Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 151/2003-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO Y TERCERO, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión 3090/99, consideró, en la parte que interesa, lo siguiente:

"... En cambio, como bien lo argumenta el quejoso, la sentencia reclamada es violatoria de sus derechos públicos subjetivos en virtud de que el J. Quinto Penal del Distrito Federal, si bien consideró adecuadamente el índice de culpabilidad del quejoso como equidistante entre el mismo y el medio, en el momento de imponer las penas correspondientes al delito cometido en grado de tentativa, no se ajustó del todo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 63 del Código Penal, que señala: ‘Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del J. y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposición en contrario.’. Ello es así, porque al individualizar las penas el J. sólo consideró aplicable la anterior disposición de ley en cuanto hace al tipo básico de robo pues, al respecto, correctamente estableció que los índices mínimos y máximos de punibilidad correspondientes eran, en términos del artículo 370, párrafo primero, y el propio numeral 63 ya invocado, de dos días a un año cuatro meses de prisión y de uno a sesenta y seis días multa, lo que condujo a imponer las penas de cuatro meses de prisión y dieciséis días multa. Sin embargo, el J. de la causa aumentó la pena de prisión impuesta en un año siete meses quince días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 372 del código sustantivo aplicable, que señala una agravación de seis meses a cinco años de prisión cuando el robo sea cometido con violencia física o moral, aspecto éste en el que se apartó de las disposiciones legales aplicables porque, en el caso, no se cometió el delito de robo calificado, sino tentativa de robo calificado, como la propia responsable lo concluyó, de manera que también los índices de punibilidad previstos por la circunstancia calificativa de la conducta básica, debieron ser disminuidos en dos terceras partes y, de acuerdo con ello, agravar la sanción impuesta por el tipo básico. En efecto, la tentativa es una figura típica dependiente, en tanto sus elementos constitutivos siempre se encuentran referidos al tipo de un delito en específico. De esta circunstancia es forzoso deducir que las reglas aplicables a éste, son extensivas a aquélla. Ahora bien, cuando en un solo tipo no es posible comprender todas las formas y modalidades en que un delito puede cometerse, debido a la gran diversidad de circunstancias objetivas o personales que en cada caso concreto agravan o atenúan la antijuridicidad o la culpabilidad, tales características son tomadas en consideración por el legislador para crear tipos complementados, circunstanciados o subordinados. Así, en algunos casos, se ha previsto la agravación de la pena correspondiente al delito básico, creando entonces tipos cualificados y, en otros, su disminución de lo que resultan tipos privilegiados. Pero, obsérvese bien, esas circunstancias específicas, conocidas como calificativas o atenuantes, sólo existen en función del tipo básico al que están relacionadas y es tal el grado de subordinación a éste que, en muchas ocasiones, su existencia aislada es irrelevante para el derecho penal, salvo que, por sí mismas, constituyan un diverso injusto. Cuando se comete un delito en grado de tentativa, si éste es calificado, debe entenderse que la voluntad delictiva manifestada por el agente, expresada a través de los actos ejecutivos que deberían producir el resultado deseado, abarca todos los elementos integradores del delito, incluidas pues las circunstancias específicas que lo agravan, las cuales, en ocasiones, constituyen precisamente el principio de ejecución del delito tentado. En los hechos sucede que la calificativa de violencia moral, a que se refiere el artículo 373, párrafo tercero, del Código Penal, se exteriorizó con todos sus elementos, por lo que pudiera pensarse que, al haberse ‘consumado’ ésta, lo dispuesto en el multicitado numeral 63 no es aplicable a esa circunstancia y que, por el contrario, la calificativa debe ser sancionada de acuerdo con sus propios márgenes de punibilidad; empero, tal razonamiento es incorrecto porque carece de sentido hablar en términos de consumación de una característica agravadora del tipo básico, cuando éste, en función del cual existe aquélla, no ha podido consumarse, en tanto el hecho delictivo constituye una unidad fáctica y conceptual que no puede dividirse, sino para efectos de su estudio dogmático y análisis jurisdiccional. Así es, el delito se manifiesta en la realidad como un solo evento, al que se atribuyen, a nivel teórico, características particulares con fines de adecuación típica, lo que no supone su fragmentación para considerarlo parcialmente consumado pues, además, ello atentaría contra el principio lógico de no contradicción, en virtud del cual una misma cosa no puede ser y no ser simultáneamente. Aunado a lo anterior, es importante señalar que el legislador contempló la posibilidad de sancionar en iguales términos, tanto la tentativa inacabada (cuando se realizan en parte los actos ejecutivos que deberían producir el resultado), como la tentativa acabada (cuando los actos ejecutivos se realizan en su totalidad) y estableció, para ambos supuestos, la disminución proporcional de los índices de punibilidad, de manera que si el agente realizó total o parcialmente los actos ejecutivos (como en el caso, el amago con arma de fuego), tal circunstancia sólo puede ser considerada por el juzgador para efectos de individualización de la pena, en términos del segundo párrafo del artículo 52 del Código Penal, en función del mayor o menor grado en que el agente se haya acercado a la consumación del delito. Por tanto, es razonable sostener que cuando el artículo 63 del Código Penal aplicable señala que, en los casos de tentativa se impondrá al agente ‘... hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar ...’, la autoridad judicial, para determinar la pena correspondiente, debe establecer disminuir en la proporción establecida los márgenes mínimos y máximos de punibilidad relativos al tipo básico y a la calificativa de que se trate, esto es, en una tercera parte, para obtener las dos terceras partes del mínimo y máximo de penalidad aplicable al delito calificado que el agente quiso realizar. A mayor abundamiento, del análisis sistemático de las disposiciones legales aplicables en el título vigésimo segundo, capítulo I, del Código Penal, en que se establece el tipo básico de robo, sus circunstancias agravantes y atenuantes, así como diversos tipos específicos, se advierte que de aplicarse el criterio que la responsable sostiene en su sentencia, por ejemplo, en el caso de tentativa del delito de robo especial cualificado a que se refiere el tercer párrafo del artículo 371 (cometido por dos o más personas, a través de la acechanza, la violencia, o cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la víctima), la pena aplicable a un sujeto con culpabilidad media, en términos del tercer párrafo del artículo 63 (por tratarse de un delito grave), resultaría ser de siete años cinco meses de prisión, en un margen de punibilidad de cinco a diez años; en tanto, si el delito cometido en tentativa fuera el de robo calificado por violencia, de acuerdo con los artículos 367, 370, párrafo tercero, y 372, al mismo índice de culpabilidad medio y con fundamento en el mismo párrafo del citado artículo 63, correspondería una pena privativa de libertad de ocho años, porque el margen de punibilidad aplicable al tipo básico y su calificativa, se elevaría de cuatro años seis meses a once años cinco meses. Lo anterior pone en evidencia lo inexacto del criterio del J. de la causa, porque a un delito que por su naturaleza y elementos es más grave, hasta el grado que el legislador consideró la pertinencia de asignarle márgenes de punibilidad autónomos del tipo básico y más altos en relación con los robos sólo calificados por violencia, le sería asignada una pena menor que a éstos. A tales razones de carácter meramente comparativo, cabe agregar que de la interpretación gramatical del primer párrafo del artículo 63 del Código Penal, no otra conclusión puede desprenderse cuando establece que se impondrán ‘... hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar ...’ porque, en este sentido, el legislador estableció claramente su voluntad de sancionar con menor severidad al delincuente que no consiguió el resultado deseado, es decir, el delito que quería cometer, fuere éste simple o calificado, lo cual es congruente con los principios de justicia y proporcionalidad inherentes al derecho penal, según los cuales se debe castigar más levemente al agente del delito cuando la entidad material de su acto es menor, como sucede en los casos de tentativa, en donde sólo se manifiesta el disvalor de la acción pero no el del resultado. Por lo demás, si se aceptara que en la redacción de la citada disposición legal el legislador utilizó un lenguaje ambiguo y que, por ende, el sentido de la norma debe ser desentrañado por el juzgador a través de la interpretación, entonces la conclusión a la que éste debe arribar es que las reglas para sancionar la tentativa de delito son aplicables tanto al tipo básico como a sus circunstancias agravantes, porque sólo este criterio supone una interpretación favorable a los intereses del reo pues, como es opinión mayoritaria, la interpretación in malam partem atenta contra el principio de intervención legalizada que rige en materia penal. Finalmente, es conveniente advertir que en tratándose de robos calificados por violencia física y moral, los actos ejecutivos que marcan el inicio de la tentativa (excluyendo los meros actos preparatorios), por regla general, están constituidos precisamente por la fuerza material que se ejerce sobre la persona o por el amago o amenaza que la intimida, por lo que resulta no sólo ilógico sino hasta desproporcionado, sancionar con mayor severidad los actos ejecutivos (como consumados), que el propio resultado de la tentativa, que es la puesta en peligro del bien jurídico de que se trate ..."

De la sentencia anterior derivó la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIV, julio de 2001

"Tesis: I.2o.P.47 P

"Página: 1151

"TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO, PUNIBILIDAD APLICABLE EN CASO DE. Cuando se comete un delito en grado de tentativa, si éste es calificado, debe entenderse que la voluntad delictiva manifestada por el agente, expresada a través de los actos ejecutivos que deberían producir el resultado deseado, abarca todos los elementos integradores del delito, incluidas las circunstancias específicas que lo agravan las cuales, en ocasiones, constituyen precisamente el principio de ejecución del delito tentado. Como el delito tentado puede estar integrado por la realización total o parcial de los actos ejecutivos, resulta inexacto hablar en términos de consumación de una característica agravadora del tipo básico cuando éste, en función del cual existe aquélla, no ha podido consumarse, en tanto el hecho delictivo constituye una unidad fáctica y conceptual que no puede dividirse sino para efectos de su estudio dogmático y análisis jurisdiccional, porque el delito se manifiesta a nivel teórico, características particulares con fines de adecuación típica, lo que no supone su fragmentación para considerarlo parcialmente consumado. Por tanto, en los casos de tentativa de delito calificado, en términos del artículo 63 del Código Penal aplicable, la autoridad judicial, para determinar la pena correspondiente, debe disminuir en la proporción establecida en dicho artículo los márgenes de punibilidad relativos al tipo básico y también los que corresponden a la calificativa de que se trate.

"Amparo directo 3090/99. 7 de noviembre de 2000. Mayoría de votos. Disidente: O.E.E.. Ponente: C.E.R.D.. Secretaria: T.C.P.."

TERCERO. Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo directo penal número 711/96, consideró, en la parte que interesa, lo siguiente:

"... La autoridad sentenciadora para imponer las penas que estimó adecuadas, razonó textualmente lo siguiente: (se transcribe). De la anterior transcripción se llega a la conclusión de que el J. responsable al ocuparse de las penas privativa de libertad y pecuniaria, impuestas al aquí quejoso, haciendo uso del arbitrio judicial que la ley le confiere, citó los preceptos legales que en la especie lo regulan, analizó las condiciones personales de aquél y las circunstancias de ejecución del delito de robo calificado en grado de tentativa que le imputó la representación social, habiéndole asignado un grado de culpabilidad equidistante entre el mínimo y el medio, por lo que las penas que le impuso por el ilícito básico de robo en grado de tentativa, de 4 cuatro meses de prisión y 16 dieciséis días multa, equivalentes a $1,234.24 mil doscientos treinta y cuatro nuevos pesos veinticuatro centavos, sustituibles en caso de insolvencia acreditada por 16 dieciséis jornadas de trabajo no remuneradas a favor de la comunidad, están ajustadas a la legalidad, no así la pena de 1 un año 1 un mes más prisión, que le determinó por las calificativas de violencia física y moral, pues la misma le resulta benéfica. En efecto, si bien es cierto que el delito de robo imputado al acusado se cometió en grado de tentativa, también lo es que las calificativas de violencia física y moral que acompañaron el hecho delictivo sí se consumaron y, por ende, la autoridad responsable no debió haber aplicado respecto de éstas, al imponer la pena correspondiente, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que le estimó ..."

De la sentencia anterior, derivó la jurisprudencia siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: VI, agosto de 1997

"Tesis: I.3o.P. J/5

"Página: 610

"ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES. Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa, las calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó física y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias.

"Amparo directo 711/96. J.I.F.A.. 14 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: C. de G.J.. Secretaria: M.E.V.A..

"Amparo directo 1267/96. J.L.A.D.. 31 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: M.M.C.. Secretario: V.Ó.M.M..

"Amparo directo 19/97. R.H.P. o R.G.P.. 28 de febrero de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: C. de G.J.. Secretaria: L.R.M..

"Amparo directo 327/97. H.F.H.L.. 14 de marzo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: C. de G.J.. Secretaria: L.R.M..

"Amparo directo 371/97. J.R.N.V.. 16 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: M.M.C.. Secretario: V.Ó.M.M.."

CUARTO. Como cuestión previa debe decirse que el hecho de que el artículo 63 del Código Penal del Distrito Federal, que contiene las instituciones que fueron interpretadas por los tribunales contendientes, se encontrara derogado a la fecha en que fue presentada la denuncia de la presente contradicción de tesis, no constituye una circunstancia que motive su improcedencia, en virtud de que el artículo 78 que lo sustituye regula dichas instituciones en términos iguales, en todos los aspectos relevantes a la presente "contradicción", que lo hacía su similar anterior.

Por consiguiente, los criterios sustentados por los órganos jurisdiccionales contendientes continúan siendo herramientas a través de las cuales se puede pretender resolver la problemática jurídica contenida ahora en el artículo 78 referido, lo que impone la necesidad de que este Alto Tribunal resuelva el criterio que debe prevalecer para resolver dicha cuestión.

QUINTO. Por razón de método, en primer lugar debe determinarse si efectivamente existe la contradicción de criterios denunciada, pues ello constituye un presupuesto necesario para estar en posibilidad de resolver cuál de las posturas contendientes debe prevalecer. Para que exista contradicción de tesis se requiere que los Tribunales Colegiados, al resolver los asuntos materia de la denuncia, hayan examinado hipótesis jurídicas esencialmente iguales, pero hayan llegado a conclusiones encontradas respecto a la solución de la controversia planteada. En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de este Alto Tribunal en la jurisprudencia transcrita a continuación:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

Del análisis de las ejecutorias transcritas con anterioridad se advierte que existe contradicción entre las determinaciones adoptadas por los tribunales contendientes. En efecto, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostuvo en esencia lo siguiente:

• Tratándose de un delito calificado, cuando el inculpado realiza actos de ejecución tendentes a su consumación, pero por causas ajenas a su voluntad ésta no tiene verificativo, habiéndose sin embargo actualizado las conductas descritas en la calificativa, el J. debe reducir la pena establecida para dicho delito calificado en los términos de las reglas previstas en la ley para la tentativa.

• En consecuencia, en tales casos resulta inadmisible reducir únicamente a la pena prevista para el tipo penal simple, mas no a su vez la prevista de manera adicional en la ley, cuando se configura la conducta descrita en la parte calificativa del precepto penal.

• Lo anterior obedece a que el delito constituye una unidad conceptual, el cual por ende no puede ser fragmentado o seccionado con el fin de considerar que se ha consumado sólo de forma parcial.

• El grado en que la conducta imputada al inculpado se aproximó a la consumación del delito, por haber realizado la conducta calificante, constituye en todo caso una circunstancia que incide sólo para efectos de individualizar la pena.

Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito determinó medularmente lo siguiente:

• Si el inculpado, entre los actos de ejecución de un delito calificado, comete la conducta calificante, pero el delito no se consuma por causas ajenas a su voluntad, la reducción en la pena prevista para la tentativa, únicamente debe ser aplicada a la sanción relativa al tipo penal básico, puesto que la conducta descrita en la calificativa se llegó a consumar.

De lo anterior se desprende que la materia de la presente "contradicción de tesis" consiste en determinar si cuando el inculpado entre los actos de ejecución de un delito calificado realiza la conducta calificante, pero por causas ajenas a su voluntad el delito no se consuma, las penas previstas para el tipo penal básico y para la conducta calificante, deben ser ambas reducidas en los términos de las reglas de la tentativa relativas, o únicamente debe ser reducida la relativa al tipo básico, por considerar que la conducta calificante sí se consumó.

SEXTO.-Para determinar el criterio que debe prevalecer resulta conveniente, a manera de preámbulo, realizar algunas precisiones breves acerca de la figura de la tentativa. Se entiende por tentativa la realización por parte de una persona de los actos ejecutivos encaminados a la realización de un delito, que sin embargo no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Dependiendo de que se realicen todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, o sólo alguno de ellos, la doctrina distingue entre tentativa acabada e inacabada. La tentativa -cualquiera de sus dos modalidades- consta, por ende, de tres elementos: a) un elemento subjetivo, consistente en la intención del agente dirigida a cometer un delito; b) uno objetivo, consistente en la realización, total o parcial, de los actos de ejecución del delito; y c) la falta de consecución del resultado típico deseado, por causas ajenas a la voluntad del agente.

En sentido similar se ha pronunciado este Alto Tribunal en los criterios siguientes:

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Apéndice 2000

"Tomo: Tomo II, penal, P.R. SCJN

"Tesis: 3095

"Página: 1442

"TENTATIVA.-La esencia de la tentativa tiene como presupuestos, en primer ‘lugar un principio de ejecución’ conscientemente dirigido a producir un daño del bien jurídicamente protegido, es decir, que se caracteriza porque se da el dolo de lesión, y en segundo lugar, un acto subjetivo del autor de consumarlo; en la inteligencia de que, una y otra de las acciones, deben estar referidas a realizar las características objetivas del tipo perseguido, y la no producción del resultado, ha de deberse no a desistimiento voluntario del agente, sino a causas ajenas a su voluntad.

"Amparo penal directo 4452/52. F.L.A.. 18 de febrero de 1953. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Apéndice 2000

"Tomo: Tomo II, penal, P.R. SCJN

"Tesis: 3096

"Página: 1442

"TENTATIVA.-Si el comportamiento de los acusados estuvo matizado por el dolo, entendido como voluntad del resultado, y si aunque éste no haya llegado a realizarse totalmente, sí hubo un principio de ejecución de los elementos del núcleo central del delito, es bien sabido que ello constituye la característica de la tentativa.

"Amparo penal directo 1526/53. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 18 de marzo de 1955. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro G.R. de C. se excusó para conocer de este asunto. Ponente: T.O. y Leyva."

El fundamento de la punición de la tentativa radica en que ésta pone en peligro intereses jurídicamente tutelados. El legislador pena la tentativa debido a la proximidad de la lesión del bien jurídico protegido, ya que desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumación como en la tentativa, la voluntad del sujeto activo no sufre modificación alguna. En razón de ello, se considera de equidad sancionar la tentativa en forma menos enérgica que el delito consumado, pues mientras en la consumación se lesionan bienes jurídicamente protegidos, en la tentativa, sólo se ponen en riesgo ésos.

Esa racionalidad se encuentra reflejada tanto en el artículo 63 del Código Penal para el Distrito Federal derogado, como en el artículo 78 en vigor que lo sustituyó, e inclusive en el artículo 12 del ordenamiento penal federal también en vigor, que establecen lo siguiente:

"Artículo 63. Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del J. y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposición en contrario.

"En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causar, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior.

"En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado."

"Artículo 78 (Punibilidad de la tentativa). La punibilidad aplicable a la tentativa, será de entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, previstas para el correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar.

"En la aplicación de las penas o medidas de seguridad a que se refiere este artículo, el juzgador tendrá en cuenta, además de lo previsto en el artículo 72 de este código, el mayor o menor grado de aproximación a la consumación del delito y la magnitud del peligro en que se puso al bien jurídico protegido."

"Artículo 12. Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

"Para imponer la pena de la tentativa el J. tomará en cuenta, además de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito."

Como se desprende de lo anterior la tentativa constituye un tipo penal dependiente, pero únicamente en cuanto a que la mayoría de sus elementos integrantes se encuentran referidos a algún delito consumado no hay tentativa en sí, sino tentativa de un delito consumado. Sin embargo, haciendo abstracción de la técnica utilizada por el legislador para indicar algunos de sus componentes, debe considerarse que ésta constituye un delito autónomo, puesto que cuenta con sus elementos típicos particulares (entre ellos como se mencionó, la falta de consumación de ciertas consecuencias antijurídicas por causas ajenas a la voluntad del agente) y con sus sanciones también específicas.

En otro orden de ideas, resulta pertinente señalar que la función de las normas penales consiste en hacer que las personas se abstengan de realizar determinados actos considerados perjudiciales para la sociedad. Dicho propósito se persigue mediante el establecimiento de sanciones por la realización de tales actos socialmente nocivos. Así, el orden jurídico convierte en "delito" cierta conducta al enlazar a ésta, en cuanto supuesto, una sanción, como consecuencia. Los delitos, por tanto, describen las conductas antijurídicas -en cuanto que se encuentran prohibidas por el orden jurídico-, que de acuerdo con las intenciones del orden jurídico tienen que ser evitadas. De esa forma, el legislador establecerá tantos "delitos" como conductas busca desalentar su realización en la sociedad.

Sin embargo, en vista de que, en ocasiones, la conducta que se pretende proscribir puede presentar, al ser realizada, diversas modalidades que el legislador considera importante tomar en cuenta, éste, por razones de economía legislativa, puede estimar conveniente, en lugar de repetir la descripción típica básica para cada una de las modalidades en que se presenta tal conducta, describirla en un solo dispositivo aplicable a todas ellas; y meramente agregar dispositivos adicionales que se refieran a las diferencias penalmente relevantes, que presenta cada una de dichas modalidades. Esta técnica tiene la enorme ventaja de evitar repeticiones tediosas en los textos legislativos.

Esto suele suceder cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan la antijuridicidad o la culpabilidad y, como se dijo, el legislador estima conveniente tenerlas en cuenta expresamente para crear otros tipos derivados del tipo básico. Desde un punto de vista técnico-jurídico, dichos tipos derivados deben ser considerados como delitos autónomos e independientes del tipo básico, puesto que, como se vio, no son más que el producto de haber implementado por razones de economía legislativa, un mecanismo alterno de creación de tipos penales, que es igualmente válido que el normalmente utilizado por el legislador. En efecto, el delito calificado contiene una estructura jurídica, un contenido y un ámbito de aplicación que le son propios, y que lo distinguen del delito descrito en el tipo penal básico.

Así las cosas, se concluye que cuando el inculpado entre los actos de ejecución de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero por causas ajenas a su voluntad el delito no se consuma, a la luz de lo dispuesto por los artículos 63 y 78 del anterior y Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente, se debe aplicar la pena dispuesta para el delito calificado -consistente en la suma de la prevista para el tipo penal básico y la prevista para la conducta calificante-, reducida en los términos de las reglas de la tentativa; en otras palabras, tanto la prevista para el delito básico como la prevista para la conducta calificante deben ser reducidas, puesto que la pena del delito calificado se integra por la suma de aquellas dos.

Dicha pena, claro está, deberá ser aplicada a la luz de las reglas generales que rigen la imposición de sanciones, previstas en los artículo 51 y 71 del anterior y Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente, que a la letra disponen lo siguiente:

"Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el J. podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial.

"En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días."

"Artículo 71. (Fijación de la disminución o aumento de la pena). En los casos en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito doloso consumado, la punibilidad aplicable será para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista por aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres meses.

"Cuando se prevea la disminución o el aumento de una pena con referencia a otras, se fijará con relación a los términos mínimo y máximo de la punibilidad que sirva de referencia.

"En estos casos, el juzgador individualizará la pena tomando como base el nuevo marco de referencia que resulte del aumento o disminución.

"En ningún caso se podrán rebasar los extremos previstos en este código.

"Lo previsto en el párrafo anterior no es aplicable para la reparación del daño ni la sanción económica."

En consecuencia, resulta inadmisible que el juzgador únicamente reduzca la pena correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante, por estimar que esta última llegó a consumarse. Lo anterior obedece a que el dispositivo que contiene la calificativa constituye tan sólo un componente de la conducta típica sancionada por el orden jurídico. Por ende, su actualización, aisladamente considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un delito autónomo.

En vista de lo considerado, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio que sustenta esta Primera Sala, redactado con el rubro y texto siguientes:

-Si la ley penal prevé que la tentativa se castiga con sanción equivalente a una fracción de la correspondiente al delito consumado, resulta evidente que cuando el inculpado (como acontece en los artículos 63 y 78 del anterior y Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente), entre los actos de ejecución de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero dicho ilícito no se consuma por causas ajenas a su voluntad, la pena deberá consistir en la suma de la aplicable al tipo básico más la de la conducta calificante, reducidas ambas en términos de la regla de la tentativa referida. En consecuencia, es inadmisible que el J. únicamente reduzca la pena correspondiente al tipo básico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante, por estimar que esta última sí llegó a consumarse, pues el dispositivo que contiene la calificativa constituye sólo un componente de la conducta típica sancionada por el orden jurídico. Por ende, su actualización, aisladamente considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un delito autónomo.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Existe la contradicción de tesis denunciada.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por esta Primera Sala.

TERCERO.-Dése publicidad a esta resolución, en los términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; y en su oportunidad, archívese el toca.

Así, lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J. de J.G.P. (ponente), J.N.S.M., J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V.. Ausente el M.H.R.P..