Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 50/2000-SS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y TERCER TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

MINISTRO PONENTE: S.S.A.A..

SECRETARIO: G.B.C..

CONSIDERANDO:

TERCERO.-Por cuanto a los asuntos concretos, se impone transcribir la parte conducente de las sentencias pronunciadas por los órganos colegiados de acuerdo con las copias certificadas que obran en autos, señalándose en primer término el criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo número DT. 8101/2000, promovido por el Instituto Mexicano del Seguro Social, el cuatro de mayo de dos mil, determinó:

"TERCERO.-El estudio de los conceptos de violación que se hacen valer, conduce a determinar lo siguiente: Argumenta el instituto promovente del amparo, que la autoridad responsable le causa perjuicio, ya que a pesar de estar obligada a estudiar todos y cada uno de los dictámenes médicos aportados en autos dejó de cumplir con ello, limitándose a elegir la opinión del médico perito tercero en discordia para apoyar su resolución condenatoria.-Es infundado en parte el alegato que antecede y por otro lado inoperante en razón de lo siguiente: Lo primero, ya que del examen del laudo reclamado se advierte que la Junta del conocimiento sí cumplió con la obligación de fundar y motivar su fallo, analizando todos y cada uno de los dictámenes rendidos tanto por los peritos de las partes como el correspondiente al perito tercero en discordia.-Para afirmar lo anterior, se toman en consideración las siguientes razones expuestas por la Junta responsable al respecto: ‘Por lo que respecta a la valoración de los dictámenes médicos ya descritos, esta Junta considera que no se le puede otorgar valor probatorio alguno al dictamen rendido por el perito médico del instituto demandado, ya que de su contenido se aprecia un dictamen precario y poco profundo en donde existe una ausencia total de exploración física, toda vez que no existe una descripción pormenorizada de las dolencias que aquejan al actor, asimismo se anexan diversas notas médicas y de prescripción como parte integrante de dicho peritaje, las cuales por la fecha de su emisión en relación a la fecha del peritaje mencionado, se evidencia una desactualización de los datos consignados, no sólo eso sino que de su contenido no se puede considerar contestado en forma precisa el cuestionario relacionado con motivo de la prueba pericial analizada. Por lo que se presume que dicho peritaje fue realizado en forma parcial a los intereses de su representante. Es por estas razones que no se le puede conceder valor probatorio alguno al dictamen emitido por el perito del instituto demandado. Todo lo contrario sucede con los dictámenes periciales emitidos tanto por el perito de la parte actora como por el perito tercero en discordia, destacándose ambos por su mejor elaboración, ya que del contenido, se denotan elementos que nos hacen pensar en dictámenes profundos y más precisos, llevados a cabo con base en estudios médicos más completos y acuciosos, cabe agregar que a dichos dictámenes se les concede pleno valor probatorio, por ser concordantes en esencia, así como por las siguientes razones: en ambos se efectúa una precisa identificación del actor que coincide con el nombre del accionante en el presente juicio, donde se lleva a cabo una relación de su historia clínica concatenada con sus antecedentes laborales; relacionados de manera precisa sus actividades y la temporalidad de éstas, así mismo y mediante la exploración física dirigida principalmente a extremidades superiores y extremidades inferiores, complementados por la realización de estudios médicos especializados, tales como: radiografía de fémur izquierdo, electromiografía de miembros pélvicos y ortopedia, entre otros, determinaron el padecimiento actual del actor, refiriendo que éste se inició el veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho, al estar custodiando un vehículo, fue herido por proyectil de arma de fuego en el muslo izquierdo y tercer dedo derecho, siendo trasladado al IMSS y le diagnosticaron fractura expuesta de fémur izquierdo y fractura expuesta en falange media del dedo medio derecho, siendo intervenido quirúrgicamente con aplicación de material de osteosíntesis en fémur y artrodesis de interfalangia proximal dedo medio derecho, con evolución satisfactoria hasta el catorce de mayo de mil novecientos noventa y cuatro; se cayó al subir una rampa refracturándose el fémur lesionado, siendo trasladado al IMSS, siendo intervenido quirúrgicamente con aplicación de material de osteosíntesis, desde entonces y hasta la fecha, acusa dolor en fémur izquierdo, parecía tipo adormecimiento, otorgándole el IMSS una incapacidad parcial permanente del 7% por anquilosos de dos articulaciones del dedo medio derecho, sin otros datos que mencionar. Así mismo, el origen de los padecimientos que sufre el actor, son corroborados en términos de la documental ofrecida por el propio actor glosada a fojas 32 de los autos, la que es reconocida por el instituto demandado a fojas 35 de los autos, en su parte superior, prueba esta que se considera por este hecho, suficiente para acreditar que el veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres, el actor sufrió accidente considerado de trabajo.’.-Ahora bien, el argumento del quejoso, deviene inoperante, pues las conclusiones a las cuales arribó la autoridad del conocimiento, no son combatidas por el impetrante en su motivo de inconformidad, sin que en el caso sea dable la suplencia del concepto de violación por así establecerlo el artículo 76 bis, fracción IV, de la Ley de Amparo.-Sostiene el instituto quejoso, que la autoridad de instancia indebidamente le condenó al otorgamiento y pago a favor del actor de la pensión por incapacidad parcial permanente reclamada, sin advertir que del dictamen médico sustentado por el perito tercero en discordia, no se obtienen los elementos de convicción que demuestren la relación de causa-efecto existente entre los padecimientos del actor y su trabajo para así considerar que en el caso se está en presencia de un riesgo de trabajo.-Es infundado lo aducido, pues tal como fue determinado por la autoridad responsable, el aludido facultativo expresó en su opinión que el accionante presentó los padecimientos diagnosticados consistentes en: ‘1. P. del fémur izquierdo postraumático y postquirúrgico. 2. Anquilosos de articulación interfalángica proximal de dedo medio derecho postraumática y postquirúrgica’, los cuales tienen relación directa o son secuelas del riesgo sufrido por J.B.N. el veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres (folio 51).-Por lo tanto, es correcto que la Junta responsable concluyera demostrado tal nexo de causa-efecto del padecimiento pseudoartrosis del fémur, cuya valuación se encuentra prevista en el artículo 514, fracción 181, de la Ley Federal del Trabajo.-En las apuntadas condiciones, es dable concluir que tal como lo consideró la autoridad de instancia, dicho diagnóstico corresponde a la lesión sufrida por el actor como consecuencia o secuela del riesgo de trabajo reconocido por el propio demandado (fojas 32), y siendo ello así, la determinación contenida en el laudo impugnado en el sentido de tener por demostrada la relación de causa-efecto referida por el quejoso, se ajusta a derecho.-En cambio, asiste razón al solicitante del amparo, cuando alega que la Junta del conocimiento incorrectamente tomó en cuenta para la cuantificación de la condena decretada, el salario afirmado por el actor, pues dicha suma corresponde a la contraprestación de la empresa patrona con respecto al accionante por el trabajo que el actor le brindó, pero no constituye el promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización como lo exige para ello el artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social aplicable.-Por dichas razones, se estima que la autoridad responsable si no contó en el caso con los medios para conocer la cantidad que corresponde al aludido promedio, debió ordenar la apertura del incidente de liquidación respectivo, en términos del artículo 843 de la ley de la materia.-En mérito de lo anterior, lo que corresponde es conceder el amparo solicitado, para el efecto de que la Junta responsable deje insubsistente el laudo impugnado y en su lugar, emita otro en el que siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, establezca que para el cálculo de la pensión exigida debe aplicarse el promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización al régimen de seguridad social, como lo dispone el artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social aplicable, y para su determinación, ordene la apertura de incidente del liquidación respectivo, debiendo reiterar los aspectos ajenos a esta concesión, y observando lo resuelto en el diverso DT. 8121/2000 fallado en esta misma sesión."

Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, al resolver el DT. 8423/99, promovido por el Instituto Mexicano del Seguro Social, el veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve, señaló en la parte que interesa lo siguiente:

"TERCERO.-Los conceptos de violación hechos valer por el quejoso son inatendibles por una parte e inoperantes por otra.-En efecto, es inatendible lo que alega el instituto quejoso, en el primer concepto de violación porque en el mismo sólo se concreta a reproducir la condena decretada en su contra, pero sin expresar ningún argumento jurídico tendiente a impugnar tal determinación, ya que solamente se limita a señalar que se violaron en su perjuicio garantías individuales y por ende se reitera lo inatendible de dicho concepto de violación.-En otro aspecto es infundado el segundo concepto de violación, en el cual el instituto quejoso alega sustancialmente que la Junta responsable incorrectamente lo condenó al otorgamiento y pago de la pensión reclamada sobre la base del último salario señalado por el actor, siendo que tal determinación es improcedente ya que dicha pensión deberá calcularse conforme al salario promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización que no acreditó el accionante, y por ello la responsable debió haber ordenado la apertura de incidente de liquidación.-Es infundado el anterior argumento porque contra lo que sostiene el quejoso la Junta responsable estuvo en lo correcto al haber establecido como salario base para el cálculo de la pensión reclamada el salario que señaló la parte actora en su escrito inicial de demanda, pues si en el caso como consta en autos, el instituto demandado en su escrito de contestación sólo se limitó a negar dicho salario, sin precisar ni probar cuál era el promedio salarial de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización a pesar de contar con los medios para ello, es evidente que la consecuencia de tal omisión, no era otra que tener como salario base para la cuantificación de la pensión el que precisó el demandante, en virtud de que el hoy quejoso no lo desvirtuó no obstante corresponderle la carga de la prueba, de ahí que en manera alguna se justifique lo que sobre el particular alega.-Tiene aplicación al caso la tesis de jurisprudencia publicada en la página quinientos veinticuatro del Tomo VII, mayo de mil novecientos noventa y ocho, Pleno y S., del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta que a la letra dice: ‘SEGURO SOCIAL. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LAS COTIZACIONES DE LOS TRABAJADORES QUE SIRVEN DE BASE SALARIAL PARA DETERMINAR LA CUANTIFICACIÓN DE LAS PENSIONES QUE PREVÉ LA LEY RELATIVA, CORRESPONDE AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.-La Ley del Seguro Social vigente hasta el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, disponía en su artículo 275 como lo hace la ley en vigor en su artículo 295 que las controversias entre los asegurados o sus beneficiarios y el Instituto Mexicano del Seguro Social, sobre las prestaciones que dicha ley otorga, podrán ventilarse ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, lo que significa que al no señalar el procedimiento correspondiente, tal medio de defensa debe sustanciarse conforme a las reglas procesales que regulan el funcionamiento y actividad de la aludida Junta Federal, es decir, de conformidad con el procedimiento previsto por la Ley Federal del Trabajo; por tanto, al establecer el ordenamiento legal primeramente citado que para el cálculo de la cuantía básica de las pensiones que el Instituto Mexicano del Seguro Social otorga a los trabajadores asegurados debe tomarse en cuenta el promedio de las últimas semanas de cotización, para determinar en un juicio laboral a quién corresponde probar tal extremo, debe acudirse a lo dispuesto por el artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo, que prevé la figura procesal de la carga de la prueba y de cuyo contenido se desprende que el espíritu del legislador es, además de garantizar una igualdad real en el proceso mediante la tutela y protección del trabajador relevándolo de la carga de la prueba, el de alentar el sistema participativo en el proceso laboral a fin de que la contraparte de éste, y terceros ajenos al juicio, que por lógica o por disposición de las leyes, disponen de más y mejores elementos de prueba que el propio trabajador, los aporten a efecto de lograr el real esclarecimiento de los hechos; siendo el instituto quien por disposición de los artículos 240 de la Ley del Seguro Social anterior y 251 de la ley en vigor, 4o., 6o., 7o., 10, 13, 14 y 15 del Reglamento de Afiliación de Patrones y Trabajadores, el que posee los comprobantes e información idónea para acreditar el tiempo de cotización por corresponderle el registro e inscripción de los trabajadores para efectos del seguro social obligatorio, altas y bajas de éstos, así como el registro de los salarios y sus modificaciones.’.-Finalmente debe decirse que es infundada la pretensión del quejoso de que se ordene la apertura de un incidente de liquidación para que en él se acredite el referido promedio de las cincuenta y dos últimas semanas de cotización no se justifique, en virtud de que tal incidente no significa una nueva oportunidad para el promovente de este amparo de demostrar lo que debió probar en el procedimiento laboral y que no hizo, pues ni siquiera se preocupó de afirmar cuál era el promedio de cotizaciones, menos aún pudo ofrecer pruebas tendientes a esos efectos.-En consecuencia, al no demostrar que el acto impugnado sea violatorio de garantías, se debe negar el amparo de la Justicia Federal solicitado."

Asimismo, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, al resolver el DT. 3/2000, interpuesto por J.L.A.G., el ocho de marzo de dos mil, señaló en la parte que interesa lo siguiente:

"TERCERO.-Es fundado el primer concepto de violación que ha quedado transcrito.-En efecto, la responsable procedió incorrectamente al razonar que el padecimiento de bronquitis crónica industrial ‘no encuentra regulación específica en el artículo 513 de la ley laboral’ y que por ello estaba obligada a examinar todos y cada uno de los elementos integrantes de la causalidad invocada por el ‘perito’, para concluir que el médico ‘no hace una precisión de las razones de carácter técnico-científico que le lleven a demostrar esa relación directa que debiera ligar al padecimiento enunciado con las condiciones que conforman el medio ambiente laboral en el cual se desempeñó el actor, toda vez que de los antecedentes laborales citados en la demanda y posteriormente enunciados en el peritaje, no se desprende dicha relación, ya que el perito en ningún momento menciona haber verificado el medio ambiente que le relata el trabajador, con la finalidad de acreditar esa relación de causalidad que afirma’.-Ello es así, porque si bien es cierto que la bronquitis química industrial no se encuentra contenida en el artículo 513 de la Ley Federal del Trabajo, bajo el rubro específico antes anotado, también lo es que, al ser en el caso, el perito médico un auxiliar del juzgador en la materia de la medicina, y como tal, su dictamen constituye opinión ilustrativa sobre cuestiones técnicas emitidas bajo su leal saber y entender de persona versada en la materia que se le requirió con el fin de proporcionar al juzgador elementos suficientes para orientar su criterio en la materia que éste desconoce. Por tanto, si para aquél bastó con los elementos plasmados en su dictamen, como fueron el historial clínico, antecedentes laborales, exploración física, estudios complementarios como son: audiometría tonal, espirometría, tele de tórax, radiografía de columna e interconsulta a ortopedia, para determinar la profesionalidad de la bronquitis química, colocándola en una relación directa dentro de las hipótesis establecidas en el artículo 513 de la Ley Federal del Trabajo, es incuestionable que ya no había necesidad de acudir a la indirecta, en razón de que atendiendo a sus conocimientos científicos plasmó en su dictamen a través de la técnica de que se valió para ello, la profesionalidad del padecimiento, y por tanto, es de colegirse que tal carácter sí quedó adecuadamente demostrado.-En tal virtud, es incorrecta la determinación de la responsable en cuanto a que el perito tercero en discordia, al cual concedió pleno valor probatorio, no precisó las razones de carácter técnico-científico con las que puso de manifiesto que el actor durante el tiempo que laboró estuvo expuesto a circunstancias ambientales que le produjeron la bronquitis química, porque de una lectura acuciosa del dictamen emitido por el galeno de referencia, se advierte que para determinar que los padecimientos de que es portador el accionante son de origen profesional, tomó en cuenta la exposición del antecedente laboral recogido en el interrogatorio directo a que sometió al reclamante y mediante el cual quedó precisada la actividad de la rama industrial del puesto desempeñado y las condiciones de éste; asimismo se aprecia que se tomaron en cuenta los síntomas y tiempo de evolución del o los padecimientos, seguido de estudios complementarios como fueron audiometría tonal, espirometría, tele de tórax, radiografía de columna e interconsulta a ortopedia, y que todos esos elementos le bastaron al especialista para establecer sus diagnósticos y producir sus conclusiones médico legales. Por tanto, contrario a lo considerado por la responsable, el perito tercero en discordia sí aportó los elementos probatorios que lo llevaron a determinar la profesionalidad de la bronquitis química.-Sin que el perito tercero en discordia se basara únicamente en el dicho del actor, al relatar antecedentes laborales ‘posteriormente enunciados en el peritaje’, sino que del dictamen rendido por aquél se desprende que realizó diversos estudios complementarios y que conjuntamente con el interrogatorio a que sometió el actor, le permitieron estructurar su dictamen a fin de establecer la relación de trabajo-daño. Más aún, si se toma en cuenta que de conformidad con la fracción IV del artículo 825 de la Ley Federal del Trabajo, la parte interesada en demostrar lo contrario tuvo expedito su derecho para repreguntar ampliamente al perito tercero en discordia, con objeto de poner de manifiesto la inexistencia de la relación causal entre el medio ambiente en que se desempeñó el reclamante y las enfermedades diagnosticadas, sin que lo hubiera hecho, de ahí que en la especie debe colegirse, que la relación de causa-efecto sí quedó plenamente probada.-Igualmente es fundado el segundo concepto de violación, en el que se aduce que la responsable incorrectamente ordenó la apertura del incidente de liquidación, considerando en el laudo que ‘dentro de las constancias de autos, no existe la hoja de certificación de derechos la cual pudiera darnos los elementos conforme a los cuales debiera examinarse válidamente el salario promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización del actor ante el instituto demandado’; toda vez que aun cuando es cierto en autos no se ofreció por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social, a quien tocó soportar la carga probatoria, la documental que acreditara el promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización con que se debe cubrir la pensión de incapacidad permanente, sin embargo ello en manera alguna es suficiente para que la Junta estime que no cuenta con elementos para establecer la condena líquida en el laudo, ya que el actor al demandar precisó que percibió como último salario diario el de ciento dieciocho pesos con cincuenta y ocho centavos, y si el seguro social no cumplió con la carga probatoria que le correspondía de conformidad con el contenido de la tesis jurisprudencial número 27/98 que aparece publicada en las páginas quinientos veinticuatro y quinientos veinticinco del Tomo VII, correspondiente al mes de mayo de mil novecientos noventa y ocho, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que a a la letra dice: ‘SEGURO SOCIAL. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LAS COTIZACIONES DE LOS TRABAJADORES QUE SIRVEN DE BASE SALARIAL PARA DETERMINAR LA CUANTIFICACIÓN DE LAS PENSIONES QUE PREVÉ LA LEY RELATIVA, CORRESPONDE AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.’; es incuestionable que se debe estar al señalado por el trabajador, sin que sea exacto que debiera mandarse abrir el incidente de liquidación, dado que éste no es la prolongación del procedimiento para darle oportunidad a una de las partes de que pruebe lo que debió precisar y acreditar en éste, perdiéndose de vista que aquél es un simple cuantificador de prestaciones cuyas bases deben estar contenidas en el laudo mismo y no mandar abrir al susodicho incidente para establecer éstas, supuesto que la responsable sí estaba en aptitud de establecer la base para la cuantificación atendiendo al salario aducido por el demandado, que será el que constituya el promedio de las cincuenta y dos últimas semanas de cotización. Luego, al contar con los elementos necesarios para fijar el monto de la pensión en cantidad líquida en el laudo, es obvio que resultaba innecesaria la remisión al citado incidente, por lo que a dicha prestación económica se refiere.-En consecuencia, al demostrarse que el laudo reclamado es violatorio de los artículos 14 y 16 constitucionales, por inexacta aplicación de los artículos que de la ley secundaria se invocaron, procede conceder el amparo de la Justicia Federal solicitado, para el efecto de que la responsable lo deje insubsistente y, en otro que pronuncie, sin perjuicio de reiterar los aspectos ajenos a la concesión de este amparo, conforme a los lineamientos que le marca esta ejecutoria, considere que el padecimiento que sufre el actor de bronquitis química industrial es de carácter profesional y decida sobre las prestaciones que de ello deriven; asimismo, prescinda de abrir incidente de liquidación por cuanto hace a la fijación del monto de la pensión por incapacidad parcial permanente, dejando la apertura en lo tocante a cuantificación de los incrementos y de las pensiones que se den a partir de la emisión del laudo y hasta el cumplimiento del mismo."

CUARTO.-A fin de dilucidar si existe o no la contradicción de tesis que se denuncia, es necesario sintetizar los criterios que sostuvieron los Tribunales Colegiados antes mencionados.

1. El Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, en el juicio de amparo directo número DT. 8101/2000, estimó que para el pago de la pensión que por incapacidad parcial permanente le corresponde al trabajador actor no se debe tomar en cuenta el salario indicado por este último, sino el promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, como lo dispone el precepto 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social aplicable, y si no se conoce tal promedio, la autoridad responsable debe ordenar la apertura del incidente de liquidación, en términos del artículo 843, de la Ley Federal del Trabajo.

2. El Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia de Trabajo, al resolver los juicios de amparo directo números DT. 8423/99 y DT. 3/2000, determinó que si el Instituto Mexicano del Seguro Social se limita a negar el salario indicado por el trabajador actor, sin precisar ni probar cuál es el promedio salarial de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, a pesar de contar con los medios para ello, se debe tomar en cuenta al referido salario para calcular el monto de la pensión por incapacidad y no ordenarse la apertura del incidente de liquidación.

Previamente a examinar las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados en cuestión, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución General de la República y 197-A de la Ley de Amparo, que dicen:

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:

"I. ...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

"Cuando las S. de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas S., el procurador general de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en Pleno decidirá cuál tesis debe prevalecer.

"La resolución que pronuncien las S. o el Pleno de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, sólo tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

Como puede advertirse, los anteriores preceptos constitucional y legal, regulan la contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados de Circuito sobre una misma cuestión jurídica, como forma o sistema de integración de jurisprudencia, siendo preciso significar que la tesis a que se refieren no es cualquier parecer, apreciación, determinación, opinión, consideración o análisis, emitido por el órgano jurisdiccional en resoluciones definitivas de su competencia, sino el criterio jurídico de carácter general, que sustenta al examinar un punto concreto de derecho controvertido en el asunto que resuelve, cuya hipótesis dada su generalidad, puede actualizarse en otros asuntos, criterio que, además, en términos de lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley de Amparo debe redactarse de manera sintética, controlarse y difundirse, formalidad que de no cumplirse no le priva del carácter de tesis, en tanto esta investidura la adquiere por el solo hecho de reunir los requisitos inicialmente enunciados.

Es por tal significación que se impone la necesidad de resolver la contradicción de tesis existente entre Tribunales Colegiados de Circuito, ya que la seguridad jurídica obliga a lograr uniformidad en la solución de iguales problemas jurídicos sometidos a tribunales diversos del Poder Judicial de la Federación, esto es que bajo el mismo criterio valedero se resuelvan los asuntos de idéntica o similar naturaleza y contenido.

En otras palabras, el criterio jurídico que debe ser considerado como tesis es aquel que emanado de una resolución definitiva materia de la competencia del órgano jurisdiccional respectivo, que verse sobre un punto concreto de derecho o tema jurídico, que dada su generalidad es susceptible de trascender como precedente, al ámbito jurídico, pudiendo entonces ser aplicado para resolver de la misma forma, asuntos de igual naturaleza.

Finalmente, la determinación que se adopte al resolver la contradicción debe precisar el criterio que en lo futuro deberá prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, sin afectar las situaciones concretas resultantes de las sentencias opuestas.

Una vez precisado lo anterior, es pertinente destacar que al respecto, la anterior Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sustentado la tesis jurisprudencial número 22/92, publicada en las páginas veintidós y veintitrés de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 58, correspondiente al mes de octubre de mil novecientos noventa y dos, aprobada por unanimidad de cuatro votos, el cinco de octubre de ese mismo año que a la letra dice:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

Pues bien, resulta que en la denuncia que se examina se surten en su integridad los requisitos a), b) y c) de la transcrita tesis jurisprudencial, mismos que son fundamentales para la existencia de la contradicción entre los Tribunales Colegiados que se mencionan.

Se afirma lo anterior, en atención a que mientras el Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, considera básicamente que el monto de la pensión que por incapacidad parcial permanente le corresponde al trabajador asegurado, debe ser cuantificado en base al promedio salarial de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, conforme al artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social aplicable, y si este promedio no consta en autos, se debe ordenar la apertura del incidente de liquidación respectivo para su correcta cuantificación, en términos del precepto 843 de la Ley Federal del Trabajo; el Tercer Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito estableció que si el Instituto Mexicano del Seguro Social no acredita en autos el promedio salarial de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización para el pago de la pensión que le corresponde al actor, se debe tomar en cuenta el salario indicado por este último para el pago, sin que sea dable ordenar la apertura del incidente de liquidación, pues ello constituiría una nueva oportunidad para demostrar lo que se debió acreditar en el juicio laboral.

Es decir, los Tribunales Colegiados contendientes estiman, el primero, que debe abrirse el incidente de liquidación respectivo para conocer el promedio salarial de cotización con que se debe pagar la pensión que le corresponde al actor y, el tercero, que ello no se debe hacer.

Lo que antecede pone de manifiesto que los Tribunales Colegiados examinaron cuestiones jurídicas esencialmente iguales, como lo es la antes señalada, adoptando criterios discrepantes, lo cual se presentó en las consideraciones de sus sentencias, mismas que quedaron resumidas en este considerando, además de que analizaron los mismos elementos, como lo es la inexistencia en autos del promedio salarial de cotización que debe servir de base para el cálculo de la pensión por incapacidad permanente que le corresponde al asegurado, cumpliéndose con ello cabalmente los requisitos establecidos en la tesis jurisprudencial antes transcrita para la existencia de la contradicción de tesis denunciada.

En tales circunstancias, se procede a determinar cuál criterio debe prevalecer o, en su caso, si uno diferente debe hacerlo.

QUINTO.-Debe prevalecer el criterio adoptado por esta Segunda Sala, similar al del Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito.

Esto es así, en atención a las siguientes consideraciones:

Tanto el artículo 60 de la Ley del Seguro Social, vigente hasta el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, como el precepto 53 de la ley actual, disponen textualmente:

"El patrón que haya asegurado a los trabajadores a su servicio contra riesgos de trabajo, quedará relevado en los términos que señala esta ley, del cumplimiento de las obligaciones que sobre responsabilidad por esta clase de riesgos establece la Ley Federal del Trabajo."

De estos preceptos transcritos queda patente que:

a) El patrón que haya inscrito a sus trabajadores, queda relevado de las obligaciones que por riesgo de trabajo señala la Ley Federal del Trabajo.

b) El Instituto Mexicano del Seguro Social responderá de esa clase de riesgos, en términos de la ley que lo rige.

De lo anteriormente transcrito y señalado, se advierte que es el Instituto Mexicano del Seguro Social, cuando el patrón inscriba a sus trabajadores contra riesgos de trabajo, quien debe responder de éstos, lo cual debe hacer en términos de la Ley del Seguro Social, por ser ésta la aplicable y la que rige las relaciones entre el organismo asegurador y sus asegurados, ello como se estableció en la tesis jurisprudencial sostenida por esta Segunda Sala visible con el número 2a./J. 104/99, página 204, Tomo X, septiembre de 1999, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"SEGURO SOCIAL. EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES ASEGURADOS AL OTORGAMIENTO DE UNA PENSIÓN SE RIGE POR LAS DISPOSICIONES DE LA LEY RELATIVA Y ES INEXTINGUIBLE.-El artículo 280 de la anterior Ley del Seguro Social, que coincide con lo dispuesto por el numeral 301 del mismo ordenamiento en vigor, establece en lo sustancial, que es inextinguible el derecho al otorgamiento de una pensión, ayuda asistencial o asignación familiar, siempre y cuando el asegurado satisfaga todos y cada uno de los requisitos establecidos en la ley para gozar de las prestaciones correspondientes. Por tanto, el ejercicio de las acciones derivadas del reconocimiento de un estado de incapacidad determinado para el efecto de obtener el otorgamiento y pago de una pensión a favor del trabajador asegurado, se rige por ese precepto de la Ley del Seguro Social y no por el artículo 516 de la Ley Federal del Trabajo; de ahí que cuando en una controversia laboral se ejerciten acciones o derechos relacionados directamente con prestaciones de seguridad social como lo es el otorgamiento y pago de una pensión, respecto de ellos el Instituto Mexicano del Seguro Social, al contestar la demanda, oponga la excepción de prescripción, debe aplicarse la mencionada disposición de la Ley del Seguro Social, pues la regulación tanto del derecho que el trabajador asegurado tiene a las prestaciones de seguridad social, como de la extinción de ese derecho en razón del tiempo transcurrido, escapan del ámbito de aplicación de las normas que sobre prescripción se contienen en la Ley Federal del Trabajo."

Una vez precisado lo anterior, procede analizar la cuestión medular del criterio jurisprudencial que debe prevalecer respecto al tema en estudio, el cual básicamente consiste en determinar si en autos no consta el promedio salarial de cotización que sirve de base para el pago de las pensiones de incapacidad, se debe ordenar la apertura del incidente de liquidación para conocerlo, o bien, si se debe tomar en cuenta el salario que indicó el trabajador recibía por la prestación de los servicios, ante la omisión del Instituto Mexicano del Seguro Social de probar el citado promedio salarial.

A fin de determinar lo anterior, se toma en consideración que el artículo 65, fracción II, de la anterior Ley del Seguro Social, que coincide con lo dispuesto por el numeral 58, fracción II, del mismo ordenamiento en vigor, establece en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 65. El asegurado que sufra un riesgo de trabajo tiene derecho a las siguientes prestaciones en dinero:

"...

"II. Al ser declarada la incapacidad permanente total del asegurado, éste recibirá una pensión mensual equivalente al setenta por ciento del salario en que estuviere cotizando. En el caso de enfermedades de trabajo se tomará el promedio de las cincuenta y dos últimas semanas de cotización, o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor."

Por su parte, el numeral 58 dispone:

"Artículo 58. El asegurado que sufra un riesgo de trabajo tiene derecho a las siguientes prestaciones en dinero:

"...

"II. Al declararse la incapacidad permanente total del asegurado, éste recibirá una pensión mensual definitiva equivalente al setenta por ciento del salario en que estuviere cotizando. En el caso de enfermedades de trabajo, se calculará con el promedio del salario base de cotización de las cincuenta y dos últimas semanas o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor para determinar el monto de la pensión. ..."

De estos preceptos legales se advierte claramente que para determinar el monto de la pensión de incapacidad se debe tomar en cuenta el promedio del salario base de cotización de las últimas cincuenta y dos semanas o los que tuviera si un aseguramiento fuere por un tiempo menor, esto es, la Ley del Seguro Social no señala que el monto de la pensión deba determinarse en base al salario diario que percibía el asegurado por la prestación de sus servicios, sino que debe ser el promedio del salario base en que hubiere cotizado, tan es así que regula expresamente qué debe entenderse por salario base de cotización, tal y como enseguida se pone de manifiesto, con la transcripción de los siguientes numerales de la ley en vigor, que coinciden sustancialmente con la abrogada:

"Artículo 27. Para los efectos de esta ley, el salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios.

"Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos:

"I. Los instrumentos de trabajo tales como herramientas, ropa y otros similares;

"II. El ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria, quincenal o mensual igual del trabajador y de la empresa; si se constituye en forma diversa o puede el trabajador retirarlo más de dos veces al año, integrará salario; tampoco se tomarán en cuenta las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales de carácter sindical;

"III. Las aportaciones adicionales que el patrón convenga otorgar a favor de sus trabajadores por concepto de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez;

"IV. Las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y las participaciones en las utilidades de la empresa;

"V. La alimentación y la habitación cuando se entreguen en forma onerosa a trabajadores; se entiende que son onerosas estas prestaciones cuando representen cada una de ellas, como mínimo, el veinte por ciento del salario mínimo general diario, que rija en el Distrito Federal;

"VI. Las despensas en especie o en dinero, siempre y cuando su importe no rebase el cuarenta por ciento del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal;

"VII. Los premios por asistencia y puntualidad, siempre que el importe de cada uno de estos conceptos no rebase el diez por ciento del salario base de cotización;

"VIII. Las cantidades aportadas para fines sociales, considerándose como tales las entregadas para constituir fondos de algún plan de pensiones establecido por el patrón o derivado de contratación colectiva. Los planes de pensiones serán sólo los que reúnan los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, y

"IX. El tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo.

"Para que los conceptos mencionados en este precepto se excluyan como integrantes del salario base de cotización, deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón."

El vínculo laboral se configura según la Ley Federal del Trabajo, cuando se presta un servicio subordinado a otro mediante el pago de un salario entendiendo como tal: los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios.

Sin embargo, a pesar de que los rubros mencionados anteriormente pueden dar la pauta para su determinación, el legislador en el presente artículo limita los alcances de esos conceptos.

El salario constituye el elemento medular de una relación laboral y el origen de todas las prestaciones en dinero que perciben los asegurados y sus derechohabientes.

"Artículo 28. Los asegurados se inscribirán con el salario base de cotización que perciban en el momento de su afiliación, estableciéndose como límite superior el equivalente a veinticinco veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal y como límite inferior el salario mínimo general del área geográfica respectiva."

Para comentar este artículo resulta importante relacionarlo con lo que dispone el artículo vigésimo quinto transitorio de la propia ley, ya que este último dispone que los límites máximos a que se refiere el artículo que se comenta serán de 15 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, aumentándose un salario diario hasta llegar a 25 en el año 2007.

"Artículo 29. Para determinar la forma de cotización se aplicarán las siguientes reglas:

"I. El mes natural será el periodo de pago de cuotas;

"II. Para fijar el salario diario en caso de que se pague por semana, quincena o mes, se dividirá la remuneración correspondiente entre siete, quince o treinta, respectivamente. Análogo procedimiento será empleado cuando el salario se fije por periodos distintos a los señalados, y

"III. Si por la naturaleza o peculiaridades de las labores, el salario no se estipula por semana o por mes, sino por día trabajado y comprende menos días de los de una semana o el asegurado labora jornadas reducidas y su salario se determina por unidad de tiempo, en ningún caso se recibirán cuotas con base en un salario inferior al mínimo."

La reforma a este precepto se inicia desde el periodo de pago de las cuotas, que a partir de la entrada en vigor de la presente ley será por mes natural. Sin embargo, el artículo vigésimo séptimo transitorio dispone que respecto a las cuotas del ramo de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, los pagos se continuarán realizando en forma bimestral, mientras no se armonicen todas las leyes de seguridad social.

"Artículo 30. Para determinar el salario diario base de cotización se estará a lo siguiente:

"I. Cuando además de los elementos fijos del salario el trabajador percibiera regularmente otras retribuciones periódicas de cuantía previamente conocida, éstas se sumarán a dichos elementos fijos.

"II. Si por la naturaleza del trabajo, el salario se integra con elementos variables que no puedan ser previamente conocidos, se sumarán los ingresos totales percibidos durante el mes inmediato anterior y se dividirán entre el número de días de salario devengado. Si se trata de un trabajador de nuevo ingreso, se tomará el salario probable que le corresponda en dicho periodo, y

"III. En los casos en que el salario de un trabajador se integre con elementos fijos y variables, se considerará de carácter mixto, por lo que, para los efectos de cotización, se sumará a los elementos fijos el promedio obtenido de los variables en términos de lo que se establece en la fracción anterior."

Ante la diversidad de relaciones obrero patronales, las retribuciones que los patrones aportan a los trabajadores como salario se clasifican por el legislador en:

a) Fijo. Retribuciones permanentes y con carácter preconocido;

b) Variable. Percepciones eventuales o de cuantía que no se conoce previamente, y

c) Mixto. Se presenta por la combinación de elementos fijos y variables.

"Artículo 32. Si además del salario en dinero el trabajador recibe del patrón, sin costo para aquél, habitación o alimentación, se estimará aumentado su salario en un veinticinco por ciento y si recibe ambas prestaciones se aumentará en un cincuenta por ciento."

"Cuando la alimentación no cubra los tres alimentos, sino uno o dos de éstos, por cada uno de ellos se adicionará el salario en un ocho punto treinta y tres por ciento."

Este artículo contempla el otorgamiento de alimentos y habitación en forma gratuita. Las contribuciones del 5% enteradas por el patrón al Infonavit, no se consideran parte del salario para efectos de las cuotas obrero patronales.

Dichos preceptos coinciden sustancialmente con los diversos 32, 33, 36 y 38 de la anterior Ley del Seguro Social.

Una vez precisado que para el pago y cuantificación de la pensión de incapacidad se debe estar a lo que señala la Ley del Seguro Social, misma que dispone que debe ser el promedio del salario base de cotización, se debe determinar qué hacer cuando este promedio no obra en los autos del juicio laboral, ante la omisión del trabajador de señalarlo.

A fin de determinar lo anterior, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, mismo que en lo que interesa, señala:

"Artículo 843. ... Sólo por excepción podrá ordenarse que se abra incidente de liquidación."

Pues bien, si en los autos del juicio laboral las partes contendientes fueron omisas en señalar cuál era el promedio salarial de cotización que debe servir de base para calcular el monto de la pensión correspondiente, pues el trabajador únicamente señaló el salario que percibía como contraprestación de sus servicios, es claro que se está en el caso de excepción que prevé el citado precepto 843 de la ley laboral y se debe ordenar la apertura del incidente de liquidación para conocer el aludido promedio, ello ante la imposibilidad jurídica que existe en cuanto a tomar en cuenta el salario que percibía el actor de su patrón, pues tal y como ha quedado establecido en párrafos anteriores, la pensión correspondiente se debe pagar en términos de la Ley del Seguro Social y no con el salario que recibía el trabajador por la prestación de sus servicios.

No obsta a lo anterior, la circunstancia de que el artículo 784, fracción XII, de la Ley Federal del Trabajo prevea lo siguiente:

"Artículo 784. La Junta eximirá de la carga de la prueba al trabajador, cuando por otros medios esté en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos, y para tal efecto requerirá al patrón para que exhiba los documentos que, de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, bajo el apercibimiento de que de no presentarlos, se presumirán ciertos los hechos alegados por el trabajador. En todo caso, corresponderá al patrón probar su dicho cuando exista controversia sobre:

"...

"XII. Monto y pago del salario."

De este precepto legal se advierte que el trabajador está eximido de la carga probatoria en tratándose, entre otros, del monto del salario; sin embargo, en la especie no se trata de acreditar el salario que percibía el mismo trabajador por el desempeño de sus labores, sino que se debe demostrar el promedio salarial de cotización que debe servir de base para calcular y pagar la pensión correspondiente, motivo por el cual se puede válidamente concluir que se está en un caso excepcional, puesto que ni el trabajador ni el Instituto Mexicano del Seguro Social señalaron cuál fue el promedio salarial de cotización y, por ello, en forma alguna puede aplicarse dicho artículo 784 de la ley laboral en perjuicio del organismo asegurador, por no estarse en sus supuestos.

Así las cosas, es claro que en la especie se debe ordenar la apertura del incidente de liquidación respectivo a fin de que se pueda conocer el promedio salarial de cotización con que se debe pagar la pensión correspondiente, pues tal extremo de manera excepcional lo permite la Ley Federal del Trabajo, ello además en aras de dar cabal cumplimiento al artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social que es el que regula tal extremo.

No es óbice para llegar a tal conclusión la circunstancia de que esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya establecido la tesis jurisprudencial número 27/98, visible en las páginas quinientos veinticuatro y quinientos veinticinco, Tomo VII, mayo de 1998, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro dice:

"SEGURO SOCIAL. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LAS COTIZACIONES DE LOS TRABAJADORES QUE SIRVEN DE BASE SALARIAL PARA DETERMINAR LA CUANTIFICACIÓN DE LAS PENSIONES QUE PREVÉ LA LEY RELATIVA, CORRESPONDE AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.-La Ley del Seguro Social vigente hasta el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, disponía en su artículo 275 como lo hace la ley en vigor en su artículo 295 que las controversias entre los asegurados o sus beneficiarios y el Instituto Mexicano del Seguro Social, sobre las prestaciones que dicha ley otorga, podrán ventilarse ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, lo que significa que al no señalar el procedimiento correspondiente, tal medio de defensa debe sustanciarse conforme a las reglas procesales que regulan el funcionamiento y actividad de la aludida Junta Federal, es decir, de conformidad con el procedimiento previsto por la Ley Federal del Trabajo; por tanto, al establecer el ordenamiento legal primeramente citado que para el cálculo de la cuantía básica de las pensiones que el Instituto Mexicano del Seguro Social otorga a los trabajadores asegurados debe tomarse en cuenta el promedio de las últimas semanas de cotización, para determinar en un juicio laboral a quién corresponde probar tal extremo, debe acudirse a lo dispuesto por el artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo, que prevé la figura procesal de la carga de la prueba y de cuyo contenido se desprende que el espíritu del legislador es, además de garantizar una igualdad real en el proceso mediante la tutela y protección del trabajador relevándolo de la carga de la prueba, el de alentar el sistema participativo en el proceso laboral a fin de que la contraparte de éste, y terceros ajenos al juicio, que por lógica o por disposición de las leyes, disponen de más y mejores elementos de prueba que el propio trabajador, los aporten a efecto de lograr el real esclarecimiento de los hechos; siendo el instituto quien por disposición de los artículos 240 de la Ley del Seguro Social anterior y 251 de la ley en vigor, 4o., 6o., 7o., 10, 13, 14 y 15 del Reglamento de Afiliación de Patrones y Trabajadores, el que posee los comprobantes e información idónea para acreditar el tiempo de cotización por corresponderle el registro e inscripción de los trabajadores para efectos del seguro social obligatorio, altas y bajas de éstos, así como el registro de los salarios y sus modificaciones."

En dicha tesis se definió que corresponde al instituto asegurador demostrar tal promedio salarial de cotización, sin embargo, la circunstancia de que en el procedimiento laboral no se acredite, ello no permite que la pensión se cuantifique en términos diversos a lo señalado por la Ley del Seguro Social, como lo sería el salario que percibía el trabajador con motivo de las labores que desarrollaba para su patrón, pues no existe precepto legal que autorice tal extremo, sino que, por el contrario, ésta señala la forma en que debe realizarse tal evento; por tanto, como la pensión por incapacidad deriva precisamente de la citada Ley del Seguro Social, la misma debe calcularse en los términos que ésta señala expresamente, lo cual necesariamente tendrá que hacerse en el incidente de liquidación que para ello se abra, pues en éste la parte actora tendrá que señalar un salario promedio de cotización para calcular la pensión que le corresponde y el Instituto Mexicano del Seguro Social tendrá que reconocer o controvertir tal promedio y, en este caso, debe acreditar el que manifieste so pena que de no hacerlo así se tendrá por cierto el indicado por el trabajador, ello en aplicación de los artículos 784 y 804 de la Ley Federal del Trabajo, que establece la carga probatoria.

En consecuencia, el criterio que debe quedar como jurisprudencia es el siguiente:

-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social vigente, que coincide con lo previsto en el diverso numeral 65, fracción II, de la abrogada, el asegurado que sufra un riesgo de trabajo tendrá derecho al otorgamiento y pago de una pensión en la que se tomará en cuenta, tratándose de enfermedades de trabajo, el salario promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización o las que tuviere si su aseguramiento fuese por un tiempo menor. Ahora bien, en los casos en que la autoridad laboral desconozca tal salario promedio de cotización a que aluden los citados numerales, porque el actor omitió señalarlo en su escrito de demanda, o en razón de que el Instituto Mexicano del Seguro Social tampoco lo indicara en su contestación a la reclamación, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 843 de la Ley Federal del Trabajo, como caso de excepción, debe ordenar la apertura del incidente de liquidación a fin de determinarlo, para poder cuantificar el monto de la pensión correspondiente, esto con la finalidad de observar las reglas que para ello establece el mencionado artículo 58, fracción II, de la Ley del Seguro Social, por ser éste el que ordena la forma en que deberá calcularse dicha prestación, sin que sea jurídicamente admisible tomar en cuenta para tal cálculo, el salario que percibía el actor como contraprestación de los servicios brindados al patrón, pues ello se aparta de lo estrictamente establecido en el ordenamiento de seguridad social, que atiende al promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, motivo por el cual no cobra aplicación el diverso precepto 784 de la ley laboral, en cuanto releva de la carga probatoria al trabajador, entre otros, del monto del salario, pues no se está en el caso de probar el salario percibido, sino el promedio de cotización, en virtud del caso excepcional planteado.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre lo que sustentaron el Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia de Trabajo del Primer Circuito al decidir los amparos directos 8101/2000, 8423/99 y 3/2000, respectivamente.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia la tesis de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación precisada en el último considerando de esta ejecutoria.

N.; remítase testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados contendientes y la tesis jurisprudencial que se establece en esta resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, así como de la parte considerativa correspondiente para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, y hágase del conocimiento del Pleno y de la Primera Sala de esta Suprema Corte, de los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo; y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros J.D.R., M.A.G., S.S.A.A., J.V.A.A. y presidente G.I.O.M.. Fue ponente el tercero de los Ministros antes mencionados.

Nota: El rubro a que se alude al inicio de esta ejecutoria corresponde a la tesis 2a./J. 104/2000, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, diciembre de 2000, página 394.