Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 89/97. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

CUARTO.-Puntualizado lo anterior, procede analizar las consideraciones vertidas por los Tribunales Colegiados en cuestión, para establecer si existe o no la contradicción de tesis denunciada.

El fallo emitido en la revisión principal número 76/95 que dio origen a la tesis pronunciada por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, en lo conducente, es del tenor literal siguiente:

"Revisión principal No. 76/95. Quejoso: ... Recurrente: El mismo quejoso. R.: M.. G.R.. Secretario: L.. J.R.C.D., S.. Acuerdo del Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, correspondiente al once de mayo de mil novecientos noventa y cinco ... IV.-Son fundados los agravios cuando el quejoso alega que el J. de Distrito efectuó una indebida valoración de las constancias de autos, porque no se da en la especie el engaño que se tuvo por acreditado para estimar la existencia del tipo penal de fraude, por el cual se emitió la ordenanza de captura.-En efecto, el J. de Distrito negó el amparo solicitado, apoyado sustancialmente en las siguientes consideraciones: Que la orden de aprehensión reclamada sí se encuentra apegada a derecho; que tal como lo estimó la responsable, de las constancias del procedimiento penal, las cuales se allegaron al juicio de garantías, no resulta conculcación constitucional alguna en perjuicio del quejoso; que sí existen datos suficientes para tener por acreditados los elementos que integran el tipo penal del ilícito de fraude específico, previsto en el artículo 310, fracción XIII, del Código Penal para S.; que con todos los elementos allegados a la responsable debidamente valorados, acreditan que ‘... contrató la construcción de una planta procesadora de alimentos; que en dicha construcción utilizó materiales de inferior calidad a la estipulada con los pasivos; que el constructor ya había recibido el precio pactado; que con ello causó un perjuicio a los ofendidos, toda vez que la planta construida no trabaja eficientemente; que además, la orden de aprehensión se ajusta a las exigencias del artículo 16 constitucional.’.-Como puede verse, el J. de Distrito para resolver sobre la constitucionalidad de la orden de aprehensión reclamada, efectivamente no reparó sobre el elemento engaño integrante del tipo penal que el impugnante da por ausente; y, según se advierte de las constancias de autos, tal elemento no resulta presente.-El artículo 310, fracción XIII, prescribe: ‘Al fabricante, empresario, contratista, o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma materiales o construcción de inferior calidad o cantidad a la estipulada, si ha recibido el precio convenido, con perjuicio del contratante.’.-Del texto transcrito no puede inferirse de ninguna manera, que siempre que un contratista o constructor haya recibido el precio pactado y emplee en la construcción de la obra contratada materiales o trabajo de inferior calidad o cantidad a la pactada, estará presente el ilícito penal de fraude específico, pues de lo contrario implicaría seguir una regla contraria a la realidad incontrovertida dentro de nuestro derecho, esto es, que existen ilícitos penales e ilícitos civiles, que estos últimos consisten en los quebrantamientos a las normas jurídicas que regulan y protegen las relaciones entre particulares, parte de las cuales son precisamente las normas contractuales, cuyas sanciones se reducen al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por tal quebrantamiento, mientras que los segundos, los penales, aunque pueden gestarse dentro de una operación contractual, sólo se dan cuando la conducta efectuada obedece a una voluntad libre, por rebasar las simples desatenciones a lo contratado y pasar a afectar intereses sociales de los que protege el sistema jurídico-penal.-Lo anterior pone en evidencia antes que nada, el alto grado de dificultad para deslindar cuándo un contratista que ha recibido el pago de la obra y ha efectuado un trabajo de calidad inferior al pactado, traspasa los límites de la ilicitud civil y alcanza a cometer el engaño que es objeto de sanción por el fraude específico en cuestión.-El criterio que habrá de definir tales campos debe ser, como lo afirma el recurrente, aquél según el cual, el contratista incurre en ilícito penal cuando llegó a contratar llevado por su intención de engañar, esto es, contrató con la decisión de incumplir, ánimo este delictivo que habrá de desprenderse de circunstancias como son: que se dedica a delinquir en esa rama de ilícitos, o que sabía que técnica, fáctica o humanamente no podría cumplir, o por alguna otra circunstancia que lleve a concluir que contrató para sacar provecho con un engaño.-En el presente caso, el incumplimiento de ... no puede ser llevado a la ilicitud penal, porque no sólo no existe ningún dato probatorio que abone sobre la existencia, en el momento del contrato con los terceros perjudicados, de la intención de engañarlos, sino que obran en autos constancias de que su ánimo al celebrar el contrato fue dar cumplimiento al mismo; así, se tiene que el ingeniero civil Ó.A.O., al declarar ante el agente del Ministerio Público (266 y 326) en calidad de testigo ofrecido por los denunciantes, expresó, sin que nadie haya tildado de falsas sus afirmaciones: Que está unido a los denunciantes por parentesco por afinidad; que ... es su compadre; que cuando supo que M.H., su cuñado, quería construir un molino, él, Orcí, habló con ... y éste elaboró presupuesto; que por ser éste el mejor presupuesto que se ofreció y porque contaba, el ahora quejoso, con personal capacitado para llevar a cabo la obra, M.H. optó por contratar con ... de lo anterior, se infiere que un miembro de la familia de los terceros perjudicados recomendó al indiciado como persona técnica y moralmente apta para cumplir, y en atención a esa recomendación y a la aceptación de la misma, fue llamado a contratar. Asimismo, al celebrarse el contrato, Taller Vidal, Sociedad Anónima de Capital Variable, representado por ... otorgó fianza de Americana de Fianzas, Sociedad Anónima (236), por el total del valor del contrato en cuestión (231), para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones a J. de J.M.H., acto este que no sólo evidencia su intención de cumplir, sino además, la presión económica de atender a lo pactado, ya que con el otorgamiento de la fianza, los daños y perjuicios ocasionados con los desperfectos de la obra, serán cubiertos a los terceros perjudicados, si hacen ante la afianzadora reclamo conforme a derecho. Por último, cuando los dueños de la granja sintieron que la obra no tenía la calidad pactada, celebraron con el contratista un convenio de prórroga (288-290), en el que ambas partes acordaron un plazo para que se subsanaran las fallas en las instalaciones hechas, todo lo cual tiene significado a favor de que J. de J.M.H. nunca tuvo a su cocontratante, ni siquiera después de detectadas las fallas en la obra, como a alguien que llegó para engañarlo, sino que lo vio como a una persona que siempre tuvo el propósito de hacer la obra en términos debidos. Por todo lo anterior, este tribunal concluye que no se dio el engaño como uno de los elementos integrantes del tipo penal del ilícito por el cual se dictó la orden de aprehensión reclamada, por lo que ésta resulta conculcatoria también del artículo 17 constitucional, el cual postula que nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter civil. Este criterio se contiene en la tesis aislada que menciona el recurrente bajo el rubro: ‘FRAUDE, INEXISTENCIA DEL, TRATÁNDOSE DE UN CONTRATO PRIVADO. NO SE PUEDE ATRIBUIR AL INCUMPLIMIENTO CARÁCTER PENAL, SI NO SE PRUEBA LA EXISTENCIA DEL ENGAÑO EN LA ÉPOCA EN QUE SE CELEBRÓ EL CONTRATO.’, misma que fue sostenida por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 54, Sexta Parte, página 31; y se contiene también el criterio anterior, en las tesis aisladas sostenidas tanto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como por el Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, mismas que a la letra dicen: ‘FRAUDE, ENGAÑO O ERROR COMO ELEMENTOS DEL DELITO DE.-Los elementos del fraude, según el artículo 386 del Código Penal, son los siguientes: a) Que se engañe a uno o se haga aprovechamiento del error en que éste se halle, y b) Que por ese medio se obtenga ilícitamente una cosa o se alcance un lucro indebido. Es indudable que al referirse la ley penal al elemento engaño o error, se refiere al de naturaleza penal, pues es sabido que existe una forma de error, de índole civil, que no da lugar al ejercicio de la acción penal, sino solamente a la rescisión del contrato, con resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Atento lo anterior, debe decirse que para que haya engaño o error de naturaleza penal, es necesario que exista en la mente del autor de aquél, una dañada intención que tienda a la obtención ilícita de una cosa o el alcance de un lucro indebido.’. Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Sexta Época, Volumen CXVIII, página 25, y ‘CONTRATO, REQUISITOS PARA QUE EL INCUMPLIMIENTO PUEDA DAR LUGAR AL DELITO DE FRAUDE.-En los procesos penales que se caracterizan por tener como origen un contrato, la línea divisoria entre la esfera penal y la civil presenta una sutileza tal que puede dar lugar a la confusión de dichos ámbitos, por lo que para considerar que una de las partes ha incurrido en una infracción penal, es preciso acreditar que no se ha cumplido con lo pactado y que la persona incumplida, así como quien con ella coadyuva desde que se celebró el contrato habían decidido dolosamente no cumplirlo; tiene que demostrarse, por lo tanto, que la operación aparentemente civil fue engendrada con el dolo penal de una de las partes, y la prueba de ese dolo original sólo puede consolidarse por medio de aquellos elementos de convicción que engendren en el juzgador la convicción de que el contratante pactó a sabiendas de que no llegaría a cumplir, para obtener el lucro premeditadamente concebido, por lo que si los elementos de prueba sometidos a consideración del juzgador no llevan implícitos un incumplimiento ni poseen fuerza retroactiva, en cuanto que mediante ellos pueda establecerse la existencia de un engaño ocurrido en el pasado, es decir, en la época de la celebración del contrato, el J. no puede atribuir a la simple celebración del contrato y sus modalidades, o al incumplimiento, el carácter de penal; así ni el incumplimiento de un contrato ni mucho menos la sola celebración, necesariamente constituyen una conducta penal.’. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XIII, M., página 334.-Por tanto, la responsable sí viola garantías constitucionales al quejoso, y al no haberlo estimado así el a quo, la sentencia traída a revisión debe ser revocada para otorgar el amparo solicitado." (fojas 15, 30 a 33 vuelta del cuaderno de amparo).

La anterior ejecutoria dio origen a la siguiente tesis:

"FRAUDE. NO SE TIPIFICA EL DE NATURALEZA ESPECÍFICA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 319 FRACCIÓN XII DEL CÓDIGO PENAL DE SONORA, SI NO SE LLEGA A CONTRATAR CON LA FINALIDAD DEL ENGAÑO.-El artículo 319, fracción XII, del Código Penal de S., establece: Se considerará como fraude para los efectos de la sanción: ‘... XII. Al fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma materiales o construcción de inferior calidad o cantidad a la estipulada, si ha recibido el precio convenido, con perjuicio del contratante ...’. Los actos de los contratantes, contrarios a lo estipulado en sus contratos, sujetan a aquéllos a las reglas del derecho civil contenidas en el libro quinto, título cuarto, del Código Civil para S., muy especialmente los capítulos ‘Del pago’, ‘Incumplimiento de las obligaciones’ y ‘Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones’; por tanto, el ilícito de fraude cuyo tipo penal se ha transcrito, no puede perpetrarse simplemente al hacerse presentes los elementos que en dicho texto se contienen, ya que ello equivaldría a hacer pasar al derecho penal cualquier incumplimiento civil contractual, relativo a cantidad o calidad de material o mano de obra, lo que se traduciría en desatención a importantes aspectos del derecho civil, como son las normas legales contenidas en los aludidos capítulos, la jurisprudencia relativa a ellos y la doctrina jurídica civil correspondiente. Por tanto, dada la consabida diferencia entre las ramas penal y civil del derecho, para hacer de un incumplimiento civil un ilícito penal, se hace necesaria la presencia de la intención de engañar en quien incumple, la cual no se da cuando el desacato a una cláusula se queda en la simple afectación a los contratantes, con una acción no planeada desde la contratación, sino cuando se actúa a sabiendas de que hace correr riesgos a los demás miembros de la sociedad, por existir el propósito de andar en busca de ventajas económicas labradas con el engaño, esto es, cuando se llega a contratar con la finalidad de engañar, lo cual no se aprecia si al inculpado se le buscó por parte del dueño de la obra, por conocer su solvencia técnica y moral, aquél otorgó garantía a satisfacción del pasivo, para cubrir sus posibles fallas en el contrato y celebró un convenio de prórroga para que se subsanen las fallas en las instalaciones hechas." (foja 3 del cuaderno).

QUINTO.-La resolución que originó la tesis pronunciada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, fue pronunciada en el amparo en revisión número 286/93, cuya parte relativa es del tenor literal siguiente:

"Amparo en revisión No. 286/93 penal.-Recurrente: ... Magistrado ponente: L.. H.C.V.. Secretaria: L.. A.C. Mancera.-Oaxaca de J., Oaxaca. Acuerdo del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, del día once de noviembre de mil novecientos noventa y tres ... CUARTO.-Son infundados los agravios que hace valer el recurrente.-El que se hace consistir, en forma genérica que en la sentencia a revisión no se apreció el acto reclamado tal y como aparece probado ante la autoridad responsable, resulta infundado porque de dicha sentencia aparece que se tuvo como acto reclamado precisamente el auto de formal prisión dictado en la causa penal 110/92, pronunciado por el J. Sexto de lo Penal, que es el que se planteó en la demanda de garantías y se examinaron las pruebas conducentes a acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del quejoso en la comisión del delito que se le imputa, por lo que no es exacto que en la sentencia recurrida no se haya apreciado el acto reclamado tal y como aparece probado ante la autoridad responsable y se haya omitido examinar las pruebas conducentes.-Resultan infundados los agravios primero y segundo, que se hacen consistir, en esencia, en que no existen elementos suficientes para comprobar la figura de fraude que se imputa al recurrente, que requiere la demostración plena de la existencia del engaño o el aprovechamiento del error, ya que en el auto de formal prisión no se especifica a cuál de las dos hipótesis se refiere la J., porque del auto de formal prisión se advierte que el delito que se imputa al quejoso, es el previsto en la fracción XII del artículo 381 del Código Penal de esta entidad federativa, que dice: ‘Las mismas penas señaladas en el artículo anterior se impondrán: ... XII. Al fabricante empresario, constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma, materiales, en cantidad o calidad inferiores a lo convenido, o mano de obra inferior a lo estipulada siempre que haya recibido el precio convenido o parte de él.’. De lo anterior se concluye que el delito que prevé la citada fracción XII, es de los llamados de fraude impropio, que consiste simplemente en que en la ejecución de la obra propalada se empleen materiales en cantidad o calidad inferiores a lo convenido, o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que se haya recibido el precio convenido o parte de él, por lo que para su integración no se requiere del engaño o aprovechamiento del error previos como medio operativo de la entrega del dinero o parte de él, sino que basta que queden acreditados los hechos configurativos del mismo.-En el caso a estudio, entre las constancias que integran la averiguación previa obran: el contrato suscrito por el quejoso en su calidad de administrador único de Proyectos y C.J., S.A. y el secretario ejecutivo de la Comisión Liquidadora de la Junta Local de Caminos (foja 31 a la 37), de fecha veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y nueve, en el que se especifica en la décima segunda cláusula, que los materiales y equipo objeto de la obra deberían cumplir las normas de calidad de materiales de construcción de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para efectuar trabajos en el camino Tlaxiaco-Yosondúa, y que se entregaron al quejoso determinadas cantidades como precio de la obra y con el informe técnico de supervisión realizado al camino en pavimentación (fojas 319 y 320), en el que se asentaron las anomalías que presentaba la obra cuestionada, tales como baches, desgranamiento generalizado, consecuencias de incorporación deficiente y dosificación escasa de asfalto y material pétreo, contenidos de agua excesivos en la mezcla y exceso de tamaños conforme a lo especificado, aparte de que los materiales pétreos analizados no tienen la trituración parcial recomendada y que la base hidráulica presentó variabilidad de los espesores, compactación variable de la capa y contenidos excesivos de material mayor al máximo especificado, así como contaminaciones de material fuera de la norma y con el dictamen respectivo en el que se indicó que la carpeta asfáltica construida era de baja calidad por contener agua, elementos arcillosos y carencia de tratamiento y, consecuentemente, el material empleado en su tendido estaba fuera de las especificaciones contratadas y, por ello, de la norma técnica para la ejecución de la obra y en base a los elementos de laboratorio se pudo determinar la existencia de deficiencias técnicas, omisiones en el cumplimiento de las especificaciones técnicas y normas de calidad (fojas 353 a 358).-Con las constancias mencionadas se acreditan los elementos constitutivos del delito previsto en la fracción XII del artículo 381 del Código Penal del Estado, o sea, la existencia de un contratista de una obra pública que emplee en la construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferiores a lo convenido y haber recibido el precio convenido o parte de él, como lo asienta la juzgadora.-Corrobora el anterior criterio, el sustentado por la Segunda (sic) Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dice: ‘FRAUDE, CUERPO DEL DELITO DE.-Si de las constancias procesales se concluye que el inculpado en calidad de contratista se comprometió por determinada suma de dinero, a llevar a cabo una construcción y empleó materiales en calidad inferior a la estipulada y además la obra resultó de menor calidad de la convenida, se tipifica el delito de fraude a que se refiere la fracción XII del artículo 310 del Código Penal de S. y la sentencia que así lo declara no es violatoria de garantías.-Amparo directo 5138/951. J.N.F., resuelto el 15 de marzo de 1961, por unanimidad de cuatro votos.-Ponente: M.R.S.. Secretario: F.C..’.-Boletín de información judicial Número 164, de primero de abril de 1971, pág. 220.-Si bien la tesis de referencia se refiere al artículo 310 del Código Penal del Estado de S., la fracción XII del citado artículo coincide en su texto con el de la fracción XII del artículo 381 del Código del Estado de Oaxaca, que ha quedado transcrita, por lo que el citado criterio es aplicable al caso a estudio. Además, el penalista mexicano F.G. de la Vega, en su obra ‘Derecho Penal Mexicano’, edición P., México 1944, en el capítulo XX, denominado ‘Generalidades del fraude’, dice: ‘... Siendo la esencia jurídico-doctrinaria del delito de fraude propiamente dicho -salvo casos especiales tipificados expresamente en la ley-, el engaño, o sea la mutación o alteración de la verdad, y presentándose a menudo en materia de obligaciones civiles esta falacia, los autores encuentran obstáculos para una certera distinción entre el dolo y el fraude puramente civiles, originadores de sanciones privadas de nulidad, rescisión o indemnización, y el fraude delictivo ...’; lo que corrobora que puede existir el delito de fraude genérico y fraude específico expresamente tipificado por la ley, como ocurre en la fracción XII del artículo 381 del Código Penal de esta entidad federativa, sin que necesariamente concurran los requisitos de engaño o aprovechamiento de error que requiere el delito de fraude genérico. En consecuencia, no existe la violación que se hace valer en el agravio a estudio.-El tercer agravio resulta infundado, porque en la sentencia a revisión no se aduce lo que alega el recurrente, o sea, que el quejoso sabía desde la celebración del contrato de obra que no iba a cumplirlo, como lo expresó el J. natural, porque este argumento no lo adujo la J. de amparo como fundamento de su sentencia, ya que se limitó a expresar que con vista de la averiguación previa quedaron acreditados los elementos del delito de fraude específico a que se refiere la fracción XII del artículo a que se viene haciendo referencia, o sea, sin aludir al engaño previo a la celebración de contrato de obra, sino que simplemente adujo que se acreditaba el cuerpo del delito mediante la comprobación de sus elementos constitutivos, los que en la especie son: a) Que el activo sea contratista de obra; b) Que en la misma emplee materiales de calidad inferior a la convenida y c) Que haya recibido el precio convenido o parte de él.-El agravio señalado con el número cuatro resulta también infundado, porque no corresponde al J. de amparo examinar las cuestiones propuestas en dicho concepto de violación, consistentes en determinar el lugar en que deberían tomarse los materiales empleados en la obra y si ésta era incosteable por implicar una cuestión de carácter técnico, que en todo caso sería materia del informe de supervisión en el que se asentaron las diversas anomalías que presentaba la obra.-Resulta también infundado el agravio número cinco, que se hace consistir en que el elemento de la infracción consistente en el lucro indebido con la recepción del anticipo y el pago de las estimaciones no está comprobado, pues es diversa la existencia de determinados pagos a que se hubiese lucrado indebidamente, porque la fracción XII del artículo 381 que se ha venido mencionando, requiere únicamente haber recibido el precio convenido o parte de él y este elemento está plenamente acreditado. La circunstancia que alega el recurrente, en el sentido de que el anticipo recibido ya fue recuperado por la paraestatal contratante y que en el pago de cada estimación se descontaba una parte del anticipo y que obra en autos acreditada la devolución de ciento cinco millones en relación con ese anticipo, no invalida el hecho constitutivo del delito de que se trata, consistente en haber recibido parte del precio de la obra, puesto que el ilícito se consumó al realizarse los hechos que señala la fracción en comento. Por estas mismas razones resulta infundado el argumento que supedita la configuración de los elementos del delito de fraude específico a la resolución del juicio civil ya instaurado, en que se reclama al quejoso la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades dadas en pago, pues la acción civil y la penal no necesariamente se excluyen entre sí, por versar sobre materias diversas, conforme al criterio que cita la J. de amparo, bajo el rubro: ‘FRAUDE, CUERPO DEL DELITO DE, TRATÁNDOSE DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE CARÁCTER CIVIL.’, sustentado por este tribunal que cita la juzgadora.-El sexto agravio, por consiguiente resulta infundado, pues el hecho de que se hayan otorgado pólizas de fianzas para garantizar la devolución de los anticipos percibidos por el contratista, no destruye el elemento del delito de que se trata, consistente en haber recibido el anticipo del precio de la obra, al tenor de lo dispuesto por la fracción XII del artículo 381 de que se viene hablando.-El agravio señalado con el número siete resulta infundado, porque para estimar configurados los elementos del delito de fraude específico de que se trata, no era necesario que la J. de amparo particularizara qué maquinaria debía emplearse en la obra, y cuál se utilizó, ya que tal cuestión en todo caso es materia del dictamen de supervisión y del dictamen suscrito por los peritos oficiales de la Procuraduría General de la República, cuyo contenido no aparece que haya quedado desvirtuado.-El agravio número ocho, que versa sobre la inaplicabilidad de las tesis que cita la J. de amparo en apoyo de la sentencia a revisión, resulta infundado. En lo que respecta al criterio sostenido por este Tribunal Colegiado en la revisión 585/88, el agravio resulta infundado, porque para la aplicabilidad del criterio sustentado en esa revisión al caso a estudio, no se requiere que se trate de la misma materia, sino que puede hacerse por analogía a diversa materia conforme al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dice: ‘SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. APLICABILIDAD DE SUS EJECUTORIAS.-La aplicabilidad en una sentencia de un antecedente sustentado por la Suprema Corte, no requiere que el criterio sostenido allí constituya jurisprudencia, sino sólo que el problema a que se refiere el precedente sea análogo al del nuevo caso al cual ese precedente se aplica. Sexta Época, V.L., Tercera Parte, pág. 56, RF. 473/60. Industrial Telaya, S.A. Unanimidad de 4 votos.-Séptima Época, Tercera Parte, Volúmenes 109-114, pág. 89, RF. 38/77. A., S.A. de C.V. Mayoría de 4 votos.’.-Que obran a páginas veintitrés del A. al Semanario Judicial de la Federación, Octava Parte, Jurisprudencia Común al Pleno y a las Salas 1985.-El argumento de que en presencia de pruebas contradictorias debe estudiarse cuál de ellas debe de prevalecer en el momento, porque ese debe ser el verdadero sentido de la tesis que se cita bajo el rubro: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, ESTIMACIÓN DE PRUEBAS CONTRADICTORIAS.’, resulta infundado, porque el sentido de la tesis en cuestión es claro y no se presta a interpretación como el quejoso pretende, cuyo texto es el siguiente: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. ESTIMACIÓN DE PRUEBAS CONTRADICTORIAS.-Al dictarse el auto de formal prisión en presencia de pruebas contradictorias en relación a la presunta responsabilidad del reo, el juzgador no está obligado a determinar cuáles de ellas han de prevalecer, pues tal valoración definitiva es propia de la sentencia en que culmina la secuela del procedimiento.’.-El agravio señalado con el número nueve, que se hace consistir en la violación del artículo 17 de la Constitución Federal, resulta infundado, porque se apoya en el supuesto de que en el caso se está en presencia de un conflicto de carácter puramente civil y ya se ha visto que el incumplimiento de un contrato de obra, como en el caso, puede entrañar la comisión del delito de fraude específico señalado por la fracción XII del artículo 381 del Código Penal del Estado, porque no se penaliza el incumplimiento per se, sino una conducta específica dentro de la relación contractual, y es aquel incumplimiento, o lo que de él puede derivar, a lo que se refiere el artículo 17 de la Carta Magna, al señalar que nadie puede ser aprisionado por deudas (o incumplimiento) de carácter puramente civil.-El agravio señalado con el número diez, que se hace consistir en que la J. de amparo omitió resolver sobre si se trataba de una relación eminentemente contractual y de ser así debió de estar a lo dispuesto por el artículo 133 de la Constitución Federal y en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles del que México es signatario, que establece que nadie puede ser encarcelado por el solo hecho de no cumplir una obligación contractual resulta infundado, porque si bien la J. de amparo no se ocupó en particular de ese argumento, esa omisión no le causa perjuicio al quejoso, pues al estimar que en el caso se está en la hipótesis del fraude específico que prevé la fracción XII del artículo 381 tantas veces mencionado, tácitamente estimó que no se trataba simplemente del caso de incumplimiento de una relación eminentemente contractual.-El agravio número once resulta infundado, porque se concreta a resumir los agravios esgrimidos con anterioridad y a invocar la falta de cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que estipula que nadie podrá ser detenido por deudas, y ya ha quedado expuesto que en el caso se trata del incumplimiento de un contrato de obra y de la percepción de su precio o parte de él, que tipifica el delito de fraude específico a que alude la fracción XII del artículo 381, por lo que no se trata en el caso de una cuestión de carácter puramente civil.-Atento a lo anteriormente expuesto y toda vez que este tribunal no advierte alguna actuación que pudiera beneficiar al quejoso para que el mismo supla en su favor la deficiencia de los agravios en los términos de la fracción II del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, procede confirmar la sentencia a revisión." (fojas 26, 43 a 47 vuelta del cuaderno de amparo).

La anterior ejecutoria, dio origen a la siguiente tesis:

"FRAUDE ESPECÍFICO, SU CONFIGURACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA).-La fracción XII del artículo 381 del Código Penal de dicha entidad federativa dice: ‘Las mismas penas señaladas en el artículo anterior se impondrán: Al fabricante empresario, contratista constructor de una obra cualquiera que emplee en la construcción de la misma, materiales en cantidad o calidad inferiores a lo convenido, o mano de obra inferior a lo estipulado, siempre que haya recibido el precio convenido o parte de él.’. De dicho texto se concluye que el delito que prevé dicha fracción es de los llamados fraudes específicos, que se integran simplemente con la ejecución de la obra propalada en que se empleen materiales en cantidad o calidad inferiores a lo convenido o mano de obra inferior a lo estipulado, siempre que se haya recibido el precio convenido o parte de él, por lo que para su configuración no se requiere el engaño o aprovechamiento del error previos como medio operativo de la entrega del precio convenido o parte de él, sino que basta que estén acreditados los elementos objetivos o externos descritos en la ley penal."

SEXTO.-Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que existe materia para la contradicción de tesis, en cuanto a la tesis publicada con el rubro: "FRAUDE. NO SE TIPIFICA EL DE NATURALEZA ESPECÍFICA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 319 FRACCIÓN XII DEL CÓDIGO PENAL DE SONORA, SI NO SE LLEGA A CONTRATAR CON LA FINALIDAD DEL ENGAÑO.", emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito al resolver el amparo en revisión 76/95 y la diversa identificable con el título: "FRAUDE ESPECÍFICO, SU CONFIGURACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA).", emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión 286/93, por las razones que enseguida se exponen:

En primer lugar resulta conveniente tener presente la letra de los preceptos legales, que en sendas legislaciones de los Estados de S. y Oaxaca, tipifican el fraude específico motivo de estudio, a fin de evidenciar que son de redacción sustancialmente idéntica.

El artículo 319, fracción XII, del Código Penal del Estado de S. establece:

"Artículo 319. Se considerará como fraude para los efectos de la sanción: ... XII. Al fabricante, empresario, contratista, o constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma materiales o construcción de inferior calidad o cantidad a la estipulada, si ha recibido el precio convenido, con perjuicio del contratante."

El diverso numeral 381, párrafo décimo tercero, del Código Penal del Estado de Oaxaca, dispone:

"Artículo 381. Las mismas penas señaladas en el artículo anterior se impondrán: ... Al fabricante empresario, contratista constructor de una obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma, materiales, en cantidad o calidad inferiores a lo convenido, o mano de obra inferior a la estipulada siempre que haya recibido el precio convenido o parte de él."

Sentado lo anterior, es de advertirse que el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito sostiene en lo fundamental, que no puede perpetrarse el delito en cuestión, simplemente al hacerse presentes sus elementos, ya que ello equivaldría a hacer pasar al derecho penal cualquier incumplimiento civil contractual y que para hacer de un incumplimiento civil un ilícito penal, se hace necesaria la presencia de la intención de engañar en quien incumple, la cual se da cuando el desacato a una cláusula se queda en la simple afectación a los contratantes, con una acción planeada desde la contratación, es decir, que al contratar debe existir la finalidad de engañar.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, sustenta un criterio diverso, en tanto concluye que el delito que prevé el párrafo en comento se integra simplemente al estar acreditados los elementos objetivos y externos descritos por el mismo, sin que se requiera de la demostración del engaño o aprovechamiento del error previos.

Es decir, ambos tribunales sustentan criterios diversos, puesto que las figuras de fraude específico antes mencionadas, descritas en los códigos punitivos en términos sustancialmente iguales, se aprecia que mientras el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, considera que para que se integre el delito de fraude específico en comento, se requiere que además de demostrarse los elementos descritos en la ley, esté demostrada la intención de engañar al celebrar el contrato respectivo; el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, en su tesis considera que para que se actualice el delito de fraude específico de referencia, basta con que se integren los elementos objetivos o externos descritos en el tipo, sin que se requiera de la demostración del engaño o aprovechamiento de errores previos.

En este orden de ideas, debe decirse que aun cuando las tesis de mérito no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder al análisis de la contradicción denunciada.

Tiene aplicación la tesis de jurisprudencia siguiente:

"Octava Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 83, noviembre de 1994

"Tesis: P. L/94

"Página: 35

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS.-Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así.

"Contradicción de tesis 8/93. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito (en la actualidad Tribunal Colegiado en Materia Penal). 13 de abril de 1994. Unanimidad de veinte votos. Ponente: F.M.F.. Secretario: J.C.C.R..

"El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el martes dieciocho de octubre en curso, por unanimidad de dieciocho votos de los señores Ministros presidente U.S.O., C. de S.N., I.M.C., D.V.R., M.M.G., C.S.M., F.L.C., L.F.D., J.A.L.D., V.A.G., S.A.L., I.M.C. y M.G., C.G. de L., A.G.M., J.M.V.L., F.M.F., C.G.V. y J.D.R.: aprobó, con el número L/94, la tesis que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. Ausentes: N.C.L., M.A.G. y S.H.C.G.. México, Distrito Federal, a veinte de octubre de mil novecientos noventa y cuatro."

También tiene aplicación la siguiente tesis:

"Octava Época

"Instancia: Cuarta Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 58, octubre de 1992

"Tesis: 4a./J. 22/92

"Página: 22

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Contradicción de tesis 76/90. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Cuarto Circuito y Primero del Décimo Noveno Circuito. 12 de agosto de 1991. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: N.G.D..

Contradicción de tesis 30/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos del Primer Circuito en Materia de Trabajo. 2 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: P.J.H.M..

Contradicción de tesis 33/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el actual Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 16 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: R.G.A..

Contradicción de tesis 71/90. Sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 30 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

Contradicción de tesis 15/91. Sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 17 de agosto de 1992. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

Tesis de jurisprudencia 22/92. Aprobada por la Cuarta Sala de este Alto Tribunal en sesión privada celebrada el cinco de octubre de mil novecientos noventa y dos. Unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente C.G.V., J.D.R., I.M.C. y J.A.L.D.. Ausente: F.L.C., previo aviso.

"Nota: Esta tesis también aparece en el A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, Primera Parte, tesis 178, página 120."

SÉPTIMO.—Debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que en lo esencial es coincidente por el adoptado por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, en atención a las consideraciones siguientes:

El delito de fraude genérico lo define el Código Penal del Estado de S., de la forma siguiente:

"Artículo 318. Se impondrán prisión de tres meses a ocho años y de diez a doscientos cincuenta días multa, al que engañando a uno, o aprovechándose del error en que éste se encuentre, se haga ilícitamente de alguna cosa, o alcance un lucro indebido para sí o para otro."

Por su parte, tal ilícito penal lo contempla el diverso Código Penal del Estado de Oaxaca, en los siguientes términos:

"Artículo 380. Comete el delito de fraude el que engañando a otro o aprovechándose del error en que éste se halle, se haga ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido. El delito de fraude se castigará con las penas siguientes: Con prisión de tres meses a tres años y multa de cinco a cien veces el salario cuando el valor de lo defraudado no exceda de esta última cantidad.—Con prisión de tres a seis años y multa de cien a ciento cincuenta veces el salario, cuando el valor de lo defraudado exceda de cien veces el salario, pero no de quinientas veces.—Con prisión de seis a doce años y multa de ciento cincuenta a quinientas veces el salario cuando el valor de lo defraudado exceda de esta última cantidad."

El análisis de ambas descripciones de la conducta típica, pone en relieve que el fraude genérico puede integrarse en dos supuestos: cuando el activo engaña a alguien o cuando éste se aprovecha del error en que el pasivo se encuentra.

Engañar significa dar a la mentira apariencia de verdad, es decir, provocar una falsa concepción de la realidad.

El error en cambio, implica que la conducta del defraudador se limita a mantener en una falsa creencia de la realidad a su víctima y se aprovecha de esas circunstancias para obtener un lucro indebido.

Para la existencia del delito de fraude genérico se requiere del dolo o existencia de elemento volitivo, tendiente a engañar o bien de aprovecharse del error, es decir que el agente desea el resultado.

En lo que respecta al fraude específico que se analiza, se coincide con el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, en que no establece el engaño como elemento del mismo y, por ende, para la demostración del ilícito en comento únicamente se requiere de la comprobación de sus elementos.

Teniendo así que para la comprobación del delito de fraude específico que prevé el artículo 319, fracción XII, del Código Penal del Estado de S. antes transcrito, se requiere de la demostración de los siguientes elementos: a) la celebración de un convenio entre el fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera (sujeto activo) y el contratante (sujeto pasivo); b) que en la construcción de la misma se emplee materiales o construcción de inferior cantidad o calidad a la estipulada; y, c) que se hubiera recibido el precio convenido, con perjuicio del contratante.

Mientras que para la demostración del delito de fraude específico establecido por el diverso artículo 381, en su párrafo décimo tercero, del Código Penal del Estado de Oaxaca, se necesita la comprobación de los elementos citados en el párrafo anterior, en los incisos a) y b), así como la demostración de que el constructor haya recibido el precio convenido o parte de él.

En el delito de fraude específico que se comenta, el dolo queda patente al realizarse la conducta que el mismo ilícito prevé.

Esto es, el elemento subjetivo del dolo en la comisión del fraude específico en comento, se exterioriza objetivamente a través de la conducta descrita en el tipo penal, puesto que el fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera, se compromete a realizarla bajo determinadas características y especificaciones, de modo que cuando decide emplear materiales de inferior calidad o en menor cantidad a lo pactado, sin lugar a dudas obra en forma dolosa, al querer en forma volitiva el resultado, que dicho ilícito prevé.

En otras palabras, si el sujeto activo se compromete a hacer una determinada obra y no la realiza en los términos del convenio, obteniendo así un lucro indebido, es indudable que al conducirse de esa forma se revela que tiene el ánimo de defraudar, o sea que deseaba el resultado, pues a pesar de que recibió el precio o parte de él, emplea materiales en cantidad o calidad inferiores a lo convenido, existiendo así una relación causal entre la conducta desplegada y el lucro obtenido, en detrimento del patrimonio del contratante, puesto que paga por la obra más de lo que en realidad vale.

Así las cosas, es claro que la tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, incide en el error de exigir la demostración del engaño, en cuanto pretende se acredite que el ánimo de defraudar existió en el momento de la celebración del pacto.

En cambio, el criterio sostenido por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, es correcto al considerar que el elemento subjetivo (engaño) es ajeno a la figura del fraude específico motivo de análisis, ya que ese elemento no se contempla en la descripción del tipo penal.

Desde diverso aspecto, la distinción entre fraude o dolo civil y fraude o dolo penal, ha sido abordada por la anterior Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, con cuyo criterio se comparte en la siguiente tesis:

"Sexta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: Segunda Parte, CV

"Página: 70

"FRAUDE O DOLO CIVIL Y FRAUDE O DOLO PENAL, DISTINCIÓN ENTRE.—Hay que distinguir el fraude o el dolo civiles, que otorgan simplemente a la persona lesionada una acción de reparación del perjuicio, del fraude penal o dolo penal, que hace incurrir, además, al que lo emplea, en una pena pública. Aun cuando se ha sostenido que la ley penal hace delito de todo atentado a la propiedad cometido por sustracción, engaño o deslealtad, y abandona al derecho civil la materia de las convenciones, cabe observar que el legislador también ha considerado el interés de proteger a la sociedad de quienes atacan el patrimonio de las personas, aprovechando la buena fe de éstas, su ignorancia o el error en que se encuentran, y otorga la tutela penal estableciendo tipos de delito que protejan a la sociedad y repriman esas agresiones, aunque se utilicen sistemas contractuales como medios para enriquecerse ilegítimamente u obtener un lucro indebido. Por ello se ha expresado que si bien es verdad que la voluntad de las partes es soberana para regir las situaciones que han creado por virtud del contrato, la responsabilidad que de él deriva está limitada con relación a las exigencias del orden público, tal como la tutela penal a cargo del Estado. Así, cabe distinguir: la represión penal se funda en el carácter perjudicial del acto desde el punto de vista social. Su objeto es que se imponga una pena. La responsabilidad civil se funda en el daño causado a los particulares, y su objeto es la reparación de este daño en provecho de la persona lesionada, pudiendo un hecho engendrar tanto responsabilidad civil como penal.—Amparo directo 1768/64. A.L.G.. 3 de marzo de 1966. Cinco votos. Ponente: M.R.S.."

Luego, si la conducta desplegada por el activo está tipificada como delito en la figura del fraude específico que se estudia, es claro que la misma se cometió en forma dolosa y debe analizarse tal conducta a la luz del derecho penal y no solamente a la del derecho civil como incorrectamente lo considera el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, con independencia de que tales hechos puedan dar lugar también a acciones civiles.

En vista de todas esa consideraciones y de acuerdo con el artículo 195 de la Ley de Amparo, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se contiene en la tesis siguiente:

—Entre los elementos de las figuras de fraude específico previstas en tales dispositivos, no se señala al engaño, como constitutivo del delito, por lo que la integración de éste requiere únicamente la demostración de los siguientes elementos: la celebración de un convenio entre el fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera y el contratante; que en la ejecución de la obra propalada se empleen materiales en cantidad o calidad inferiores a lo convenido o mano de obra inferior a lo estipulado; y que se haya recibido el precio convenido o parte de él, según sea el caso. Ello es así, porque el elemento subjetivo del dolo en la comisión del delito de referencia, se exterioriza objetivamente a través de la conducta descrita en el tipo penal, esto es, cuando el sujeto activo se compromete a realizar la obra bajo determinadas características y especificaciones y decide emplear materiales en cantidad o calidad inferiores a lo pactado, se revela su ánimo de defraudar. Además de que si bien el incumplimiento de lo pactado es factible que dé origen a acciones civiles, de cualquier manera, la conducta desplegada por el activo al estar tipificada como delito puede analizarse a la luz del derecho penal.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 10, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.—Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, al resolver los recursos de revisión registrados con los números 76/95 y 286/93, respectivamente.

SEGUNDO.—Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenta en esta resolución, al tenor de la tesis que se formula al final del último considerando, sin que ello afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios que dieron motivo a las tesis discrepantes.

N.; remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis; y, para su conocimiento, remítanse al Pleno y Segunda Sala de esta Suprema Corte, a los Tribunales Colegiados de Circuito y a los Juzgados de Distrito; con testimonio de la presente resolución hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes para su conocimiento y efectos legales procedentes; y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., H.R.P. (ponente), J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J. de J.G.P..

Nota: La tesis de rubro: "FRAUDE ESPECÍFICO, SU CONFIGURACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA)." citada en esta ejecutoria aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XIV, septiembre de 1994, página 333, y la tesis de rubro: "FRAUDE. NO SE TIPIFICA EL DE NATURALEZA ESPECÍFICA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 319 FRACCIÓN XII DEL CÓDIGO PENAL DE SONORA, SI NO LLEGA A CONTRATAR CON LA FINALIDAD DEL ENGAÑO.", aparece publicada con el número V.2o.7 P, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, septiembre de 1995, página 559.