Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/97. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.-Con el propósito de establecer y delimitar la materia de la contradicción, se estima conveniente transcribir en la parte que interesa los asuntos sometidos al conocimiento de cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito mencionados.

El Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, al fallar el amparo directo 275/97 penal, promovido por J.A.V.L., con fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventa y siete, en lo conducente consideró:

"QUINTO.-Los conceptos de violación aducidos resultan infundados.-En efecto, contrariamente a lo argumentado por el quejoso y previo análisis de las constancias que integran la causa penal número 54/96, este órgano de control constitucional inadvierte que el responsable Tercer Tribunal Unitario del Quinto Circuito, en el dictado de la sentencia de alzada reclamada, haya vulnerado garantías individuales en perjuicio del amparista, dado que aplicó de manera correcta las reglas de valoración de las pruebas contenidas en el capítulo IX del título sexto del Código Federal de Procedimientos Penales a fin de tener por acreditados, en la especie, tanto los elementos del tipo del delito de peculado, previsto y sancionado en el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, así como la plena responsabilidad del enjuiciante en la comisión de tal injusto penal, al modificar en parte la sentencia de primer grado emitida por el Juez Séptimo de Distrito en el Estado de Sonora, al tenor del examen minucioso de los diversos elementos de prueba obrantes en el proceso criminal.-Ello es así, pues basta imponerse del texto del fallo impugnado en este juicio constitucional para apreciar que el ad quem no transgredió las garantías individuales denunciadas por el impetrante del amparo al concluir, previa descripción y examen de los diversos medios convictivos, que: ‘... Las constancias anteriores, valoradas en su conjunto resultan idóneas en términos del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales, para tener por acreditado que un servidor público distrajo en varias ocasiones, para usos propios, dinero perteneciente al organismo descentralizado denominado Comisión Federal de Electricidad, mismo dinero que por razón de su cargo cobraba para dicha empresa a los usuarios del servicio de energía eléctrica. Consecuentemente, los hechos demostrados en la causa penal, descritos con antelación, encuadran en el delito de peculado previsto en la fracción I del artículo 223 del Código Penal Federal conforme a la descripción legal de la conducta punible.’, en cuanto a los elementos del tipo del ilícito en estudio, así como que: ‘... las anteriores probanzas, relacionadas entre sí y valoradas conjuntamente, en términos de los artículos del 279 al 290 del Código Federal de Procedimientos Penales, permiten establecer que J.A.V.L. en su carácter de empleado de la Comisión Federal de Electricidad, efectuó cancelaciones de diversos recibos de pago y en otras ocasiones de igual forma cancelaba los mencionados recibos, aparentando que las facturas eran erróneas procediendo a elaborar unas nuevas por una cantidad inferior a la que aparecía en los recibos, apropiándose del diverso numerario, ocasionando un quebranto en contra de la empresa para la cual prestaba sus servicios, en virtud de haber distraído en su favor la cantidad de treinta mil setecientos trece pesos ... las probanzas reseñadas y valoradas en este apartado, son idóneas en su conjunto para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se verificó cada una de las distracciones de dinero perteneciente a la Comisión Federal de Electricidad por J.A.V.L. en su carácter de empleado de la misma, arrojando como resultado su plena responsabilidad penal en la comisión del delito de peculado que tipifica la fracción I del artículo 223 del Código Penal Federal y sanciona la fracción IV del propio numeral.’, por lo que hace al diverso capítulo relativo a la responsabilidad penal del sentenciado y ahora amparista.-Ahora bien, el peticionario de garantías alega en primer término, que en el caso concreto quedó probado fehacientemente el carácter que tenía como cajero de la empresa ofendida y que, señala, lógicamente el dinero lo recibía en forma precaria por lo que no quedó estructurado el tipo penal de peculado, al no habérselo entregado en administración, depósito o por causas semejantes los valores supuestamente distraídos, es decir, de ninguna forma se probó que los bienes o valores los recibía de manera autónoma o con potestad de hecho, como se sostiene en la tesis intitulada como: ‘PECULADO. NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE CAJEROS EN VIRTUD DE QUE SÓLO DETENTAN LOS BIENES EN FORMA PRECARIA.’.-Lo anterior es infundado, pues este órgano de control constitucional no comparte los argumentos vertidos en la citada tesis aislada, misma que fue pronunciada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, pues basta imponerse de los elementos del tipo del delito de peculado exigidos por la fracción I del numeral 223 del Código Penal Federal, para advertir que hace referencia al servidor público que por razón de su cargo hubiera recibido dinero, entre otras cosas, en administración, en depósito o por otra causa, es decir, es inexacto que el tipo penal en estudio requiera que esa otra causa, sea semejante o análoga a la administración o depósito y, más aún, tampoco se infiere que tal recepción deba ser en forma permanente y no precaria.-Asimismo, el enjuiciante sostiene en segundo lugar, que en los autos del proceso no se demostró que la Comisión Federal de Electricidad constituye un organismo público descentralizado del Gobierno Federal, sin embargo, ello también es infundado, porque, como correctamente concluyó el tribunal de alzada, dicho carácter del sujeto pasivo se encuentra contemplado en el artículo 8o. de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, al prever que: ‘La Comisión Federal de Electricidad es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio.’; debiéndose agregar que la legislación mexicana no es materia de prueba.-En tercer orden, el inconforme argumenta que no quedó acreditado que él haya dispuesto para usos propios del numerario que se le imputa, empero, tal alegato deviene infundado, pues no es violatoria de garantías la determinación a que arribó el responsable, en el sentido de que respecto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo, éstas no son exigidas por el tipo penal, así como tampoco medios de ejecución específicos, pero sí la circunstancia de ocasión, relativo a que las cantidades de dinero que constituye el objeto material de la distracción, las que deben pertenecer a un organismo descentralizado, entre otros, hubieren sido recibidas por el activo por cualquier causa en razón de su cargo, particularidad que resulta evidente al considerar que éste reconoció haber recibido diversas sumas de los usuarios, lo que se corrobora al encontrarse suscritas con sus rúbricas los sellos de pagado, las facturas que por concepto de suministro de energía eléctrica obran en autos.-Por último, se omite efectuar consideración alguna sobre la diversa autoridad señalada como responsable, Juez Séptimo de Distrito en el Estado de Sonora, en virtud de que por auto de catorce de abril del año en curso dictado por el presidente de este Tribunal Colegiado, no se tuvo como tal a dicho Juez de la causa.-En consecuencia, ante lo infundado de los conceptos de violación examinados e inadvirtiéndose causa alguna que amerite suplir la deficiencia de la queja que en favor de todo reo autoriza la fracción II del normativo 76 bis de la Ley de Amparo, así como del diverso capítulo de individualización de sanciones, en que se dejó de expresar inconformidad alguna y se observa imposición de penas ordinaria y pecuniaria mínimas, lo procedente es negar al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados.-Por lo expuesto y fundado, se resuelve: ÚNICO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a J.A.V.L., contra el acto que reclamó de la autoridad inicial precisada en el resultando primero de esta ejecutoria."

El Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, al fallar el amparo directo 375/96, promovido por M.M.O., con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y seis, en lo conducente consideró:

"QUINTO.-Supliendo la deficiencia de la queja, en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la ley reglamentaria del juicio de garantías, lo cual es permisible por la naturaleza penal del asunto, este Tribunal Colegiado estima procedente conceder a la quejosa el amparo y protección de la Justicia Federal que solicita, en atención a las consideraciones siguientes.-Las constancias del sumario evidencian que contra dicha quejosa se instruyó una causa criminal, por la comisión del delito de peculado a que se refiere el numeral 223, fracción I, del Código Penal Federal, considerándose en la sentencia definitiva de segundo grado, que es materia del presente amparo, que en el caso concreto se acreditaron debidamente los elementos constitutivos del referido ilícito penal, así como la plena responsabilidad de la encauzada en su comisión, razón por la cual dicha quejosa fue condenada a extinguir una pena de cinco meses dieciocho días de prisión y al pago de una sanción pecuniaria.-No es ocioso agregar que los hechos materia de la acusación, y que le fueron imputados a la peticionaria de garantías, básicamente se hicieron consistir en que ésta laboraba para el organismo público descentralizado cuya denominación es ‘Comisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra’ (Corett), Delegación Yucatán, encontrándose adscrita al área de contrataciones, en donde desempeña específicamente el cargo de ‘cajera’, que al practicarse auditoría en la señalada delegación, se detectaron irregularidades en su trabajo, pues de dicho examen se desprendió, que la ahora quejosa alteró comprobantes de pago en lo que refiere a los intereses moratorios y bonificaciones, reportando ingresos menores a los captados, lo que dio lugar a que dispusiera para su provecho personal de la cantidad de N$4,523.50. Asimismo, cabe indicar, que el Magistrado del tribunal responsable, al emprender el estudio de los agravios formulados en la alzada, los desestima en términos generales, al llegar a la conclusión de que con los elementos recabados en la indagatoria, se demuestra palmariamente la culpabilidad de la acusada en la comisión del citado injusto patrimonial, extremo que según dicho resolutor se evidenció principalmente con la documentación relativa a los comprobantes de pago, en donde se advierte la firma del cajero receptor; y también, con la copia del acta administrativa suscrita por la amparista, a través de la cual admite, en su calidad de servidora pública, haber dispuesto de la suma ya indicada, alterando para ello los comprobantes de pago, en lo que toca concretamente a los intereses moratorios y bonificaciones, circunstancia que dio pie a que se modifique la sentencia apelada, y por ende a que se ratifique la pena privativa de la libertad correspondiente.-Vistas y examinadas las constancias de autos, este tribunal considera, que la sentencia reclamada resulta violatoria de garantías, dado que la conducta desplegada por la que pide el amparo, no es constitutiva del delito de peculado que dio margen a la condena, de ahí que sea procedente obsequiar la protección constitucional que insta, aunque en esa tesitura deba suplirse la deficiencia de la queja.-En efecto, el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, contiene la siguiente hipótesis: ‘Comete el delito de peculado: I. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.’.-De esta descripción típica se infiere, que los elementos constitutivos del peculado en cuestión, en puridad, son los siguientes: a) que un servidor público reciba, por razón de su cargo, dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa; b) que los bienes que reciba pertenezcan al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular; c) que esos mismos bienes los tenga en administración, depósito u otra causa; y, d) que para usos propios o ajenos los distraiga de su objeto.-Ahora bien, es evidente que el sujeto activo del delito en consulta es aquél que la doctrina denomina ‘calificado’, toda vez que sólo pueden incurrir en ese comportamiento ilícito los servidores públicos; sin embargo, no debe perderse de vista, que conforme a la estructura literal del tipo, y sobre todo, de acuerdo a su naturaleza, objeto y bien jurídico que tutela, no cualquier servidor público es susceptible de tener esa responsabilidad criminal, si se toma en cuenta que la distracción de los bienes, sólo es sancionable en el campo de lo penal, cuando el servidor los ha recibido a título de administración, depósito, o alguna causa análoga, que implique desde luego la guarda y custodia del dinero, fincas, valores, etc.; es decir, precisa que los bienes los reciba de manera autónoma y con potestad de hecho, y por tanto, para la integración del ilícito, es fundamental que la transferencia tenga esas características. Si no se da esa peculiaridad, tampoco existirá esa clase de peculado; podrá configurarse otro delito patrimonial, pero no el peculado de que se trata, pues como se ha relatado, la hipótesis típica exige que los bienes estén bajo el resguardo del agente, con fines de administración o en condiciones semejantes.-De lo antes expuesto se desprende, que el acto de distracción a que alude la hipótesis del tipo, como medio comisivo, requiere y presupone que el agente tenga a su disposición los bienes pertenecientes al Estado, organismo público o particular, y por tanto, esté en aptitud de malversarlos libremente, ora en su provecho personal, ora en favor de un tercero; empero, esta situación exige que dichos caudales los tenga a su merced por virtud de un acto jurídico que le transmita, no sólo la tenencia material de dichos bienes, sino potestad sobre los mismos; de esto se sigue, que el simple detentador, como viene a ser el caso de un cajero, aunque sea servidor público, técnicamente no puede cometer ese acto de desvío o distracción, simple y sencillamente porque los bienes (dinero) los posee a título precario; esto es, los recibe en función a la naturaleza del trabajo o cargo que desempeña y no porque se les hubiesen encomendado en guarda, tutela o administración.-Ahora bien, en el caso a estudio la quejosa fue condenada por la comisión del delito de peculado, a que se refiere el artículo 223, fracción I, del aludido código punitivo; empero, las constancias del sumario indican que el dinero que obtuvo para sí, no lo tenía en administración, depósito, o causa análoga, sino que el mismo lo recibía en razón de sus funciones de cajera, y por tanto era una simple poseedora precaria. En ese orden de ideas, si la sentenciada era empleada o dependiente de la Comisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra (Corett), desempeñando el cargo de cajera de dicha institución; y si en la causa no se demostró que el dinero que recibía en el desempeño de su trabajo, se le transfería para su guarda, administración, depósito o cualquier razón análoga, es inconcuso que su conducta no encuadra en este tipo penal. Si alteró documentos para engañar a la institución y de esa manera obtener una ganancia ilícita, es inconcuso que tal comportamiento podría ser constitutivo de otro delito de carácter patrimonial, pero indiscutiblemente no se le puede fincar responsabilidad penal por esa especie de peculado.-Y es que genéricamente se ha sostenido, que dicha figura delictiva tiene como finalidad esencial proteger los fondos públicos, para garantizar una adecuada administración de los mismos, y así evitar su malversación, en beneficio de la colectividad; sin embargo, tampoco hay que olvidar, que sólo pueden ser sujetos activos del injusto, aquellos servidores públicos que tengan la obligación de administrar correctamente dichos caudales, pues a ellos se les transfiere con tal responsabilidad; en consecuencia, aquellos servidores públicos que no tienen potestad autónoma sobre los bienes pertenecientes al Estado, sino solamente los detentan, o son poseedores precaristas de los mismos, si los obtienen para sí u otro, cometen diverso ilícito pero no el peculado.-En tal virtud, debe reiterarse, que la sentencia de segundo grado que se combate, es violatoria de garantías, habida cuenta que la quejosa fue sentenciada y condenada por un delito que no cometió, y en esas circunstancias se vulneran en su perjuicio los artículos 14 y 16 constitucionales; por consiguiente, atento a lo anterior, es pertinente otorgarle el amparo y protección de la Justicia Federal que solicita a este órgano colegiado."

La anterior resolución dio lugar a la tesis XIV.2o.39 P sustentada por ese Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, que aparece publicada a foja 476, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Novena Época, noviembre de 1996, y que a la letra dice:

"PECULADO. NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE CAJEROS EN VIRTUD DE QUE SÓLO DETENTAN LOS BIENES EN FORMA PRECARIA.-Es cierto que el delito de peculado a que se refiere el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, es de sujeto calificado, pues sólo incurren en ese comportamiento ilícito los servidores públicos que para usos propios o ajenos, distraigan de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular; sin embargo, no debe perderse de vista que no cualquier servidor público es susceptible de incurrir en dicha responsabilidad criminal, sino sólo aquéllos que han recibido los bienes a título de administración, depósito o por causas semejantes; es decir, precisa que los bienes los reciba de manera autónoma y con potestad de hecho, con el fin de que estén bajo su resguardo con fines de administración o en condiciones análogas. De ello se sigue, que las personas que desempeñan el cargo de cajero al servicio de organismos públicos, técnicamente no pueden cometer esa clase de peculados, en virtud de que los bienes que reciben, en este caso dinero, los poseen a título precario, habida cuenta que son recibidos en función de la naturaleza del trabajo que desempeñan y no porque se les hubiesen encomendado en guarda, tutela o administración. En consecuencia, cuando los servidores públicos que no tienen potestad autónoma sobre los bienes pertenecientes al Estado, a un organismo público, o a un particular, sino solamente los detentan o son poseedores precaristas de los mismos, obtienen dichos bienes para usos propios o ajenos, cometen diverso ilícito patrimonial pero no esa especie de peculado, ya que para que se actualice tal figura delictiva, es menester que la transferencia se realice en concepto de administración, depósito o en condiciones semejantes."

TERCERO.-Por cuestión de orden sistemático, debe advertirse en principio, si en el caso existe contradicción de criterios entre los sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, al resolver los amparos directos cuyas consideraciones han quedado transcritas.

Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que exista materia a dilucidar respecto a un criterio que prevalezca debe existir cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión; es decir que para que surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas, vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas.

En otros términos, se da la contradicción cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes.

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, y

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto es aplicable la tesis jurisprudencial de la anterior Cuarta Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 58, correspondiente a octubre de 1992, página 22, que dice:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

En el caso en estudio el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, al resolver el amparo directo 275/97, promovido por J.A.V.L., estimó que las personas que presten sus servicios como cajeros, al disponer de las cantidades que reciben en pago de los deudores del organismo descentralizado a quien prestan sus servicios, cometen el delito de peculado, pues distraen de su objeto para usos propios o ajenos dinero que por razón de su cargo lo hubiesen recibido en administración, depósito o por otra causa, considerando que es inexacto que el tipo penal requiera que esa otra causa a la que se refiere sea semejante o análoga a la administración o depósito y más aún, tampoco se infiere que tal recepción deba ser en forma permanente y no precaria.

En cambio el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito al resolver el amparo directo 375/96, sostuvo que los referidos cajeros tienen la posesión precaria del dinero que les ha sido entregado en razón de sus funciones, por lo que si disponen del mismo no cometen el delito de peculado, puesto que para configurarse el tipo se requiere que el sujeto activo tenga a su merced por virtud de un acto jurídico, no sólo la tenencia material de dichos bienes, sino potestad sobre los mismos, de lo que se infiere que esa otra causa a que se refiere el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, debe ser análoga a la administración o depósito.

Así las cosas, esta Primera Sala considera que sí existe la contradicción de tesis denunciada, por las siguientes razones:

1. Los dos Tribunales Colegiados mencionados examinaron el mismo tópico referente a si los cajeros como servidores públicos pueden constituirse como sujetos activos del delito de peculado.

2. Ambos órganos colegiados adoptaron criterios jurídicos discrepantes ya que mientras que por una parte el primer órgano colegiado sostiene que los cajeros en su calidad de servidores públicos, al disponer de las cantidades que tienen a su alcance material cometen el delito de peculado, por la otra parte argumenta el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito que no se configura dicho delito porque la posesión que tienen las personas que prestan su servicio como cajeros, es solamente precaria y para que se configure el ilícito en cuestión se requiere que la posesión sea derivada, pues deben tener una cierta potestad sobre el dinero que reciben, y no sólo su detentación momentánea.

3. La diferencia de criterios se presenta en las consideraciones y razonamientos de las sentencias respectivas, y

4. Los diferentes criterios provienen del examen de los mismos elementos, dado que los dos tribunales sostuvieron su criterio atendiendo a lo dispuesto por el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal.

Ahora bien, debe señalarse que no impide la resolución de esta contradicción de criterios, el que éstos se contengan respectivamente, en sólo una ejecutoria dictada en amparo directo y que, en el caso del criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, haya dado lugar a la tesis cuyo rubro es "PECULADO. NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE CAJEROS EN VIRTUD DE QUE SÓLO DETENTAN LOS BIENES EN FORMA PRECARIA.", la cual aparece publicada en la página 476, del Tomo IV, noviembre de 1996, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, puesto que el vocablo tesis que se emplea en los artículos 197 y 197-A de la Ley de Amparo, debe entenderse en sentido amplio, como la expresión de un criterio respecto de un tema determinado, por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos de su competencia, sin que sea necesario que el criterio sustentado en una sentencia deba exponerse de manera formal, mediante una redacción especial, con un rubro, un texto y datos de identificación del asunto en el que se sustentó, esto es, mediante la publicación de una tesis, ni tampoco que deba constituir jurisprudencia obligatoria, conforme a los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, por lo que basta con que se acredite que las resoluciones materia de la contradicción contienen criterios opuestos sobre una misma cuestión jurídica.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis sustentada por el Tribunal Pleno, visible en la página 69 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, correspondiente al mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco, que expresa:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS OPUESTOS.-Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado, por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, y datos de identificación del asunto en donde se sostuvo, ni menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria, en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria en alguno de sus preceptos, establecen esos requisitos. Por lo tanto para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios opuestos sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

Asimismo es aplicable el criterio sustentado en la tesis 2a. VIII/93, publicada en la página 41, del Tomo XII, diciembre, Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, que a la letra dice:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU RESOLUCIÓN NO ES NECESARIO QUE ÉSTAS TENGAN EL CARÁCTER DE JURISPRUDENCIA.-El procedimiento para dirimir contradicciones de tesis no tiene como presupuesto necesario el que los criterios que se estiman opuestos tengan el carácter de jurisprudencia, pues los artículos 107, fracción XIII de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo no lo establecen así."

CUARTO.-Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se define en esta resolución, atento a las siguientes consideraciones:

La materia de la presente contradicción consiste en determinar si los cajeros, en su calidad de servidores públicos, ya sea como empleados del Estado o de un organismo descentralizado, pueden o no constituirse como sujetos activos del delito de peculado, toda vez que por una parte señala el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito que los cajeros, al ejercer sobre el dinero que reciben tan sólo una posesión o tenencia precaria, no pueden actualizar la hipótesis normativa señalada por el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, y por la otra, estima el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito que el referido precepto, al señalar como sujeto activo del ilícito al servidor público que por razón de su cargo hubiera recibido dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa, en administración, en depósito o por otra causa, resulta inexacto que este tipo penal requiera que esa otra causa sea semejante o análoga a la administración o depósito y no se infiere que tal recepción deba ser permanente y no precaria, por lo que los cajeros pueden constituirse como sujetos activos de este ilícito.

Antes de dilucidar la presente contradicción debe señalarse que el referido artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal dispone:

"Comete el delito de peculado:

"I. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa."

De lo anterior podemos concluir que los elementos constitutivos del delito de peculado son:

a) Que el sujeto activo tenga el carácter de servidor público.

b) Que éste distraiga de su objeto, para uso propio o ajeno, dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular; y

c) Que ese dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa, los hubiera recibido, por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.

En este orden de ideas el presente estudio debe versar sobre el elemento constitutivo del delito señalado en último lugar, ya que es sobre el tratamiento a este tópico donde difieren los Tribunales Colegiados citados, principalmente en la interpretación y alcance que debe concederse a la expresión "otra causa" utilizada en la redacción del tipo penal en estudio. Por tanto, debe precisarse si para la actualización de este tipo penal basta que se transmita al servidor público la tenencia material de los bienes o se requiere que éste ejerza sobre aquéllos una potestad autónoma.

Es de señalarse que el análisis de este elemento constitutivo y el alcance que se otorgue a la expresión "otra causa", deben ser armónicos con el resto del tipo penal en estudio.

Por tanto, es necesario determinar que la figura típica exige que se distraiga de su objeto dinero, valores, fincas u otras cosas pertenecientes al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, debiendo especificarse que por distraer debe entenderse, cambiar la finalidad jurídica del bien confiado, por lo que para que dicha distracción surja se requiere que el servidor público reciba los bienes mediante alguna causa que implique guarda, conservación o custodia, es decir que para que el servidor público pueda distraer de su objeto los bienes que recibe, cambiando la finalidad jurídica a la que están destinados, es necesario que ejerza sobre ellos una posesión autónoma con cierta potestad de hecho y no sólo su simple posesión momentánea. En este sentido se ha manifestado ya la anterior Primera Sala de esta Suprema Corte, en la tesis aislada perteneciente a la Quinta Época, y que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXXXI, página 162, y que a la letra dice:

"PECULADO, CONCEPTO JURÍDICO DE ‘DISTRAER’ EN EL DELITO DE.-Debe considerarse a un acusado, autor del delito de peculado, si cambia la finalidad jurídica de las sumas confiadas a su cuidado y que están dentro de su esfera material a virtud del empleo que desempeña; pues por ‘distraer’, debe entenderse cambiar la finalidad jurídica del bien confiado."

De la anterior tesis se deriva que este órgano colegiado ha reconocido que para que se configure el delito de peculado se requiere que el sujeto activo reciba para su cuidado los bienes que distrae de su objeto, y que éstos estén dentro de su esfera material, lo que supone que los recibe con cierta posesión autónoma.

Esto es, de acuerdo al bien jurídico que se tutela (que en el caso en específico recae en el interés que tiene la administración pública de que los bienes que constituyen su patrimonio y cuyo manejo tienen a su cargo servidores públicos, no se los apropien éstos con fines personales), para que se dé la distracción de los bienes a que se refiere el tipo penal de peculado, es indispensable que el servidor público ejerza sobre ellos potestad autónoma, la cual deriva en que tenga facultades para su libre disposición, para que así esté en aptitud de cuidarlos, manejarlos y en dado caso malversarlos.

Lo anterior se traduce en que no cualquier posesión da lugar al delito de peculado, sino sólo cuando el servidor público tiene a su merced la cosa, pues ésta se encuentra dentro de su esfera material, con la posibilidad de disponer de ella fuera de la esfera de vigilancia del Estado, resultando indispensable que el sujeto activo tenga la posesión de la cosa de manera legal y autónoma y que en consecuencia, ésta haya salido de la esfera legal de custodia de su dueño, situación que no sucede en el caso de los cajeros, quienes ejercen sobre las cantidades que reciben, una posesión precaria, ya que las tienen con motivo de la naturaleza del cargo que desempeñan pero no se les encomiendan en administración, guarda o tutela.

Debemos entonces establecer que el delito de peculado existe porque el sujeto activo tiene facultades de dominio sobre los bienes, facultades que derivan de la confianza impuesta por la ley como indispensable al cargo público ejercido por el sujeto activo, en razón de que para poder distraer estos bienes de su objeto es necesario ejercer sobre ellos una potestad que permita la autónoma capacidad de disposición material, pues de lo contrario sería imposible malversarlos del fin al que se destinan, y para el cual le fueron entregados.

Así las cosas, los cajeros tienen a su alcance el dinero que cobran con motivo de la relación de trabajo que los une al Estado o al organismo descentralizado, y poseen el numerario como consecuencia de la naturaleza de su empleo; sin embargo, aun cuando tienen acceso a las cantidades que reciben, sólo lo es por un tiempo demasiado limitado que generalmente coincide con su jornada de trabajo, y además, carecen de potestad autónoma sobre ese numerario, es decir, no tienen la posibilidad de libre disposición sobre el bien con la que debe contar el funcionario público como sujeto activo del delito de peculado.

Así, si el cajero dispone del numerario que recibe por razón de su cargo, se configuraría otro delito no así el de peculado, pues como ya se ha señalado para ello se requiere que se transmita la posesión derivada del bien a un servidor público y entonces éste pueda distraerlo del fin al que está determinado, por tener facultades para su cuidado y manejo, lo que no sucede en este asunto, si se toma en consideración que el cajero recibe el numerario de un tercero, con la obligación de entregarlo a quien pueda disponer de él, ejerciendo entonces tan sólo una posesión momentánea ya que el numerario nunca se introduce en la esfera legal del cajero, pues no se le otorga un poder jurídico sobre él.

Por tanto la expresión "otra causa" utilizada en el tipo penal en estudio para referirse a la forma en que el servidor público debe recibir los bienes, además del depósito y la administración, atendiendo al bien jurídico que se tutela y a la redacción utilizada en el Código Penal Federal, debe entenderse como análoga o semejante a la administración o depósito, es decir esa otra causa debe derivar en un acto por el cual el servidor público reciba la cosa con una obligación de guarda o tutela bajo su potestad jurídica, introduciendo el bien a su esfera de protección y consecuentemente, se está en posibilidad de distraerlo de su objeto, ejerciendo por tanto una potestad autónoma sobre él, lo que, como ha quedado señalado, en el caso de los cajeros no sucede, ya que el numerario que reciben no entra a su esfera jurídica, y a pesar de que en un determinado momento, el cajero posee materialmente el numerario que se le entrega, tampoco se encuentra dentro de su esfera material pues no puede distraerlo de su objeto, ya que no ejerce sobre él poder alguno que lo posibilite para tal efecto, sino que sólo ejerce una posesión precaria y momentánea, siendo por tanto imposible que disponga de algo sobre lo que no ejerce poder jurídico alguno.

Debe además precisarse que, a pesar de lo señalado por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito al considerar que esa otra causa a que hace referencia el tipo penal en estudio no debe considerarse como análoga o semejante a la administración o depósito ya que de la ley no se desprende este sentido, esta Primera Sala estima que en el caso de que el legislador hubiese querido otorgar a dicha expresión un sentido tan amplio como el que le pretende conceder el referido tribunal, resultaría innecesario el elemento constitutivo del delito consistente en que el servidor público debe recibir el dinero, valores, fincas u otras cosas en administración o depósito, sino que hubiera bastado señalar que comete el delito de peculado el servidor público que distraiga de su objeto dinero, valores, fincas u otras cosas que reciban en razón de su cargo, resultando inútil precisar la calidad en que se reciben esos bienes.

En este orden de ideas, debemos considerar que al señalarse en el tipo penal la necesidad de que, para actualizarse este ilícito, es necesario que el servidor público reciba los bienes en administración, depósito u otra causa, la cual debe considerarse como análoga a las anteriores, se pretende sancionar a aquellos servidores públicos de mayor jerarquía que tienen y ejercen sobre los bienes que reciben, cierto poder jurídico que les permite con autonomía la guarda, manejo o administración de ellos, que para tales efectos le fueron confiados, teniendo entonces la posibilidad de distraerlos de su objeto violando la finalidad jurídica de la tenencia derivada que se les transmite y la confianza en ellos depositados con razón de su cargo.

Además, se estima conveniente señalar que el peculado guarda similitud con el abuso de confianza, pues la previa tenencia de la cosa en este delito hace posible la disposición ilícita de la misma, así, el agente de ambos delitos realiza la acción de distraer de su objeto los bienes bajo su custodia, administración, o que se encuentran bajo su poder o potestad autónoma de disposición, por otra causa semejante a las anteriores. En consecuencia puede señalarse que, tanto en el peculado como en el abuso de confianza, el sujeto activo tiene la posesión de los bienes, no en el sentido del derecho civil, sino en el de relación inmediata con ellos. La posesión en el peculado consiste no sólo en la autónoma capacidad de disposición material de la cosa, sino también en la potestad jurídica sobre la misma, aunque no exista la tenencia material de ella.

La posesión en el delito de peculado debe entenderse como un poder autónomo sobre los bienes, sin ejecución a otra potestad para disponer de ellos, pues el sujeto activo sólo puede ser el funcionario público a quien le haya sido confiada por razón de su cargo la administración, percepción o custodia de caudales o efectos. Así, el objeto sobre el cual recae el delito debe serlo el caudal o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada al servidor público en razón del cargo y no basta la simple tenencia de esas cosas, ya que se requiere la facultad de disponer de ella, lo que implica cierta facultad otorgada al funcionario a causa de su función, para disponer de los bienes.

En consecuencia, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala, en los siguientes términos:

-El delito de peculado a que se refiere el artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, requiere y presupone que el sujeto activo reciba de manera autónoma y con potestad de hecho los bienes objeto del ilícito para que así esté en aptitud de disponer de ellos y distraerlos de su objeto, pues sólo aquellos servidores públicos con facultades de disponibilidad jurídica sobre los bienes recibidos en razón de su cargo, pueden actualizar esa hipótesis, al encontrarse éstos dentro de su esfera de dominio; además porque de considerarse que con la sola posesión precaria se puede actualizar la hipótesis legal, sería innecesario el elemento constitutivo del delito, instituido por el legislador, consistente en que el servidor público reciba por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o algún particular; sino que hubiera bastado señalar que comete el delito de peculado el servidor público que distraiga los referidos bienes que recibe por razón de su cargo, resultando inútil precisar la calidad en que éstos se adquieren. En consecuencia, las personas que desempeñan el cargo de cajeros al servicio del Estado o de organismos públicos, técnicamente no pueden cometer esta clase de peculado, en virtud de que sobre los bienes que reciben, en este caso dinero, no ejercen una facultad de disposición, sino que sólo los poseen a título precario, habida cuenta que son recibidos momentáneamente con la obligación de entregarlo de inmediato a quien puede disponer del dinero, es decir, lo reciben en función de la naturaleza del trabajo que desempeñan y no porque se les hubiesen encomendado en guarda, tutela o administración.

Por lo antes expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito al resolver los asuntos anteriormente identificados.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala, que aparece en la parte final del último considerando de esta ejecutoria.

TERCERO.-Remítase el texto de la tesis jurisprudencial a que se refiere el resolutivo anterior al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, para su publicación, así como a los órganos jurisdiccionales que menciona la fracción III, del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; y en su oportunidad archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. (ponente) y presidente H.R.P., en los puntos resolutivos primero y tercero y por mayoría de tres votos de los señores M.G.P., S.M. y S.C. de G.V. en relación con el segundo punto resolutivo que se refiere al sentido adoptado en esta contradicción de tesis, en contra de los votos emitidos por los señores Ministros C. y C. y R.P., quienes expresaron que formularían voto por minoría.