Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 109/2000-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.

MINISTRO PONENTE: J.N.S.M..

SECRETARIA: G.C. MATA.

CONSIDERANDO:

TERCERO.-Por lo que concierne a las consideraciones sustentadas, en relación con la presente contradicción de tesis, se tiene presente lo siguiente:

El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito al resolver el veinte de septiembre del dos mil, el amparo en revisión penal número 269/2000, emitió la tesis aislada siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XII, diciembre de 2000

"Tesis: XI.2o.33 P

"Página: 1376

"COHECHO, EL SOLO OFRECIMIENTO AL SERVIDOR PÚBLICO PARA HACER ALGO INJUSTO RELACIONADO CON SUS FUNCIONES, ES SUFICIENTE PARA CONFIGURAR EL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MICHOACÁN).-El ilícito de cohecho a que se refiere la fracción II del artículo 174 del Código Penal del Estado de Michoacán, dada su redacción ‘... Al que dé u ofrezca ...’, evidencia que el solo ofrecimiento realizado a un servidor público, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones, lo eleva al grado de autoría del delito, por no ser de los tipos que requieren de resultado, y además, no puede configurarse en grado tentado. Así, si en el caso, la activo realizó el ofrecimiento de cierta cantidad de dinero a un servidor público de la Procuraduría General de Justicia del Estado, a efecto de que dejara en libertad a su familiar, el hecho de que con anterioridad el servidor público haya puesto a disposición del Ministerio Público al detenido, no significa que no se configure el delito, ya que, independientemente de esta circunstancia, el ilícito se consuma con el indebido ofrecimiento, siendo el caso que, al no recibirlo aquél, únicamente acarrea que el delito lo sea de forma unilateral. Más aún, si de autos se advierte que, en el caso, cuando se realizó el ofrecimiento, el detenido continuaba internado en los separos de la Policía Ministerial del Estado, esto es, donde el pasivo tenía libre acceso y, por ende, tenía la posibilidad de realizar el fin pretendido con dicho ofrecimiento indebido.

"SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.

"Amparo en revisión 269/2000. 20 de septiembre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: V.C.V.. Secretario: Z.D.B.."

El Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito al resolver el amparo directo penal número 134/92, el diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y dos, sobre el tema de contradicción, formó la tesis aislada siguiente:

"Octava Época

"Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: X, diciembre de 1992

"Página: 279

"COHECHO. DELITO NO CONFIGURADO.-Si el sujeto activo ofreció a un comandante de policía una cantidad de dinero para que dejara en libertad a un detenido y dicho funcionario desechó el ofrecimiento en razón de implicar la comisión de un delito y porque, además, ya había puesto al inculpado a disposición del Ministerio Público y no estaba en posibilidad de hacer nada al respecto, no se configura el delito de cohecho, toda vez que conforme al artículo 222, fracción II, del Código Penal Federal, comete ese ilícito el que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a algún servidor público para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, y en el caso ya no estaban al alcance del citado servidor los medios para lograr el fin perseguido por el activo, y al no existir la posibilidad de lograrse, ningún bien jurídico estuvo en peligro real, por carecer de adecuación el medio utilizado.

"PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.

"Amparo directo 134/92. 17 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: L.V.G.. Secretario: L.Á.H.H.."

CUARTO.-Con el propósito de verificar si en el presente caso existe contradicción entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes, se tiene presente el contenido de la jurisprudencia que a continuación se transcribe:

"Octava Época

"Instancia: Cuarta Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 58, octubre de 1992

"Tesis: 4a./J. 22/92

"Página: 22

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 76/90. Entre los Tribunales Colegiados Primero del Cuarto Circuito y Primero del Décimo Noveno Circuito. 12 de agosto de 1991. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: N.G.D..

"Contradicción de tesis 30/91. Entre los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos del Primer Circuito en Materia de Trabajo. 2 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: P.J.H.M..

"Contradicción de tesis 33/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el actual Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 16 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: R.G.A..

"Contradicción de tesis 71/90. Entre el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 30 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

"Contradicción de tesis 15/91. Sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 17 de agosto de 1992. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T.."

El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, al resolver el recurso de revisión 269/2000, sostiene que de acuerdo con lo establecido por el artículo 174, fracción II, del Código Penal para el Estado de Michoacán, para que se configure el delito de cohecho sólo es necesario el ofrecimiento realizado a un servidor público para que haga o deje de hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, pues ese delito no requiere de resultado ni tampoco puede configurarse como tentativa, de ahí que fuera irrelevante que al momento en que la acusada realizó el ofrecimiento de cierta cantidad para que se dejara en libertad a su familiar, el servidor público ya no estaba en posibilidad de actuar en ese sentido por haberlo puesto a disposición de diversa autoridad.

Al respecto, dicho órgano colegiado también manifestó, a mayor abundamiento, lo siguiente: "... Más aún, si de autos se advierte que, en el caso, cuando se realizó el ofrecimiento, el detenido continuaba internado en los separos de la Policía Ministerial del Estado, esto es, donde el pasivo tenía libre acceso y, por ende, tenía la posibilidad de realizar el fin pretendido con dicho ofrecimiento indebido.".

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, al resolver el amparo directo 134/92, consideró que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 222, fracción II, del Código Penal Federal, para que se configure el delito de cohecho se requiere de dos elementos: el ofrecimiento hecho al servidor público y el propósito perseguido con el ofrecimiento debe ser para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones; y en relación con el caso sometido a su conocimiento señaló que no se había acreditado el segundo elemento, pues si bien existía un ofrecimiento de dinero de parte de los acusados no era el medio para que llegara a término el acto que solicitaron, ya que los servidores públicos, por las circunstancias que imperaban en la averiguación previa, estaban imposibilitados para llevar a cabo tal acto.

Como consecuencia de las consideraciones anteriores, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito concluyó: "... para que se estime acreditado el tipo penal de que se trata, es indispensable que exista la posibilidad de que llegue a consumarse, ya que no solamente debe existir idoneidad en el medio empleado para la realización del cohecho, sino también en el fin propuesto por el agente, lo que no se dio en el caso porque no estaba al alcance de los policías hacer u omitir el acto de poner en libertad o ‘reducirle los cargos’ a ...".

Ahora bien, de las consideraciones de los Tribunales Colegiados contendientes se obtiene:

a) Que al resolver los respectivos recursos de revisión, ambos órganos colegiados examinaron la misma cuestión jurídica, es decir, cuáles son los elementos que integran el tipo del delito de cohecho, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 174, fracción II, del Código Penal para el Estado de Michoacán y 222, fracción II, del Código Penal Federal, y que adoptaron criterios jurídicos discrepantes, pues mientras el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito sostiene que para configurarse tal delito basta con el ofrecimiento realizado a un servidor público para que haga o deje de hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, el Primer Tribunal Colegiado del mismo circuito sostiene que, además de tal ofrecimiento, debe existir la posibilidad de que llegue a consumarse, es decir, que el servidor público esté en aptitud de obtener el fin propuesto por el sujeto activo.

No es obstáculo a lo anterior el hecho de que, para analizar si en los casos sometidos a su conocimiento se configuró el delito de cohecho, los Tribunales Colegiados contendientes se apoyaron en el tipo penal descrito en ordenamientos legales diferentes, pues el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito se apoyó en la disposición contenida en el artículo 174, fracción II, del Código Penal para el Estado de Michoacán y el Primer Tribunal Colegiado del mismo circuito en el numeral 222, fracción II, del Código Penal Federal, sin embargo, del contenido de tales preceptos legales se obtiene que la descripción típica que contienen es esencialmente la misma.

Con la finalidad de demostrar la afirmación hecha en el párrafo anterior es conveniente transcribir los artículos 174 del Código Penal para el Estado de Michoacán y 222 del Código Penal Federal, lo que se hace a continuación:

Código Penal para el Estado de Michoacán.

"Título séptimo

"Delitos contra la administración pública

"Capítulo I

"Cohecho

"Artículo 174. Se impondrán de uno a cinco años de prisión, multa hasta cinco mil pesos e inhabilitación hasta por un término de tres años, para desempeñar cualquier función pública:

"I. Al funcionario o empleado público o empleado de un organismo o empresa descentralizados, que por sí o por interpósita persona solicite o reciba dinero, valores, servicios o cualquiera otra dádiva o acepte una promesa para hacer u omitir algo justo o injusto relacionado con sus funciones; y,

"II. Al que dé u ofrezca o prometa dinero, o ventajas pecuniarias a las personas a que se refiere la fracción anterior, para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones."

Código Penal Federal.

"Artículo 222. Cometen el delito de cohecho:

"I. El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones; y

"II. El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. ..."

De las transcripciones anteriores se obtiene que ambas disposiciones, en su fracción II, prevén que comete el delito de cohecho el que dé u ofrezca dinero al servidor público para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, teniendo como diferencias en la descripción típica que mientras que el Código Penal para el Estado de Michoacán prevé no sólo el ofrecimiento o promesa de dinero al funcionario o empleado público o empleado de un organismo o empresa descentralizados sino también de cualquier ventaja pecuniaria, el Código Penal Federal prevé que el ofrecimiento sea de manera espontánea y que en lugar de dinero se ofrezca cualquier otra dádiva al servidor público; una diferencia más es que esta última disposición también prevé como elemento del tipo de cohecho que el ofrecimiento de que se viene hablando se efectúe a un servidor público para que otro haga o deje de hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

Es importante destacar que la prevención del Código Penal Federal de que la entrega o el ofrecimiento de dinero o cualquier otra dádiva hecha al servidor público debe ser "de manera espontánea" restringe el alcance de la conducta típica del particular, pues solamente abarca aquellas entregas u ofrecimientos de dinero o dádivas que se hicieren voluntariamente y a iniciativa propia del activo, sin comprender aquellas que correspondieren al requerimiento de un funcionario corrupto.

Ahora bien, las diferencias anotadas no tienen una trascendencia tal que justifique los criterios divergentes a que llegaron los Tribunales Colegiados contendientes, pues ambos examinaron los elementos esenciales de la descripción típica, en la que ambas figuras coinciden totalmente, es decir, cuando se ofrece dinero a un servidor público para que haga u omita hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, debiendo en este punto precisar que el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, al aplicar el artículo 222, fracción II, del Código Penal Federal, no hizo referencia expresa a que el ofrecimiento de dinero hecho por los acusados fue realizado de manera espontánea, sin embargo, de la lectura de la sentencia que emitió, así como de la dictada por el otro Tribunal Colegiado contendiente se observa que en ambos casos el ofrecimiento de dinero no fue consecuencia de un requerimiento de los funcionarios públicos a los que se lo realizaron, ya que incluso el Segundo Tribunal Colegiado del mencionado circuito consideró como uno de los elementos del tipo de cohecho previsto en el artículo 174, fracción II, del Código Penal para el Estado de Michoacán, el siguiente: "Que el sujeto activo, de manera espontánea, dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a un servidor público".

b) Que la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones de las sentencias respectivas.

c) Que los criterios provienen del examen de los mismos elementos, pues ambos Tribunales Colegiados analizaron qué elementos son necesarios para la configuración del delito de cohecho, de acuerdo con la descripción típica contenida en los artículos 174, fracción II, del Código Penal para el Estado de Michoacán y 222, fracción II, del Código Penal Federal, consistente en el ofrecimiento de dinero a un servidor público para que haga u omita hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

De todo lo que se lleva dicho, se puede concluir que en este asunto se actualizan los requisitos para la existencia de contradicción de tesis y que el punto de contradicción radica en determinar qué elementos deben acreditarse para la configuración del delito de cohecho, atendiendo a la descripción contenida en los artículos 174, fracción II, del Código Penal para el Estado de Michoacán y 222, fracción II, del Código Penal Federal.

QUINTO.-En el tema de contradicción debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Los artículos 174 del Código Penal para el Estado de Michoacán y 222 del Código Penal Federal, aplicados por los Tribunales Colegiados, disponen:

Código Penal para el Estado de Michoacán.

"Título séptimo

"Delitos contra la administración pública

"Capítulo I

"Cohecho

"Artículo 174. Se impondrán de uno a cinco años de prisión, multa hasta cinco mil pesos e inhabilitación hasta por un término de tres años, para desempeñar cualquier función pública:

"I. Al funcionario o empleado público o empleado de un organismo o empresa descentralizados, que por sí o por interpósita persona solicite o reciba dinero, valores, servicios o cualquiera otra dádiva o acepte una promesa para hacer u omitir algo justo o injusto relacionado con sus funciones; y,

"II. Al que dé u ofrezca o prometa dinero, o ventajas pecuniarias a las personas a que se refiere la fracción anterior, para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones."

Código Penal Federal.

"Artículo 222. Cometen el delito de cohecho:

"I. El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones, y

"II. El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. ..."

De la transcripción anterior se obtiene que ambos preceptos legales prevén el delito de cohecho pasivo (en su primera fracción) y de cohecho activo (en su fracción segunda).

En el cohecho pasivo, la acción consiste en solicitar o recibir por sí o por persona intermedia, dinero o cualquier otra dádiva o aceptar el ofrecimiento o promesa para ejecutar un acto; en este tipo de cohecho se requiere un sujeto activo calificado que no es otro sino la autoridad o funcionario público.

Por otra parte, en la fracción II de ambos preceptos legales se prevé que comete delito de cohecho el que dé u ofrezca dinero, cualquier otra dádiva o ventaja pecunaria a un funcionario o servidor público para que haga u omita hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones; a esta clase de cohecho se le denomina activo y lo puede cometer cualquier persona, incluso un funcionario público, naturalmente no en ejercicio de sus funciones. Es esta clase de cohecho la que fue examinada por los Tribunales Colegiados para determinar, en las sentencias que emitieron, qué elementos se deben acreditar para que se configure ese delito.

En este punto, es conveniente no perder de vista los casos concretos resueltos por los Tribunales Colegiados, ya que de los mismos derivan las conclusiones discrepantes a las que éstos arribaron; así tenemos que en ambos casos los funcionarios públicos a los que les hicieron el ofrecimiento de dinero los sujetos activos, por las circunstancias de hecho imperantes al momento en que les hicieron tal ofrecimiento, estaban imposibilitados para realizar el propósito de éste; dicho de otra manera, como ya habían puesto a disposición de otra autoridad a las personas que los sujetos activos, mediante ofrecimiento de dinero, pretendían pusieran en libertad, ya no tenían la posibilidad fáctica de hacerlo.

Debido a que los servidores públicos no podían realizar el propósito de los sujetos activos al ofrecerles dinero, es decir, estaban imposibilitados para hacer u omitir hacer el acto justo o injusto relacionado con sus funciones que les solicitaron, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito concluyó que no se había configurado el delito de cohecho porque no se reunieron los requisitos para ello, ya que éste se integra con dos elementos: el ofrecimiento de dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un funcionario público y que sea factible el propósito perseguido con ese ofrecimiento, es decir, que el servidor público pueda hacer u omitir hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones que se le solicita, ya que sólo en este caso se pone en peligro el bien jurídico tutelado con el establecimiento del delito de cohecho.

En cambio, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito consideró que el delito de cohecho se consuma con el indebido ofrecimiento, por lo que el hecho de que con anterioridad a la realización de éste el servidor público hubiese puesto a disposición del Ministerio Público al detenido, no significa que el ilícito no se configuró.

Una vez fijada la postura de los Tribunales Colegiados, esta Primera Sala vuelve a la descripción típica que del delito de cohecho hacen los preceptos transcritos anteriormente, de la que se obtiene que el establecimiento de ese ilícito busca proteger a la administración pública no en su abstracción y generalidad, sino en aquellas manifestaciones concretas que necesitan de la tutela penal. Dicho de otra manera, se pretende desalentar el abuso de poder de los funcionarios públicos, ya que implica un grave daño a la sociedad, pues ésta pierde la confianza en las instituciones y en el orden jurídico, daño que aumenta cuando ese abuso de facultades se realiza con ánimo de lucro.

Entonces, podemos concluir que la creación del tipo penal de cohecho tiene como finalidad proteger el normal y correcto funcionamiento de la administración pública y, además, la corrección y la insospechabilidad del funcionario, lo cual ocurre cuando los servidores públicos hacen un debido uso de las atribuciones que las normas que rigen su actuación les otorgan.

Ahora bien, de la descripción típica del delito de cohecho activo, que realizan ambas disposiciones, se obtienen los siguientes elementos:

1o. El dar u ofrecer dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un servidor público.

2o. El propósito de la entrega u ofrecimiento de dinero debe consistir en que el funcionario público haga o deje de hacer un acto, justo o injusto, relacionado con sus funciones. Este requisito implica la necesidad de una conexión causal entre la entrega u ofrecimiento de dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria y el acto a realizar.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis aislada de la Primera Sala, que a continuación se transcribe:

"Sexta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: LXXIV, Segunda Parte

"Página: 16

"COHECHO, DELITO DE.-Los elementos constitutivos del delito de cohecho son: que el infractor dé, ofrezca, reciba o acepte, dinero o cualquiera otra dádiva a un funcionario o empleado público; que el ofrecimiento, dádiva, recepción o aceptación, sea para el efecto de que el cohechado haga o deje de hacer un acto justo o injusto, y que la acción u omisión, se relacione con las funciones del cohechado, datos que son evidentes si el inculpado ofrece dinero a un empleado público, para que no cumpla con su deber.

"Amparo directo 1373/62. J.E.G.. 21 de agosto de 1963. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: A.R.V..

"Quinta Época.

"Tomo LXXXVII, página 2635. Amparo penal directo 2874/45, sección 2a. C.G.O.. 22 de marzo de 1946. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

"Tomo XLIV, página 779. Amparo penal directo 2/35, sección 1a. G.C.M.. 10 de abril de 1935. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

"Tomo XLI, página 1807. Amparo penal en revisión 74/34, sección 3a. C. y del R.F.. 6 de julio de 1934. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

Por otra parte, el tipo penal en estudio prevé como sujeto activo del delito de cohecho al particular que realiza la entrega o el ofrecimiento de dinero y para que se configure ese ilícito no se requiere de la aceptación del servidor o funcionario público, ya que no lo exige aquél, pues puede configurarse de manera unilateral, tal como se observa en las tesis que a continuación se transcriben:

"Séptima Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 70, Segunda Parte

"Página: 13

"COHECHO. IRRELEVANCIA DE LA ACEPTACIÓN O NO DEL OFRECIMIENTO.-Para la tipificación y configuración del delito de cohecho a que se refiere la fracción II del artículo 217 del Código Penal Federal, es suficiente el solo ofrecimiento de dinero o cualquier otra dádiva a la persona encargada de un servicio público centralizado o descentralizado para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, delito que se consuma al realizarse el ofrecimiento indicado, por lo que carece de relevancia jurídica el que tal ofrecimiento sea o no aceptado por el funcionario a quien se hizo.

"Amparo directo 146/73. M.B.S.. 28 de octubre de 1974. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: E.A.Á., en cuya ausencia hizo suyo el proyecto el M.M.G.R.."

"Sexta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: CXXIV, Segunda Parte

"Página: 12

"COHECHO. PUEDE SER DELITO UNILATERAL O BILATERAL.-Respecto a afirmaciones que se hacen en cuanto a que el cohecho es delito plurisubjetivo, o sea, debe entenderse que tiene varios sujetos activos copartícipes del delito, cabe apuntar: A uno de dos sistemas, por lo general, se adhieren las legislaciones en función del delito de cohecho: un sistema lo considera como un delito bilateral, en el que necesariamente existen cuando menos dos sujetos activos copartícipes, por lo que si uno no resulta responsable, el otro también no lo es. El otro sistema se caracteriza por considerar el cohecho como unilateral o de culpabilidad individual, distinguiendo claramente la situación jurídica del cohechante como cohecho activo independiente y la del cohechado como cohecho pasivo autónomo. Resultado de esto, es que la responsabilidad o irresponsabilidad de la persona cohechante en el cohecho activo, es intrascendente para la situación del encargado del servicio público que podría o no consumar cohecho pasivo y viceversa. En nuestra historia legislativa, el código de 7 de diciembre de 1871, consagraba el sistema de cohecho bilateral, pues en el artículo 1014 se estructuraba el tipo del delito que lógicamente comprendía al encargado de un servicio público, el que aceptaba el ofrecimiento o la remuneración indebida, y al particular, ya que para éste no existía precepto que estableciera una descripción típica especial, y tal artículo 1014 señalaba la pena correspondiente al primero, y en el artículo 1022 se decía que el corruptor o sea el particular quien hacía el ofrecimiento o realizaba la entrega, ‘sufriría, por regla general, las mismas penas del cohecho, menos la suspensión’; infiriéndose que la inculpabilidad de uno generaba la del otro y viceversa. Nuestro código en vigor establece un sistema en el que distingue claramente la situación del cohechante como cohecho activo y la del cohechado como cohecho pasivo, diverso al anterior, y estructura: a) el cohecho bilateral en el que debe entenderse que así se llama por concurrir dos voluntades y no dos delincuentes copartícipes; y b) el cohecho unilateral, así llamado por requerir una sola voluntad. En la fracción II del artículo 217 del Código Penal, se preceptúa que consuma el delito de cohecho: ‘el que de manera espontánea dé, u ofrezca dinero o cualquiera otra dádiva a alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior (encargado de un servicio público o funcionario de empresa de participación estatal), para que éste haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones’. En tal virtud (y lo mismo se puede decir de la fracción I, sólo que a la inversa, o tratándose del encargado de un servicio público o funcionario de empresa de participación estatal), existen dos formas típicas de integrar el delito: primero: cuando espontáneamente se da una dádiva; y segundo: cuando se ofrece (en las condiciones que requiere el tipo). En el primer caso, como el dar por un particular implica el recibir por el encargado del servicio público o por el funcionario de empresa de participación estatal, nos encontramos con el cohecho bilateral, así llamado por la existencia del acuerdo de dos voluntades, una la del que entrega, que puede integrar cohecho activo; y otra, la del que recibe, que puede integrar cohecho pasivo; no siendo bilateral como se ha dicho, porque sean dos delincuentes copartícipes, uno el que da y otro el que toma; y tan es así, que el que da la dádiva realiza una conducta típicamente autónoma que se subsume en la fracción II del artículo 217 del Código Penal y el que recibe la dádiva no comete delito a virtud de la misma descripción típica, sino en función de otra totalmente distinta, que la es la de la fracción I del artículo señalado. Luego no son dos sujetos activos del mismo delito, sino un sujeto activo del delito de cohecho activo que lo es el particular y un sujeto activo del muy diverso delito de cohecho pasivo, que lo es el encargado del servicio público o el funcionario de empresa de participación estatal. Es decir, cada uno es sujeto activo de su delito, el que es diverso uno frente al otro; y lo anterior se ilustra con un ejemplo en el que un particular da una cantidad en concepto de dádiva y el encargado del servicio público recibe tal cantidad en concepto de pago legítimo de una deuda lícitamente existente con anterioridad. El error esencial por el que no actúa dolosamente el encargado del servicio público en nada altera la culpabilidad del particular que consuma delito. Por lo tanto, cuando en los casos en que el que da y el que recibe la dádiva consuman sendos delitos de cohecho, ello es a virtud de lógica coincidencia y no porque la responsabilidad de uno determine la del otro. En el caso del cohecho bilateral, o sea en el de dar, el delito se consuma en el momento del convenio por el que se entrega y recibe la dádiva con la finalidad típica establecida, resultando indiferente que después de haberla recibido el encargado del servicio público o funcionario de empresa de participación estatal, haya o no realizado el acto prometido de su función. En el segundo caso, como el ofrecer la dádiva con la finalidad típica establecida, no implica que el encargado del servicio público o funcionario de empresa de participación estatal acepte el ofrecimiento, nos encontramos frente al cohecho activo llamado unilateral por requerir una sola voluntad, el cual se consuma en el momento mismo del ofrecimiento típico señalado. Ante lo que resulta intrascendente que la dádiva prometida se entregue o no posteriormente; ya que cuando se hace tal entrega, ésta constituye el agotamiento del delito ya consumado; y procesalmente esto es un indicio de que se ofreció con anterioridad.

"Amparo directo 8102/65. R. de la Garza y Garza. 5 de octubre de 1967. Cuatro votos. Ponente: J.L.G.G.."

Lo anterior pone de manifiesto que el delito de cohecho activo es un ilícito de mera conducta, toda vez que se integra por un comportamiento externo del agente, independientemente de los efectos que cause en el mundo externo; dicho de otra manera, se está en presencia de un tipo penal de resultado formal.

Ahora bien, volviendo a los elementos que integran el tipo penal, por lo que hace al primero, consistente en dar u ofrecer dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un servidor público, basta con acreditar tal extremo, es decir, que se hizo tal entrega u ofrecimiento.

Por otra parte, para tener por acreditado el elemento del tipo penal, consistente en el propósito de la entrega u ofrecimiento de dinero al servidor público, es indispensable que se reúnan los requisitos relacionados con el bien jurídico que se pretende tutelar al establecer el delito de cohecho, a que nos referiremos más adelante.

En efecto, de la simple lectura de las disposiciones que contienen el tipo penal en estudio, pareciera que para tener por acreditado el segundo elemento del delito de cohecho activo, bastara con demostrar que el haber dado u ofrecido dinero al servidor público fue con la finalidad de que éste hiciera o dejara de hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

De acuerdo con los preceptos legales que regulan el tipo penal, es necesario para la configuración del ilícito, que la acción u omisión que se pide realizar al servidor público esté relacionada con sus funciones, requisito que esta Primera Sala advierte es indispensable para que dicha petición pueda poner en peligro el bien jurídicamente tutelado, a saber: el correcto y adecuado desempeño de la administración pública.

En este punto es conveniente destacar que cuando el tipo penal exige que la acción u omisión que se solicita realice el servidor público tenga relación con sus funciones, tal exigencia debe entenderse en el sentido de que el acto justo o injusto que se le pide hacer u omitir debe tener conexión con el cargo de servidor público que desempeña, pues no necesariamente esa acción u omisión debe estar dentro de las funciones que legalmente tiene encomendadas, ya que aquél solamente prevé que tenga relación con éstas, lo que implica que basta con que el sujeto pasivo esté en posibilidad material de realizar la conducta que se le pide, pues para ello puede hacer uso de su cargo como servidor público.

En efecto, puede suceder que la acción u omisión que se pide al servidor público que realice, no esté comprendida dentro de las funciones que legalmente tiene encomendadas, sin embargo, tiene relación con éstas, pues el cargo público que desempeña le da la posibilidad fáctica de hacer lo que se le solicita.

Igualmente es conveniente precisar que el requisito de que la acción u omisión que se pide realizar al servidor público tenga relación con sus funciones, hace descartar cualquier acto ajeno a la función administrativa y todo aquel que no corresponda a la función del cargo del servidor público cohechado.

Atendiendo a los casos concretos resueltos por los Tribunales Colegiados que motivaron la presente contradicción, debe señalarse que el tipo penal no exige que el servidor público, en el momento en que se le hace la entrega u ofrecimiento de dinero, o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria para que haga o deje de hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, esté en posibilidad de llevar a cabo esa acción u omisión que se le solicita, sino que basta con que en algún momento lo haya estado, pues esto demuestra que el sujeto activo supo a quién dirigirse para obtener su pretensión y el hecho de que por circunstancias ajenas a su voluntad, como puede ser por el trámite del asunto, el servidor público al que se hace la entrega u ofrecimiento ya no pueda llevar a cabo la conducta que le solicita no implica que no se hayan acreditado los elementos del tipo penal de cohecho activo, que ya se ha analizado.

De lo anterior se obtiene que para tener por acreditado el elemento del delito de cohecho, consistente en el propósito del ofrecimiento hecho al servidor público, debe demostrarse que la acción u omisión que se le pidió llevar a cabo está relacionada con sus funciones, ya que en este caso se pone en peligro el debido funcionamiento de la administración pública, bien jurídico que tutela el delito de cohecho.

Entonces, se puede concluir que para la configuración del tipo penal de cohecho activo se requiere de la entrega u ofrecimiento de una suma de dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria hecha a un servidor público y que el propósito de la misma, en algún momento sea posible, porque el hacer o dejar de hacer el acto justo o injusto que se le pide realizar está relacionado con sus funciones.

En las condiciones apuntadas, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia obligatoria en los términos precisados en el último párrafo del artículo 197 de la Ley de Amparo, la tesis que a continuación se precisa, debiendo ordenarse su publicación en el Semanario Judicial de la Federación para los efectos del artículo 195 del mismo ordenamiento.

La tesis indicada es la siguiente:

-De la descripción típica de cohecho activo, que hacen los mencionados preceptos legales, en el sentido de que comete tal ilícito el que dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un funcionario o servidor público, para que haga u omita hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, se obtienen los siguientes elementos: el dar u ofrecer dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un servidor público y que el propósito de tal entrega u ofrecimiento debe consistir en que el funcionario público haga o deje de hacer un acto, justo o injusto, relacionado con sus funciones. Al respecto es conveniente precisar que el tipo penal no requiere de la aceptación del servidor o funcionario público; además, para la configuración del delito, por lo que hace al primer elemento, basta con demostrar que se entregó u ofreció dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria al servidor público y para tener por acreditado el elemento consistente en el propósito de tal entrega u ofrecimiento al servidor público, es indispensable que se demuestre que la acción u omisión que se le pidió realizar tiene conexión con las funciones con que está investido por el cargo público que le fue conferido, pues sólo en este caso se pone en peligro el debido funcionamiento de la administración pública, bien jurídico que tutela el delito de cohecho.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre la tesis sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión 269/2000, con la sostenida por el Primer Tribunal Colegiado del mismo circuito al resolver el amparo directo 134/92.

SEGUNDO.-Debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el considerando quinto de esta resolución.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución al Semanario Judicial de la Federación y a la Gaceta del mismo para su publicación, así como al Pleno y a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito, Unitarios de Circuito y a los Jueces de Distrito, en acatamiento a lo previsto por el artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, a los Tribunales Colegiados de Circuito que intervinieron en el presente asunto y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., H.R.P., J.N.S.M. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente J. de J.G.P..

Nota: El rubro a que se alude al inicio de esta ejecutoria corresponde a la tesis 1a./J. 99/2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, diciembre de 2001, página 7.