Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezJosé Ramón Cossío Díaz,Humberto Román Palacios,José de Jesús Gudiño Pelayo,Juan N. Silva Meza
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIX, Junio de 2004, 139
Fecha de publicación01 Junio 2004
Fecha01 Junio 2004
Número de resolución1a./J. 28/2004
Número de registro18116
MateriaSuprema Corte de Justicia de México
EmisorPrimera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 141/2002-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS CUARTO Y QUINTO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


SEGUNDO. El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión número 137/2002, sostuvo, en la parte que interesa, lo siguiente:


"TERCERO. El agravio que se analizará es fundado, aunque para arribar a esa conclusión deban suplirse sus deficiencias en términos del artículo 76 bis, fracción VI, de la Ley de Amparo, lo que hará innecesario el análisis de los restantes, de conformidad con la jurisprudencia que se comparte del actual Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito que con el número 460, aparece publicada en la página 397 del Tomo VI, Materia Común, del último A. al Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘AGRAVIOS EN LA REVISIÓN. CUÁNDO SU ESTUDIO ES INNECESARIO.’. El artículo 4o., último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, textualmente dispone: ‘Artículo 4o. ... Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas.’. Por su parte, el artículo 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño, textualmente dispone: ‘Artículo 3o. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.’. Finalmente, los artículos 567, 570 y 573 del Código Civil del Estado, literalmente rezan: ‘Artículo 567. La niñez debe ser objeto de especial atención, cuidado y reconocimiento.’. ‘Artículo 570. Ninguna de las disposiciones enunciadas en este código, debe ser interpretada en forma restrictiva respecto de los derechos y de los intereses superiores de la niñez.’. ‘Artículo 573. Cuando se vaya a tomar una determinación relacionada con los intereses del menor, deberá oírsele y considerársele su opinión, la cual deberá ser valorada en función de su edad y madurez.’. De lo anterior se vislumbra la intención del Estado de preservar en un grado de privilegio los derechos de la niñez protegiéndolos a través de la Ley Suprema, disposiciones internacionales y locales, para evitar de esta manera que se causen posibles lesiones o agravios en su integridad humana y lograr su sano crecimiento y desarrollo dentro del entorno en que se desenvuelven. Así, este tribunal es de la opinión que la sentencia interlocutoria materia del acto reclamado conculca lo dispuesto por los artículos supracitados porque, como se desprende de las actuaciones del juicio de primer grado, no existe constancia de que se haya escuchado al menor ... tal como lo precisa el artículo 573 del Código Civil en cita, para que con base en su opinión, de acuerdo a su edad y madurez, la J. responsable, en concatenación a las demás pruebas aportadas, haya resuelto lo que estimara conveniente para el infante. Por otra parte, se considera que previamente a que se decidiera la custodia interina del niño ... atento la garantía de audiencia prevista en el artículo 14 constitucional, se debió dar al impetrante, aquí recurrente, la oportunidad de demostrar que la citada determinación es o no benéfica para el menor, aun cuando ni el Código Civil, ni el de Procedimientos Civiles, ambos para el Estado de Jalisco, prevean expresamente tal circunstancia, toda vez que el ordinal 570, anteriormente transcrito, dispone que ningún precepto de ese código debe ser interpretado en forma restrictiva cuando se estén ventilando derechos e intereses de los niños; pero aun sin que existiera ese precepto, de todas suertes debe respetarse dicha garantía en términos de la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que con el número 95 aparece publicada en la página 62 del Tomo VI del penúltimo A. al Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘AUDIENCIA, GARANTÍA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCIÓN NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO.’ (se transcribe). Así, se infiere que a fin de que la J. de primer grado estuviera en aptitud de resolver, con toda precisión y de manera que no existiera duda, acerca de que la medida decretada sería benéfica para el niño ... es indispensable que se escuchara a su progenitor, por ser con quien se encuentra viviendo, y estar así en posibilidad de poder justificar si la salud física o mental del menor puede alterarse con la medida provisional decretada; más aún cuando el informe proporcionado por la trabajadora social adscrita al Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, por sí solo, es insuficiente para inferir que, aunque de manera interina, el citado menor estará mejor con su ascendiente ... que con su padre; en razón de que, como se verá, los datos obtenidos para su elaboración, como atinadamente lo refiere el inconforme, son parciales, por las siguientes circunstancias, a saber: a) Las precisiones que se hacen sobre el encausado, aquí recurrente, proceden tanto de la actora, ahora tercera perjudicada, como de la menor ... descendiente de la demandada, que a juicio de este tribunal carecen de objetividad en virtud de que, en lo concerniente a lo manifestado por la demandante, es evidente que existe un interés directo en demostrar que el niño ... estará mejor con ella que con su padre, y de lo expresado por la infante ... no se precisa si los datos que ella proporcionó son por inferencias o porque efectivamente a ella correspondió vivir tales experiencias, situación esta última a la que tuvo que poner especial atención la J. responsable; b) En la entrevista a supuestos vecinos no se precisaron los nombres y domicilios u otros datos que los hagan identificables; no obstante ello, de sus versiones no se infiere algún elemento que permita determinar que la custodia provisional a favor de la actora natural es benéfica para el aludido menor, toda vez que manifiestan que los conocen de vista; y, c) Finalmente, hace una descripción de la vivienda en que reside la aquí tercera perjudicada, sin hacer lo mismo respecto de la morada del encausado, de ahí que tales datos también sean insuficientes para determinar cuál es el espacio, en lo que habitación se refiere, más benéfico para el menor." (fojas 129 vuelta a 132 vuelta del expediente).


TERCERO. Por su parte, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión número 315/2002, consideró, en la parte que interesa, lo siguiente:


"... En tal contexto, debe decirse que es infundado el primero de los agravios que formula la recurrente, en el sentido de que le pasó inadvertido al J. de Distrito que la medida provisional decretada por la responsable en relación con la guarda y custodia de los menores no es de imposible reparación, ya que puede ser modificada o quedar sin efecto en la sentencia definitiva que al efecto se dicte; por lo que, afirma la recurrente, el juicio de garantías resulta improcedente, conforme a la tesis que citó de rubro: ‘MENORES. MEDIDAS PROVISIONALES, AMPARO INDIRECTO IMPROCEDENTE CONTRA LAS.’. Lo anterior es así, porque resulta inexacto que el juicio de garantías que se revisa sea improcedente por lo que ve al acto reclamado, consistente en la medida provisional que decretó el J. de origen, respecto a la guarda y custodia de los menores ... ambos de apellidos ... ya que sobre ese tema el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de que si se reclama en amparo indirecto la medida provisional que decreta la custodia y guarda de menores, debe establecerse la procedencia de tal juicio, puesto que se trata de un acto dentro del juicio de ejecución irreparable, en tanto que se afectan de modo directo derechos sustantivos, que son los derivados de la patria potestad, ya que, por una parte, se priva al progenitor de la custodia de sus hijos menores, con la consecuencia de no tener el goce y disfrute de ellos y que, por otra parte, se deja a dichos menores en una situación en que se ven afectados en su seguridad; que además, aun suponiendo que la sentencia que pusiera fin al juicio le fuera favorable al progenitor privado de la custodia de sus hijos y, por ende, lo restituyera en su goce, de ningún modo podría restituírsele la privación de que fue objeto por el tiempo en el que estuvo en vigor la medida provisional y, por ende, tampoco a los hijos se les podría restituir la seguridad de que fueron privados en el lapso correspondiente a esa medida. El anterior criterio ha sido sostenido en la tesis de jurisprudencia número P./J. 37/92, consultable en la página 11 del tomo 59, noviembre de 1992, Octava Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, que quedó redactada en los siguientes términos: ‘CUSTODIA DE MENORES. LA MEDIDA PROVISIONAL RELATIVA, ES ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, RECLAMABLE EN AMPARO INDIRECTO.’ (se transcribe). En tales condiciones, es evidente que, en el particular, no opera la causal de improcedencia invocada por la recurrente y, por ende, tampoco cobra aplicación la tesis que invocó. En cambio, resultan fundados y suficientes para revocar la sentencia recurrida, en la parte que se controvierte, los restantes agravios que hace valer la recurrente, los cuales se estudian en forma conjunta dada su estrecha vinculación. Sirve de apoyo la tesis de jurisprudencia número 30 sustentada por la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 20 del Tomo IV, Materia Civil, del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, que dice: ‘AGRAVIOS, EXAMEN DE LOS.’ (se transcribe). En efecto, en los citados motivos de disenso la recurrente aduce que el J. de Distrito, en el considerando cuarto de la sentencia recurrida, aplicó incorrectamente la garantía contenida en el artículo 14 constitucional, al no considerar que la posesión de los menores le fue arrancada a la ahora inconforme mediante la violencia, y que por esa razón existe una orden de aprehensión contra el quejoso; que si bien el J.F. citó el artículo 4o. constitucional, no menos cierto es que lo interpretó en beneficio del impetrante, haciendo caso omiso de que la guarda y custodia de los menores debe otorgarse a la madre; que de igual manera, el J.F. transcribió y aplicó de una manera errónea el numeral 3o., de la Convención sobre los Derechos del Niño, al dejar insubsistente el acto reclamado relativo a la custodia provisional de los menores y que en los párrafos 14 al 24 de la sentencia recurrida dicha autoridad comete el mismo error, ya que hace una incorrecta interpretación de los artículos 567, 570 y 573 del Código Civil del Estado, al beneficiar al quejoso, cuando es a la recurrente a quien corresponde la guarda y custodia de sus menores hijos; que además, aplica de una manera inadecuada la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dice: ‘AUDIENCIA, GARANTÍA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCIÓN NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO.’. Para apoyar tales alegatos, la recurrente invocó la tesis de rubro: ‘MENORES, CUSTODIA DE LOS. NO ES NECESARIO TRAMITAR INCIDENTE PREVIO PARA ENTREGARLOS EN GUARDA Y CUSTODIA DE SU PROGENITORA SIEMPRE Y CUANDO AQUÉLLOS NO REBASEN LOS CINCO O SIETE AÑOS DE EDAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).’. Para una mejor comprensión de los motivos de inconformidad sintetizados con antelación, conviene destacar que el J. de Distrito, en el considerando cuarto de la sentencia recurrida, determinó conceder la protección constitucional solicitada por el quejoso ... supliendo la deficiencia de la queja, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76, fracción VI, de la Ley de Amparo, toda vez que, en esencia, estimó que de los numerales 4o., último párrafo, constitucional; 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño y 567, 570 y 573 del Código Civil del Estado se ponía de manifiesto que la intención del Estado es la de preservar en un grado de privilegio los derechos de la niñez, protegiéndolos a través de la Ley Suprema, disposiciones internacionales y locales, para evitar, de esa manera, que se causen posibles lesiones o agravios en su integridad humana y lograr su sano crecimiento y desarrollo dentro del entorno en que se desenvuelven; que de las constancias que integran el juicio de origen no se advertía que hubiera escuchado a los menores ... ambos de apellidos ... tal como lo precisa el artículo 573 del Código Civil del Estado, para que con base en su opinión, de acuerdo a su edad y madurez, el J. responsable en relación con las demás pruebas aportadas resolviera lo que estimara pertinente para los infantes, por lo que el J.F. consideró que, previo a que se resolviera la custodia provisional de los menores antes citados, se debió dar al impetrante del amparo la oportunidad para acreditar que la citada determinación era o no benéfica para los menores, aun cuando la ley no lo establezca expresamente, ya que en concepto de dicho juzgador ningún precepto debía ser interpretado en forma restrictiva cuando se estuvieran ventilando derechos o intereses de los niños, según lo dispuesto por el numeral 570 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, antes invocado y que aun cuando no existiera dicho precepto, de cualquier manera debía respetarse dicha garantía, en términos de la jurisprudencia de rubro: ‘AUDIENCIA, GARANTÍA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCIÓN NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO.’; para finalizar, el J. constitucional determinó que el J. de primer grado, a fin de estar en aptitud de resolver con toda precisión si la medida decretada era benéfica para los menores, debió escuchar a su progenitor, por ser la persona con la que viven. Los anteriores motivos de queja, como ya se dijo, devienen fundados, ya que resulta incorrecto que el J.F., en suplencia de la queja, haya concedido la protección constitucional solicitada, por no haber sido oídos ni vencidos el quejoso y sus menores hijos ... ambos de apellidos ... al haberse decretado la medida provisional de custodia y guarda de menores por el J. responsable. Se sostiene lo anterior porque, en primer lugar, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia número P./J. 21/98, consultable en la página 18 del Tomo VII, marzo de 1998, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, sostuvo el criterio de que en tratándose de las medidas cautelares no rige la garantía de previa audiencia, pues no constituyen actos privativos definitivos, sino que sus efectos provisionales y accesorios quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes. La tesis antes citada quedó redactada en los siguientes términos: ‘MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.’ (se transcribe). Partiendo de la base anterior es evidente que el J. natural no tenía el deber de otorgar la garantía de audiencia al quejoso y a los menores afectados, ya que la medida cautelar decretada en el juicio (custodia y guarda provisional de menores) no es un acto definitivo sino accesorio al juicio de origen relativo a la pérdida de la patria potestad, porque queda sujeto a las resultas de éste determinar en cuál de los progenitores debe recaer la guarda y custodia de los menores afectados. Aunado a lo anterior, debe señalarse que el artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, que prevé el trámite de las medidas cautelares, releva al juzgador de otorgar el derecho de audiencia al decretar una medida de tal naturaleza, pues dicho precepto, en lo que interesa, claramente establece que dichas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. En esas condiciones, es evidente que las restantes consideraciones que emitió el J. de Distrito para conceder la protección constitucional a la parte quejosa, relativas a que el J. natural debió oír la opinión de los menores afectados en función de su edad y madurez, caen por su base, pues por las razones expuestas con antelación, la hipótesis normativa que prevé el numeral 570 del Código Civil del Estado que dice: ‘Artículo 570. Ninguna de las disposiciones enunciadas en este código, debe ser interpretada en forma restrictiva respecto de los derechos y de los intereses superiores de la niñez.’, no cobra aplicación en el particular. Aunado a lo anterior, debe decirse que de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 572 del Código Civil del Estado, para que los menores se desarrollen en un ambiente sano y familiar debe observarse, preferentemente, que los menores convivan con sus progenitores y cuando ello no suceda así deben quedar al cuidado de la madre si es que existe la disposición y la disponibilidad afectiva de su custodia y no tiene una conducta nociva a la salud física o psíquica del menor y, sólo en caso contrario, corresponde al padre la custodia de los menores, siempre y cuando reúna los mismos requisitos de disposición y posibilidad afectiva de custodia, así como buena conducta; mas en el caso, de las constancias que integran el juicio natural no se advierte que la ahora recurrente carezca de disposición y disponibilidad afectiva de custodia o de buena conducta, ya que, incluso, ella ejercía la patria potestad de sus menores antes de que le fueran arrebatados por el ahora quejoso y, en cambio, la conducta desplegada por el impetrante para sustraer a los menores del lado de su madre evidencia el estado de inseguridad en que los colocó. En tales condiciones, al resultar fundados los agravios analizados en último término, lo que procede es revocar la sentencia sujeta a revisión en la parte que se impugna y negar la protección constitucional solicitada." (fojas 37 a 46 del expediente).


CUARTO. Ahora bien, para que haya materia a dilucidar respecto de cuál criterio debe prevalecer, tratándose de la figura jurídica de la contradicción de tesis, debe existir, cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión y, para que surja su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las que constituyen precisamente las tesis que sustentan los órganos jurisdiccionales.


Es decir, la contradicción de tesis se presenta cuando los Tribunales Colegiados contendientes, al resolver los negocios jurídicos que generan la denuncia, examinan cuestiones jurídicas iguales, adoptando posiciones o criterios jurídicos discrepantes; además, la diferencia de criterios debe presentarse en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, requiriéndose, por otra parte, que los distintos criterios provengan del examen de elementos esenciales idénticos, porque de no ser así no podría establecerse la existencia de una discrepancia.


Resulta aplicable al respecto la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001 del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubro, texto y datos de localización son los siguientes:


"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76


"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."


De acuerdo con lo anterior y tomando en cuenta las consideraciones que adujeron los Tribunales Colegiados contendientes en las ejecutorias que se transcribieron con antelación, esta Primera Sala procede a examinar si en el caso a estudio se actualiza o no la contradicción de tesis denunciada, con apoyo en las consideraciones siguientes:


I) El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito sostuvo lo siguiente:


a) Que los artículos 4o., último párrafo, de la Constitución Federal, 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño y 567, 570 y 573 del Código Civil del Estado, vislumbran la intención del Estado de preservar en un grado de privilegio los derechos de la niñez, protegiéndolos para evitar que se les causen lesiones o agravios;


b) Que la sentencia recurrida conculcaba lo dispuesto en esos preceptos, porque no existía constancia de que en los términos del numeral 573 se hubiera escuchado al menor ... para que con base en su opinión, de acuerdo a su edad y madurez, la J. responsable, concatenando las pruebas ofrecidas, hubiera resuelto lo que estimara conveniente para el infante;


c) Que previamente a la decisión de la custodia interina del menor se debió otorgar al recurrente, atento la garantía de audiencia prevista en el artículo 14 constitucional, la oportunidad de demostrar que tal determinación era o no benéfica para el menor, aun cuando ni el Código Civil ni el de Procedimientos Civiles, ambos del Estado de Jalisco, establecieran esa circunstancia;


d) Que el diverso artículo 570 dispone que ningún precepto de ese código debe ser interpretado en forma restrictiva cuando se estén ventilando derechos e intereses de los niños; pero que aun cuando no existiera ese artículo debía respetarse la garantía de audiencia de acuerdo con la jurisprudencia sustentada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, cuyo rubro dice: "AUDIENCIA, GARANTÍA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCIÓN NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO."; y,


e) Que a fin de que la J. de primer grado estuviera en aptitud de resolver acerca de que la medida decretada sería benéfica para el niño ... era indispensable que se escuchara a su progenitor, por ser con quien se encontraba viviendo, y estar así en posibilidad de justificar si la salud física o mental del menor podía alterarse con la medida provisional decretada, además de que el informe proporcionado por la trabajadora social adscrita al Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, por sí solo era insuficiente para inferir que, aunque de manera interina, el menor estaría mejor con su madre que con su padre, ya que los datos obtenidos para su elaboración eran parciales.


II) Por su parte, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito consideró lo siguiente:


a) Que el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis cuyo rubro dice: "MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.", que tratándose de las medidas cautelares no rige la garantía de previa audiencia, puesto que no constituyen actos privativos definitivos, sino que sus efectos provisionales y accesorios quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere pertinentes;


b) Que el artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que prevé el trámite de las medidas cautelares, releva al juzgador de otorgar el derecho de audiencia al decretar una medida de tal naturaleza, pues claramente establece que dichas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte;


c) Que por ello era evidente que las restantes consideraciones emitidas por el J. de Distrito para conceder la protección constitucional al quejoso, relativas a que el J. natural debió oír la opinión de los menores afectados en función de su edad y madurez, caían por su base y, por tanto, en el caso a estudio no cobraba aplicación la hipótesis normativa prevista en el artículo 570 del Código Civil del Estado, que se refiere a que ninguna de las disposiciones enunciadas en el código debía ser interpretada en forma restrictiva respecto de los derechos y de los intereses superiores de la niñez; y,


d) Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 572 del mismo ordenamiento legal, para que los menores se desarrollen en un ambiente sano deben convivir preferentemente con sus progenitores y, cuando no suceda así, deben quedar al cuidado de la madre, si existe la disponibilidad afectiva de su custodia y no tiene una conducta nociva a la salud del menor, y sólo en caso contrario corresponde al padre su custodia en esas mismas condiciones, pero que en el caso no se advertía que la recurrente careciera de disposición y disponibilidad afectiva de custodia o de buena conducta, ya que incluso ella ejercía la patria potestad de sus menores antes de que le fueran arrebatados por el quejoso y, en cambio, la conducta desplegada por éste para sustraer a los menores del lado de su madre evidenciaba el estado de inseguridad en que los colocó.


El análisis de las ejecutorias transcritas pone de relieve que sí existe la contradicción de tesis y consiste en determinar si tratándose de la medida precautoria relativa a la guarda y custodia provisional de menores de edad procede otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge afectado y de los menores involucrados.


QUINTO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por esta Primera Sala, que coincide en lo sustancial con el criterio sostenido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.


En efecto, con el propósito de ubicar adecuadamente el problema que se plantea, se considera necesario establecer cuál es el concepto que en la ley, la doctrina y la jurisprudencia se tiene de los conceptos jurídicos consistentes en las medidas cautelares o providencias precautorias.


Por lo que se refiere a la legislación aplicable a la presente contradicción, debe señalarse que en el artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que trata de las providencias precautorias, se establece lo siguiente:


"Artículo 249. Antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria.


"Para decretar cualesquiera de las medidas cautelares a que se refiere este título, el promovente deberá justificar el derecho que le asiste para ello, con prueba documental, y a falta de ésta, con la declaración bajo protesta de dos personas dignas de fe.


"Estas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. Si se solicita después de iniciado el procedimiento se substanciará en expediente por separado ante el mismo J. que conozca del negocio, el cual se identificará con el mismo número del principal, al que se agregará una vez que sea ejecutada la medida."


Como dato adicional, cabe destacar que tanto en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (artículos 235 al 254) como en el Código Federal de Procedimientos Civiles (artículos 389 al 399), se contempla la figura de las providencias y medidas precautorias, estableciéndose, en el primer caso, que para dictar una medida precautoria no se citará a la persona contra quien se pida, en tanto que en el segundo ordenamiento se concluye que todas las medidas ahí autorizadas se decretarán sin audiencia de la contraparte y se ejecutarán sin notificación previa.


En cuanto a las definiciones que sobre el tema se han vertido en la doctrina destacan las siguientes:


1. En el Diccionario de Derecho Procesal Civil de E.P. se define a las medidas cautelares como aquellas "que autoriza la ley para que el titular de un derecho subjetivo asegure oportunamente su ejercicio cuando carece de un título ejecutivo mediante el cual pueda de inmediato obtener la ejecución judicial del mismo".


Dicho doctrinario señala igualmente que las citadas medidas cautelares se encuentran sujetas a los siguientes principios:


"a) La medida cautelar se funda en una acción autónoma que otorga la ley y que es independiente de la existencia o inexistencia del derecho subjetivo que tiende a proteger la medida; en otras palabras, ésta no deriva de él;


"b) Se dictan siempre con el carácter de provisionales y están sujetas a lo que resuelva la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio donde aquéllas se llevan a cabo;


"c) Excepcionalmente dan lugar a juicio autónomo como en los interdictos, pero aun en estos casos tienen el carácter de provisionales;


"d) Pueden promoverse antes de que se inicie el juicio en el que se haga valer el derecho subjetivo que tiende a proteger la medida cautelar o durante la tramitación del mismo;


"e) Las medidas precautorias son, según nuestra ley, las siguientes: embargos precautorios, arraigo, depósito de personas, interdictos tanto respecto de bienes inmuebles como de personas y en este último caso cuando se trata de las acciones de estado civil; las medidas provisionales que se dictan en los juicios sucesorios para impedir que se oculten o dilapiden los bienes dejados por el difunto, medidas que ordena el artículo 769 del Código de Procedimientos Civiles en los casos de concurso y las correspondientes a los juicios de quiebra; las que previene el artículo 282 del Código Civil en los juicios de divorcio necesario y las relativas a los casos de ausentes e ignorados y guarda de menores y expósitos, etcétera;


"f) Para que se dicte una medida precautoria, la persona que pretende obtenerla debe probar la necesidad de la medida y el derecho para que se le conceda, además de garantizar el pago de los daños y perjuicios para el caso de que se declare improcedente; y,


"g) La doctrina relativa a las medidas de seguridad debe completarse con el estudio de cada una de sus especies, en los vocablos respectivos, y no hay que olvidar que siempre se otorgan sin perjuicio de tercero y dando a la persona contra la cual se dictan, la facultad de pedir su levantamiento."


2. En la Enciclopedia Jurídica Mexicana publicada por la Universidad Nacional Autónoma de México, H.F. y J.O.F. señalan, respecto de las medidas cautelares, en la parte que interesa, lo siguiente:


"I.C. también como providencias o medidas precautorias, son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio; así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.


"II. Éste es uno de los aspectos esenciales del proceso, ya que el plazo inevitable (que en la práctica llega a convertirse frecuentemente en una dilación a veces considerable por el enorme rezago que padecen nuestros tribunales), por lo cual se prolonga el procedimiento hasta la resolución definitiva de la controversia, hace indispensable la utilización de estas medidas precautorias para evitar que se haga inútil la sentencia de fondo y, por el contrario, lograr que la misma tenga eficacia práctica. Desafortunadamente, nuestro ordenamiento procesal no toma en cuenta, en términos generales, los avances que la doctrina tanto nacional como extranjera ha alcanzado en el estudio de estos instrumentos ni tampoco los adelantos compatibles con nuestro propio ordenamiento de la legislación y la jurisprudencia de otros países.


"Dichas medidas pueden tomarse tanto con anterioridad a la iniciación del proceso como durante toda la tramitación del mismo, en tanto se dicta la sentencia firme que le ponga fin, o cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa y, por ello, la confusión producida en el derecho procesal mexicano ante los medios preparatorios y las medidas cautelares, en virtud de que varios de los primeros se regulan como tales en nuestros códigos procesales civiles y en el de comercio no son sino medidas precautorias anticipadas. Para realizar un breve examen de tales instrumentos, es preciso hacer una sistematización de los mismos tomando en cuenta las ramas de enjuiciamiento en las cuales se aplican.


"III. En materia civil, mercantil y laboral, las disposiciones respectivas regulan esencialmente dos medidas precautorias o cautelares: el arraigo del demandado y el secuestro de bienes, y el CFPC agrega las que llama medidas asegurativas. El arraigo consiste en prevenir al demandado para que no se ausente del lugar del juicio sin dejar representante legítimo suficientemente instruido y expensado para responder de los resultados del proceso; pero si quebranta dicho arraigo, además de la pena que señala el Código Penal respecto al delito de desobediencia a un mandato legítimo de la autoridad pública, puede ser obligado por medio de apremio a volver al lugar del juicio (aa. 241 y 242, CPC; 1175 y 1177, CCo., y 859-860 LFT).


"En cuanto al secuestro de bienes, puede decretarse cuando exista peligro de que el demandado disponga de los mismos; o por cualquier otro motivo quede insolvente, providencia que se deja sin efecto cuando el mismo demandado garantice por cualquier medio que puede responder del éxito de la demanda (aa. 243-254, CPC; 1179-1193, CCo.; 390 y 391, CFPC, y 861-864, LFT).


"Además de las dos providencias anteriores, el Código Federal de Procedimientos Civiles establece el depósito o aseguramiento de las cosas, libros, documentos o papeles sobre los que verse el pleito (aa. 389, fr. II, 392 y 393) así como las medidas que califica de asegurativas y que consisten en todas las necesarias para mantener la situación de hecho existente (a. 384).


"Una característica general del procedimiento para decretar esas providencias consiste en que se pronuncian sin audiencia de la contraparte y se ejecutan sin notificación previa, aun cuando el afectado puede impugnar posteriormente la medida, generalmente a través del recurso de apelación (aa. 246, 252 y 253, CPC; 394-395, CFPC y 1181, 1187-1191, CCo.)."


3. Por su parte, el doctrinario F.J.C.V., en el volumen 1 de la obra denominada Derecho Procesal Civil, expresa, también en la parte que interesa, los siguientes conceptos sobre las providencias precautorias o medidas cautelares:


"Son las determinaciones que puede decretar el juzgador a solicitud de la parte interesada, antes de iniciar el proceso o durante su tramitación, con la finalidad de conservar la materia del actual o futuro litigio, y evitar que la sentencia que llegue a dictarse sea de imposible ejecución o que cause un daño irreparable."


Agrega que "las medidas cautelares pueden dividirse, atendiendo al tiempo de su interposición, en prejudiciales que son las que se intentan antes de iniciar el proceso y tienen por objeto garantizar las resultas del mismo, y judiciales que son las que se intentan una vez iniciado el proceso y tienen la finalidad de garantizar la ejecución de la sentencia que se dicte o evitar se cause un daño de imposible reparación".


Señala que, de conformidad con el código adjetivo civil, las medidas cautelares previstas son:


"-Arraigo de personas. Procede cuando se presume fehacientemente que el demandado, antes o una vez que se ha ejercitado la acción, se va a ausentar u ocultar del lugar del juicio sin dejar apoderado debidamente instruido y expensado para responder de las resultas del proceso.


"-Secuestro provisional o embargo precautorio. Procede cuando se presume fehacientemente que el demandado, antes o una vez que se ha ejercitado la acción, va a ocultar o dilapidar los bienes sobre los que recaiga la misma, si se trata de una acción real; o que va a ocultar o enajenar bienes sin que existan otros con los que pueda responder de las resultas del proceso, si se trata de acciones personales."


Los requisitos comunes que deben atender tanto el arraigo de personas como el secuestro provisional son los siguientes:


"-Pueden decretarse como actos prejudiciales o después de iniciado el juicio respectivo. Es importante destacar que en este último caso la medida se debe sustanciar en un incidente (tramitado por cuerda separada) ante el J. que conoce del negocio principal.


"-El que solicita la medida debe acreditar el derecho que tiene para gestionar la necesidad de la misma y ofrecer las pruebas pertinentes, las cuales pueden consistir en documentos o cuando menos tres testigos idóneos.


"-El que solicita la medida es responsable de los daños y perjuicios que se causen.


"-No se debe citar a la persona contra quien se solicita la medida, ya sea para recibir informes o para dictar la medida en cuestión.


"-En la ejecución de la medida no se admite excepción alguna.


"-Si la medida es prejudicial y se dicta por un J. que no debe conocer del negocio principal, una vez ejecutada tiene que remitir lo actuado al J. competente.


"-Si la medida es prejudicial, una vez ejecutada se debe conceder a quien la solicitó un plazo de tres días para entablar la demanda, en caso de que el proceso se diga en el lugar donde se decretó, y si es en otro lugar se aumentarán tres días por cada doscientos kilómetros. Se debe tener en cuenta que si la misma no se interpone en el plazo indicado, se levantará la providencia a solicitud del afectado.


"-Pueden reclamar la medida en cualquier tiempo la persona contra la cual se dictó o los terceros, cuando sus bienes hayan sido objeto de secuestro. En el primer caso, se tramitará en la vía incidental y en el segundo en un juicio de tercería."


Por lo que se refiere al criterio que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en relación con el tema que aquí interesa debe señalarse que el Tribunal Pleno sustentó, por unanimidad de votos, el siguiente criterio jurisprudencial:


"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: VII, marzo de 1998

"Tesis: P./J. 21/98

"Página: 18


"MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia."


Ahora bien, lo antes expuesto evidencia claramente que la naturaleza de las providencias precautorias o medidas cautelares se rige por las características siguientes:


A. Constituyen medidas necesarias para mantener la situación de hecho o de derecho existente, así como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria.


B. Son medidas autorizadas por la ley para que el titular de un derecho subjetivo asegure oportunamente su ejercicio cuando carece de un título ejecutivo mediante el cual pueda de inmediato obtener la ejecución judicial del mismo.


C. Se dictan siempre con el carácter de provisionales y están sujetas a lo que resuelva la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio donde se llevan a cabo.


D.E., dan lugar a juicio autónomo como en los interdictos, pero aun en estos casos tienen el carácter de provisionales.


E. Pueden promoverse antes de que se inicie el juicio en el que se haga valer el derecho subjetivo que tiende a proteger la medida cautelar o durante la tramitación del mismo.


F. La persona que pretende obtenerla debe probar la necesidad de la medida y el derecho para que se le conceda, además de garantizar el pago de los daños y perjuicios para el caso de que se declare improcedente.


G. Son los instrumentos que puede decretar el J., a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.


H. Se pronuncian sin audiencia de la contraparte y se ejecutan sin notificación previa, aun cuando el afectado puede impugnar posteriormente la medida, generalmente, a través del recurso de apelación.


I. En la ejecución de la providencia no se admite excepción alguna.


J. Constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves.


K. Su objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia.


L. Constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes.


En ese orden de ideas, destacada la naturaleza jurídica de las providencias precautorias, procede dilucidar, de acuerdo con la legislación aplicada en las ejecutorias materia de la presente contradicción, si tratándose de la medida cautelar consistente en la guarda y custodia de menores resulta procedente o no otorgar previamente a su emisión la garantía de audiencia a favor del cónyuge ejecutado y de los menores sujetos a dicha custodia.


En primer lugar, debe destacarse que entre los preceptos invocados en las ejecutorias materia de este asunto se encuentra el texto abrogado del artículo 4o., último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual disponía de manera literal lo siguiente:


"Artículo 4o. ...


"Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores a cargo de las instituciones públicas."


El espíritu protector del párrafo transcrito, aun cuando fue derogado, permanece vigente aunque con otra redacción

en el actual texto del numeral aludido en los párrafos sexto y séptimo del mismo, los cuales dicen:


"Artículo 4o. ...


"Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.


"Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos."


El contenido del precepto referido contiene básicamente un reconocimiento a los derechos de la niñez para la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; empero, no contiene disposición alguna que conduzca a dilucidar si tratándose de la medida cautelar consistente en la guarda y custodia de menores resulta procedente o no otorgar previamente a su emisión la garantía de audiencia a favor del cónyuge ejecutado y de los menores sujetos a dicha custodia; de ahí que no se considere aplicable dicho precepto para fundamentar una posible concesión de la garantía de audiencia a los entes mencionados tratándose de la providencia precautoria referida.


A igual conclusión debe arribarse por lo que se refiere al artículo 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual señala a la letra:


"Artículo 3o.


"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.


"2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.


"3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada."


Ello es así, porque las disposiciones contenidas en tal precepto prácticamente se recogen en el texto del título séptimo, capítulo único, del Código Civil del Estado de Jalisco, el cual establece en los artículos 567, 570 y 573, lo siguiente:


"Artículo 567. La niñez debe ser objeto de especial atención, cuidado y reconocimiento."


"Artículo 570. Ninguna de las disposiciones enunciadas en este código, debe ser interpretada en forma restrictiva respecto de los derechos y de los intereses superiores de la niñez."


"Artículo 573. Cuando se vaya a tomar una determinación relacionada con los intereses del menor, deberá oírsele y considerársele su opinión, la cual deberá ser valorada en función de su edad y madurez."


Como se puede advertir de la lectura de los artículos transcritos, no se contiene en ellos alguna disposición que pudiera relacionarse con las medidas precautorias, de tal forma que del contenido de esos numerales se pudiera establecer que existe alguna excepción a la regla vigente contenida en el artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, relativa a que tratándose de las providencias precautorias no rige la garantía de previa audiencia, disposición que es compartida tanto en las opiniones doctrinarias antes relatadas como en la jurisprudencia sustentada por el Pleno de este Alto Tribunal.


No obstante, se debe destacar especialmente el contenido de los artículos 567, 570 y 573, los cuales constituyeron fundamento esencial de la ejecutoria emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.


En efecto, el artículo 567 del Código Civil del Estado de Jalisco establece literalmente que la niñez debe ser objeto de especial atención, cuidado y reconocimiento. Dicho texto, analizado de manera objetiva, conduce a determinar que contiene un enunciado genérico que no incide de manera alguna en el ámbito procesal de las medidas precautorias.


El artículo 570 establece categóricamente que ninguna de las disposiciones enunciadas en el Código Civil debe ser interpretada en forma restrictiva respecto de los derechos y de los intereses superiores de la niñez.


Sobre el particular, debe decirse que dicha disposición tampoco representa un obstáculo para la cabal aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que contemplan el procedimiento para la promoción y la imposición de las medidas cautelares.


Esto es así, porque el mandato de que no se deben interpretar de manera estricta las disposiciones relacionadas con los derechos y los intereses superiores de la niñez atañe justamente al ordenamiento sustantivo de la entidad federativa y no al adjetivo que establece dicha determinación.


Pero aun suponiendo que esa disposición legal contenida en el Código Civil pudiera surtir efectos en relación con el Código de Procedimientos Civiles, ambos del Estado de Jalisco, debe quedar de manifiesto que la aplicación de ese mandato no puede entenderse en el sentido de desvirtuar y desnaturalizar la figura jurídica de las providencias precautorias prevista en el artículo 249 del ordenamiento procesal, puesto que la exigencia de que no se interpreten rígidamente las disposiciones que incidan en los derechos e intereses superiores de la niñez, no puede tener la fuerza de una derogación de facto y, por ende, de su inaplicación; de ahí que esta Primera Sala considera que la orden categórica prevista en el artículo 570 del Código Civil de que se trata, no debe servir de fundamento para dejar de aplicar en sus términos el citado numeral 249 del código procesal.


En los mismos términos, debe concluirse por lo que se refiere al artículo 573 del Código Civil del Estado de Jalisco, el cual dispone literalmente que cuando se vaya a tomar una determinación relacionada con los intereses del menor, que deberá oírsele y considerársele su opinión, la cual deberá ser valorada en función de su edad y madurez.


En efecto, la disposición anterior es muy concreta y categórica al establecer que se debe escuchar a los menores cuando se vaya a tomar una determinación relacionada con sus intereses; empero, es evidente que la medida precautoria constituye un trámite legal promovido por un cónyuge en contra del otro con el propósito de buscar la custodia de los infantes en tanto se decide en definitiva cuál de los ascendientes debe tener la guarda definitiva.


Luego, como la medida precautoria es precaria y transitoria, el J. de la causa, en todo caso, tiene la obligación de escuchar al menor, de considerar su opinión y de valorarla en función de su edad y madurez en el lapso que surge entre la imposición de la providencia cautelar y la determinación definitiva, pero no antes de emitir la resolución que decida si procede o no dicha providencia porque, se insiste, se desnaturalizaría la figura jurídica de las medidas precautorias, para las cuales no se contempla en los preceptos legales que las rigen ninguna hipótesis de excepción, ni aun tratándose de los intereses de menores, ya que, en todo caso, el primer obligado en velar por el interés superior de la niñez es el propio juzgador, con fundamento justamente en los artículos 4o. constitucional, 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño y 567, 570 y 573 del Código Civil del Estado de Jalisco, por lo que de percatarse que no existen las condiciones idóneas para el bienestar de los infantes cuya custodia se solicita, tiene la obligación de negar la medida precautoria, toda vez que una de las características de las mismas es que quien las solicita debe demostrar la necesidad de que se decreten.


No obstante lo anterior, esta Primera Sala considera necesario establecer que en virtud de que las medidas cautelares se justifican en la urgencia del aseguramiento del menor, se estima que en principio no procede otorgarle a éste la audiencia previa; empero, el J., atendiendo a las circunstancias del caso y a los intereses superiores del menor, determinará en cada caso cuándo la audiencia que se dé al infante debe ser previa y en cuáles hipótesis deberá primero lograr su aseguramiento para escucharlo con posterioridad.


Luego, con la salvedad antes anotada, se estima que los artículos 4o. constitucional, 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño y 567, 570 y 573 del Código Civil del Estado de Jalisco, no pueden servir de fundamento para establecer que tratándose de la medida precautoria relativa a la guarda y custodia de menores de edad procede otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge afectado y de los menores involucrados.


Por otra parte, se advierte que la decisión del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito se fundamentó en la tesis de jurisprudencia sustentada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal que dice:


"Séptima Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 60, Tercera Parte

"Página: 50


"AUDIENCIA, GARANTÍA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCIÓN NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO. La circunstancia de que no exista en la ley aplicable precepto alguno que imponga a la autoridad responsable la obligación de respetar a alguno de los interesados la garantía de previa audiencia para pronunciar la resolución de un asunto, cuando los actos reclamados lo perjudican, no exime a la autoridad de darle oportunidad de oírlo en defensa, en atención a que, en ausencia de precepto específico, se halla el mandato imperativo del artículo 14 constitucional, que protege dicha garantía a favor de todos los gobernados, sin excepción."


Sobre el particular, se estima que dicho criterio jurisprudencial tampoco puede servir de fundamento para arribar a la conclusión antes anotada. Ello es así, porque es claro que en la tesis transcrita se analizó la hipótesis legal consistente en que en la ley aplicable al caso de que se trate, no exista precepto alguno que imponga a la autoridad responsable la obligación de respetar a alguno de los interesados la garantía de audiencia previa para pronunciar la resolución de un asunto.


Sin embargo, en el presente asunto no puede afirmarse que prevalecen las mismas circunstancias a que se refiere la jurisprudencia citada, puesto que en la especie no se trata de la omisión en la ley aplicable de un precepto que contemple la obligación de respetar a favor de alguno de los interesados la garantía de previa audiencia para pronunciar la resolución del asunto, sino que nos encontramos en presencia de una medida cautelar respecto de la cual, tanto la ley como la doctrina, así como la jurisprudencia del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia, coinciden en que no procede otorgar a la contraparte tal garantía de audiencia.


Esto es, no se trata de una laguna o de una omisión de la ley, sino que existe una disposición categórica que prohíbe la concesión de la garantía constitucional aludida, en virtud de los fines que se persiguen con la medida.


Consecuentemente, debe señalarse que en los supuestos legales como el que aquí se presenta no procede invocar el espíritu protector del artículo 14 constitucional, dado que, sin desconocer la supremacía de la Carta Magna, se advierte que en la ley secundaria existe precepto expreso en el cual se ordena que no debe otorgarse audiencia a la contraparte, en virtud de que existen otras garantías que es necesario proteger y que se caracterizan por la urgencia de las mismas, a fin de hacer prevalecer el estado de derecho y la seguridad jurídica de los gobernados.


En consecuencia, debe asumirse que de acuerdo con el contenido de los preceptos legales que rigen la figura jurídica materia del presente análisis, las providencias precautorias deben decretarse sin audiencia del cónyuge afectado y de los menores involucrados, aun cuando se trate de la guarda y custodia provisional de estos últimos, toda vez que desatender el contenido de la ley para conceder dicha garantía de audiencia implicaría desnaturalizar el espíritu de tal institución legal; además, debe atenderse de manera especial al hecho de que el Pleno de este Alto Tribunal ha sostenido mediante jurisprudencia que las citadas medidas cautelares constituyen medidas provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias, y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la imposición de esas medidas no rige la garantía de previa audiencia, salvo en el extraordinario supuesto de que atendiendo a las circunstancias del caso específico y a los intereses superiores del menor el J. del asunto determine si la audiencia debe ser previa, o bien, debe primero lograrse el aseguramiento del o los infantes para escucharlos con posterioridad.


En las relatadas condiciones y con fundamento en los artículos 192, párrafo tercero y 195 de la Ley de Amparo, esta Primera Sala considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado en esta ejecutoria en términos de la tesis de los siguientes rubro y texto:


El artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al capítulo de las providencias precautorias, establece expresamente que antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis de jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen medidas provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la imposición de esas medidas no rige la garantía de previa audiencia. Luego, si con fundamento en el numeral citado un cónyuge promueve ante el J. competente providencias precautorias a efecto de obtener la guarda y custodia de menores de edad, resulta incuestionable que para decretar la medida solicitada no existe obligación de otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge afectado y de los menores involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los requisitos para decretar la medida cautelar es que esté justificada la necesidad de la misma, el J. atendiendo a las circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor, podrá determinar en qué caso la audiencia que se dé en su favor debe ser previa y cuándo deberá primero lograr el aseguramiento del infante para escucharlo con posterioridad.


Por lo expuesto y fundado se resuelve:


PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis denunciada.


SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia la tesis sustentada por esta Primera Sala, en términos del último considerando de esta resolución.


TERCERO.-Dése publicidad de inmediato a esta resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.


N.; y en su oportunidad archívese el toca.


Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J. de J.G.P. (ponente), J.N.S.M., J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V.. Ausente el M.H.R.P..


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