Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 40/2001-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEGUNDO CIRCUITO Y EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

CUARTO.-De la ejecutoria dictada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, con residencia en el Estado de Jalisco, al resolver la revisión principal 448/2000, interpuesta por Banco Internacional, Sociedad Anónima, Grupo Financiero Prime Internacional, el diez de agosto del año dos mil, aparece lo siguiente:

"I.- ... En efecto, el quejoso reclama esencialmente la resolución emitida por la Tercera Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve, mediante la cual modifica el auto de once de noviembre de mil novecientos noventa y seis, por el que a su vez el J. natural admitió en la vía ejecutiva mercantil la demanda promovida en contra de la empresa Productos Newton, Sociedad Anónima de Capital Variable, en su carácter de acreditada, A., J.E., P., todos de apellidos N.O., M.M.G.O.S. y A.E.N.I., como garantes hipotecarios; y la Sala responsable determinó admitirla únicamente contra la empresa denominada Productos Newton, Sociedad Anónima de Capital Variable, en su carácter de acreditada, empero, no contra las citadas personas físicas, pues consideró que al ser éstas sólo garantes hipotecarios de la acreditada, su responsabilidad se limita exclusivamente a garantizar, con los bienes que otorgaron en garantía, la deuda contraída por la empresa acreditada, porque que (sic) de los documentos fundatorios de la acción se advierte que no son coacreditados en el contrato de apertura de crédito, ni obligados solidarios o mancomunados, ni avalistas en el pagaré de disposición de crédito, por lo que no tienen obligación cambiaria solidaria pasiva a su cargo.-Por su parte, el quejoso esgrime como concepto de violación el consistente en que es ilegal la resolución de la responsable, porque de la misma se desprende una total y manifiesta confusión, pues dicho impetrante señala que contrariamente a lo que sostiene la ad quem, en el escrito inicial de demanda que motivó el juicio de origen, en ningún momento se dijo que a A., J.E., P., todos de apellidos N.O., M.M.G.O.S. y A.E.N.I., se les demandaba como avalistas, obligados solidarios o deudores principales, sino que se les demandó con el carácter de garantes hipotecarios, ya que éstos responden del adeudo contraído por la acreditada hasta por el valor que guarden los bienes otorgados en garantía hipotecaria.-El anterior motivo de inconformidad es infundado, pues contrariamente a la apreciación del impetrante del amparo, la Sala responsable en la resolución reclamada jamás consideró ni confundió a los garantes hipotecarios como avalistas, obligados solidarios o deudores principales sino que, lo que expresó, fueron las razones por las cuales estimó que la vía mercantil ejecutiva no era la idónea para demandar a los garantes hipotecarios, pues dijo que las personas físicas no tenían una obligación mancomunada y solidaria, al no ser obligados, ni deudores principales en el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria (fundatorio de la acción), ni tampoco se obligaron como avalistas en el pagaré de disposición de crédito; de ahí que la responsable en ningún momento estableció que los garantes hipotecarios fueron demandados con el carácter de avalistas, obligados solidarios o deudores principales.-Igualmente el impetrante del amparo sostiene la ilegalidad de la resolución reclamada, pues afirma que es legal el que se haya despachado auto de ejecución en contra de los garantes hipotecarios, porque en el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, consintieron responder con el producto de sus bienes otorgados en garantía hipotecaria, para el caso de que la empresa acreditada no cumpliera con la obligación de pago contractual, por ello se fincó embargo sobre los bienes hipotecados, ya que se optó por la vía mercantil ejecutiva conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que al no haberlo considerado así la responsable viola lo dispuesto en tal precepto legal.-Es infundado también el anterior motivo de inconformidad, habida cuenta que no le asiste la razón al impetrante del amparo, por virtud de que al tramitarse la demanda que dio origen al juicio del que emanan los actos reclamados en la vía mercantil ejecutiva -que por cierto, para su procedencia quedó subordinada a la presentación de un título que tuviera aparejada ejecución-, la cual tiene como finalidad el pago de inmediato y llano del crédito demandado, o bien, que se pronuncie una sentencia condenatoria de remate de los bienes que se hayan embargado para asegurar el pago del citado crédito; y el despacharse ejecución en contra de los garantes hipotecarios, implica el embargo de bienes de su propiedad suficientes para garantizar el adeudo contraído por la empresa acreditada, lo cual se estima ilegal porque, de ser así, sería tanto como aceptar que los garantes responden de las mismas obligaciones contraídas por la empresa acreditada, lo que en el caso no acontece, pues la obligación de los garantes hipotecarios se limita única y exclusivamente a garantizar la cantidad adeudada por la acreditada, hasta por el valor que guarden los bienes que otorgaron en garantía, empero, no de responder directamente de la cantidad dispuesta por la empresa acreditada, porque, como bien lo estimó la responsable, en el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, el cual obra agregado en copia certificada a fojas 161 a 172 del cuaderno de pruebas, mismo que tiene eficacia jurídica plena, no existe cláusula alguna de la que se aprecie que tales personas físicas se hayan obligado en forma mancomunada o solidaria con el adeudo contraído por la acreditada, para que así surgiera la obligación personal y directa de responder por el crédito otorgado a la empresa Productos Newton, Sociedad Anónima de Capital Variable, sino que su intervención en dicho contrato -se insiste-, sólo es para garantizar, con la constitución de un gravamen real, el crédito otorgado a la empresa.-Luego, si la Sala responsable en la resolución reclamada manifestó que las personas físicas antes aludidas (garantes hipotecarios), no se obligaron como avalistas en el pagaré de disposición de crédito y, además, el propio quejoso así lo reconoce en su demanda de amparo, entonces es indudable que los garantes hipotecarios no son codeudores, por ende, no tienen obligación personal y directa para responder por un crédito que no les fue otorgado.-En esas condiciones, es legal la resolución emitida por la Sala responsable, por ende, correctamente determina no admitir la demanda promovida en la vía mercantil ejecutiva en contra de los mencionados garantes hipotecarios, por ser improcedente la vía intentada en su contra, ya que, como antes se precisó, los garantes no son deudores directos, ni tampoco solidarios para con la empresa acreditada pues, se reitera, al no haber asumido la obligación directa de cubrir el crédito otorgado a la persona moral, no es dable que en su contra se proponga una acción personal de pago seguida en la vía en cuestión, supuesto que en todo caso en contra de tales terceros garantes cabría la acción hipotecaria, de naturaleza real y persecutoria de los bienes gravados; pues quien es deudor de un crédito responde del pago con bienes que forman su patrimonio, por lo cual en el juicio ejecutivo es factible el embargo de cualesquier bien de su propiedad, en tanto que quien figura como garante hipotecario responde solamente en la medida del valor de los bienes dados en garantía, en cuyo caso sería posible exigir tal cumplimiento en la vía civil sumaria hipotecaria, mas no en la vía ejecutiva mercantil, como lo pretende el hoy quejoso.-Aunado a lo anterior, la parte quejosa al celebrar el contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria, previó la posibilidad de perseguir el cumplimiento de las obligaciones en él pactadas, con el seguimiento de dos vías o alternativas, lo cual consta en la cláusula vigésima segunda del referido contrato, contenida en la escritura pública a la que se ha hecho referencia (folios 164 vuelta cuaderno de pruebas), de donde se infiere que el banco quejoso, a su elección, podrá en forma indistinta (una u otra), simultánea (las dos a la vez) o sucesiva (una después de la otra), pedir el remate del bien hipotecado o demandar con base en el contrato y en los títulos de crédito que hubiere suscrito; esto es, si opta por el primer caso, pudo elegir la vía civil sumaria hipotecaria o la ejecutiva mercantil, como ocurrió en el caso, de lo que se colige que la resolución combatida se encuentra apegada a derecho, porque determina contra quién puede seguirse la acción personal de pago de pesos (en la que por cierto no se encuentran los garantes) y contra quiénes procede la acción real derivada del gravamen de hipoteca.-En lo conducente, funda lo anterior la tesis visible en la página 79, tomo 28, Cuarta Parte, Tercera Sala, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, que textualmente dice: 'HIPOTECA. VÍA PROCEDENTE PARA EL COBRO DEL MUTUO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).-Al conceder el artículo 654 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco opción al acreedor de elegir entre juicio ordinario, ejecutivo o hipotecario, cuando el crédito se encuentre garantizado con hipoteca, no está permitiendo el ejercicio de la acción hipotecaria en cualquiera de las tres vías, pues ello estaría en contradicción con el artículo 266 del mismo ordenamiento, que prescribe la vía ordinaria para las contiendas entre partes que no tengan señalada tramitación especial y la acción hipotecaria a que se refiere el artículo 11 de la citada ley de enjuiciamiento civil, tiene señalada tramitación especial en el capítulo III del título undécimo del mismo cuerpo de leyes. Lo que se permite al acreedor por el precepto que se viene comentando, no es pues, el ejercicio de la acción hipotecaria en cualquiera de las tres formas indicadas, sino solamente el cobro del adeudo, que es distinto. En efecto, en tanto que mediante la acción hipotecaria se persigue exclusivamente hacer efectiva la garantía mediante la venta de la cosa gravada, en el juicio ejecutivo se ejercita una acción personal, que por estar amparada por un título ejecutivo, permite el aseguramiento del crédito reclamado mediante el secuestro de bienes del deudor, teniendo ambas acciones diversa causa; la hipotecaria la garantía constituida sobre el bien gravado y la personal la operación de mutuo. En estas condiciones, es correcto considerar, que si el actor elige la vía ejecutiva, ha hecho a un lado la garantía hipotecaria y no ejercitado la acción real derivada de la misma, sino que ha ejercitado la acción personal derivada del mutuo y que por lo tanto, la nulidad de la garantía hipotecaria, es irrelevante para el ejercicio de esa acción personal, porque esta operación no depende para su validez de la accesoria. Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que el actor embargue los mismos bienes que le son dados en garantía hipotecaria o porque el artículo 521 del Código de Procedimientos Civiles, disponga que cuando el ejecutante haga el señalamiento de bienes para el secuestro, se gravarán en primer término los designados como garantía de la obligación. Ello es así, porque el lugar que ocupen los bienes embargados, en el orden establecido por el citado precepto, no varía la naturaleza de la acción personal en real, dado que sigue teniendo como fundamento la misma causa o sea el mutuo y, además, es de observarse que si el actor señala esos bienes, se debe a que el reo se niega a hacer uso de su derecho de señalamiento que le concede el mismo precepto.'.-Igualmente no le asiste la razón al impetrante por cuanto a que la responsable ignoró y, además, se dejó sorprender por los garantes hipotecarios, en el sentido de que no tenían ninguna responsabilidad en el adeudo contraído por la acreditada, cuando ellos mismos acudieron a manifestar expresamente su voluntad en el testimonio que contiene el contrato de crédito antes mencionado, de garantizar con los bienes descritos en el contrato de hipoteca el crédito otorgado a la empresa acreditada; porque opuestamente a lo que afirma el solicitante del amparo, del contenido del escrito de agravios expuestos ante la Sala responsable (folios 51 a 68), se aprecia que los garantes hipotecarios en ningún momento desconocen la responsabilidad inherente a tal calidad, ni tampoco que hayan contraído esa obligación con la institución bancaria, sino que, lo alegado fue que es ilegal que se despache auto de ejecución en su contra porque no asumieron obligación solidaria o mancomunada en el contrato fundatorio de la acción, lo cual es distinto de aceptar una deuda de un crédito del cual afirman no dispusieron.-Por otra parte, aun cuando el solicitante del amparo no expone el porqué considera que la tesis jurisprudencial visible en la Quinta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: LXII. Página: 236, bajo la voz: 'JUICIO EJECUTIVO, NATURALEZA DEL.' (texto transcrito), invocada por la Sala responsable, no tiene relación con el juicio, sin embargo, debe decirse que sí tiene relación porque el juicio de origen trata de un procedimiento privilegiado cuyo objeto es, como ya se dijo, imponer al renuente el cumplimiento de la obligación contraída, razonamientos que llevaron a la ad quem a concluir que no es posible despachar ejecución en contra de las personas físicas antes aludidas, por ser sólo garantes hipotecarios de la obligación asumida, es decir, ilustra a los contendientes respecto de la naturaleza personal de la acción cambiaria y a la vez determina la naturaleza real de la hipotecaria; de ahí lo aplicable de la tesis en cuestión.-Por último, en lo referente al argumento que refiere el impetrante, relativo a que opuestamente a lo resuelto por la Sala son aplicables, pero en sentido contrario, los artículos 1987 y 1988 del Código Civil del Distrito Federal, pues afirma que los garantes hipotecarios tienen solidaridad pasiva porque en el contrato fundatorio de la acción se obligaron como garantes hipotecarios; tampoco le asiste razón, habida cuenta de que si bien es verdad que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, en el caso que nos ocupa no es posible aplicar por analogía tales preceptos, porque no están en juego los mismos derechos, dado que los mencionados artículos refieren a deudores solidarios, lo que implicaría que contra ellos se siguiera la acción personal, precisamente porque al solidarizarse con el adeudo tienen obligación de responder personalmente por el mismo; luego, si en el caso, como ya se precisó en párrafos anteriores, los garantes hipotecarios no se constituyeron en deudores solidarios, sino sólo garantizaron el crédito otorgado a la acreditada, en todo caso procede en su contra la acción real hipotecaria.-Consecuentemente, ante lo infundado e inoperante de los conceptos de violación, lo que procede es negar al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal impetrados. ... III.-Por las razones que se expresarán más adelante, sólo se estudiarán algunos de los agravios hechos valer, mismos que son sustancialmente fundados.-El artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, establece: 'Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.'.-Del precepto antes transcrito se desprende que las instituciones de crédito pueden elegir entre la vía mercantil, ordinaria o ejecutiva y la vía civil hipotecaria, cuando el crédito tenga esta garantía.-Ahora bien, como acertadamente lo afirma la quejosa, los garantes hipotecarios sí pueden ser demandados en la vía mercantil ejecutiva, toda vez que no existe disposición alguna que prohíba dicha circunstancia, en virtud de que el referido precepto no establece la improcedencia de la misma en contra de aquéllos, es decir, no distingue calidades de personas para que pueda entablarse un juicio de esta naturaleza con el fin de hacer efectiva la garantía en comento, por lo que debe entenderse que puede hacerse en contra de los referidos garantes hipotecarios, máxime que dicha garantía es una obligación accesoria que pesa sobre determinados bienes para responder al acreedor por la obligación principal, por lo que debe atenderse al fin que persigue la referida garantía, que es precisamente garantizar esta obligación y, por ende, todas las cuestiones relativas al contrato fundatorio de la acción deben dilucidarse en una misma sentencia, lo cual evitaría posibles sentencias contradictorias. Sostener lo contrario implicaría violación al artículo 17 constitucional, habida cuenta que la obligación de instaurar un diverso procedimiento para ventilar lo relativo a la garantía hipotecaria, haría nugatoria la administración de justicia pronta y expedita.-Resulta aplicable la vigésima tesis relacionada a la jurisprudencia 2024, visible en las páginas 3265 y 3266, Segunda Parte del penúltimo A. al Semanario Judicial de la Federación, que previene: 'VÍA EJECUTIVA MERCANTIL EN CASO DE OBLIGACIONES TÍPICAMENTE MERCANTILES GARANTIZADAS CON HIPOTECA.-Si el quejoso suscribió garantía hipotecaria para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad acreditada, no es exacto que la acción ejecutiva mercantil que ejercita el banco acreditante, contra el mismo quejoso sea improcedente sólo por el hecho de que éste no sea deudor directo del propio banco, y por lo tanto la declaración de haber procedido la vía ejecutiva mercantil, no implica violación de garantías individuales. Desde luego, es infundada la afirmación del quejoso en el sentido de que únicamente por medio del juicio hipotecario pueden hacerse efectivas las obligaciones que contrajo al suscribir hipoteca, porque el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece: «Si el crédito que se cobra está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario». Si bien la hipoteca es un contrato que no regulan las leyes mercantiles, y todo lo relativo a su constitución, contenido o extinción, se rige fundamentalmente por disposición de derecho civil, ello no impide que cumpla sus funciones de garantía en contratos típicamente mercantiles y que por tanto, el contrato de hipoteca, sea accesorio a contratos de crédito refaccionario y de habilitación o avío.'.-En consecuencia, procede revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder la protección federal para el efecto de que la Sala responsable, en la nueva resolución que pronuncie en cumplimiento a esta ejecutoria, ordene admitir la demanda interpuesta en contra de los garantes hipotecarios." (fojas 9 a 53 de esta contradicción).

La ejecutoria que antecede dio lugar a la siguiente tesis:

"VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. PROCEDE CONTRA GARANTES HIPOTECARIOS OBLIGADOS MERCANTILMENTE.-De lo previsto en el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, se sigue que las sociedades a que se refiere tal cuerpo legal, al demandar tanto a los deudores principales, como a los garantes hipotecarios, pueden elegir entre las vías mercantil ordinaria o ejecutiva y la civil hipotecaria, cuando el crédito tenga esa garantía. Además no existe disposición legal alguna que prohíba se demande a los referidos garantes hipotecarios en la vía mercantil ejecutiva, y el precepto señalado no distingue calidades de personas para que pueda entablarse un juicio de esa naturaleza a fin de hacer efectiva una garantía hipotecaria, atendiendo al fin que persigue la misma, consistente en que todas las cuestiones relativas al contrato fundatorio de la acción deben dilucidarse en una misma sentencia, para evitar resoluciones contradictorias que pudieran producirse si se instaurara un diverso procedimiento para ventilar lo relativo a la caución hipotecaria, acorde con lo previsto por el artículo 17 de la Constitución Federal."

QUINTO.-El Segundo Tribunal del Décimo Segundo Circuito, con residencia en la ciudad de Mazatlán, Estado de Sinaloa, al resolver el amparo directo 740/99, promovido por Banca Serfín, Sociedad Anónima, resuelto el quince de noviembre de dos mil, en lo que interesa consideró:

"Es igualmente infundado el argumento vertido en el parágrafo VIII.5, respecto a que sea desacertado el proceder de la responsable al confirmar la resolución de primer grado que declaró improcedente la vía ejecutiva mercantil en contra de los garantes hipotecarios, básicamente por no tener la calidad de acreditados o mutuatarios que exige el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito y no existir, en consecuencia, una deuda cierta, líquida y exigible a cargo de los otorgantes de garantía.-Se afirma lo anterior, pues carecen de fundamento legal las consideraciones del quejoso respecto a que conforme a los artículos 68 y 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, el banco puede ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva mercantil, ordinaria, o la que en su caso corresponda, sin hacer distinción alguna, tocante a si es en contra de los acreditados o de los garantes, por las razones que enseguida se exponen.-Desde esta perspectiva, cabe tener en cuenta el contenido del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, que se transcribe enseguida: 'Artículo 68. Los contratos o las pólizas en los que, en su caso, se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito.-El estado de cuenta certificado por el contador a que se refiere este artículo, hará fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos para la fijación de los saldos resultantes a cargo de los acreditados o de los mutuatarios, en todos los casos en que por establecerse así en el contrato: I. El acreditado o el mutuatario pueda disponer de la suma acreditada o del importe de los préstamos en cantidades parciales o esté autorizado para efectuar reembolsos previos al vencimiento del plazo señalado en el contrato, y II. Se pacte la celebración de operaciones o la prestación de servicios, mediante el uso de equipos y sistemas automatizados.'.-De esta disposición se desprende que el título ejecutivo que se forma entre el contrato de crédito y la certificación del estado de cuenta, es eficaz en la vía ejecutiva mercantil por el saldo resultante, en contra de los acreditados o mutuatarios, ya que propiamente es a ellos a quienes se les concede un crédito.-Ahora bien, en estas circunstancias es conveniente dejar establecido a quiénes se atribuye el carácter de acreditados y mutuatarios.-El término acreditado deriva del contrato de apertura de crédito, que se encuentra previsto por el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que se cita enseguida: 'Artículo 291. En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen.'.-De la anterior concepción se obtiene que los elementos personales de este contrato son el sujeto activo, a quien se le denomina acreditante, y el pasivo, a quien se le llama acreditado.-El acreditado, en estas circunstancias, es quien resulta obligado por virtud del contrato de crédito, ya sea a restituir las cantidades de que haya dispuesto, o bien, a resarcir al acreditante de las cantidades que deriven por las obligaciones contraídas a su nombre y por su cuenta.-Ahora bien, el término mutuario, utilizado también por el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, deriva del contrato de mutuo, mismo que es definido por el artículo 2384 del Código Civil para el Distrito Federal, en los términos siguientes: 'Artículo 2384. El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.'.-De ello se desprende que el sujeto activo es el mutuante, en tanto que el pasivo es el mutuatario.-El mutuatario, en estas condiciones, es la persona obligada a efectuar la restitución de las sumas obtenidas, o bien, de las cosas fungibles percibidas.-Las operaciones bancarias activas normalmente asumen la forma del contrato de apertura de crédito, o bien, el contrato de mutuo, los cuales se encuentran previstos por el artículo 46, fracción VI, de la Ley de Instituciones de Crédito, que enseguida se transcribe para pronta identificación: 'Artículo 46. Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las operaciones siguientes: ... VI. Efectuar descuentos y otorgar préstamos o créditos.'.-De lo expuesto se desprende que, en principio, el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito refiere que el título es ejecutivo en contra de los acreditados o mutuatarios, por los saldos especificados en el estado de cuenta certificado por el contador facultado de la institución, ya que son estas personas los titulares de los créditos concedidos por dichas corporaciones.-Establecida la posición de los acreditados y mutuatarios, es conveniente asentar el papel que desempeña en este tipo de obligaciones el otorgante de garantía o garante hipotecario, para lo cual es preciso deslindar, en primer término, el concepto de hipoteca.-El contrato de hipoteca, de acuerdo a la opinión del tratadista R.S.M., vertida en su obra 'De los Contratos Civiles', P., México, 1993, décimo segunda edición, página 479, es un contrato accesorio, de garantía, mediante el cual: 'el deudor o un tercero concede a un acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable, sin entregarle la posesión del mismo, para asegurar con su producto el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. ...'.-Por su parte, el artículo 2893 del Código Civil para el Distrito Federal, al referirse a la hipoteca, establece: 'Artículo 2893. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.'.-La hipoteca, según se ha establecido, es un contrato accesorio, ya que no puede subsistir sin una obligación principal que sea susceptible de garantizar.-Es de igual forma un contrato por virtud del cual se afecta la propiedad de la cosa, o el derecho real, al cumplimiento de la obligación principal garantizada, cuando ésta ha dejado de ser cumplida en sus términos.-De lo anterior deviene que el otorgante de la hipoteca, garante hipotecario, por sí mismo, no adquiere a través del otorgamiento de la hipoteca una obligación de pago a su cargo.-Se afirma lo expuesto, porque la obligación principal de pago surge del derecho personal o de crédito, que deriva del contrato particular que se haya celebrado, así por ejemplo, en el contrato de apertura de crédito el acreditado se encuentra obligado a pagar las sumas de las que haya dispuesto, por virtud de que él adquirió el carácter de acreditado, obligado al pago.-No obstante, el otorgante de la garantía, cuando simultáneamente no se reúnen en él esta calidad y el carácter de acreditado, no es una persona obligada al pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado, porque en sí mismo él no adquiere esa obligación en el contrato de apertura de crédito.-Antes bien, y como obligación subsidiaria, la hipoteca constriñe a su otorgante a responder subsidiariamente, en defecto del cumplimiento normal por parte del obligado principal, del pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado dentro del límite de la cosa dada en garantía, lo que involucra la obligación de soportar la afectación del bien al pago de la deuda.-Además de este caso, en que se reúnen en una sola persona el carácter de acreditado y otorgante de garantía, es posible que para éste surja la obligación de pago contraída por el deudor principal y ello acontece cuando se adquiere convencionalmente el carácter de obligado solidario.-En esta virtud, si el otorgante de garantía convencionalmente asume solidariamente la obligación principal garantizada, se convierte en deudor principal; esto es así, ya que para el caso el artículo 1987 del Código Civil para el Distrito Federal señala lo siguiente: 'Artículo 1987. Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o más acreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida.'.-En el particular que nos ocupa, el propio quejoso en el hecho dos de la demanda que presentó ante el J. de primera instancia, estableció que la empresa Industrializadora Plástica, Sociedad Anónima de Capital Variable, celebró el contrato de crédito simple con interés con Banca Serfín, Sociedad Anónima, con el carácter de acreditada, y que los señores F.C.W. y B.O.C. de C., lo hicieron como garantes hipotecarios y además como obligados solidarios, en tanto que los diversos terceros perjudicados F.C.C., D.L.Z.M. de C. y M.C.C., sólo comparecieron como garantes hipotecarios.-De lo anterior se concluye que, por lo que corresponde a la empresa Industrializadora Plástica, S.A. de C.V., sí se surte la calidad de acreditado pues, para el caso, en ese carácter suscribió el contrato que sirvió de base a la acción ejercitada.-En lo que toca a F.C.W. y B.O.C. de C., también se configura el carácter de acreditados, ya que al obligarse solidariamente con los deudores principales, adquieren la obligación que éste contrajo, bajo los mismos términos y condiciones, con todas las modalidades impuestas.-Sin embargo, por lo que corresponde a los señores F.C.C., D.L.Z.M. de C. y M.C.C., no se configura el carácter de acreditados ni de mutuatarios, ya que para el caso sólo comparecieron al contrato de crédito con el carácter de garantes hipotecarios mas no con el de acreditados, ni tampoco asumieron el carácter de obligados solidarios.-En estas condiciones, si conforme al artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, el estado de cuenta certificado por el contador facultado de la institución de crédito, junto con los contratos o las pólizas en que consten los créditos son título ejecutivo y en cuanto la certificación del estado de cuenta establece la presunción de certeza del adeudo, respecto de los acreditados o mutuatarios, si en el presente caso, los señores F.C.C., D.L.Z.M. de C. y M.C.C., no tienen el carácter de acreditados ni de mutuatarios, es concluyente que en su contra no puede surtirse la vía ejecutiva mercantil, porque no se reúne un presupuesto lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a su cargo.-No es obstáculo para lo anterior, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, que para el caso establece: 'Artículo 72. Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.'.-Lo expuesto es así, porque tal como lo estimó la autoridad responsable, no obstante que el artículo en análisis permite el ejercicio en la vía ejecutiva mercantil de las acciones derivadas de un crédito con garantía real, ello resulta improcedente respecto del garante hipotecario, que no sea a la vez acreditado o mutuatario, ya que en tal caso el ejercicio de la acción en la vía ejecutiva mercantil se rige tanto por el artículo 1391 del Código de Comercio como por el diverso artículo 68 de la propia ley bancaria.-En efecto, conforme al artículo 1391 del Código de Comercio, el juicio ejecutivo mercantil procede cuando la demanda se funda en documento que trae aparejada ejecución.-Por su parte, del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito se advierte que el título ejecutivo formado con los contratos o las pólizas en que consten los créditos otorgados por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado, permite el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil, en contra de los acreditados o mutuatarios, o de sus obligados solidarios, pues respecto de ellos se produce la presunción de certeza de los saldos asentados en el estado de cuenta.-Por tanto, una recta interpretación del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, permite concluir que cuando el crédito tenga garantía real, la institución de crédito podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, pero sólo respecto del demandado que tenga la calidad de acreditado, mutuatario u obligado solidario.-En consecuencia, tratándose del tercero garante hipotecario, que sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación para ello del bien otorgado en garantía, resulta improcedente el ejercicio de la acción respectiva en su contra en la vía ejecutiva mercantil, no obstante que se trate de un crédito con garantía real, ya que respecto de él no se surte el título ejecutivo previsto por el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, y que exige el artículo 1391 del Código de Comercio para la procedencia del juicio ejecutivo mercantil.-En conclusión, si en el particular que se analiza no se surte en la persona de los señores F.C.C., D.L.Z.M. de C. y M.C.C., más que el carácter de garantes hipotecarios, pero no el de acreditados o mutuatarios u obligados solidarios de las obligaciones personales de pago, es inconcuso que en tales condiciones no se surte en su perjuicio la procedencia de la vía ejecutiva mercantil." (fojas 121 vuelta a 128 de esta contradicción).

La resolución anterior dio origen a las siguientes tesis:

"VÍA EJECUTIVA MERCANTIL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 68 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO. ES IMPROCEDENTE EN CONTRA DEL GARANTE HIPOTECARIO CUANDO NO TIENE A LA VEZ EL CARÁCTER DE ACREDITADO, MUTUATARIO U OBLIGADO SOLIDARIO.-Conforme al artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, el título ejecutivo formado con los contratos o las pólizas en que constan los créditos concedidos por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado de la propia institución, permite el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil, en contra de los acreditados o mutuatarios, ya que es respecto de quienes se produce la presunción de certidumbre de los saldos asentados en el estado de cuenta. En estas condiciones, cuando el tercero demandado solamente tiene el carácter de garante hipotecario en un contrato de apertura de crédito o de mutuo, y no el de acreditado, mutuatario u obligado solidario, debe tomarse en cuenta que de acuerdo al artículo 2893 del Código Civil para el Distrito Federal, correlativo del diverso 2774 del Código Civil de Sinaloa, sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación para ello del bien otorgado en garantía; por lo que es evidente que no se surte en su perjuicio el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil que concede el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, porque carece del carácter de acreditado, mutuatario u obligado solidario de éstos."

"VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DERIVADA DE UN CRÉDITO CON GARANTÍA REAL A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 72 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, SE RIGE POR LOS ARTÍCULOS 1391 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL 68 DE LA MISMA LEY BANCARIA.-Conforme al artículo 1391 del Código de Comercio, el juicio ejecutivo mercantil procede cuando la demanda se funda en documento que trae aparejada ejecución; por su parte, del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, se advierte que el título ejecutivo formado con los contratos o las pólizas en que consten los créditos otorgados por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado, permite el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil, en contra de los acreditados o mutuatarios, o de sus obligados solidarios, pues respecto de ellos se produce la presunción de certeza de los saldos asentados en el estado de cuenta. Por lo tanto, una recta interpretación del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, permite concluir que cuando el crédito tenga garantía real, la institución de crédito podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, pero sólo respecto del demandado que tenga la calidad de acreditado, mutuatario u obligado solidario. En consecuencia, tratándose del tercero garante hipotecario, que sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación para ello del bien otorgado en garantía, resulta improcedente el ejercicio de la acción respectiva en su contra, en la vía ejecutiva mercantil, no obstante que se trate de un crédito con garantía real, ya que respecto de él no se surte el título ejecutivo previsto por el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, y que exige el artículo 1391 del Código de Comercio para la procedencia del juicio ejecutivo mercantil."

SEXTO.-Por cuestión de orden, conviene determinar si en la especie existe la contradicción de tesis denunciada entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes, ya que sólo en tal supuesto es dable determinar cuál criterio es el que debe prevalecer.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación comparte el criterio del Tribunal Pleno en cuanto a que, para que exista materia a dilucidar respecto de cuál criterio debe prevalecer, debe existir, cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión, es decir, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las que originaron, precisamente, la tesis que sustenta uno de los órganos jurisdiccionales.

En otros términos, se da la contradicción anterior cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

La tesis de jurisprudencia de referencia, cuyos datos de localización, texto y precedentes, son los siguientes:

"Novena Epoca

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 1/97. Entre las sustentadas por el Segundo y el Primer Tribunales Colegiados en Materia Administrativa, ambos del Tercer Circuito. 10 de octubre de 2000. Mayoría de ocho votos. Ausente: J. de J.G.P.. Disidentes: J.V.A.A. y G.D.G.P.. Ponente: S.S.A.A.. Secretario: F.O.A..

"Contradicción de tesis 5/97. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 10 de octubre de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: J. de J.G.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: C.M.A..

"Contradicción de tesis 2/98-PL. Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Tercer Circuito. 24 de octubre de 2000. Once votos. Ponente: S.S.A.A.. Secretario: J.C.R.N..

"Contradicción de tesis 28/98-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 16 de noviembre de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: G.I.O.M. y J.V.A.A.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: R.D.A.S..

"Contradicción de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 18 de enero de 2001. Mayoría de diez votos. Disidente: H.R.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: J.L.V.C..

"El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de marzo en curso, aprobó, con el número 26/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintinueve de marzo de dos mil uno."

Para determinar sobre la posible existencia de contradicción de criterios entre los citados tribunales, se estima necesario mencionar los antecedentes que se advierten de cada uno de ellos.

1. El antecedente del criterio sostenido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito lo constituye un auto dictado en un juicio ejecutivo mercantil, a través del cual el J. natural admitió la demanda en contra de una persona moral, en su carácter de acreditada, así como en contra de diversos garantes hipotecarios, no obstante no tener el carácter de coacreditados, obligados solidarios o mancomunados ni avalistas. El documento base de la acción lo constituyó un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria.

Inconforme con esa determinación los garantes hipotecarios promovieron recurso de apelación y el tribunal de alzada ordenó dejar sin efecto tal emplazamiento al estimar que los citados garantes no podían tener el carácter de demandados.

El banco actor promovió juicio de amparo indirecto y el J. Federal que conoció del asunto le negó el amparo solicitado.

Inconforme con dicha determinación, el banco actor interpuso recurso de revisión ante el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, quien revocó la sentencia recurrida y le concedió el amparo, para el efecto de que se admitiera la demanda en contra de los garantes hipotecarios. En la ejecutoria correspondiente se sostuvo que sí pueden ser demandados en la vía ejecutiva mercantil los garantes hipotecarios, de conformidad con el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, pues éste señala que las instituciones de crédito pueden elegir entre la vía mercantil ordinaria o ejecutiva y la vía civil hipotecaria, cuando el crédito tenga esa garantía; además de que no existe disposición alguna que prohíba dicha circunstancia, en virtud de que dicho numeral no establece la improcedencia de la misma en contra de los garantes hipotecarios, al no distinguir calidades de personas para establecer un juicio de esa naturaleza, con el fin de hacer efectiva la garantía, máxime que dicha garantía es una obligación accesoria que pesa sobre determinados bienes para responder al acreedor por la obligación principal, por lo que debe atender al fin que persigue la referida garantía, que es precisamente garantizar esta obligación y, por ende, todas las cuestiones relativas al contrato fundatorio de la acción deben dilucidarse en una misma sentencia, lo cual evitaría posibles sentencias contradictorias. Apoyó su determinación en un criterio aislado, emitido por la anterior Tercera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro señala: "VÍA EJECUTIVA MERCANTIL EN CASO DE OBLIGACIONES TÍPICAMENTE MERCANTILES GARANTIZADAS CON HIPOTECA.".

2. El antecedente del criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, lo constituye una sentencia emitida por la Segunda Sala del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de Sinaloa, que confirmó una sentencia definitiva dictada en un juicio ejecutivo mercantil, en el que una institución bancaria demandó a una sociedad anónima, en su carácter de acreditada, a dos personas físicas, en su carácter de acreditadas y garantes hipotecarios, así como a otras tres personas físicas más, estas últimas sólo con el carácter de garantes hipotecarios, determinándose de oficio la improcedencia de la acción en contra de los garantes hipotecarios. El documento base de la acción lo constituyó un contrato de crédito simple con interés y con garantía hipotecaria.

El banco actor promovió juicio de amparo directo. El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, a quien correspondió conocer del asunto, sostuvo en su ejecutoria que conforme al artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, el título ejecutivo que se forma entre el contrato de crédito y la certificación del estado de cuenta, es eficaz en la vía ejecutiva mercantil por el saldo resultante, en contra de los acreditados o mutuatarios ya que, propiamente, es a ellos a quienes se les concede un crédito y son quienes resultan obligados por virtud del contrato de crédito, ya sea a restituir las cantidades de que hayan dispuesto, o bien, a resarcir al acreditante de las cantidades que deriven por las obligaciones contraídas a su nombre y por su cuenta. No así al otorgante de la hipoteca o garante hipotecario, porque en sí mismo no adquiere, a través del otorgamiento de la hipoteca, una obligación de pago a su cargo, porque la obligación principal de pago surge del derecho personal o de crédito que deriva del contrato particular que se haya celebrado; que cuando simultáneamente no se reúnen en una persona la calidad de acreditado y garante hipotecario, no es una persona obligada al pago de las cantidades que haya dispuesto el acreditado, porque en sí mismo él no adquiere esa obligación en el contrato de apertura de crédito; que si los garantes hipotecarios no tienen el carácter de acreditados ni de mutuatarios, es concluyente que en su contra no puede surtirse la vía ejecutiva mercantil, porque no se reúne un presupuesto lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a su cargo; que no es obstáculo lo dispuesto por el artículo 72 de la misma ley, porque no obstante ese numeral permite el ejercicio en la vía ejecutiva mercantil de las acciones derivadas de un crédito con garantía real, ello resulta improcedente respecto del garante hipotecario, que no sea a la vez acreditado o mutuatario, ya que, en tal caso, el ejercicio de la acción en la vía ejecutiva mercantil se rige tanto por el artículo 1391 del Código de Comercio, como por el 68 de la propia ley bancaria; que una recta interpretación del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, permite concluir que cuando el crédito tenga garantía real, la institución de crédito podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, pero sólo respecto del demandado que tenga la calidad de acreditado, mutuatario u obligado solidario; que tratándose del tercero garante hipotecario, que sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación para ello del bien otorgado en garantía, resulta improcedente el ejercicio de la acción respectiva en su contra en la vía ejecutiva mercantil, no obstante que se trate de un crédito con garantía real, ya que respecto de él no se surte el título ejecutivo previsto por el artículo 68 de la multicitada ley, y que exige el artículo 1391 del Código de Comercio para la procedencia del juicio ejecutivo mercantil.

De los antecedentes narrados se tiene que sí existe contradicción de criterios entre los sustentados por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal del Décimo Segundo Circuito, ya que ambos resuelven un asunto que tiene como antecedente un juicio ejecutivo mercantil en donde una institución de crédito demandó tanto al acreditado, como obligado principal, como al garante hipotecario, no obstante no tener éste el carácter de acreditado (obligado principal), obligado solidario o mancomunado.

Esto es, los tribunales examinaron cuestiones jurídicas esencialmente iguales y adoptaron criterios discrepantes en sus sentencias respectivas, siendo que provienen del examen de los mismos elementos, consistentes, en esencia, en que si en un juicio ejecutivo mercantil, además de ser demandado el o los acreditados, puede ser demandado un garante hipotecario que no tiene el carácter de acreditado, obligado solidario o mancomunado, siendo que dichos tribunales analizaron los alcances del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito y llegaron a criterios opuestos, dado que lo que uno afirma el otro lo niega.

Al caso resulta aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia:

"Octava Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 72, diciembre de 1993

"Tesis: 3a./J. 38/93

"Página: 45

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE SE GENERE SE REQUIERE QUE UNA TESIS AFIRME LO QUE LA OTRA NIEGUE O VICEVERSA.-La existencia de una contradicción de tesis entre las sustentadas en sentencias de juicios de amparo directo, no se deriva del solo dato de que en sus consideraciones se aborde el mismo tema, y que en un juicio se conceda el amparo y en otro se niegue, toda vez que dicho tema pudo ser tratado en diferentes planos y, en consecuencia, carecer de un punto común respecto del cual lo que se afirma en una sentencia se niegue en la otra o viceversa, oposición que se requiere conforme a las reglas de la lógica para que se genere la referida contradicción.

"Contradicción de tesis 21/89. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito; Segundo y Tercero, por una parte, y Quinto por la otra, al resolver los amparos directos números 3027/88, 1078/89 y 3045/89, respectivamente. 12 de noviembre de 1990. Cinco votos. Ponente: S.R.D.. Secretario: A.S.O..

"Contradicción de tesis 38/90. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito. 4 de marzo de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: M.A.G.. Secretaria: Ma. Estela F.M.G.P..

"Contradicción de tesis 43/90. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. 27 de mayo de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: J.A.L.D.. Secretario: A.L.M..

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto, Segundo y Cuarto, los tres en Materia Civil del Primer Circuito. 1o. de febrero de 1993. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: J.T.L.C.. Secretario: A.G.T..

"Contradicción de tesis 7/93. Entre las sustentadas por el Primero y Tercero Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 8 de noviembre de 1993. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: J.T.L.C.. Secretario: S.P.G..

"Tesis jurisprudencial 38/93. Aprobada por la Tercera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros, presidente J.T.L.C., M.A.G., S.H.C.G. y M.M.G..

"Nota: Esta tesis también aparece en el A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, Primera Parte, tesis 186, página 127."

No es óbice para concluir lo anterior, el hecho de que el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito analice, además del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, los artículos 68 de la misma ley, 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, 1987 y 2893 del Código Civil y 1391 del Código de Comercio, pues como se advierte de la ejecutoria correspondiente, ello lo hizo a fin de establecer su postura del porqué resulta improcedente el juicio ejecutivo mercantil en contra del garante hipotecario, cuando no tiene a la vez el carácter de acreditado, mutuatario u obligado solidario, tema que constituye la materia de la presente contradicción.

SÉPTIMO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en atención a las razones que a continuación se expresan.

Es importante señalar que en las ejecutorias materia de la presente contradicción, los garantes hipotecarios, respecto de los cuales se determinó sobre la procedencia de la acción ejecutiva mercantil, no se obligaron de manera alguna como deudores directos del crédito, es decir, en el contrato de crédito no tuvieron el carácter de acreditados, ni fungieron como obligados solidarios, sino que simplemente participaron como garantes hipotecarios en el contrato accesorio de hipoteca. Por consiguiente, lo que deberá determinarse es si un garante hipotecario, en el supuesto antes mencionado, tiene o no legitimación pasiva en la causa para ser demandado en la vía ejecutiva mercantil, en la que se reclame el pago del crédito más accesorios.

Para resolver la contradicción de criterios, es menester transcribir, en primer término, el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito:

"Artículo 68. Los contratos o las pólizas en los que, en su caso, se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito.

"El estado de cuenta certificado por el contador a que se refiere este artículo, hará fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos para la fijación de los saldos resultantes a cargo de los acreditados o de los mutuatarios, en todos los casos en que por establecerse así en el contrato:

"I. El acreditado o el mutuatario pueda disponer de la suma acreditada o del importe de los préstamos en cantidades parciales o esté autorizado para efectuar reembolsos previos al vencimiento del plazo señalado en el contrato, y

"II. Se pacte la celebración de operaciones o la prestación de servicios, mediante el uso de equipos y sistemas automatizados."

Del citado artículo se desprende que el título ejecutivo que se forma con el contrato de crédito y la certificación del estado de cuenta, es eficaz en la vía ejecutiva mercantil por el saldo resultante, en contra de los acreditados o mutuatarios.

El término acreditado deriva del contrato de apertura de crédito que se encuentra previsto por el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que establece:

"Artículo 291. En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen."

De lo anterior se tiene que los elementos personales de un contrato en los que se haga constar un crédito que otorgue una institución de crédito son: el sujeto activo, a quien se le denomina acreditante, y el pasivo, a quien se le llama acreditado.

El acreditante es la institución de crédito, quien se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado.

El acreditado es quien resulta obligado por virtud del contrato de crédito, ya sea a restituir las cantidades de que haya dispuesto, o bien, a resarcir al acreditante de las cantidades que deriven por las obligaciones contraídas a su nombre y por su cuenta.

Por otra parte, el término mutuatario utilizado también por el referido artículo 68, deriva del contrato de mutuo, mismo que es definido casi en idéntico sentido por los artículos 2266 del Código Civil para el Estado de Sinaloa, 1966 del Código Civil del Estado de Jalisco, así como por el artículo 2384 del Código Civil para el Distrito Federal, respectivamente, en los términos siguientes:

Código Civil del Estado de Jalisco.

"El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otros bienes fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. El contrato deberá constar siempre por escrito."

Códigos Civiles de Sinaloa y Distrito Federal.

"El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad."

De ello se desprende que el sujeto activo es el mutuante, en tanto que el pasivo es el mutuatario.

El mutuatario, en estas condiciones, es la persona obligada a efectuar la restitución de las sumas obtenidas, o bien, de las cosas fungibles percibidas.

Ahora bien, las operaciones bancarias activas, generalmente asumen la forma del contrato de apertura de crédito o de contrato de crédito simple con interés, los cuales se encuentran previstos por el artículo 46, fracción VI, de la Ley de Instituciones de Crédito, que indica:

"Artículo 46. Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las operaciones siguientes:

"...

"VI. Efectuar descuentos y otorgar préstamos o créditos."

De lo anterior se desprende que, en principio, el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, refiere que el título es ejecutivo en contra de los acreditados o mutuatarios, por los saldos especificados en el estado de cuenta certificado por el contador facultado de la institución, ya que son estas personas los titulares de los créditos concedidos por dichas instituciones.

Ahora bien, este tipo de contratos, por lo general, se contratan con garantía hipotecaria. Por tanto, es conveniente establecer el papel que desempeña en este tipo de obligaciones el otorgante de la garantía o garante hipotecario.

Para ello, es indispensable definir lo que se conoce como contrato de hipoteca.

La hipoteca no tiene un concepto definido en la legislación mercantil, razón por la cual se debe acudir a la legislación civil.

Cabe señalar que no obstante que el contrato de hipoteca no se encuentra regulado por las leyes mercantiles, sino que se rige por disposiciones del derecho civil, ello no impide que se pacte como garantía en contratos mercantiles al encontrarse expresamente prevista en la ley aplicable.

El tratadista R.S.M. señala que la hipoteca es un contrato accesorio de garantía, mediante el cual el deudor o un tercero concede al acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable, sin entregarle la posesión del mismo, para asegurar con su producto el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.

El contrato de referencia está previsto en los artículos 2747 del Código Civil para el Estado de Sinaloa, 2517 del Código Civil del Estado de Jalisco (legislaciones de donde proviene la contradicción de criterios), así como en el 2893 del Código Civil para el Distrito Federal. El primer dispositivo es idéntico al del Distrito Federal. Dichos numerales señalan:

Código Civil del Distrito Federal.

"Artículo 2893. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entreguen al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley."

Código Civil del Estado de Jalisco.

"Artículo 2517. Es contrato de hipoteca aquél por virtud del cual se constituye un derecho real sobre bienes inmuebles o derechos reales que no se entreguen al acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su grado de preferencia en el pago."

Como se advierte, en esencia disponen lo mismo, es decir, que la hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes en el grado de preferencia establecido por la ley; esto es, es un contrato accesorio y de garantía.

Lo primero, porque su existencia depende de una obligación principal, no puede subsistir sin una obligación principal que sea susceptible de garantizar. Lo segundo, porque su fin es asegurar el pago de un crédito y su preferencia respectiva, es decir, es un contrato por virtud del cual se afecta la propiedad de la cosa o el derecho real, al cumplimiento de la obligación principal garantizada, cuando ésta ha dejado de ser cumplida en sus términos.

En el caso concreto, la obligación principal de la que depende la hipoteca, es el contrato de crédito celebrado entre el acreditado y el acreditante.

De lo anterior se tiene que el otorgante de la hipoteca (garante hipotecario), por sí mismo, no adquiere a través del otorgamiento de la hipoteca una obligación directa o principal de pago a su cargo, sino subsidiaria.

Ello es así, porque la obligación principal de pago surge del derecho personal o de crédito que deriva del contrato particular que se haya celebrado; así, por ejemplo, en el contrato de apertura de crédito o de crédito simple con interés, el acreditado se encuentra obligado a pagar las sumas de las que haya dispuesto, por virtud de que él adquirió el carácter de acreditado, es decir, él se obligó directamente al pago.

Como obligación subsidiaria, la hipoteca constriñe a su otorgante a responder subsidiariamente, en defecto del cumplimiento normal por parte del obligado principal del pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado, dentro del límite de la cosa dada en garantía, lo que involucra la obligación de soportar la afectación del bien hipotecado para el pago de la deuda.

Por otra parte, existen varias hipótesis que pueden actualizarse al celebrar un contrato de crédito como las que se analizan, entre las que se pueden citar las siguientes: Cuando se reúnen en una sola persona el carácter de acreditado y otorgante de la garantía, surge para dicha persona la obligación de pago contraída como deudor principal; igual situación ocurre cuando el acreditado adquiere convencionalmente el carácter de obligado solidario; cuando una tercera persona, sin ser el acreditado ni garante hipotecario, asume una obligación solidaria con el acreditado, es posible que para éste surja la obligación de pago contraída por el deudor principal; cuando el garante hipotecario, que no es el acreditado, convencionalmente asume solidariamente la obligación principal garantizada.

En el último supuesto, si el otorgante de la garantía en forma convencional contrajo solidariamente la obligación principal garantizada, se convierte en deudor principal. Esto es así, ya que para el caso los artículos 1869 del Código Civil para el Estado de Sinaloa, 1492 del Código Civil del Estado de Jalisco, así como en el 1987 del Código Civil para el Distrito Federal, que son idénticos en su texto, señalan:

"Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o más acreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida."

Así las cosas, cuando simultáneamente no se reúnen en el otorgante de la garantía esta calidad y la de acreditado u obligado solidario, no es una persona obligada en el juicio ejecutivo mercantil al pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado, porque en sí mismo él no adquiere esa obligación en el contrato de crédito, sino que su obligación depende del incumplimiento de pago por parte del acreditado, lo que lo obligará a soportar la afectación del bien hipotecado al pago de la deuda.

En estas condiciones, si conforme al artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito el estado de cuenta certificado por el contador facultado de la institución de crédito, junto con los contratos o las pólizas en que consten los créditos, son título ejecutivo, y en cuanto a la certificación del estado de cuenta establece la presunción de certeza del adeudo respecto de los acreditados o mutuatarios, si en el caso el garante hipotecario no tiene el carácter de acreditado, mutuatario u obligado solidario, es evidente que en su contra no puede surtirse la vía ejecutiva mercantil, porque no se reúne un presupuesto lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a su cargo.

No es obstáculo para lo anterior, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, el cual establece:

"Artículo 72. Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución."

Del anterior precepto deriva que el acreedor de un crédito garantizado con hipoteca, la cual constituye una garantía real, podrá ejercer sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario "o el que en su caso corresponda", comprendiendo dentro de esta expresión a la vía hipotecaria civil.

De tal precepto se desprenden dos hipótesis:

a) La legitimación activa en la causa de la parte acreedora para ejercitar en la vía que estime procedente las acciones que devienen de un crédito que tenga garantía real;

b) La subsistencia de la garantía real, aun en el caso de que el bien gravado se señale para el embargo.

Como se ve, dicho precepto únicamente es determinante en cuanto a la facultad del acreedor de promover, en la vía que considere pertinente, el reclamo derivado del crédito otorgado; sin embargo, no es determinante en cuanto a que sea procedente demandar al garante hipotecario en cualquiera de esas vías.

En efecto, no obstante que el artículo en análisis permite el ejercicio en la vía ejecutiva mercantil de las acciones derivadas de un crédito con garantía real, debe estimarse que ello resulta improcedente respecto del garante hipotecario, que no sea a la vez acreditado, mutuatario, obligado solidario, ya que, en tal caso, el ejercicio de la acción en la vía ejecutiva mercantil se rige tanto por el artículo 1391 del Código de Comercio, como por el diverso artículo 68 de la propia ley bancaria.

Por cuanto a la vía ejecutiva mercantil, el artículo 1391 del Código de Comercio establece que el procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución. Dicho numeral señala:

"Artículo 1391. El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución.

"Traen aparejada ejecución:

"I. La sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada y la arbitral que sea inapelable, conforme al artículo 1346, observándose lo dispuesto en el 1348;

"II. Los instrumentos públicos;

"III. La confesión judicial del deudor, según el artículo 1288;

"IV. Los títulos de crédito;

"V. Las pólizas de seguros conforme a la ley de la materia;

"VI. La decisión de los peritos designados en los seguros para fijar el importe del siniestro, observándose lo prescrito en la ley de la materia;

"VII. Las facturas, cuentas corrientes y cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor, y

"VIII. Los demás documentos que por disposición de la ley tienen el carácter de ejecutivos o que por sus características traen aparejada ejecución."

Por su parte, como quedó precisado en párrafos precedentes, del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito se advierte que los contratos o las pólizas en que consten los créditos otorgados por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por ésta, serán títulos ejecutivos sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, lo que da pauta para el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil.

En efecto, dicho precepto otorga, en primer lugar, el carácter de título ejecutivo al contrato o póliza junto con el certificado contable, lo que significa que confiere a dichos documentos la naturaleza de prueba preconstituida de la acción, para que sirva como tal en los juicios en que se requiera de un documento de tal naturaleza para la procedencia de la acción, como es el caso del juicio ejecutivo mercantil.

Así lo ha reconocido esta Suprema Corte en la tesis que a continuación se transcribe, la cual no obstante referirse al artículo 52 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, dicha ley fue abrogada por la actual Ley de Instituciones de Crédito, cuyo artículo 68 es idéntico a aquél:

"Séptima Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volúmen: 217-228, Cuarta Parte

"Página: 85

"Genealogía: Informe 1987, Segunda Parte, Tercera Sala, tesis 370, "página 263.

"CRÉDITOS OTORGADOS POR INSTITUCIONES BANCARIAS CON CERTIFICACIÓN DEL CONTADOR. SON TÍTULOS EJECUTIVOS QUE DAN LUGAR A LA VÍA EJECUTIVA MERCANTIL.-El juicio ejecutivo mercantil tiene su origen en la procedibilidad de la vía ejecutiva a efecto de que un acreedor demande en una forma procesal privilegiada, de su deudor moroso, el pago de una cantidad líquida amparada en un título que traiga aparejada ejecución y que sea de plazo vencido. En consecuencia, el juicio ejecutivo mercantil depende de la procedencia de la vía, la cual a su vez está subordinada a que la acción se funde en título que traiga aparejada ejecución, lo que significa que el título es la única condición necesaria y suficiente para el ejercicio de la acción, siendo por ello que el artículo 52 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito dispone en su último párrafo: 'El contrato o la póliza en que se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con la certificación del contador a que se refiere este artículo será título ejecutivo sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito'. Es decir, la ley especial que rige las operaciones activas de crédito dispone que el contrato y la certificación del contador de la institución de crédito serán título ejecutivo; debiendo tomarse en cuenta que la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito publicada en el Diario Oficial, de catorce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, sustituyó y abrogó a la anterior del mismo nombre de mil novecientos ochenta y dos y a la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de mil novecientos cuarenta y uno y considerar que el cuestionado artículo 52, es correlativo del 108, de la última ley mencionada que deja el derecho al acreedor para elegir la vía, entre ellas la ejecutiva mercantil basada en un documento ejecutivo.

"Amparo directo 2275/87. Alimentos Her's, S.A. 1o. de junio de 1987. 5 votos. Ponente: J.O.T.. Secretaria: H.M.G..

"Nota: En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro 'CONTRATO O PÓLIZA EN QUE SE HAGAN CONSTAR CRÉDITOS OTORGADOS POR INSTITUCIONES BANCARIAS CON CERTIFICACIÓN DEL CONTADOR. SON TÍTULOS EJECUTIVOS QUE DAN LUGAR A LA VÍA EJECUTIVA MERCANTIL.'."

También resulta aplicable la jurisprudencia emitida por la anterior Tercera Sala, como consecuencia de la contradicción de tesis 38/93, la cual señala:

"Octava Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 78, junio de 1994

"Tesis: 3a./J. 15/94

"Página: 28

"ESTADOS DE CUENTA BANCARIOS. REQUISITOS PARA QUE CONSTITUYAN TÍTULOS EJECUTIVOS.-Conforme a una recta interpretación del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, debe concluirse que además de exhibirse el contrato o la póliza en los que, en su caso, se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones bancarias, para que los estados de cuenta expedidos unilateralmente por los contadores facultados por dichas instituciones constituyan títulos ejecutivos y hagan fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos, éstos deben contener un desglose de los movimientos que originaron el saldo cuyo cobro se pretende, teniendo en cuenta que el propio precepto alude a los términos 'saldo' y 'estado de cuenta' como conceptos diversos, al establecer que dichos estados de cuenta servirán para determinar el saldo a cargo de los acreditados, y en observancia del principio de igualdad de las partes en el procedimiento que impide obstaculizar la defensa del demandado.

"Contradicción de tesis 38/93. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito. 16 de mayo de 1994. Cinco votos. Ponente: I.C.S.. Secretario: A.G.T..

"Tesis de jurisprudencia 15/94. Aprobada por la Tercera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, por cinco votos de los señores Ministros: presidente C.S.M., M.A.G., S.H.C.G., I.C.S. y L.G.V., designados los dos últimos por el H. Pleno de este Alto Tribunal, para cubrir las vacantes existentes."

De esa manera se tiene que el contrato de crédito junto con el certificado contable constituye el título ejecutivo base de la acción, lo que permite el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil en contra de los acreditados o mutuatarios, o de sus obligados solidarios.

Por tanto, una recta interpretación del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito permite concluir que cuando el crédito tenga garantía real, la institución de crédito podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, pero sólo respecto del demandado o demandados que tengan la calidad de acreditados, mutuatarios u obligados solidarios (deudores directos); esto es, únicamente será procedente ejercitarla en contra de quienes intervinieron en el contrato de crédito bancario con ese carácter, pero no en contra de quien sólo tiene el carácter de garante hipotecario, ya que en su contra procederá la vía especial hipotecaria.

Máxime si se tiene en cuenta que todos los actos relativos al tráfico inmobiliario tienen, por tanto, naturaleza de actos civiles y su sustantividad no viene afectada por el hecho de que, en el caso concreto, resulten accesorios de otros actos que quepa calificar como actos de comercio, pues esa accesoriedad no implica mercantilidad.

Reafirma lo anterior, el hecho de que respecto a la vía hipotecaria, los artículos 461 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa y 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (vigentes hasta el trece de marzo de dos mil uno), disponen:

Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa.

"Artículo 461. El juicio sumario que tenga por objeto la constitución, ampliación o división y registro de una hipoteca, así como su cancelación o bien el pago o la prelación del crédito que la hipoteca garantiza, se sujetará a las disposiciones especiales de este capítulo.

"Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario es requisito que conste en contrato inscrito en el Registro Público de la Propiedad y que sea de plazo cumplido, o deba anticiparse conforme a lo prevenido en los artículos 1841 y 2790 del Código Civil, o a lo pactado por las partes en el contrato de hipoteca."

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

"Título décimo primero

"De los juicios sumarios

"...

"Capítulo III

"Del juicio hipotecario

"Artículo 669. Se regirá por las presentes reglas todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación o división y registro de una hipoteca, así como su cancelación, o bien el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice.

"Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en documento debidamente registrado, y que sea de plazo cumplido o que pueda exigirse el vencimiento anticipado por cualesquiera de las causas que establece el Código Civil."

Como se ve, estos preceptos establecen, entre otras pretensiones, la consistente en el pago o prelación de un crédito garantizado por hipoteca, la cual deberá reclamarse en juicio especial hipotecario.

Es evidente que la hipoteca queda fuera del derecho mercantil. La constitución, ampliación o división y registro de una hipoteca, así como su cancelación, o bien, el pago o la prelación del crédito que la hipoteca garantice, no son actos de comercio, ni se rigen por el Código de Comercio, sino por la legislación civil.

Es decir, en esa vía debe sustanciarse la acción tendente a obtener el pago del crédito y de no efectuarse hacer efectiva la garantía hipotecaria; por tal virtud, en este caso, el garante hipotecario sí tiene legitimación para ser demandado en el juicio, ya que una de las posibles consecuencias del mismo sería que la garantía hipotecaria cumpliera con su objetivo.

Corrobora todo lo expuesto, lo resuelto por esta Primera Sala al resolver por unanimidad de cinco votos la contradicción de tesis 58/96, en la que se determinó que conforme al artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, dichas instituciones pueden promover la acción civil hipotecaria con motivo del incumplimiento de un contrato de crédito con garantía hipotecaria, pues en la legislación mercantil no se estatuye el juicio hipotecario mercantil o algún otro con distinta denominación que permitiera la ejecución de la garantía hipotecaria cuando el crédito sea de naturaleza mercantil. La contradicción de referencia dio origen a la siguiente jurisprudencia:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: VII, febrero de 1998

"Tesis: 1a./J. 5/98

"Página: 77

"JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO ESTÁN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO.-El artículo 640 del Código de Comercio dispone que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial, por tanto, éstas no están limitadas por el artículo 1050 del Código de Comercio para ejercer sus acciones conforme a lo que estatuye dicho ordenamiento legal, sino que, en términos del numeral 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que las regula, pueden ejercer sus acciones tanto en el juicio ejecutivo mercantil, como en el ordinario, o bien, en el que en su caso corresponda; por lo que es procedente la acción hipotecaria civil, derivada del incumplimiento de un contrato de apertura de crédito con garantía de hipoteca, hecha valer por dichas instituciones; considerar lo contrario haría nugatorias las acciones y derechos de ejecución deducidos de cualquier operación mercantil en la que se constituyera la hipoteca como garantía del cumplimiento de las obligaciones.

"Contradicción de tesis 58/96. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito. 21 de enero de 1998. Cinco votos. Ponente: J.V.C. y C.. Secretario: J.P.P.V..

"Tesis de jurisprudencia 5/98. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veintiuno de enero de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de cinco votos de los Ministros presidente H.R.P., J.V.C. y C., J. de J.G.P., J.N.S.M. y O.S.C. de G.V.."

Por su parte, el Tribunal Pleno, al resolver por unanimidad de nueve votos el amparo en revisión 283/99, indicó que al aludir el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito "a la vía que en su caso corresponda", es clara la intención del legislador de dar acceso a las instituciones de crédito al ejercicio de la acción civil hipotecaria por no encontrarse prevista en la legislación mercantil alguna otra acción análoga a ésta que permita el ejercicio de los derechos de ejecución deducidos de una operación mercantil garantizada con hipoteca. Del asunto de referencia surgió la siguiente tesis:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XI, abril de 2000

"Tesis: P. LXVII/2000

"Página: 66

"CONTRATO MERCANTIL CON GARANTÍA HIPOTECARIA. PROCEDENCIA DE LA VÍA CIVIL HIPOTECARIA PROMOVIDA POR UNA INSTITUCIÓN DE CRÉDITO.-Al disponer el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que 'Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda ...' establece la opción para las instituciones de crédito de elegir entre la vía mercantil, ordinaria o ejecutiva, y la vía civil hipotecaria, cuando el crédito tenga esta garantía, sin que obste para ello la naturaleza mercantil de las instituciones de crédito y lo dispuesto en el artículo 1050 del Código de Comercio en el sentido de que cuando para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y, para la otra, tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo derive se regirá conforme a las leyes mercantiles, pues el propio Código de Comercio consigna en su artículo 640 que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial, a saber, la Ley de Instituciones de Crédito que prevé en el precepto referido la posibilidad de que tales instituciones ejerzan sus derechos mediante la vía correspondiente, máxime que si se parte de que el contrato de hipoteca no se encuentra regulado por las leyes mercantiles, sino que se rige por disposiciones del derecho civil, lo que no impide que se pacte como garantía en contratos mercantiles al encontrarse expresamente prevista en la ley aplicable, las instituciones de crédito deben estar en posibilidad de ejercer la vía hipotecaria para hacerla efectiva ante el incumplimiento de la obligación principal que garantiza, pues de lo contrario se harían nugatorios los derechos de ejecución relativos al no encontrarse estatuido en la legislación mercantil un juicio que permita válidamente la ejecución de la garantía hipotecaria.

"Amparo en revisión 283/99. Gloria L.F.S. viuda de J.. 15 de febrero de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: J. de J.G.P. y J.N.S.M.. Ponente: M.A.G.. Secretaria: L.F.M.G.P..

"El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintiocho de marzo en curso, aprobó, con el número LXVII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de marzo de dos mil."

Por lo expuesto, se concluye que por la naturaleza del contrato de hipoteca, así como por las características particulares de las vías ejecutiva mercantil e hipotecaria, si el garante hipotecario no se obligó en alguna forma como deudor directo en el contrato de un crédito otorgado por una institución de crédito, no tiene legitimación pasiva para ser demandado en la vía ejecutiva mercantil, sino sólo en la especial hipotecaria.

Otro motivo más para sostener el criterio adoptado, deriva precisamente de la procedencia de las vías, puesto que la ejecutiva mercantil limita los medios de defensa que el garante hipotecario pudiera tener en contra de la acción, cuyo objetivo sea hacer efectiva la garantía.

Esto es así, pues el artículo 1403 del Código de Comercio prevé las siguiente excepciones:

"Artículo 1403. Contra cualquier otro documento mercantil que traiga aparejada ejecución, son admisibles las siguientes excepciones:

"I. Falsedad del título o del contrato contenido en él;

"II. Fuerza o miedo;

"III. Prescripción o caducidad del título;

"IV. Falta de personalidad en el ejecutante, o del reconocimiento de la firma del ejecutado, en los casos en que ese reconocimiento es necesario;

".I.d.J.;

"VI. Pago o compensación;

"VII. Remisión o quita;

"VIII. Oferta de no cobrar o espera;

"IX. Novación de contrato.

"Las excepciones comprendidas desde la fracción IV a la IX sólo serán admisibles en juicio ejecutivo, si se fundaren en prueba documental."

Por su parte, los artículos 463 y 472 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa y 671 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, respectivamente, establecen:

"Artículo 463. Presentada la demanda con el instrumento respectivo, si el J. encuentra que se reúnen los requisitos señalados en los artículos anteriores, dispondrá la expedición, fijación y registro de cédula hipotecaria y el emplazamiento del deudor para que conteste la demanda dentro de un término no mayor de siete días, continuando el procedimiento con sujeción a las demás reglas generales del juicio sumario.

"El auto que denegare la admisión de demanda en vía hipotecaria admite el recurso de apelación; el que la admita sólo el de responsabilidad."

"Artículo 472. El reo podrá alegar todas las excepciones que tuviere, probándolas por los medios que establece este código; pero las de pago de capital o réditos, las de compensación, reconvención y novación, se justificarán precisamente por confesión judicial o con prueba documental."

"Artículo 671. Presentada la demanda con el instrumento respectivo, si el J. encuentra que se reúnen los requisitos señalados en los artículos anteriores, dispondrá la expedición, y registro de la cédula hipotecaria y el emplazamiento del deudor para que conteste la demanda dentro del término de cinco días."

Como se ve, las excepciones que pueden oponerse en la vía ejecutiva mercantil están restringidas a las que prevé el precepto 1403 del Código de Comercio. Así lo ha establecido esta Suprema Corte de Justicia en las siguientes tesis:

"Quinta Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: X

"Página: 718

"DOCUMENTOS EJECUTIVOS MERCANTILES.-Contra ellos no proceden más excepciones que las enumeradas en el artículo 1403 del Código de Comercio.

"Recurso de súplica. C.J.. 27 de marzo de 1922. Unanimidad de ocho votos. Los Ministros A.M.G., B.F. y G.A.V., no estuvieron presentes, por las razones que constan en el acta del día. Disidente: P.S.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XXX

"Página: 1229

"TÍTULOS EJECUTIVOS.-El artículo 1403 del Código de Comercio, limitativamente determina cuáles son las excepciones que pueden admitirse contra un documento mercantil, que trae aparejada ejecución.

"Recurso de súplica 47/26. B.V.. 29 de octubre de 1930. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: F.H.R.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

En la vía especial hipotecaria, prevista en las legislaciones locales de los Estados de Sinaloa y Jalisco, esas posibilidades de defensa no son tan restringidas, pues en los códigos adjetivos de las entidades federativas correspondientes, no se limitan las excepciones que puede oponer el demandado.

Lo anterior tiene relevancia, pues una de las consideraciones que se sostuvieron en la ejecutoria que dio origen a la tesis de la otrora Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro señala: "HIPOTECA, PROCEDENCIA DE LA VÍA EJECUTIVA MERCANTIL EN CASO DE OBLIGACIONES TÍPICAMENTE MERCANTILES GARANTIZADAS CON.", y que fue en la que se fundó el Tercer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito al emitir la ejecutoria en el juicio de amparo 448/2000, es precisamente la posibilidad del garante hipotecario, que no se obligó directamente con el acreedor de oponer idénticas defensas tanto en la vía ejecutiva mercantil como en la hipotecaria.

La tesis aislada de referencia señala:

"Quinta Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CXXVI

"Página: 20

"HIPOTECA, PROCEDENCIA DE LA VÍA EJECUTIVA MERCANTIL EN CASO DE OBLIGACIONES TÍPICAMENTE MERCANTILES GARANTIZADAS CON.-Si el quejoso suscribió garantía hipotecaria para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad acreditada, no es exacto que la acción ejecutiva mercantil que ejercita el banco acreditante contra el mismo quejoso sea improcedente sólo por el hecho de que éste no sea deudor directo del propio banco, y por lo tanto la declaración de haber procedido la vía ejecutiva mercantil, no implica violación de garantías individuales. Desde luego, es infundada la afirmación del quejoso en el sentido de que únicamente por medio del juicio hipotecario pueden hacerse efectivas las obligaciones que contrajo al suscribir hipoteca, porque el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece: 'Si el crédito que se cobra está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario'. Si bien la hipoteca es un contrato que no regulan las leyes mercantiles, y todo lo relativo a su constitución, contenido o extinción, se rige fundamentalmente por disposiciones de derecho civil, ello no impide que cumpla sus funciones de garantía en contratos típicamente mercantiles y que por tanto, el contrato de hipoteca, sea accesorio a contratos de crédito refaccionario y de habilitación o avío.

"Amparo directo 2608/54. V.S.O.. 3 de octubre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: H.M..

"Tesis relacionada con jurisprudencia 316/85, Cuarta Parte, Tercera Sala."

La ejecutoria que dio origen al citado precedente, en la parte que interesa, consideró:

"TERCERO.-Son infundados los conceptos de violación.

"Se ignoran los términos de la demanda ejecutiva promovida por el Banco de Fomento Cooperativo, S.A. de C.V., contra V.S.O.; pero de acuerdo a las afirmaciones de éste, debe estimarse acreditado que se le demandó para obligarle a cumplir las obligaciones contraídas por la sociedad acreditada, no es exacto que la acción que ejercita el banco acreditante contra el mismo quejoso sea improcedente sólo por el hecho de que éste no sea deudor directo del propio banco.

"Además, en este caso, la declaración de haber procedido la vía ejecutiva mercantil no implica violación de garantías individuales.

"Desde luego, es infundada la afirmación del quejoso en el sentido de que únicamente por medio del juicio hipotecario pueden hacerse efectivas las obligaciones que contrajo al suscribir hipotecas, porque el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece: 'Si el crédito que se cobra está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario.'.

"Si bien la hipoteca es un contrato que no regulan las leyes mercantiles, y todo lo relativo a su constitución, contenido o extinción, se rige fundamentalmente por disposiciones del derecho civil, ello no impide que cumpla sus funciones de garantía en contratos típicamente mercantiles y que, por tanto, como sucede en la especie, el contrato de hipoteca sea accesorio a contratos de crédito refaccionario y de habilitación o avío.

"Según anota la autoridad responsable, el quejoso no sólo no se opuso a la vía ejecutiva mercantil que eligió el actor, sino que incluso fue él quien propuso la acumulación del juicio ejecutivo mercantil promovido por el Banco Nacional de Fomento Cooperativo, S.A. de C.V., contra Industrias de Oaxaca, S.A. y el juicio ejecutivo mercantil que dicho banco promovió contra el propio quejoso.

"Si éste no se opuso a la vía ejecutiva mercantil elegida por el actor para exigir el cumplimiento de obligaciones que derivan de un contrato accesorio a otro típicamente mercantil, y el juicio ejecutivo mercantil permite al quejoso idénticas posibilidades de defensa que el juicio ejecutivo civil, debe concluirse que la declaración hecha por la autoridad responsable en el sentido de ser procedente la vía elegida por el actor no viola garantías individuales.

"Siendo infundados los conceptos de violación, procede negar el amparo."

En el caso concreto, esas posibilidades de defensa idénticas para el garante hipotecario no se dan pues, como quedó precisado, la vía especial hipotecaria permite oponer una amplitud mayor de excepciones que la ejecutiva mercantil, la cual las reduce a un determinado tipo de excepciones, tal como está previsto en el artículo 1403 del Código de Comercio.

Además, la ejecutoria de la anterior Tercera Sala resolvió un asunto en el que no obstante ser similar a la hipótesis que se presentó en los asuntos de donde deviene la contradicción de criterios, sólo analizó el artículo 462 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que dispone:

"Artículo 462. Si el crédito que se cobra está garantizado con hipoteca, el acreedor podrá intentar el juicio hipotecario, el ejecutivo o el ordinario."

Siendo que los artículos 468 y 470 del propio código, antes de la reforma de mayo de mil novecientos noventa y seis, establecían:

"Artículo 468. Se tratará en la vía especial hipotecaria todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación o división, y registro de una hipoteca, así como su cancelación, o bien el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice.

"Para que el juicio que tenga por objeto el pago o la prelación de un crédito hipotecario se siga según las reglas del presente capítulo, es requisito indispensable que el crédito conste en escritura debidamente registrada y que sea de plazo cumplido, o que deba anticiparse conforme a lo prevenido en los artículos 1959 y 2907 del Código Civil."

"Artículo 470. Presentado el escrito de demanda, acompañado del instrumento respectivo, el J., si encuentra que se reúnen los requisitos fijados por los artículos anteriores, ordenará la expedición y registro de la cédula hipotecaria y mandará se corra traslado de la demanda al deudor para que dentro del término de nueve días ocurra a contestarla y a oponer las excepciones que tuviere, continuándose por los trámites del juicio ordinario.

"La vía hipotecaria se estimará consentida, si no fuere impugnada mediante recurso de apelación que se haga valer contra el auto admisorio de la demanda y el que procederá en el efecto devolutivo."

Esto es, para resolver en el sentido que se hizo, sólo se analizó un dispositivo que prevé la posibilidad de ejercitar la acción hipotecaria, ejecutiva u ordinaria, en caso de que el crédito esté garantizado con hipoteca, sin que se hubiese analizado la naturaleza propia del juicio hipotecario, en donde existía la posibilidad ilimitada de oponer excepciones que se tuviesen, lo que lleva a esta Primera Sala a diferir del anterior criterio aislado.

En consecuencia, tratándose del tercero garante hipotecario que sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación, para ello, del bien otorgado en garantía, resulta improcedente el ejercicio de la acción en la vía ejecutiva mercantil, no obstante que se trate de un crédito con garantía real, ya que respecto de él no se surte el título ejecutivo previsto por el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, y que exige el artículo 1391 del Código de Comercio, para la procedencia del juicio ejecutivo mercantil.

Luego entonces, el garante hipotecario no tiene la referida legitimación pasiva para que se le reclame a través del juicio ejecutivo mercantil el pago del crédito más accesorios, de acuerdo con la naturaleza del contrato de hipoteca.

Estimar la procedencia del juicio ejecutivo mercantil en contra del garante hipotecario, implicaría el embargo de bienes de su propiedad, suficientes para garantizar el adeudo contraído por la acreditada, lo cual se estima ilegal porque, de ser así, sería tanto como aceptar que el garante responde de las mismas obligaciones contraídas por la acreditada, lo que en el caso no acontece, pues la obligación del garante hipotecario se limita única y exclusivamente a garantizar la cantidad adeudada por la acreditada, hasta por el valor que guarden los bienes que otorgaron en garantía, empero, no de responder directamente de la cantidad dispuesta por la acreditada.

Quien sólo figura como garante hipotecario, responde solamente en la medida del valor de los bienes dados en garantía, en cuyo caso sería posible exigir tal cumplimiento en la vía civil sumaria hipotecaria, mas no en la vía ejecutiva mercantil.

Así las cosas, si bien es verdad que la garantía hipotecaria queda subsistente si el reclamo del adeudo se realiza en la vía ejecutiva mercantil, atento lo previsto en el artículo 72 citado, también lo es que de acuerdo a su naturaleza jurídica, la vía idónea para que cumpla su cometido es la civil hipotecaria, puesto que sólo en ésta podrá deducirse la acción real controvertida, ya que esa obligación se concreta a responder por el crédito con el bien hipotecario, únicamente hasta donde resulte condenado el deudor principal y hasta por el valor de dicho bien.

Sirven de apoyo a las anteriores consideraciones las siguientes tesis:

"Quinta Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XCI

"Página: 511

"HIPOTECA, ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE.-La doctrina tradicional, elaborada en torno al Código de Procedimientos Civiles de mil ochocientos setenta y dos, enseña que la acción hipotecaria tiene por objeto: I. El pago del capital garantizado con la hipoteca; y II. Su prelación. Por lo mismo, son dos acciones diversas, una principal, que trata del cumplimiento del contrato, y otra incidental, que se dirige a hacer efectiva la garantía de la primera obligación. A. es personal y debe dirigirse contra el obligado, y ésta es real y ejercitable contra cualquier poseedor, en el caso de no cumplir el deudor su contrato. Del análisis de estas acciones resulta que el acreedor tiene que dirigir su acción de cobro contra el deudor, y su acción real contra la finca, cualquiera que sea el poseedor; pero cuando la venta de los bienes gravados se efectúa en términos de que el comprador se obliga a satisfacer el valor de la hipoteca, si de este contrato se da aviso al acreedor y está conforme, hay una verdadera sustitución de deudor, y entonces puede dirigir la acción personal del cobro contra el poseedor, que es el deudor, y la acción real contra la finca responsable (P.Z.; México, 1872; tomo I; página 307). De la exposición doctrinal anterior, se advierte que, aunque el Código de Procedimientos Civiles de mil ochocientos setenta y dos sólo daba al acreedor hipotecario la acción de ese nombre, era posible destacar, teóricamente, dentro de ella, ora la acción personal, ora la real, que debían ejercitarse unidas. El régimen del mencionado código fue reformado por el ordenamiento de mil ochocientos ochenta, que, al tenor de su artículo 959, abre para el acreedor hipotecario, aparte de la acción real que ese nombre lleva, la ejecutiva y la ordinaria; y a partir de ese ordenamiento, en el código de mil ochocientos ochenta y cuatro (artículo 1024) y en el vigente, las tres acciones existen con caracteres profundamente diferenciados. Por virtud de la acción real hipotecaria, según su nombre lo indica, es la cosa la que se persigue. La acción ejecutiva personal se diferencia de aquella en que el actor no persigue el inmueble para pagarse con el valor de su venta, sino que tiene por objeto obtener el pago con cualesquiera bienes del demandado, en cuanto basten para cubrir el importe de su crédito. La acción real se inicia con la expedición de la cédula que se fija sobre el inmueble; la ejecutiva, con el mandamiento de ejecución, y, en su caso, el embargo de los bienes que el deudor señale, o que, en su defecto, designe el actor.

"Amparo civil directo 5071/43. B.A.. 18 de enero de 1947. Unanimidad de cinco votos. Ponente: E.P.A.."

"Séptima Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 28, Cuarta Parte

"Página: 79

"HIPOTECA. VÍA PROCEDENTE PARA EL COBRO DEL MUTUO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).-Al conceder el artículo 654 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco opción al acreedor de elegir entre juicio ordinario, ejecutivo o hipotecario, cuando el crédito se encuentre garantizado con hipoteca, no está permitiendo el ejercicio de la acción hipotecaria en cualquiera de las tres vías, pues ello estaría en contradicción con el artículo 266 del mismo ordenamiento, que prescribe la vía ordinaria para las contiendas entre partes que no tengan señalada tramitación especial y la acción hipotecaria a que se refiere el artículo 11 de la citada ley de enjuiciamiento civil, tiene señalada tramitación especial en el capítulo III del título undécimo del mismo cuerpo de leyes. Lo que se permite al acreedor por el precepto que se viene comentando, no es pues, el ejercicio de la acción hipotecaria en cualquiera de las tres formas indicadas, sino solamente el cobro del adeudo, que es distinto. En efecto, en tanto que mediante la acción hipotecaria se persigue exclusivamente hacer efectiva la garantía mediante la venta de la cosa gravada, en el juicio ejecutivo se ejercita una acción personal, que por estar amparada por un título ejecutivo, permite el aseguramiento del crédito reclamado mediante el secuestro de bienes del deudor, teniendo ambas acciones diversa causa; la hipotecaria la garantía constituida sobre el bien gravado y la personal la operación de mutuo. En estas condiciones, es correcto considerar, que si el actor elige la vía ejecutiva, ha hecho a un lado la garantía hipotecaria y no ejercitado la acción real derivada de la misma, sino que ha ejercitado la acción personal derivada del mutuo y que por lo tanto, la nulidad de la garantía hipotecaria, es irrelevante para el ejercicio de esa acción personal, porque esta operación no depende para su validez de la accesoria. Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que el actor embargue los mismos bienes que le son dados en garantía hipotecaria o porque el artículo 521 del Código de Procedimientos Civiles, disponga que cuando el ejecutante haga el señalamiento de bienes para el secuestro, se gravarán en primer término los designados como garantía de la obligación. Ello es así, porque el lugar que ocupen los bienes embargados, en el orden establecido por el citado precepto, no varía la naturaleza de la acción personal en real, dado que sigue teniendo como fundamento la misma causa o sea el mutuo y, además, es de observarse que si el actor señala esos bienes, se debe a que el reo se niega a hacer uso de su derecho de señalamiento que le concede el mismo precepto.

"Amparo directo 4346/70. M.A.H. y otra. 12 de abril de 1971. 5 votos. Ponente: R.R.V.."

Corrobora lo antes expuesto, algunos de los razonamientos expuestos al resolver la contradicción de tesis 23/94, que dio lugar a la jurisprudencia 1a./J. 1/95, cuyo rubro señala: "ESTADO DE CUENTA CERTIFICADO POR CONTADOR. NO ES EXIGIBLE SU PRESENTACIÓN EN JUICIO HIPOTECARIO PARA LA PROCEDENCIA DE ÉSTE.", visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, Tomo I, mayo de 1995, página 95, razonamientos que a continuación se transcriben:

"... QUINTO.-Expuesto lo anterior, se analiza la cuestión planteada a fin de determinar cuál criterio es el que debe prevalecer con el carácter de tesis de jurisprudencia, para lo cual se estima necesario transcribir el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, en virtud de que la materia de la presente contradicción gira en torno de si debe exigirse o no en los juicios hipotecarios, el estado de cuenta certificado por contador, que contempla dicho precepto.

"'Artículo 68. ...' (se transcribe).

"De como está redactado el dispositivo se advierte que en relación con el estado de cuenta certificado por contador, se contemplan distintos supuestos, a saber:

"a) Que el contrato o la póliza en los que se hagan constar los créditos otorgados por las instituciones de crédito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado, son títulos ejecutivos.

"b) Que el estado de cuenta certificado por contador hará fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos, para la fijación de los saldos resultantes a cargo de los acreditados o de los mutuatarios, en los siguientes casos:

"1. Cuando se pacte que el mutuatario o el acreditado pueda disponer de la suma acreditada o del importe de los préstamos, en cantidades parciales.

"2. Cuando se autoricen reembolsos previos al vencimiento del plazo.

"3. Cuando se pacte la celebración de operaciones o la prestación de servicios, mediante el uso de equipos y sistemas automatizados.

"Como se ve, dicho precepto otorga en primer lugar, el carácter de título ejecutivo al contrato o póliza, junto con el certificado contable, lo que significa que confiere a dichos documentos la naturaleza de prueba preconstituida de la acción, para que sirva como tal en los juicios en que se requiera de un documento de tal naturaleza para la procedencia de la acción, como es el caso del juicio ejecutivo; pero el legislador también previó la posibilidad de que el solo estado de cuenta certificado por contador, haga fe en los juicios en que se requiera fijar saldos resultantes a cargo de los acreditados o mutuatarios, en que se haya convenido sobre disposición parcial de las cantidades materia del crédito o se haya autorizado el reembolso previo, otorgando a dicho estado de cuenta el carácter de prueba plena.

"Estas dos alternativas aunque persiguen la misma finalidad, esto es, la fijación del saldo adeudado, no puede considerarse que tengan los mismos efectos, dado que en cada uno de los supuestos mencionados se les otorga distinto valor, pues en tanto que en la hipótesis señalada en el inciso a) se exige que debe estar acompañado por el contrato o la póliza en los que consten los créditos otorgados, dándole el carácter de prueba preconstituida de la acción; en el supuesto precisado en el inciso b) se le otorga al solo estado de cuenta certificado el carácter de prueba plena.

"Así las cosas, el examen de la exigencia del estado de cuenta certificado, debe hacerse partiendo del valor que en cada uno de los supuestos referidos se le otorga, para establecer en qué clase de juicios debe ser exhibido.

"Es pertinente recordar ahora que título ejecutivo, dice J.E., es 'el instrumento que trae aparejada ejecución contra el obligado, de modo que en su virtud se puede proceder sumariamente al embargo y venta de los bienes del deudor moroso para satisfacer al acreedor' (Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, página 1504).

"E.P., dice que título ejecutivo 'es el que trae aparejada ejecución judicial o sea el que obliga al J. a pronunciar un auto de ejecución si así lo pide la persona legitimada en el título o su representante legal. El concepto de título ejecutivo está relacionado con el de ejecución, porque a virtud de él, el J. debe ordenar al órgano ejecutivo realice ésta' (Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial P., México, 1994, página 773).

"Para que un título traiga aparejada ejecución, el crédito en él consignado debe reunir la triple característica de ser cierto, líquido y exigible. Las ejecutorias de la Corte Suprema han exigido estos requisitos en forma constante, sosteniendo que el juicio ejecutivo es un procedimiento sumario de excepción y que únicamente tiene acceso a él aquel cuyo crédito consta en título de tal fuerza que constituye vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para que desde luego sea atendido. Crédito cierto es aquel que reviste alguna de las formas enumeradas por la ley como ejecutivas, de aquí que únicamente puede ser título ejecutivo aquel al que la ley otorga expresamente tal carácter. El crédito es líquido si su quántum ha sido determinado en una cifra numérica de moneda. El Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 2189, define a la deuda líquida como aquella cuya cuantía se haya determinado o pueda determinarse dentro del plazo de nueve días. La característica de que el crédito sea exigible, consiste en que no esté sujeto a plazo o condición. El artículo 448 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal define que las obligaciones sujetas a condición suspensiva o a plazo, no serán ejecutivas sino cuando aquélla o éste se hayan cumplido, salvo lo dispuesto en los artículos 1945 y 1959 del Código Civil, que a su vez llama exigible a aquella deuda cuyo pago no puede rehusarse conforme a derecho (artículo 2190).

"Por su parte, el artículo 1391 del Código de Comercio dispone que el procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución, mencionando en sus ocho fracciones los documentos a los que otorga tal naturaleza, a los que debe agregarse el contenido en la Ley de Instituciones de Crédito, que otorga dicho carácter al contrato o a la póliza en que se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con la certificación del contador facultado por la institución acreedora, que son títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito previo.

"Es de citarse la tesis de la Corte Suprema, visible en el Semanario Judicial de la Federación, tomo VI, Sexta Época, página 61, que dice:

"'VÍA EJECUTIVA. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA.-Para que proceda la vía ejecutiva, la deuda debe ser cierta, esto es, basada en título que trae aparejada ejecución; exigible, o sea, la que no está sujeta a término o a una condición, y líquida, es decir, cierta en su existencia y en su importe. La prueba de estos requisitos incumbe al actor, y el J. no puede despachar ejecución si el título no es ejecutivo porque no tenga en sí la prueba preconstituida de esos tres elementos. Ahora bien, el segundo de los mencionados requisitos no se satisface aunque el demandado reconozca el adeudo si tal reconocimiento no fue liso y llano sino que expresó que el pago está condicionado a que otra persona lo sustituya, en su carácter de asociado, que fue el origen de la entrega del dinero reclamado.'

"De todo lo hasta aquí precisado se colige que el juicio ejecutivo tiene por objeto hacer efectivos los derechos que se hallen consignados en documentos o en actos que tienen fuerza bastante para constituir, por ellos mismos, prueba plena. Este juicio no se dirige a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hayan reconocido por actos o en títulos de tal fuerza, que constituyen una vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para que sea desde luego atendido. Siendo un procedimiento extraordinario, sólo puede usarse de él en circunstancias determinadas que el legislador ha previsto, y cuando medie la existencia de un título que lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto por los preceptos legales relativos, siendo necesario, además, que en el título se consigne la existencia del crédito, que éste sea cierto, líquido y exigible, de lo que se colige que en tratándose del juicio ejecutivo no sólo resulta necesario sino indispensable la exigencia del estado de cuenta certificado por contador facultado, conjuntamente con el escrito o póliza en que consta el crédito otorgado, ya que los juicios ejecutivos se fundan en documentos que traen aparejada ejecución.

"En el caso del juicio hipotecario, debe decirse que aunque participa de la naturaleza privilegiada del ejecutivo, y también exige la exhibición de un título ejecutivo para su procedencia, no cualquier título ejecutivo puede servirle de base, sino sólo el documento que la ley respectiva señale, como lo es la escritura que contenga el crédito hipotecario, debidamente registrada.

"Esa exigencia se justifica porque el ejercicio de la acción hipotecaria deriva de la constitución del gravamen y de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, el que va a servir de base para que el J. ordene la expedición y registro de la cédula hipotecaria, lo que de suyo implica que el contrato o póliza en los que conste el crédito otorgado por una institución de crédito y el estado de cuenta certificado, aun cuando tengan el carácter de título ejecutivo, no pueden servir de base para la procedencia de la acción hipotecaria.

"Sin embargo, el precepto en examen, en el segundo párrafo, también prevé el supuesto señalado en el inciso b), esto es, que el estado de cuenta certificado por contador hace fe en los juicios respectivos para fijar los saldos resultantes a cargo de los acreditados o mutuatarios, cuando se convenga por las partes, entre otros supuestos, sobre disposición en cantidades parciales o reembolsos previos al vencimiento del contrato. Aquí cabe precisar que en tanto que el legislador prevé que dicho estado de cuenta certificado hará fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos en que se pretenda fijar saldos a cargo de los acreditados, le está dando el carácter de prueba plena para acreditar, en los juicios en que así se pretenda, la fijación de dichos saldos.

"La referencia que el precepto hace a 'los juicios respectivos', debe entenderse dirigida a todos aquellos juicios en que se persiga la misma finalidad, y que partan del mismo supuesto, esto es, en los juicios en que la intención de la institución de crédito sea demostrar los saldos resultantes a cargo de los acreditados, por haberse convenido sobre disposición de la suma acreditada o del importe de los préstamos, en cantidades parciales, o bien, se autoricen reembolsos previos al vencimiento del plazo y, finalmente, se pacte la celebración de operaciones o la prestación de servicios mediante el uso de equipos y sistemas automatizados.

"Por ello, es factible exhibir dicho estado de cuenta certificado, entre otros, en los juicios hipotecarios, cuando se quiera demostrar el saldo restante y siempre que las partes hayan pactado respecto de disposiciones en cantidades parciales o reembolsos previos al vencimiento del plazo, ya que al tener pleno valor probatorio, por disposición de la ley, basta para acreditar, si no existe prueba en contrario, dichos saldos a cargo de los acreditados o mutuatarios, siempre que contenga un desglose de los movimientos que originaron el saldo cuyo cobro se pretende.

"Es de citarse la jurisprudencia de la Corte Suprema, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Gaceta 78, junio de 1994, pág. 28, que dice: 'ESTADOS DE CUENTA BANCARIOS. REQUISITOS PARA QUE CONSTITUYAN TÍTULOS EJECUTIVOS.' (se transcribe).

"No obsta a lo anterior la circunstancia de que para obtener el pago de una obligación mercantil garantizada con hipoteca, el interesado tenga la opción de seguir un juicio ordinario, un ejecutivo mercantil, o un hipotecario, de acuerdo a lo previsto por el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que enseguida se transcribe, que establece que el acreedor de un crédito con garantía real puede ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario o el que en su caso corresponda, dado que la facultad de ejercitar el juicio hipotecario se estableció en beneficio del acreedor hipotecario y es él quien debe valorar la conveniencia de ejercitar una u otra vía, más aún si se tiene en cuenta que la garantía hipotecaria, al igual que la prendaria, es una obligación accesoria que pesa sobre determinados bienes para garantizar al acreedor la obligación principal y que el procedimiento hipotecario, al tener el carácter de civil, no está reglamentado por el Código de Comercio; de aquí que si el acreedor prefiere ejercitar el juicio hipotecario, deberá atender a lo dispuesto en el código procesal civil que corresponda, en donde el derecho de exhibir el estado de cuenta certificado queda a su elección, pues en tratándose de los medios de prueba, sólo tiene como limitante que los mismos estén autorizados y reconocidos por la ley. ..."

Por tanto, debe prevalecer con el carácter de obligatorio, en términos del último párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo, el criterio sustentado por esta Primera Sala, que se plasma en la tesis que se redacta en los términos que a continuación se indican, debiendo ordenarse la publicación de la misma en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, para los efectos del artículo 195 de la propia ley.

-Los artículos 68 y 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como el diverso 1391 del Código de Comercio establecen, respectivamente, que los contratos o las pólizas en que consten los créditos otorgados por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por éstas, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, lo que da pauta para el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil, y que el acreedor de un crédito garantizado con hipoteca podrá ejercer sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario "o el que en su caso corresponda", comprendiéndose dentro de esta expresión a la vía hipotecaria civil; asimismo, que el juicio ejecutivo mercantil procede cuando la demanda se funda en documento que trae aparejada ejecución. Ahora bien, de la interpretación conjunta de los numerales citados, se concluye que, cuando el crédito otorgado por una institución de crédito tenga garantía real, dicho ente podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, sólo respecto del demandado o demandados que tengan la calidad de acreditados, mutuatarios u obligados solidarios (deudores directos), pero no en contra de quien sólo tiene el carácter de garante hipotecario, puesto que por la naturaleza del contrato de hipoteca, así como por las características particulares de las vías ejecutiva mercantil e hipotecaria, si el garante hipotecario, quien sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación del bien otorgado en garantía, no se obligó en forma alguna como deudor directo en el contrato de crédito otorgado por la mencionada institución, no tiene legitimación pasiva para ser demandado en la vía ejecutiva mercantil, porque no se reúne un presupuesto lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a su cargo, sino sólo en la especial hipotecaria y, por ende, resulta improcedente el ejercicio de aquélla, cuando no se reúnen simultáneamente en el otorgante de la garantía esta calidad y la de acreditado, mutuatario u obligado solidario, es decir, no se trata de una persona obligada en el juicio ejecutivo mercantil al pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado, porque su obligación depende del incumplimiento de pago por parte de éste, supuesto en el que deberá soportar la afectación del bien hipotecado al pago de la deuda.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión 448/2000 y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 740/99.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la tesis jurisprudencial que ha quedado redactada en el último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno, a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y a los Juzgados de Distrito, para su conocimiento.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., H.R.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. (ponente) y presidente J. de J.G.P..

Nota: Las tesis de rubros: "VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. PROCEDE CONTRA GARANTES HIPOTECARIOS OBLIGADOS MERCANTILMENTE.", "VÍA EJECUTIVA MERCANTIL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 68 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO. ES IMPROCEDENTE EN CONTRA DEL GARANTE HIPOTECARIO CUANDO NO TIENE A LA VEZ EL CARÁCTER DE ACREDITADO, MUTUATARIO U OBLIGADO SOLIDARIO." y "VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DERIVADA DE UN CRÉDITO CON GARANTÍA REAL A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 72 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, SE RIGE POR LOS ARTÍCULOS 1391 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y EL 68 DE LA MISMA LEY BANCARIA.", citadas en esta ejecutoria, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., marzo de 2001, páginas 1829, tesis III.3o.C.117 C, la primera de ellas, y T.X., enero de 2001, páginas 1814 y 1813, tesis XII.2o.28 C y XII.2o.29 C, respectivamente, las dos últimas.