que en su caso podrá ser sancionado con una pena mayor de conformidad con los artículos 51 y 52 del propio código.

En tales circunstancias, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala, por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis correspondiente debe quedar redactada con el siguiente rubro y texto:

-El concurso real de delitos no se actualiza cuando el sujeto activo en el tipo penal de violación previsto en el artículo 265 del abrogado Código Penal para el Distrito Federal, lleva a cabo la imposición de la cópula por diversas vías en un solo hecho circunscrito en el mismo lapso, con unidad de resolución, sin que hubieran cesado los medios comisivos y respecto del mismo sujeto pasivo. Lo anterior es así, porque aunque se trate de diversos actos, producen un resultado final que es el menoscabo o afectación a la libertad sexual del individuo, resultado de la unificación de varios hechos naturalmente separados bajo una sola figura -que es lo que la doctrina jurídica comúnmente denomina ‘delito plurisubsistente’-. En efecto, para que exista concurso real de delitos, además de pluralidad de acciones, deben darse varios designios o propósitos delictivos, lo que en el caso no ocurre porque existe unidad de propósito delictivo y de lesión jurídica; de ahí que se trate de un solo hecho delictivo que, en su caso, podrá sancionarse con una pena mayor, de conformidad con los artículos 51 y 52 del citado código.

Por lo expuesto y con fundamento en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre las sustentadas por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver el amparo directo penal 175/2003 y el Séptimo Tribunal Colegiado en la misma materia y circuito al resolver el amparo directo penal 177/2002.

SEGUNDO.-Debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ha quedado precisado en el último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Dése publicidad a esta ejecutoria, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados contendientes, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros José de J.G.P., S.A.V.H. y J.N.S.M.; los Ministros presidenta O.S.C. de G.V. y J.R.C.D. votaron en contra quienes manifestaron que formularían voto de minoría. Se hizo cargo del engrose el M.J.N.S.M..