Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 114/2001-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TERCERO Y QUINTO TRIBUNALES COLEGIADOS, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO. Las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito de que se trata, que dieron origen a la denuncia de contradicción, son las siguientes:

Ejecutoria del amparo en revisión penal 463/2001, pronunciada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito:

"QUINTO. Son fundados los agravios expresados por el J. responsable, ahora recurrente. En efecto, el J. Séptimo de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, antes J. Décimo Primero de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, indebidamente concedió el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso ... contra el acto reclamado al J. Tercero Penal del Distrito Federal, consistente en el auto de formal prisión dictado en su contra, para el efecto de que el aludido J. responsable ‘sin afectar los demás aspectos del auto de formal prisión reclamado, no incluya en la nueva resolución que deberá dictarse la calificativa o agravante prevista en el artículo 164 bis, primer párrafo, del Código Penal para el Distrito Federal y, en su caso, señale sólo que tal calificativa o agravante podrá ser objeto de prueba durante el proceso y motivo de estudio en la sentencia definitiva, previa solicitud fundada y motivada del órgano persecutorio de la acción penal al formular su pliego acusatorio’, de acuerdo con las siguientes consideraciones: De las constancias probatorias que el J. Tercero Penal del Distrito Federal acompañó a su informe con justificación, se advierte que éste, dentro de los autos de la causa penal 195/99, el veintiuno de enero del año dos mil, dictó auto de formal prisión en contra de ... por su probable responsabilidad en la comisión del delito de despojo calificado por haberlo perpetrado en pandilla, previsto y sancionado, respectivamente, por los artículos 395, fracción I y 164 bis, primer párrafo, ambos del Código Penal para el Distrito Federal; auto de término constitucional que en el juicio de amparo indirecto en estudio constituye el acto reclamado por el aludido procesado. El artículo 395, fracción I, del Código Penal para el Distrito Federal, en lo conducente, establece: ‘Se aplicará la pena de tres meses a cinco años de prisión y multa de cincuenta a quinientos pesos: I.A. que de propia autoridad y haciendo violencia ... ocupe un inmueble ajeno o haga uso de él, o de un derecho real que no le pertenezca.’. Transcripción de la que, como acertadamente lo consideró el J. de amparo, se desprenden como elementos integrantes del tipo penal de despojo: a) que el activo ocupe un bien inmueble ajeno; b) que lo anterior lo realice por propia autoridad; y c) que dicha ocupación se realice mediante el uso de la violencia. El J. responsable para emitir el auto de formal prisión reclamado se apoyó en los medios de prueba que integran el sumario, mismos que debidamente relacionó en su resolución y una vez valorados correctamente en términos de los artículos 245, 246, 250, 252, 253, 254, 261 y 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que son los que rigen su valor probatorio, le permitieron llegar a la conclusión de que ... probablemente el once de septiembre de mil novecientos noventa y seis, siendo aproximadamente las diecinueve horas, en compañía de otras personas, ocupó el inmueble ubicado en calle D.8., lotes 10 y 11, colonia Pedregal de San Nicolás, delegación Tlalpan, de esta ciudad, en el que se encontraba viviendo la querellante O.G.C. o M.M.O.G.C., para lo cual hicieron un agujero en la pared que delimitaba el predio en cuestión y una vez que lograron introducirse al mismo, tiraron la construcción de la casa-habitación de la aludida ofendida sacando sus objetos muebles. El J. de control constitucional consideró que el auto de formal prisión reclamado no viola garantías individuales respecto a la comprobación de los elementos integrantes del tipo penal del delito de despojo genérico y la acreditación de la probable responsabilidad de ... en su comisión, en términos del artículo 13, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal, ya que cumple con los requisitos que para tal efecto establece el artículo 19 de la Constitución Federal. Sin embargo, considera que al incluirse en el auto de formal prisión reclamado la calificativa de pandilla, prevista en el artículo 164 bis, primer párrafo, del Código Penal para el Distrito Federal, se viola la garantía consagrada en el artículo 19 constitucional, en razón de que conforme a su nueva redacción, así como la del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, las circunstancias que la ley prevé (modificativas del delito), que antes se comprendían en dichos preceptos, fueron excluidas y que, por tanto, en la actualidad no deben ser tomadas en consideración al dictarse un auto de formal prisión, siendo ahora sólo suficiente precisar el delito que se le imputa al procesado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución de los hechos (elementos objetivos y externos) y demás datos que arroje la averiguación previa, que sean bastantes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado; y considera que, por tanto, las circunstancias modificativas del delito serán objeto de prueba durante el proceso. Señala que ello es así, en virtud de que el espíritu del reformador de los preceptos constitucional y procesal citados es en el sentido de que de incluirse las modificativas del delito de un auto de formal prisión, se resolvería un tema que aún no ha sido objeto de prueba, lo que implicaría prejuzgar al respecto. El J. de amparo afirma que de mil novecientos ochenta y nueve a la fecha, el artículo 19 constitucional ha sufrido diversas reformas; que sin embargo, se advierte una similitud esencial en cuanto a que con base en dicho precepto y en el artículo 122 de la ley adjetiva de la materia, se establece que las circunstancias calificativas no deben incluirse en el auto de formal prisión; que no obstante que bajo la vigencia del artículo 19 constitucional que regía en mil novecientos ochenta y nueve, se resolvió la contradicción de tesis 4/89, de rubro: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, que establecía que en el auto de formal prisión no debían incluirse las circunstancias modificativas del delito, en la actualidad dicho criterio adquiere nuevamente plena aplicación y deja de tenerla la tesis de jurisprudencia 6/97, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 197, Tomo V, febrero de 1997, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES «AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.», QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.’. Que en esas condiciones, el J. responsable no debió declarar la acreditación de la calificativa de pandilla o, en su caso, sólo debió de haberla enunciado en el auto de plazo constitucional reclamado, a fin de que el Ministerio Público aportara las pruebas conducentes para su comprobación, y el inculpado y su defensor las pruebas tendientes a desvirtuarlas; que además el delito de despojo, fundamental o básico, no requiere para su integración de circunstancias modificativas o calificativas, pues éstas surgen únicamente para fines de punibilidad, es decir, para aumentar o agravar la sanción privativa de libertad que corresponda a los sujetos activos del delito, ya que de no acreditarse alguna de dichas calificativas, no por este motivo dejarían de actualizarse los elementos del delito básico de que se trata. Inconforme con los anteriores argumentos, el J. responsable, ahora recurrente, afirmó que al dictar el auto de formal prisión reclamado no ignoró las reformas a la Constitución publicadas en el Diario Oficial de la Federación el ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, y que entraron en vigor al día siguiente, mismas en las que se sustituye ‘elementos del tipo’ por ‘cuerpo del delito’; que sin embargo, tales figuras coinciden desde la promulgación de la Constitución de 1917 y que ante la falta de una interpretación legislativa sobre el tema, el Poder Judicial de la Federación, el veintidós de diciembre del mil novecientos ochenta y tres, publicó la jurisprudencia cuyos rubro y texto establecen: ‘CUERPO DEL DELITO, CONCEPTO DE. Por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyan la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal.’. Que dicho criterio quedó en desuso con las reformas al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal con el decreto de veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, al establecerse en el artículo 122 de dicho código adjetivo los elementos del cuerpo del delito en los siguientes términos: ‘El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hecho delictuoso, según lo determina la ley penal. Se atenderá para ello, en su caso, a las reglas especiales que para dicho efecto previene este código.’, ampliándose los caracteres que debe contener la figura de cuerpo del delito, pues en la interpretación judicial sólo se indicaban los elementos externos u objetivos, en cambio, en la mencionada redacción del artículo 122, ya se habla del total de la descripción de la conducta o hecho delictivo, lo que se traduce en los elementos del tipo delictivo. Que el precepto de referencia al reformarse el tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve, y que es el que actualmente nos rige, establece: ‘El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito. En los casos en que la ley incorpore en la descripción de la conducta prevista como delito un elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, será necesaria la acreditación del mismo para la comprobación del cuerpo del delito. La probable responsabilidad del indiciado, se tendrá por acreditada cuando de los medios probatorios existentes se deduzca su obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa, y no exista acreditada en su favor alguna causa de exclusión del delito.’. Que de dicho texto se desprende que el cuerpo del delito se acredita con parte de los elementos que integran el tipo penal, que son los elementos objetivos o externos del hecho punible, así como los normativos y subjetivos distintos al dolo o culpa; que por tanto era errónea la consideración del J. de amparo al afirmar que las calificativas o modificativas del delito no deben de examinarse en el auto de formal prisión, ya que lo que en esencia se modificó, relativo a los elementos del tipo y cuerpo del delito, fue la determinación de colocar en otro apartado el elemento de dolo o culpa y no se tocaron en esencia los demás elementos. Que la redacción de las calificativas o modificativas, al igual que la descripción básica contienen elementos objetivos, normativos y subjetivos diversos al dolo o culpa, tal es el caso de la redacción de la calificativa de pandilla, que refiere como elementos externos: la reunión y número de sujetos; como elementos normativos: la habitualidad, ocasionalidad o transitoriedad; como elemento subjetivo distinto al dolo: que los sujetos activos no estén organizados con fines delictuosos; y el cometer en común algún delito, éste se complementa con los elementos del tipo básico. Que por tanto, si las calificativas agravantes o atenuantes no inciden en esos elementos subjetivos (dolo o culpa), el J. debe acreditar las modificativas o calificativas del hecho propuesto en la determinación en que se dicta formal prisión, pues de lo contrario la resolución adolecería de falta de fundamentación y motivación. Que además era evidente que en la mayoría de los casos, incluido el que nos ocupa, las mismas pruebas que sirven de base a la acreditación del hecho que da lugar al tipo básico, también son útiles para demostrar la calificativa, pues como en el caso, los testigos declararon quiénes realizaron la acción de ocupar el predio, dando lugar a la demostración del número de sujetos, que es un elemento objetivo de la agravante; que en esas condiciones tampoco estaba de acuerdo en que una prueba tuviera un determinado alcance en un auto de formal prisión y otro en la sentencia, cuando dicha prueba no varió su contenido. Que en esas condiciones no estaba de acuerdo con la declaratoria del J. de amparo en afirmar que había dejado de tener vigencia la jurisprudencia cuyo rubro establece: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES «AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.», QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.’, ya que las calificativas o modificativas son parte de la descripción legal que complementa a un tipo básico, y de acuerdo con el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales, se tienen que acreditar los elementos objetivos o externos, normativos y subjetivos distintos al dolo o culpa (siendo estos elementos típicos), y es este precepto el que le da contenido a la figura de cuerpo del delito; que por tanto era erróneo considerar que no deben incluirse las calificativas o modificativas en una orden de captura o auto de formal prisión; que por el contrario, deben indicarse precisándose con qué pruebas se sustenta su demostración y no sólo enunciando la agravante, pues esto le impediría al procesado una mayor posibilidad de defensa; que además el incluir las calificativas en el dictado de un auto de formal prisión, no inducía a la impunidad, pues la ley tenía perfectamente previstos los casos en que se podían modificar las circunstancias y dejar subsistente el tipo fundamental. Este Tribunal Colegiado considera incorrecta la conclusión del J. de Distrito, en el sentido de que en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, resultara procedente conceder al quejoso la protección de la Justicia Federal pretendida, porque el auto de formal prisión reclamado viola garantías, en virtud de que el J. responsable, al tener por acreditados los elementos del cuerpo del delito de despojo por el que se ejerció acción penal en su contra, lo hizo con la calificativa de pandilla prevista en el artículo 164 bis, párrafos primero y segundo, del Código Penal para el Distrito Federal, en virtud de que el día tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve se reformó el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, mismo que en su nuevo texto ya no exige el acreditamiento de las circunstancias calificativas al dictar un auto de formal prisión. Al respecto debe decirse que el artículo 122 del código adjetivo invocado establece: ‘Artículo 122. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito. En los casos en que la ley incorpore en la descripción de la conducta prevista como delito un elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, será necesaria la acreditación del mismo para la comprobación del cuerpo del delito. La probable responsabilidad del indiciado, se tendrá por acreditada cuando de los medios probatorios existentes se deduzca su obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa, y no exista acreditada en su favor alguna causa de exclusión del delito.’. De la transcripción anterior se llega a la conclusión de que si tanto en el aspecto sustantivo como en el adjetivo en nuestra legislación penal se hace alusión a la teoría de la dogmática, identificándose el cuerpo del delito con la tipicidad, resulta necesario para comprobar aquél acreditar todos los elementos del tipo, esto es, los meramente objetivos, los normativos y los subjetivos, incluidos entre éstos las agravantes que pudieran matizar el delito. Por tal motivo, a efecto de no violar la garantía de seguridad jurídica en agravio del quejoso, prevista en el artículo 19 constitucional, específicamente en el aspecto de que para el dictado de un auto de formal prisión se debe expresar el delito que se le impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado, quien debe tener certeza jurídica de que tales elementos quedaron acreditados, resulta indudable que en el auto de formal prisión que constituye el acto reclamado sí se debe incluir el estudio de las calificativas que corresponda como base para la defensa del inculpado. De ahí que si el J. señalado como autoridad responsable estudió y aplicó correctamente la calificativa de pandilla con la que consideró se había perpetrado de manera probable el delito de despojo y el J. de amparo erróneamente estima que no debe tenerse por acreditada en dicho auto de término constitucional, es manifiesto que el J. de Distrito está limitando la base defensiva del quejoso. Sirve de apoyo a lo anterior el criterio sostenido por unanimidad de votos de los Magistrados integrantes del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en sesión de treinta de marzo del año dos mil uno, que este tribunal comparte, cuyos rubro y texto establecen: clave: TC016018.9PE2. ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. SE DEBEN INCLUIR LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN ÉL, A LA LUZ DE LA REFORMA DEL TRES DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, AL ARTÍCULO 122 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL DISTRITO FEDERAL. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 6/97, publicada en la página 197 del Tomo V, del mes de febrero de 1997, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro: «AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES ‹AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.›, QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.», estableció el criterio de que en el auto de formal prisión deben quedar determinados con precisión los elementos constitutivos del tipo penal incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador. Por otra parte, el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal sufrió reformas el tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve, estableciendo de nueva cuenta la comprobación del «cuerpo del delito», abandonando el concepto de «elementos que integran el tipo». Sin embargo, la connotación actual del cuerpo del delito difiere de la que estuvo vigente antes de la reforma de 1993, pues entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que por cuerpo del delito debía entenderse el conjunto de elementos objetivos o externos integradores del tipo penal respectivo, y disponía que el cuerpo del delito se tendría por comprobado cuando se acreditara la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hecho delictuoso, pero en la actualidad es diferente, toda vez que el artículo 19 constitucional establece que en el auto de formal prisión deberán expresarse «... el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución ...», y el artículo 122 del precepto antes citado establece que «... El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito. ...»; de ello es dable concluir que es obligación constitucional y legal de todo juzgador, al emitir un auto de formal prisión, demostrar todos y cada uno de los elementos del cuerpo del delito, así como las circunstancias de ejecución del mismo, incluyendo en éstas las calificativas o modificativas del delito, pues en el caso, éstas también forman parte de la conducta. Por tal razón es obligatorio observar lo establecido en la jurisprudencia de la Primera Sala citada con anterioridad, pues lo dispuesto en la misma no se contrapone a las reformas establecidas en el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, ya que, derivado de un análisis integral del precepto antes citado con el artículo 19 de la Constitución, se debe concluir que el juzgador al emitir el auto de formal prisión debe abarcar lo establecido en ambos preceptos con el fin de respetar la garantía de seguridad jurídica del gobernado en el proceso penal.’. Así las cosas, resulta procedente revocar lo impugnado en la sentencia a estudio y negar al quejoso ... la protección de la Justicia Federal que solicita contra el acto que reclama del J. Tercero Penal del Distrito Federal, mismo que quedó precisado en el resultando primero de esta ejecutoria. Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 83, fracción IV y 85, fracción II, de la Ley de Amparo, y 37, fracción IV, de la sección 2a. del capítulo III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve: PRIMERO. Se revoca en lo impugnado la sentencia pronunciada por el J. Séptimo de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, antes J. Décimo Primero de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, al concluir la audiencia constitucional de catorce de julio del año dos mil, engrosada el treinta y uno de enero del año dos mil uno, en el juicio de amparo 521/2000-I. SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a ... contra el acto que reclama del J. Tercero Penal del Distrito Federal, mismo que quedó precisado en el resultando primero de esta ejecutoria. N.; remítase testimonio de la presente ejecutoria al J. Séptimo de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, antes J. Décimo Primero de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, así como los autos del juicio de amparo enviados; asimismo, deberá enviarse copia autorizada al J. Tercero Penal del Distrito Federal, señalado como responsable ejecutora y, en su oportunidad, archívese el toca. Así lo resolvió el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados licenciados A.H.V.V.(.presidenta), C. de G.J. y M.M.C., habiendo sido ponente el segundo de los nombrados, quienes firman ante el secretario de Acuerdos que da fe."

Ejecutoria dictada en el amparo en revisión penal 1375/2000, por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito:

"CUARTO. De los agravios antes sintetizados se advierte que el J. recurrente sólo se inconforma con el considerando sexto de la sentencia recurrida y sin que ninguna de las partes haya impugnado los demás aspectos de la misma, por lo que deberán quedar firmes por intocados. QUINTO. Son infundados los agravios formulados por el J. Tercero Penal del Distrito Federal, por las razones siguientes: En efecto, este Tribunal Colegiado por mayoría estima que es correcta la determinación del J. Décimo de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, al resolver que indebidamente el J. Tercero Penal del Distrito Federal incluyó en el dictado del auto de plazo constitucional las calificativas previstas en los artículos 164 bis y 381 bis del Código Penal para el Distrito Federal, esto es, que el robo sea cometido en pandilla y en una vivienda habitada; lo cual es indebido, pues resulta violatorio de la garantía consagrada por el artículo 19 constitucional. Lo anterior, en virtud de que una vez examinados en su conjunto los agravios que hace valer el J. Tercero Penal del Distrito Federal, de acuerdo al artículo 79 de la Ley de Amparo, se advierte que los mismos resultan infundados. La actual redacción del numeral 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: ‘Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.’. Por otra parte, el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal vigente, señala que: ‘El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito. ...’. Antes de la reforma, el aludido numeral 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal establecía lo siguiente: ‘El Ministerio Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. Dichos elementos son los siguientes: I. La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico protegido; II. La forma de intervención de los sujetos activos; y III. La realización dolosa o culposa de la acción u omisión. Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere: a) las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos normativos; g) los elementos subjetivos específicos y h) las demás circunstancias que la ley prevea. ...’. En ese orden de ideas, conforme a lo determinado en los preceptos legales transcritos, las circunstancias modificativas del delito no deben ser incluidas en el dictado del auto de formal prisión, en el cual sólo deberán considerarse: el delito atribuido al inculpado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución de los hechos y demás datos que arroje la averiguación previa que sean bastantes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Lo anterior se traduce en la situación siguiente: que en términos genéricos en un auto de formal prisión se deberá hacer el estudio adecuado, el cual justificará la acreditación del cuerpo del delito o delitos que constituyan los hechos motivo del ejercicio de la acción penal y la probable responsabilidad penal del inculpado en su comisión, y que las circunstancias modificativas del delito serán objeto de prueba durante el proceso y, por tanto, materia de estudio en la sentencia definitiva, como así lo señaló el J. de amparo. Cierto, el espíritu del legislador respecto a los preceptos constitucional y procesal citados en líneas precedentes, se evidencia en el sentido de que de incluirse las modificativas del delito en un auto de formal prisión se estaría resolviendo, a priori, algo que no ha sido motivo de prueba y ello equivaldría a prejuzgar. En las relacionadas condiciones, es importante destacar que desde el año de mil novecientos ochenta y nueve a la fecha, el artículo 19 constitucional ha sufrido diversas reformas, y que haciendo un estudio comparativo entre el texto que regía en el año antes citado y el que rige actualmente, se advierte una similitud esencial en cuanto a que de ambos textos se desprende que las circunstancias calificativas no deben incluirse en el auto de formal prisión. Lo anterior es relevante, en virtud de que si bajo la vigencia del artículo 19 constitucional que regía en el año de mil novecientos ochenta y nueve, se resolvió la contradicción de tesis 4/89, que establecía que en el auto de formal prisión no debían incluirse las circunstancias modificativas del delito, es claro que actualmente el criterio sustentado en tal contradicción de tesis adquiere nuevamente plena aplicación, aunque por analogía, en virtud de que el artículo 19 constitucional alude al concepto cuerpo del delito en los términos antes precisados. En efecto, la contradicción de tesis 4/89, a la letra dice: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL. Atento a lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el auto de formal procesamiento sólo se precisará la materia de la causa a seguir, al determinar el órgano jurisdiccional los hechos delictivos que motivaron el ejercicio de la acción penal y subsumirlos provisionalmente dentro de una o varias disposiciones legales que tipifiquen tales hechos, sobre la base de que existan datos de la probable responsabilidad del acusado en su comisión. Por ello, todo juzgador al dictar un auto de formal prisión, debe limitar su actividad al estudio del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado, sin analizar modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito, ya que estos extremos deben ser objeto del proceso penal correspondiente y de la sentencia respectiva. No es obstáculo a la conclusión anterior, lo preceptuado por el artículo 20, fracción I, constitucional, en el sentido de que al resolverse sobre la procedencia de la libertad provisional, deben tomarse en cuenta las calificativas o modificativas que para el delito materia del ejercicio de la acción penal se invoquen por el Ministerio Público, ya que esta última disposición no se refiere en concreto al auto de formal prisión, sino a la hipótesis en que el acusado solicite y se le conceda la libertad bajo caución; además de que al reformarse el último de los dispositivos legales citados, en los términos aludidos, no sufrió enmienda el artículo 19 de la Constitución General de la República.’. Así pues, el contenido de la contradicción de tesis 4/89, en aplicación analógica, apoya el criterio sustentado por la mayoría de este Tribunal Colegiado, en el sentido de que el texto actual del artículo 19 constitucional no obliga a incluir las calificativas en el auto de formal prisión y, por tanto, se reitera, la multicitada contradicción de tesis adquiere relevancia y aplicabilidad nuevamente. Ahora bien, es claro que de acuerdo con todo lo analizado en líneas precedentes, la tesis de jurisprudencia 6/97, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 42/96, entre los criterios sustentados por el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito y el Décimo Noveno del Noveno Circuito, publicada en la página 197, Tomo V, correspondiente al mes de febrero de mil novecientos noventa y siete, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, bajo el rubro: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES «AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.», QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.’, ha dejado de tener vigencia, como correctamente lo estimó el J. de amparo, pues estimar lo contrario conduciría a ignorar el actual contenido del artículo 19 de la Constitución Federal. Pues es menester señalar que el artículo 19 constitucional al aludir al tipo penal, no hace distingo si se refiere a un tipo fundamental o básico, o a un tipo complementado, y que donde la ley no distingue el intérprete de la misma no lo debe hacer; además de que al contemplar el precepto 122 del código adjetivo de esta ciudad a los elementos del cuerpo del delito, sin duda alguna comprende a los tipos básicos, especiales y complementados, por lo que el delito de robo calificado es un tipo complementado, pues al básico se le incorpora esa figura jurídica que queda comprendida en los elementos del cuerpo del delito, diverso éste al tipo de robo simple, máxime que cada uno de ellos tiene distinta pena. Además, que acorde a la doctrina mayoritaria, el tipo complementado, circunstanciado o subordinado requiere para su configuración la preexistencia de un tipo fundamental o básico, añadiéndosele una circunstancia, pero sin que esto origine que se trate de un delito autónomo. Así, L.J. de Azúa, en su ‘Tratado de Derecho Penal’, sostiene que el tipo complementado presupone la aplicación del tipo básico que se ha de incorporar a aquél y si falta en los hechos la posibilidad de adecuación al tipo básico que ha de complementar al tipo especial subordinado, no podrán subsumirse en éste. Así, tenemos que se forman los tipos penales conocidos doctrinalmente como complementados, circunstanciados o subordinados cualificados, como lo es, de acuerdo a nuestra legislación penal, el tipo fundamental o básico de robo simple al que se le adicionan las circunstancias agravantes en cuestión. Empero, nunca tendrá el carácter de autónomo, ya que requiere del tipo básico para su existencia, que presupone su presencia, a la que se agrega como complemento la norma que contiene la suplementaria circunstancia o peculiaridad (relativa a la pandilla y de vivienda habitada). En este mismo orden de ideas, es verdad que al integrarse los elementos del tipo, el legislador no hace distingo si se trata de básico, especial o complementado; sin embargo, el tipo complementado, circunstanciado o subordinado, en la especie cualificado, no deviene autónomo y para su subsistencia requiere del tipo fundamental o básico; por tanto, incorrectamente el J. de proceso, al dictar el auto de plazo constitucional, lo hizo por el tipo penal calificado, sobre todo, cuando se trata de dar certeza jurídica a las resoluciones judiciales; por tanto, es infundada la pretensión de la opinión disidente de incorporar desde el inicio del proceso penal enjuiciamiento por el delito calificado o las agravantes de mérito, en razón de que las mismas deben ser motivo de acusación por parte del órgano persecutorio de la acción penal al formular su respectivo pliego de conclusiones, lo que ratifica el criterio de que antes del periodo de juicio no es necesario precisar en definitiva la presencia de la calificativa y, por ende, es materia de la sentencia y no de la formal prisión la existencia o inexistencia de tales calificativas. Sin embargo, ello no impide que dichas agravantes puedan ser enunciadas desde el auto de plazo constitucional, a fin de que el Ministerio Público aporte las pruebas conducentes para su comprobación, y el inculpado y su defensor las pruebas tendientes a desvirtuarlas, ya que el delito de robo, fundamental o básico, no requiere para su integración de circunstancias modificativas o calificativas, pues éstas surgen únicamente para fines de punibilidad, es decir, para aumentar o agravar la sanción privativa de libertad que corresponda a los sujetos activos del delito, toda vez que de no acreditarse alguna o ninguna de dichas calificativas, no por ello dejarían de actualizarse los elementos del tipo penal del delito básico de robo. Ello es así, porque de admitir que las calificativas conjuntamente adheridas al tipo básico integrarían un solo delito, se llegaría a la conclusión inadecuada de que al no acreditarse las calificativas hubiera necesidad de absolver al activo del delito, aun demostrando ser responsable del robo simple, por el hecho de no haberse acreditado el tipo por el cual fuera motivo de acusación por el Ministerio Público. Por último, debe precisarse que si en un auto de formal prisión no se incluyen las modificativas del delito, no implica dejar al inculpado en estado de indefensión pues, como se precisó anteriormente, si toda modificativa ha de ser objeto de prueba durante la instrucción por las partes, esto es, la defensa o el Ministerio Público estarán en aptitud de desvirtuarlas o acreditarlas, según el caso; motivos los anteriores por los que son infundados los agravios formulados por la autoridad responsable y, por tanto, debe confirmarse en lo impugnado la sentencia que se revisa. Por lo expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 76, 77, 78, 89 y 91, fracciones I y II, de la Ley de Amparo; y 35, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve: PRIMERO. Quedan firmes por intocados los demás aspectos de la sentencia recurrida por las razones precisadas en el considerando cuarto de este fallo. SEGUNDO. Se confirma en lo impugnado la sentencia recurrida dictada por el J. Décimo de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal en el juicio de garantías 323/2000-D y, en consecuencia: TERCERO. Para el efecto precisado en el considerando sexto de la sentencia recurrida, la Justicia de la Unión ampara y protege a ... contra actos del J. Tercero Penal y subdirector de Sistemas Tradicionales de la Dirección de Identificación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia, ambos del Distrito Federal, mismos que quedaron precisados en el resultando primero de esta resolución. N.; con testimonio de esta ejecutoria devuélvanse los autos a su lugar de origen, háganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido. Así lo resolvió el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por mayoría de votos de los Magistrados F.H.R. y C.H.L.R., contra el voto particular de la Magistrada presidenta y ponente M.E.E.M.C., quien lo formuló en los términos siguientes:" (se transcribe).

TERCERO. En primer lugar, debe determinarse si existe contradicción entre los criterios sostenidos por los Tribunales Colegiados en comento, pues sólo en tal supuesto es dable pronunciarse acerca de cuál debe prevalecer.

Para ello, debe haber una oposición de criterios jurídicos en los que se analice la misma cuestión, es decir, para que se surta la procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidos dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas.

En otras palabras, existe contradicción de criterios cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, y

c) Que los criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la siguiente jurisprudencia:

"Octava Época

"Instancia: Cuarta Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 58, octubre de 1992

"Tesis: 4a./J. 22/92

"Página: 22

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 76/90. Entre los Tribunales Colegiados Primero del Cuarto Circuito y Primero del Décimo Noveno Circuito. 12 de agosto de 1991. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: N.G.D..

"Contradicción de tesis 30/91. Entre los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos del Primer Circuito en Materia de Trabajo. 2 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: P.J.H.M..

"Contradicción de tesis 33/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el actual Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 16 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: R.G.A..

"Contradicción de tesis 71/90. Entre el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 30 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

"Contradicción de tesis 15/91. Sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 17 de agosto de 1992. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

"Tesis de jurisprudencia 22/92. Aprobada por la Cuarta Sala de este Alto Tribunal en sesión privada celebrada el cinco de octubre de mil novecientos noventa y dos. Unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente C.G.V., J.D.R., I.M.C. y J.A.L.D.. Ausente: F.L.C., previo aviso.

"Nota: Esta tesis también aparece en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, Primera Parte, tesis 178, página 120."

Así, de las ejecutorias transcritas se advierte que el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito se pronunció, entre otras cuestiones, y respecto de la parte que interesa, para efecto de determinar si existe o no la contradicción de criterios, en el sentido de que:

- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 de la Constitución Federal, vigente el trece de septiembre de dos mil, en que resolvió el amparo en revisión penal 1375/2000, así como el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, vigente en esa misma fecha, y antes de ser reformado este último precepto, las circunstancias modificativas del delito no deben ser incluidas en el dictado del auto de formal prisión, en el cual sólo deberán considerarse: el delito atribuido al inculpado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución de los hechos, y demás datos que arroje la averiguación previa, que sean bastantes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado.

- En un auto de formal prisión debe hacerse el estudio que justifique la acreditación del cuerpo del delito o delitos que constituyen los hechos motivo del ejercicio de la acción penal y la probable responsabilidad penal del inculpado en su comisión; y que las circunstancias modificativas del delito serán objeto de prueba durante el proceso y, por tanto, materia de estudio en la sentencia definitiva.

- Desde el año de mil novecientos ochenta y nueve a la fecha en que resuelve, el artículo 19 constitucional ha sufrido diversas reformas, y haciendo un estudio comparativo entre el texto que regía en ese año y el que rige al emitir su resolución, se aprecia una similitud esencial en cuanto a que las circunstancias calificativas no deben incluirse en el auto de formal prisión.

- El criterio sustentado en la contradicción de tesis 4/89, que establecía que en el auto de formal prisión no debían incluirse las circunstancias modificativas del delito, adquiere nuevamente relevancia y plena aplicación, aunque por analogía, en virtud de que el artículo 19 constitucional alude al concepto de cuerpo del delito.

- De acuerdo con lo sostenido, la tesis de jurisprudencia 6/97, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 42/96, ha dejado de tener vigencia (como correctamente lo estimó el J. de amparo, según refiere dicho tribunal), pues estimar lo contrario conduciría a ignorar el actual contenido del artículo 19 de la Constitución Federal.

- Que lo anterior no impide que dichas agravantes puedan ser enunciadas desde el auto de plazo constitucional, a fin de que el Ministerio Público aporte las pruebas conducentes para su comprobación, y el inculpado y su defensor las pruebas tendientes a desvirtuarlas.

- Si en un auto de formal prisión no se incluyen las modificativas de un delito, no implica dejar al inculpado en estado de indefensión, pues si toda modificativa ha de ser objeto de prueba durante la instrucción de las partes, la defensa o el Ministerio Público estarán en aptitud de desvirtuarlas o acreditarlas, según el caso.

En cambio, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al emitir la ejecutoria que con anterioridad quedó transcrita, se pronunció en el sentido de que:

- Del contenido del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, reformado el tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve, se concluye que si tanto en el aspecto sustantivo como en el adjetivo nuestra legislación penal hace alusión a la teoría de la dogmática, identificándose el cuerpo del delito con la tipicidad, por ello resulta necesario para comprobar aquél acreditar todos los elementos del tipo, esto es, los meramente objetivos, los normativos y los subjetivos, incluidas entre éstos las agravantes que pudieran matizar el delito.

- A efecto de no violar la garantía de seguridad jurídica en agravio del gobernado, prevista en el artículo 19 constitucional, relativa a que para el dictado de un auto de formal prisión se debe expresar el delito que se le impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado, quien debe tener la certeza de que tales elementos quedaron acreditados, resulta indudable que en el auto de formal prisión sí se debe incluir el estudio de las calificativas como base para la defensa del inculpado.

- En virtud de lo anterior, comparte el criterio del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, bajo el rubro: "AUTO DE FORMAL PRISIÓN. SE DEBEN INCLUIR LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN ÉL, A LA LUZ DE LA REFORMA DEL TRES DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, AL ARTÍCULO 122 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL DISTRITO FEDERAL.".

Ahora bien, del análisis comparativo entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados de referencia, se desprende, entre otras cuestiones, que ambos coinciden en analizar el contenido de los artículos 19 de la Constitución Federal y 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, empero, con conclusiones contrarias.

En efecto, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, con base en dichos preceptos, sostiene que en el auto de formal prisión no se deben incluir las circunstancias modificativas del delito, sino tan sólo precisar éste, a quién o a quiénes se atribuye, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución de los hechos, así como los demás datos que arroje la averiguación previa, que sean bastantes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado.

Por el contrario, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, con apoyo en los aludidos preceptos, sostiene que en el auto de formal prisión sí se debe incluir el estudio de las calificativas como base para la defensa del inculpado, además de expresarse, obviamente, el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de su ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado, quien debe tener certeza de que tales elementos quedaron acreditados.

En tales condiciones, resulta claro que ambos tribunales habiendo analizado preceptos iguales respecto de asuntos similares adoptan criterios diferentes en su solución, por lo que es indudable que sí existe problema de contradicción, es decir, adoptan posiciones jurídicas distintas, dado que un Tribunal Colegiado afirma que no se deben incluir agravantes o calificativas en un auto de formal prisión y el otro sostiene, en cambio, que sí es factible dicha inclusión.

No es obstáculo a lo anterior, el hecho de que el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito también haya afirmado que no existe impedimento para que dichas agravantes puedan ser enunciadas desde el auto de plazo constitucional, lo que si bien reflejaría cierta opcionalidad, no por ello deja de contraponerse a la afirmación tajante del diverso Tribunal Colegiado contendiente, en cuanto a que sí se deben incluir las calificativas. Además, se reitera, que sigue subsistiendo el diverso pronunciamiento categórico que en la propia resolución ejecutoria hizo el Tribunal Colegiado citado en primer término, respecto a la no inclusión de las calificativas en el referido auto y como tal debe ser analizada a la luz de lo contrariamente sostenido por el contendiente.

Por tanto, por las razones expresadas, sí existe contradicción de criterios en el presente asunto.

CUARTO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que sustenta en la presente resolución, en atención a los siguientes razonamientos.

Ante todo, cabe precisar que los Tribunales Colegiados contendientes emitieron su respectiva resolución con fechas trece de septiembre de dos mil (Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito) y treinta y uno de agosto de dos mil uno (Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito) estando en vigor el texto de los artículos 19 de la Constitución Federal y 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, materia de su análisis (reformados por decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación el ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, y en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el tres de mayo del mismo año) que enseguida se transcriben:

"Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

"Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del J. sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

"Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."

"Artículo 122. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

"El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito.

"En los casos en que la ley incorpore en la descripción de la conducta prevista como delito un elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, será necesaria la acreditación del mismo para la comprobación del cuerpo del delito.

"La probable responsabilidad del indiciado, se tendrá por acreditada cuando de los medios comprobatorios existentes se deduzca su obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa, y no exista acreditada en su favor alguna causa de exclusión del delito."

Igualmente, conviene precisar el contenido del segundo párrafo del artículo 16 constitucional, en la fecha en que ambos tribunales sostuvieron su criterio correspondiente. Dicho precepto establecía:

"Artículo 16. ...

"No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado."

Del contenido de los preceptos constitucionales referidos, se advierte que tanto en la orden de aprehensión como en el auto de formal prisión se hace referencia, entre otras cuestiones, a la necesidad de que en un asunto penal debe, en su caso, quedar acreditado el cuerpo del delito, y con base en ello, se haga probable la responsabilidad del indiciado. D., además, en el artículo 19 constitucional la obligación de la autoridad judicial de precisar el delito que se imputa al indiciado, el lugar, tiempo y circunstancias de su ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, que sean suficientes para acreditar esas expresiones (cuerpo del delito y probable responsabilidad del indiciado).

En virtud de lo anterior, resulta ilustrativo transcribir la parte conducente de la exposición de motivos de la aludida reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación de ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, y cuyo texto es:

"Cámara de Origen: Senadores

"Exposición de motivos

"México, D.F., a 10 de diciembre de 1997

"Iniciativa del Ejecutivo

"CC. Secretarios de la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión.

"Presentes.

"Uno de los principales compromisos del Ejecutivo Federal a mi cargo es el sustancial mejoramiento del sistema de justicia en nuestro país.

"Desde el inicio de la presente administración se han impulsado profundas reformas tendientes a fortalecer las instituciones encargadas de la procuración e impartición de justicia, a fin de brindar mayor seguridad jurídica a los particulares en el goce de sus derechos y el ejercicio de sus libertades, incrementar el acceso a la justicia y garantizar que las autoridades actúen con apego a la ley.

"En el año de 1994, se reformó la Constitución para reestructurar y fortalecer al Poder Judicial de la Federación. Si bien se han presentado avances significativos en materia de impartición de justicia, la procuración no se ha desarrollado en la misma proporción. Nuestro sistema de justicia penal se sustenta en el binomio indisoluble de ambas materias. Corresponde a las procuradurías la investigación y persecución de los delitos y a los tribunales aplicar oportunamente la ley.

"Para generar el justo equilibrio entre ambas instituciones y lograr el mejoramiento integral del sistema de justicia, se considera necesario revisar el marco constitucional de actuación de las autoridades responsables de procurar justicia a fin de promover modificaciones que permitan atender el legítimo reclamo de la sociedad. Los mexicanos tenemos derecho a acceder a mejores condiciones de vida, a convivir en armonía y seguridad así como a confiar que nuestras instituciones gubernamentales son capaces de restablecer oportunamente el orden jurídico, cuando éste es quebrantado.

"La delincuencia ha venido aumentando a índices alarmantes. Las causas del fenómeno delictivo son diversas: el desempleo o subempleo derivado del periodo de crisis y austeridad económicas, el crecimiento de la población, la corrupción de los elementos que integran los cuerpos de seguridad pública, la impunidad de quienes delinquen y el rezago de un marco jurídico que no ha evolucionado en la misma proporción que la delincuencia, entre otras.

"En México, el grado de organización de la delincuencia es elevado. Existen agrupaciones delictivas que cuentan con grandes capitales obtenidos de sus actividades ilícitas un enorme poder corruptor, tecnologías avanzadas y un sofisticado armamento a su servicio. El Estado requiere de mejores herramientas jurídicas para actuar oportunamente.

"A la luz de la legislación actual, las instancias procuradoras de justicia encuentran serios obstáculos para hacer frente a este fenómeno. Ciertos requisitos de la ley, pensados en su momento para enfrentar una delincuencia carente de la sofisticación que hoy despliega, limitan la actuación de la autoridad. Esta situación, se ha interpretado erróneamente como ineficiencia y promoción de la impunidad.

"El sentimiento social es que vivimos en una profunda inseguridad. La percepción de que las autoridades no actúan para combatir la situación, ha provocado franca desconfianza en las instituciones.

"Nada agravia tanto a la sociedad como la impunidad y nada demerita tanto a la autoridad como señalada de ineficiente. Por ello, es necesario revisar profundamente nuestras normas jurídicas y eliminar los obstáculos que hasta ahora han impedido que se actúe con la oportunidad y severidad requeridas. Es urgente generar las condiciones legales idóneas para facilitar la acción de la justicia en beneficio de la sociedad. Debe revertirse la gran frustración de la población ante la creciente delincuencia y la poca efectividad para detener, procesar y castigar a los responsables.

"Desde la expedición de la Constitución de 1917, el artículo 16 no había sufrido modificación alguna. En 1993, se transformó sustantivamente, imponiéndose a las autoridades encargadas de la procuración de justicia, mayores requisitos para obtener de la autoridad judicial, el libramiento de órdenes de aprehensión.

"Dicha reforma consideró posiciones y teorías de escuelas que han tenido éxito en otras naciones. Sin embargo, hoy queda claro que no correspondían plenamente al desarrollo del derecho penal mexicano.

"Antes de 1993, para que la autoridad judicial librara una orden de aprehensión se requería que el Ministerio Público acreditara la probable responsabilidad del indiciado. Con la reforma, se impuso el requisito de acreditar los elementos del tipo penal -objetivos, subjetivos y normativos-, así como la probable responsabilidad del indiciado.

"Después de cuatro años de aplicación del nuevo texto constitucional se advierte que no se ha logrado el equilibrio entre la acción persecutoria de delito y el derecho a la libertad de los gobernados. Por el contrario, éste ha permitido que frecuentemente por tecnicismos legales, presuntos delincuentes evadan la acción de la justicia. Basta decir que en 1997; de todas las averiguaciones previas consignadas ante la autoridad judicial, no se obsequiaron órdenes de aprehensión en más del 20 por ciento.

"Lo anterior muestra que el grado excesivo exigencia probatoria impuesta al Ministerio Público desde la averiguación previa, evita el enjuiciamiento de presuntos responsables, provocando consecuentemente, mayor delincuencia e impunidad.

"La iniciativa que sometemos a la consideración de esa soberanía, propone flexibilizar los requisitos que establece el artículo 16 constitucional para obtener una orden de aprehensión. Se sugiere sea suficiente la acreditación de la probable existencia de los elementos objetivos del tipo penal, así como la probable responsabilidad del indiciado. Esta medida conserva plenamente el equilibrio entre la acción persecutoria de un delito y los derechos de los gobernados tutelados en las garantías individuales, y permitirá hacer mas eficiente la actuación de los órganos de procuración de justicia.

"La reforma de 1993, también modificó el artículo 19 constitucional a fin de hacer patente la garantía de seguridad jurídica en favor del inculpado, precisando la materia del debido proceso legal, a través del auto de procesamiento o de término constitucional. Este auto tiene por objeto, entre otros, determinar con claridad el tema del proceso penal, es decir el tipo de conducta delictiva que se le atribuye a un individuo por el cual deberá juzgársele. Este artículo también precisa el imperativo constitucional de que un proceso penal debe seguirse forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso.

"La reforma sustituyó el concepto de ‘cuerpo del delito’ por elementos del tipo penal. Antes de 1993, para que se librara un auto de formal prisión únicamente debían estar acreditados los elementos objetivos del delito y después de la reforma se debían acreditar todos los elementos del tipo penal -objetivos, subjetivos y normativos-, así como la probable responsabilidad del indiciado.

"Cabe mencionar que los últimos criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, concretamente el expresado en la tesis jurisprudencial 6/97, han hecho aún más rígido el acreditamiento de los elementos del tipo penal al señalar, con toda claridad, que en el auto de formal prisión deben estar acreditados, según sea el caso:

"1) La existencia de una acción u omisión que lesionó un bien jurídico o lo ponga en peligro; 2) La forma de intervención del sujeto activo; 3) Si la acción u omisión fue dolosa o culposa; 4) La calidad de los sujetos activo y pasivo; 5) El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; 6) El objeto material; 7) Los medios utilizados; 8) Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; 9) Los elementos normativos y 10) Los elementos subjetivos específicos; así como la probable responsabilidad del inculpado. Además, deben señalarse todas las modificativas del delito o sus calificativas, por ejemplo: homicidio (tipo básico); homicidio calificado (tipo complementado); que pesen sobre el inculpado en la comisión de una conducta delictiva.

"La presente iniciativa propone reformar el segundo párrafo del artículo 19 para que en el libramiento de un auto de formal prisión se acredite la plena existencia de los elementos objetivos del tipo penal, y la probable existencia de los demás elementos del delito de que se trate, así como la probable responsabilidad del indiciado.

"La reforma de los artículos 16 y 19 propuesta, pretende evitar que la actividad del Ministerio Público y del J., durante la fase de preinstrucción -antes del proceso legal-, sea una verdadera etapa de instrucción, es decir, un juicio sumario. El proceso penal no debe estar limitado únicamente a la acreditación de la plena responsabilidad del inculpado, pues como se señaló anteriormente, es durante la averiguación previa y la consignación cuando se acreditan todos y cada uno de los elemento del tipo penal.

"La iniciativa respeta los principios consagrados en la reforma de 1993, pero la desarrolla y perfecciona para hacer más eficiente la actuación de los órganos de procuración de justicia, conservando plenamente el equilibrio entre la acción persecutoria de un delito y los derechos de los gobernados tutelados en las garantías individuales.

"Es importante precisar que la exigencia probatoria a cargo del Ministerio Público no se reduce con la reforma, simplemente esta exigencia se cumplimenta en las etapas procesales idóneas.

"La reforma permitirá que tanto a nivel federal como estatal, se adopten medidas legales que permitan dotar a los órganos encargados de procurar justicia de mayores y mejores instrumentos para combatir eficazmente a la delincuencia."

Por su parte, el precepto del código procesal transcrito se encarga de precisar cómo se acredita el cuerpo del delito, así como la probable responsabilidad del indiciado, refiriéndose respecto a la comprobación del primero, que se tendrán siempre que acreditar el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, empero, que cuando la ley incorpore en la descripción de la conducta prevista como delito un elemento subjetivo o normativo como elemento constitutivo esencial, entonces también será necesaria su acreditación. En cambio, por cuanto a la probable responsabilidad se establece que se tendrá por acreditada cuando de los medios probatorios existentes se deduzca su obrar doloso o culposo en el delito que se le imputa y no exista causa de exclusión del delito.

Asentado lo anterior, para mejor comprensión del presente criterio, resulta conveniente precisar que la doctrina bajo la denominación de "circunstancias calificativas", "circunstancias agravantes" o "circunstancias modificativas", ha establecido que con ello se hace referencia a situaciones concretas previstas en la ley penal que suponen un incremento de la punibilidad prevista por el legislador generando, por lo mismo "nuevos" tipos delictivos que resultan más agravados que los estimados básicos. Así, la doctrina al referirse a la calificación de los delitos plantea la división entre los tipos básicos; los tipos especiales, que a su vez pueden ser privilegiados o agravados; y los tipos complementados, que también pueden ser privilegiados o agravados.

En cambio, dicha doctrina en relación con el tipo básico del delito sostiene que es aquel que no deriva de ningún otro y cuya existencia es independiente de cualquier otro tipo, o bien, que es aquel que se presenta en su puro modelo legal, sin más características que las esenciales del delito, o aquellas figuras típicas cuya descripción sirve de base a otros tipos delictivos.

Ahora bien, la materia del presente asunto consiste en determinar si no obstante la reforma al artículo 19 de la Constitución Federal, de ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en la cual el legislador nuevamente retomó el concepto de cuerpo del delito, en lugar de elementos del tipo penal, el órgano jurisdiccional debe incluir y analizar el aspecto relativo a las calificativas del delito al momento de dictar el auto de formal prisión, o bien, debe analizarlo hasta el dictado de la sentencia condenatoria respectiva.

A ese respecto esta Primera Sala, con base en la reforma del artículo 19 constitucional, y consciente de la preocupación de los procesados en tener certeza jurídica del porqué y respecto de qué se les sigue proceso, establece un criterio de gran amplitud al considerar que si bien en términos del referido precepto, en el auto descrito es factible fijar el tema del proceso, al encuadrar el órgano jurisdiccional los hechos que motivaron el ejercicio de la acción criminal dentro de la hipótesis normativa de una o varias disposiciones legales que tipifiquen algún delito, y estimar si hay bases para imputar la comisión del delito al acusado (así como su probable responsabilidad), el caso es que la autoridad judicial al dictar un auto de esa naturaleza no debe limitar su actividad al estudio de tales aspectos, sino comprender el análisis de modalidades o circunstancias modificativas o calificativas, con independencia de que estas últimas deban ser objeto de prueba durante el proceso criminal correspondiente, en cuya sentencia se define, en su caso, el grado de responsabilidad del procesado, dado que es justamente en dicho proceso donde se brinda al inculpado el legítimo derecho de defensa, es decir, de ofrecer las pruebas y formular las manifestaciones que estime pertinentes.

Lo anterior es así, con independencia de que mediante la reforma al artículo 19 de la Constitución Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en vigor en la fecha en que cada uno de los Tribunales Colegiados emitió su resolución ejecutoria, se cambió la expresión "elementos del tipo penal" por "cuerpo del delito".

En efecto, antes de dicha reforma, en el segundo párrafo del artículo 19 constitucional, se establecía que:

"Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste. ..."

Dichos elementos del tipo penal comprendían tanto aspectos objetivos como subjetivos, de tal manera que en su acreditamiento debía tomarse en cuenta, según fuera el caso: 1. La existencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro; 2. La forma de intervención del sujeto activo; 3. Si la acción u omisión fue dolosa o culposa; 4. La calidad de los sujetos activo y pasivo; 5. El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; 6. El objeto material; 7. Los medios utilizados; 8. Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; 9. Los elementos normativos; 10. Los elementos subjetivos específicos; y, 11. Las demás circunstancias que la ley prevea, entre las que se cuentan precisamente las modificativas atenuantes y agravantes.

En virtud de lo anterior, y como una cuestión previa, debe destacarse que la actual tesis de jurisprudencia de la Primera Sala 6/97 surgió, precisamente, a raíz de la reforma al artículo 19 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, cuando el legislador acogió el concepto de elementos del tipo penal. El contenido de dicha tesis es el siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: V, febrero de 1997

"Tesis: 1a./J. 6/97

"Página: 197

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES. La primera parte del primer párrafo del artículo 19 de la Constitución General de la República, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, estatuye que: ‘Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste.’. Dentro de este contexto normativo, es obligación constitucional y legal de todo juzgador al emitir un auto de formal prisión, determinar cuáles son, según el delito de que se trate, atribuido al inculpado, los elementos del tipo penal, a fin de que quede precisada no sólo la figura delictiva básica, sino que además, de ser el caso, se configure o perfile su específica referencia a un tipo complementado, subordinado o cualificado, pues no debe perderse de vista que el dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado, y por tanto deben de quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos, incluyendo en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador.

"Contradicción de tesis 42/96. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito. 12 de febrero de 1997. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: H.R.P.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: J.R.D..

"Tesis de jurisprudencia 6/97. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de doce de febrero de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros, presidente J.V.C. y C., J. de J.G.P., J.N.S.M. y O.S.C. de G.V.. Ausente: H.R.P., previo aviso a la Presidencia.

"Nota: Esta tesis modifica el criterio sustentado en la jurisprudencia por contradicción de tesis 4/89, de rubro: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 16-18, abril-junio de 1989, página 59."

Sin embargo, a pesar de que en el artículo 19 constitucional se cambió la expresión elementos del tipo penal por el de cuerpo del delito, según texto de la referida reforma de ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, debe estimarse que la jurisprudencia que antecede sigue aplicable, pues aunque se integró cuando se aludía al concepto de elementos del tipo penal, lo cierto es que de acuerdo con su contenido, ese no fue el único motivo a que atendió dicha jurisprudencia, ya que también se señala que:

"... no debe perderse de vista que el dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado y, por tanto, deben de quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador."

Es decir, no sólo el concepto de elementos del tipo penal dio origen a la emisión del criterio jurisprudencial referido, sino que además existe otra base jurídica de naturaleza de un derecho fundamental, a saber, la relativa a la adecuada defensa del sujeto, ya que desde el dictado del auto de formal prisión en que, en principio, se estudiarán las calificativas, conocerá con toda su amplitud los motivos por los cuales se le habrá de seguir un proceso. En la inteligencia de que si durante dicho proceso no se acreditan fehacientemente las calificativas del delito, ello no significa que al procesado se le dicte una sentencia absolutoria, ya que si queda acreditado el tipo fundamental o básico, entonces lo procedente será una sentencia condenatoria.

Lo anterior se infiere del contenido del artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo, que a la letra dice:

"Artículo 160. En los juicios del orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento, de manera que su infracción afecte a las defensas del quejoso:

"...

"XVI. Cuando seguido el proceso por el delito determinado en el auto de formal prisión, el quejoso fuere sentenciado por diverso delito.

"No se considerará que el delito es diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso, ni cuando se refiera a los mismos hechos materiales que fueron objeto de la averiguación, siempre que, en este último caso, el Ministerio Público haya formulado conclusiones acusatorias cambiando la clasificación del delito hecha en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, y el quejoso hubiese sido oído en defensa sobre la nueva clasificación, durante el juicio propiamente tal."

Con lo anterior quedaría resuelta la problemática que pudiera presentarse en el caso de que en el auto de formal prisión se hayan estudiado las calificativas y, sin embargo, las mismas no se hubieran acreditado durante el proceso y se tiene que dictar la sentencia correspondiente.

Por otra parte, si se hiciera una abstracción de los conceptos de elementos del tipo penal y el cuerpo del delito, mayor justificación tendría el estudio de las calificativas o modificativas del delito en el auto de formal prisión, pues contribuyen al respeto de la garantía de defensa del inculpado, además de crearle mayor seguridad jurídica, incluso, ello conlleva a que prepare de una manera más adecuada su defensa para desvanecer la imputación que obra en su contra, o bien, para desvanecer la pena que se le imponga.

En otro orden, si se toma como base el concepto de cuerpo del delito al que aluden la Constitución Federal y el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se obtiene que dicho concepto aun cuando desde sus orígenes pueda estar haciendo específica referencia a los elementos objetivos del tipo penal y por excepción a elementos subjetivos, así como a los normativos, dentro de la estructura del tipo penal correspondiente ello no es obstáculo para que las calificativas del delito se analicen en el momento en que se dicta el auto de formal prisión.

Lo anterior, en virtud de que la conducta que despliega una persona no puede ser entendida sino observándola en todos sus planos, esto es, desde que inicia hasta que culmina; si esto es así, no analizar las calificativas del delito en dicho momento procedimental, implicaría analizar sólo en parte la conducta desplegada por el inculpado, cuando dichas calificativas, en atención al evento criminoso, sin lugar a dudas que forman parte de aquélla.

Técnicamente, es lo que se conoce como tipos penales complementados, subordinados cualificados o privilegiados, pero la circunstancia de que técnicamente se denominen de esta forma, no significa que, para efectos de su estudio, el tipo penal básico excluya el estudio de las calificativas o viceversa, sino que el estudio conjunto o adminiculado sólo demuestra el despliegue total de la conducta que se llevó a cabo.

Así, los elementos integradores del concepto de cuerpo del delito, de acuerdo a la evolución del pensamiento penal, deben tomarse como un instrumento valioso para el jurista al realizar el estudio de las conductas para establecer si éstas son o no constitutivas de delito, pero no para dejar de analizar dicha conducta en los términos expuestos.

Pero más aún, el propio juzgador tiene plena facultad para llevar a cabo el estudio de las calificativas existentes en el referido auto de formal prisión, lo cual se infiere del contenido del artículo 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, al establecer que tanto ese auto como el de sujeción a proceso se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y considerando el cuerpo del delito y la probable responsabilidad correspondientes aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores, debiéndose entender, con base en lo hasta ahora señalado, que en el dictado de dicho auto se comprende el análisis, con toda amplitud, de la conducta delictuosa imputada, a fin de precisar, en su caso, las circunstancias, agravantes o calificativas correlativas al delito en que incurrió el sujeto activo.

En efecto, dicho precepto establece lo siguiente:

"Artículo 304 Bis A. El auto de formal prisión o el auto de sujeción a proceso se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y considerando el cuerpo del delito y la probable responsabilidad correspondientes aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores."

Conforme con todo lo anterior, resulta procedente, además, establecer que si bien el estudio de las calificativas, por las razones que se han precisado, debe llevarse a cabo al dictarse el auto de formal prisión, tal afirmación, sin perjuicio de que durante el proceso se acrediten o desvirtúen las calificativas, esto es, que con motivo del desarrollo del proceso el J. de la causa emita su sentencia por un delito que difiera en grado del que haya sido materia del referido proceso, es decir, podrá dicho J. en su sentencia efectuar el análisis del grado o calificativas del delito al encontrar material probatorio que lo lleve a esa conclusión. Incluso, en la sentencia que emita en esos términos podrá referirse a los mismos hechos materiales que fueron objeto de la averiguación, siempre y cuando el Ministerio Público hubiera formulado conclusiones acusatorias cambiando la clasificación del delito hecha en el auto de formal prisión y, además, que el procesado hubiese sido oído en defensa sobre la nueva clasificación durante el juicio propiamente tal.

En suma, de acuerdo con los lineamientos antes precisados, resulta que el J. del proceso en aras de proteger el legítimo y pleno derecho de defensa del inculpado, así como el que éste tenga íntegra certeza jurídica del proceso que se le habrá de seguir debe, en principio, en el auto de formal prisión, establecer con precisión, además del tipo básico o fundamental del delito o delitos que se le atribuyen, las modalidades, agravantes o calificativas correlativas que le sean invocadas por el Ministerio Público, o bien, que dicho J. advierta, siendo factible, que con el desahogo de las pruebas en el proceso se corrobore la existencia de calificativas distintas a las contenidas en el referido auto, supuesto en el que, previa audiencia del inculpado, podrán expresarse en la sentencia que al efecto se dicte.

En relación con lo anterior, cabe precisar que si no se acredita en el proceso la modalidad del delito precisado en el auto de formal prisión, pero sí uno distinto de mayor penalidad, entonces, corresponderá al Ministerio Público, como órgano acusador, hacerlo valer en su escrito de conclusiones; y si aconteciera lo contrario, esto es, que dicha modalidad no se acredite, pero sí uno de menor penalidad, entonces, en ese caso, será el J. quien así lo determine en su sentencia.

Guarda similitud con la segunda parte del párrafo anterior, la tesis de jurisprudencia sostenida por esta Sala que enseguida se transcribe:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XII, octubre de 2000

"Tesis: 1a./J. 12/2000

"Página: 163

"SALUD, DELITO CONTRA LA. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL AMPARO CUANDO NO QUEDA ACREDITADA LA MODALIDAD DEL DELITO POR LA QUE FUE SENTENCIADO EL QUEJOSO, PERO SÍ UNA DIVERSA DE MENOR PENALIDAD (ARTÍCULOS 194, FRACCIÓN I, 195, PÁRRAFO PRIMERO Y 195 BIS, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL).-Cuando el tribunal de amparo advierta que no se acredita alguna de las modalidades del delito contra la salud, transporte o posesión de narcóticos, previstas en los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, por la cual el quejoso fue sentenciado, pero sí una distinta de menor penalidad, que sólo difiere en grado de la primera, como son las establecidas en el diverso 195 bis de ese ordenamiento legal, se debe otorgar el amparo para efectos de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que lo declare penalmente responsable a la luz de la modalidad del delito que sí quedó acreditada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 160, fracción XVI, de la Ley de Amparo establece que el delito no se considerará diverso cuando el que se exprese en la sentencia sólo difiera en grado del que haya sido materia del proceso.

"Contradicción de tesis 32/98. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito. 5 de julio de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: H.R.P.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: J.F.C..

"Tesis de jurisprudencia 12/2000. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veintisiete de septiembre de dos mil, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: presidente J. de J.G.P., J.V.C. y C., H.R.P., J.N.S.M. y O.S.C. de G.V.."

Así pues, la tesis que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia es la siguiente:

-El primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, establece que: "Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.". Ahora bien, del análisis de tal precepto constitucional, se concluye que para que el inculpado tenga certeza jurídica del proceso que se le habrá de seguir, la autoridad judicial, al dictar un auto de formal prisión, no debe limitar su actividad al estudio de los aspectos relacionados con el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, sino que debe analizar las modalidades o circunstancias modificativas o calificativas, con independencia de que estas últimas deban ser objeto de prueba durante el proceso criminal correspondiente, en cuya sentencia se defina, en su caso, el grado de responsabilidad del procesado, en virtud de que es justamente en dicho proceso donde se brinda al inculpado el legítimo derecho de defensa, es decir, de ofrecer las pruebas y formular las manifestaciones que estime pertinentes. Lo anterior no es obstáculo para que el J. de la causa, al dictar su sentencia, efectúe el análisis del grado o calificativas del delito e, incluso, por virtud de ello, la misma pueda diferir del que fue materia en el proceso, al encontrar material probatorio que lo lleve a esa conclusión.

Cabe precisar que si no se acredita en el proceso la modalidad del delito precisado en el auto de formal prisión, pero sí uno distinto de mayor penalidad, entonces, corresponderá al Ministerio Público, como órgano acusador, hacerlo valer en su escrito de conclusiones; y si aconteciera lo contrario, esto es, que dicha modalidad no se acredite, pero sí uno de menor penalidad, entonces, en ese caso, será el J. quien así lo determine en su sentencia.

En consecuencia, en términos de lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia que se sustenta en este fallo deberá identificarse con el número que le corresponda y remitirse a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno y a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito para su conocimiento.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Existe contradicción entre las tesis sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Quinto en Materia Penal del Primer Circuito, por las razones que se indican en el considerando tercero de esta resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a la tesis que ha quedado redactada en la parte final del último considerando de esta misma resolución.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial precisada en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno y Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y Jueces de Distrito, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución a los Tribunales Colegiados contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: H.R.P., J. de J.G.P. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente J.N.S.M.. Ausente el M.J.V.C. y C..