Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 65/96. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO Y EL TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO TERCER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.-El Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, al resolver el amparo en revisión número 281/95 en el que el quejoso lo fue J.O.R.Z., sustentó el siguiente criterio:

"PRIMERO.-Las consideraciones en que se sustenta la sentencia recurrida, son del tenor literal siguiente: ‘PRIMERO.-Son ciertos los actos reclamados a las autoridades responsables J. Primero del Ramo Penal, procurador general de Justicia en el Estado y director de la Policía Judicial del Estado, por así admitirlo las dos primeras autoridades al rendir su informe justificado, asimismo son ciertos los actos impugnados al director de la Policía Judicial del Estado, pues no obstante que se pronuncie por la negativa de los actos que se le atribuyen, dicha negativa se encuentra desvirtuada con lo expuesto por el procurador general de Justicia en el Estado, a fin de que procediera a la cumplimentación de la orden de aprehensión girada por el J. Primero del Ramo Penal de esta ciudad en contra del aquí quejoso, mismos que se encuentran agregados en los presentes autos.-TERCERO.-Los conceptos de violación hechos valer por el peticionario de amparo que a la letra dicen: «Conceptos de violación.-El artículo 16 de la Constitución General de la República, establece: .-En la especie, la responsable, viola mis garantías individuales de legalidad y seguridad jurídica, contenidas en la Constitución General de la República, ya que sin llenar los requisitos antes citados, ordena se me prive de mi libertad personal, por lo siguiente: Los elementos del tipo penal del ilícito de fraude son: El que engañando a uno, o aprovechándose del error en que éste se halle.-Que por ese medio se obtenga ilícitamente una cosa o se alcance un lucro indebido.-Además de que debe existir una relación inmediata y directa entre los dos elementos indicados, o sea, el engaño o el aprovechamiento del error debe ser previo a la obtención ilícita de una cosa o al alcance del lucro indebido, y al mismo tiempo la causa determinante de una o del otro.-Elementos del tipo penal del ilícito de abuso de confianza, son: Una acción de disponer, de una cosa ajena mueble.-Que esa acción de disponer se lleve a cabo sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella.-Dentro de la orden de aprehensión dictada en mi contra por la responsable, dentro del considerando, el J. Primero del Ramo Penal, considera girar en mi contra orden de aprehensión por el delito de fraude, y ya en el resultando de su resolución, resuelve, que se gira en mi contra orden de aprehensión por el delito de abuso de confianza, elementos del tipo penal de ambos ilícitos, que considero no se reúnen en la orden de captura que se combate; ya que la responsable, no hace un razonamiento lógico-jurídico, en cuáles son los elementos que integran el tipo penal del delito de fraude o abuso de confianza, ni narra en qué se basan esos elementos; ya que lo único que hace, es transcribir previa penal; tampoco hace un razonamiento en cuanto a lo que manifiestan los testigos de cargo, ya que únicamente se limita a transcribir sus nombres; dejándome en un completo estado de indefensión, es por lo que deberá concederme el amparo y protección de la Justicia Federal en forma total.».-CUARTO.-Son infundados los conceptos de violación aducidos por el quejoso, ya que efectivamente la orden de captura reclamada, sí cumple con los requisitos de fundamentación y motivación exigidos por el artículo 16 constitucional.-En efecto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece, en su artículo 16, los requisitos que debe de llenar una orden de aprehensión, y que son los siguientes: 1. Que sea librada por una autoridad judicial; 2. Que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado previsto por la ley como delito y sancionarlo con pena privativa de libertad; 3. Que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.-Además, como todo acto de molestia, debe reunir en su contenido los requisitos de fundamentación y motivación que ordena la Ley Suprema.-Ahora bien, obra a fojas veintiuno a cincuenta y nueve de los autos, el duplicado de la averiguación previa penal número 110/95, instruida en contra de J.O.R.Z., por el delito de abuso de confianza.-Del contenido de la resolución reclamada se desprende que el libramiento de la orden de aprehensión, sí satisface en el caso a estudio los anteriores requisitos, el primero de ellos, puesto que proviene de una autoridad judicial como lo es el J. Primero del Ramo Penal en el Estado.-El segundo de los elementos citados se reúne en virtud de que existe la denuncia presentada por J.L.Z.M. en su carácter de apoderado general para pleitos y cobranzas y actos de administración y de dominio de L.Z.R., propietario de «Casa Silvia», en la que señaló: «2. Que J.O.R.Z., era trabajador con el puesto de cobrador del negocio de mi mandante L.Z.R., y ante la sospecha de que se venía conduciendo con deshonestidad en la cobranza del negocio de mi poderdante, puesto que, en el documento que suscribió con fecha 26 de septiembre de 1994, que adjunto acompaño como anexo número cuatro, reconoció tener un faltante en su ruta de cobro por la cantidad de N$590.00 corroborado por el inspector de cobranza A.V.S., motivo por el cual el día 14 de noviembre del presente año se inició una investigación en la cobranza de su ruta, dejando de presentarse a trabajar desde el día 16 de noviembre del año en curso. 3. El indicado J.O.R.Z., tenía asignada como zona o ruta de cobranza la número dos, que abarca las siguientes colonias o fraccionamientos: Valle de Jacarandas, M.J.O., Infonavit, M., Industrial Aviación, El Saucillo, R., Fovissste, Jacarandas, Las Julias, Las Piedras, San Ángel, Valle del Tecnológico, R. de la Cruz, El Sauzalito, M. y División del Norte, y sospechando que se venía conduciendo con deshonestidad en la cobranza del negocio de mi poderdante, nos percatamos que está empleando maniobras artificiosas para lucrar en perjuicio del patrimonio de mi mandante, por lo cual se comisionó al Sr. A.V.S. en su calidad de inspector de cobro del negocio , propiedad de L.Z.R., para que levantara a J.O.R.Z. una investigación de cobranza, que adjunto acompaño como anexo número cinco, en el que dio como resultado un faltante de N$9,782.00, en la investigación que abarcó del día 14 de noviembre al día 24 de noviembre de 1994, maniobras engañosas que consistían en que al presentarse a cobrar el artículo vencido a crédito por el negocio de mi poderdante, en la libreta del cliente anotaba una cantidad inferior a la pagada por el cliente, o bien no anotaba ninguna cantidad a pesar de que ésta fuera pagada. 4. Para llegarse a conocer las maniobras del cobrador J.O.R.Z., el inspector de cobro A.V.S. levantó una relación en la que se anota el número de cuenta, el nombre del cliente, la dirección y colonia en la que vive el cliente, el artículo vendido a crédito, el valor del artículo, el saldo que aparece en la oficina del negocio, el saldo en la libreta del cliente y la diferencia entre el saldo de la oficina del negocio y el saldo en la libreta del cliente, dando como resultado de que mediante las maniobras ilícitas llevadas a cabo por el cobrador J.O.R.Z., obtuvo un lucro indebido por la cantidad de N$9,782.00 en perjuicio del patrimonio de mi poderdante, en el lapso comprendido del día 14 de noviembre al día 24 de noviembre de 1994, como se demuestra con la investigación de cobranza a que hago referencia en el punto que antecede. 5. Con anterioridad el cobrador J.O.R.Z., alcanzó un lucro indebido en perjuicio del negocio de mi mandante por la cantidad de N$356.00 como lo reconoce en el documento suscrito en el mes de mayo de 1993, que adjunto acompaño como anexo número seis.».-De lo anterior, se desprende que tales acontecimientos pueden ser clasificados, al menos provisionalmente, como constitutivos del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado por los artículos 385 y 386 del Código Penal en vigor; y toda vez que este ilícito se encuentra sancionado con pena privativa de libertad, de acuerdo al último de los invocados artículos; debe estimarse comprobado el segundo requisito para el libramiento de la orden de captura en estudio.-En cuanto a la tercera de las condiciones ya apuntadas para el libramiento de una orden de aprehensión, consistente en la existencia y comprobación de los elementos del tipo penal de que se acusa al indiciado, así como su probable responsabilidad en la comisión del mismo, tales extremos quedaron demostrados en la especie, con las siguientes constancias: a) Copias certificadas de la solicitud de inscripción para personas no asalariadas del Registro Federal de Contribuyentes de un negocio propiedad de L.Z.R., de fecha 3 de noviembre de 1973, así como del documento relativo al Registro Federal de Contribuyentes que también se encuentra a nombre de tal persona y los datos de identificación actualizados como contribuyente, documentos que expidió la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (fojas 31 a 35).-b) D. referente al faltante de la ruta número dos y de la cual supuestamente se encontraba a cargo acusado, en donde por diversas partidas de dinero hacen un total de N$590.00, firmado por el propio J.O.R.Z. (fojas 35 y 36).-c) Copia al carbón con firma autógrafa de la investigación de cobranza realizada por A.V.S., como inspector de cobros de «Casa Silva» y/o L.Z.R., en el que se especifican las diferentes colonias o fraccionamientos de la ruta No. 2 a su cargo y en donde resultó un faltante de N$9,782.00 y otra copia al carbón con firmas autógrafas del inculpado y que se refiere al faltante de la ruta No. 2 (fojas 37).-d) Declaración de A.V.S., inspector de cobranza de «Casa Silvia», quien manifestó ante el agente del Ministerio Público, que se le encargó que investigara la ruta que cubría J.O.R.Z., la cual del 14 al 24 de noviembre arrojaba un total de N$9,782.00 (nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos) (fojas 44).-e) Declaraciones ministeriales de R.G.T., E.H. de G., R.C.L. y V.M.B.O., quienes fueron coincidentes en señalar que desde hacía tiempo que habían pagado al inculpado sus adeudos; que se dieron cuenta que los mismos no habían sido anotados en la libreta de abonos, además que en ella aprecia un saldo diferente al que tenían (fojas 45 vuelta y 46).-f) Informe contable, rendido por los contadores públicos V.A.P. de fecha tres de enero de mil novecientos noventa y cinco, en el que se concluye que el monto de lo cobrado y no de lo entregado por el inculpado a la empresa ascendía a la suma de N$9,782.00, nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos (foja 48).-Ahora bien, examinadas las constancias de referencia, se desprende que el inculpado, aquí quejoso dispuso para sí de una cosa mueble (dinero), ajena de la cual se le transfirió la tenencia y no el dominio, como es el hecho de haber dispuesto del dinero que obtenía con el pago de los abonos que le hacían los clientes de «Casa Silvia», anotando en la tarjeta de los deudores la cantidad que se le entregaba mas no así en la de la persona moral en cita, ocasionando con ello un perjuicio en el patrimonio de L.Z.R., persona a la cual prestaba sus servicios como cobrador.-Expuesto lo anterior, cabe concluir que el mandamiento de captura librado en contra del quejoso no resulta violatorio de garantías en su perjuicio, habida cuenta de que en éste se cumplen los requisitos que para el caso establece el artículo 16 constitucional, además de que está debidamente fundado y motivado, como debe serlo todo acto de molestia.-Luego entonces, si la orden de aprehensión combatida no viola las garantías constitucionales del quejoso, procede negarse el amparo y protección de la Justicia Federal solicitada.’.-SEGUNDO.-El recurrente expresa como agravios los siguientes: ‘Causa agravio al suscrito la resolución dictada por este H. juzgado, en la que se me niega el amparo y protección de la Justicia de la Unión, ya que esta autoridad es un órgano de control de las garantías constitucionales y para ese fin fue creado y al no concederse la protección constitucional solicitada pasa por alto ese control constitucional, por lo siguiente: El J. Primero del Ramo Penal, gira en mi contra una orden de aprehensión, la cual considero que no se encuentran reunidos los requisitos del tipo penal del delito de abuso de confianza o fraude, ni la presunta responsabilidad penal del suscrito en la comisión de cualquiera de estos dos delitos; dejándome en completo estado de indefensión debido a que la orden de captura girada en mi contra, no especifica claramente cuáles son los elementos del tipo penal de los ilícitos en cuestión, ni especifica cuáles son los razonamientos lógicos en que se encuentra su fundamento, careciendo también de esto el apartado que debe contener la presunta responsabilidad penal; ahora bien el J. responsable no especifica claramente bajo qué delito debo defenderme ya que en el considerando, me tiene como presunto responsable del delito de fraude y en el resultando me tiene como responsable del delito de abuso de confianza; como ya dije dejándome en completo estado de indefensión al ignorar el delito por el que me voy a defender; es por lo que considero se debe conceder en mi favor el amparo y protección de la Justicia de la Unión, para el efecto de que se deje insubsistente la orden de captura girada en mi contra, cabe señalar que en una ocasión el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito confirmó una resolución donde se me concedía el amparo y protección de la Justicia de la Unión.’.-TERCERO.-Son infundados los agravios.-En efecto, el acto reclamado por el quejoso J.O.R.Z., consiste en la orden de aprehensión pronunciada en su contra por el J. Primero del Ramo Penal de esta ciudad capital, el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco, por su presunta responsabilidad en el delito de abuso de confianza que se prevé y sanciona en los artículos 385 y 386 del Código Penal de este Estado.-El J. Primero de Distrito en este Estado, resolvió negar el amparo y protección constitucional solicitados por J.O.R.Z., por estimar, que la orden de aprehensión reclamada reúne los requisitos que para su pronunciamiento establece el artículo 16 constitucional.-El quejoso recurrente J.O.R.Z., en sus agravios alega, en esencia, que contrariamente a lo considerado por el J. de Distrito, la orden de aprehensión reclamada viola en su perjuicio sus garantías individuales; toda vez que, la autoridad responsable, en el acto reclamado, indebidamente alude a dos ilícitos por los cuales se ordena su captura, esto es, los delitos de fraude y abuso de confianza, lo que ocasiona que al inculpado se le deje en completo estado de indefensión, en razón de desconocer con exactitud el ilícito que se le atribuye en el procedimiento penal de que se trata, sin que en el presente caso, además, se especificaran en forma clara los elementos del tipo penal del ilícito que se reprocha al inculpado, así como las pruebas con las que se acreditan tales elementos del tipo penal y la presunta responsabilidad del quejoso en la comisión del delito de que se trata, omitiendo hacer algún razonamiento lógico-jurídico que concluyera con la demostración de las cuestiones antes precisadas.-Ahora bien, son infundados los agravios, porque si bien es verdad, como lo hace valer el quejoso recurrente, que en la parte final del considerando segundo de la orden de aprehensión reclamada, concluye la autoridad responsable en que procede librar la relativa orden de captura en contra del impetrante del amparo por delito de fraude, y en cambio, en el resolutivo segundo del propio acto reclamado determinan que: ‘se dicta orden de aprehensión en contra de J.O.R.Z. por el delito de abuso de confianza cometido en agravio de L.Z.R.’, sin embargo, también resulta ser verídico, como se puede ver del texto íntegro de la orden de aprehensión reclamada, visible de la foja 55 vuelta a la 59 del expediente del juicio de amparo número 572/95, la autoridad responsable al analizar los elementos del tipo penal del delito imputado al quejoso, así como de su presunta responsabilidad en la comisión del ilícito de que se trata, exclusivamente argumenta en torno al delito de abuso de confianza, que se prevé y sanciona en los artículos 385 y 386 del Código Penal del Estado, por el que se decretó únicamente la orden de aprehensión reclamada por el impetrante del amparo; en la inteligencia, que al determinar la autoridad responsable finalmente, en la parte considerativa, que: ‘procede dictar orden de aprehensión en contra de J.O.R.Z. por el delito de fraude, tipificado por el artículo 385 del Código Penal vigente en el Estado’, se debe tomar en cuenta el resto de la parte considerativa y los puntos resolutivos del acto reclamado, para concluir que la autoridad responsable se refería al ilícito de abuso de confianza, ya que el precepto legal antes aludido, a que se hace referencia, precisamente es el que contempla el ilícito de abuso de confianza que se le imputa al inculpado, esto es, el que establece que comete el delito de abuso de confianza, quien con perjuicio de alguien dispone para sí o para otro de cualquier cosa mueble ajena, de la que se le ha transferido la tenencia y no el dominio.-En otro orden de ideas, son igualmente infundados los agravios, pues como correctamente se determina en la sentencia recurrida, en los autos quedó debidamente acreditado tanto los elementos del tipo penal del ilícito de abuso de confianza, como la probable responsabilidad del quejoso en la comisión de dicho delito; habida cuenta que conforme al precepto legal transcrito en la parte final del párrafo anterior, comete dicho ilícito, el que disponga para sí o para otro de cualquier cosa mueble, ajena, de la cual se le transfirió la tenencia y no el dominio, lo que sucede en la especie, con el hecho de haber dispuesto el quejoso del dinero que obtenía como pago de los abonos realizados por los clientes de la ‘Casa Silvia’, a quienes en su tarjeta de deudores anotaba la correspondiente cantidad que abonaban, mas no así respecto a la tarjeta correspondiente de la acreedora en cita, y por ello, que haya ocasionado perjuicios económicos en el patrimonio de L.Z.R., quien contrató los servicios precisamente de J.O.R.Z. como cobrador de dicho negocio de su propiedad, lo cual se logra con los elementos de convicción siguientes: a) Denuncia presentada por J.L.Z.M., en su carácter de apoderado general para pleitos y cobranzas y actos de administración y dominio de L.Z.R., propietario del negocio denominado ‘Casa Silva’, ante el agente del Ministerio Público del Fuero Común, Mesa Tres, de S.L.P., S.L.P., quien en lo que interesa, manifestó lo siguiente: ‘El indiciado J.O.R.Z., era trabajador con el puesto de cobrador del negocio de mi mandante L.Z.R., y ante la sospecha de que se venía conduciendo con deshonestidad en la cobranza del negocio de mi poderdante, puesto que, en el documento que suscribió con fecha 26 de septiembre de 1994, que adjunto acompaño como anexo número cuatro, reconoció tener un faltante en su ruta de cobro por la cantidad de N$590.00, corroborado por el inspector de cobranza A.V.S., motivo por el cual el día 14 de noviembre del presente año se inició una investigación en la cobranza de su ruta, dejando de presentarse a trabajar desde el día 16 de noviembre del año en curso.-El indicado J.O.R.Z., tenía asignada como zona o ruta de cobranza la número dos, que abarca las siguientes colonias o fraccionamientos: Valle de Jacarandas, M.J.O., Infonavit, M., Industrial Aviación, El Saucito, R., Fovissste, Jacarandas, Las Julias, Las Piedras, San Ángel, Valle del Tecnológico, R. de la Cruz, El Sauzalito, M. y División del Norte, y sospechando que se venía conduciendo con deshonestidad en la cobranza del negocio de mi poderdante, nos percatamos que estaba empleando maniobras artificiosas para lucrar en perjuicio del patrimonio de mi mandante, por lo cual se comisionó al Sr. A.V.S. en su calidad de inspector de cobro del negocio «Casa Silvia», propiedad de L.Z.R., para que levantara a J.O.R.Z. una investigación de cobranza, que adjunto acompaño como anexo número cinco, en el que dio como resultado un faltante de N$49,782.00, en la investigación que abarcó del día 14 de noviembre al día 24 de noviembre de 1994, maniobras engañosas que consistían en que al presentarse a cobrar el artículo vendido a crédito por el negocio de mi poderdante, en la libreta del cliente anotaba el pago efectivo realizado por éste, y en la libreta de pago que lleva el negocio, anotaba una cantidad inferior a la pagada por el cliente, o bien no anotaba ninguna cantidad a pesar de que ésta fuera pagada.-Para llegarse a conocer las maniobras del cobrador J.O.R.Z., el inspector de cobro A.V.S. levantó una relación en la que se anota el número de cuenta, el nombre del cliente, la dirección y colonia en la que vive el cliente, el artículo vendido a crédito, el valor del artículo, el saldo que aparece en la oficina del negocio, el saldo en la libreta del cliente, y la diferencia entre el saldo de la oficina del negocio y el saldo en la libreta del cliente, dando como resultado que mediante las maniobras ilícitas llevadas a cabo por el cobrador J.O.R.Z., obtuvo un lucro indebido por la cantidad de N$9,782.00 en perjuicio del patrimonio de mi poderdante, en el lapso comprendido del día 14 de noviembre al día 24 de noviembre de 1994, como se demuestra con la investigación de cobranza a que hago referencia en el punto que antecede.-Con anterioridad el cobrador J.O.R.Z. alcanzó un lucro indebido en perjuicio del negocio de mi mandante por la cantidad de N$356.00 como lo reconoce en el documento que suscribió en el mes de mayo de 1993, que adjunto acompaño como anexo número seis.’ (fojas de la 25 a la 27 del expediente de amparo número 572/95).-b) Copia de la solicitud de inscripción para personas no asalariadas del Registro Federal de Contribuyentes ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a nombre de L.Z.R., fechada el tres de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, en la cual se establece como actividad preponderante la de compra-venta de artículos para el hogar; así como la copia del cambio de domicilio fiscal y la ficha de datos de identificación actualizados a nombre de L.Z.R., ante la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público (fojas de la 31 a la 34 del expediente de amparo número 572/95).-c) Copia de la investigación de cobranza realizada por A.V.S., inspector de cobro en la empresa ‘Casa Silvia’ y/o L.Z.R., respecto del cobrador J.O.R.Z., encargado de la ruta número dos, levantada el veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en la cual se establece que del periodo comprendido del catorce al veinticuatro de noviembre del año en comento, existe el faltante de nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos, en razón de que el cobrador en ese lapso de tiempo no reportó en su integridad los pagos abonados por los deudores a favor de la empresa en cita y/o L.Z.R. (fojas de la 37 a la 42 del expediente de amparo número 572/95).-d) Copia certificada del escrito firmado por E.O.S. y J.O.R.Z., en el cual este último reconoce el adeudo contraído con ‘Casa Silvia’, debido al faltante existente en la ruta número dos, en el periodo del mes de mayo de mil novecientos noventa y tres, a excepción del día trece, el cual asciende a trescientos cincuenta y seis pesos (fojas 43 del juicio de amparo, expediente número 572/95).-e) Declaración de A.V.S. ante el agente del Ministerio Público del Fuero Común, Mesa Tres, de esta capital de S.L.P., quien expresó, en esencia, que es inspector de cobranza de la empresa ‘Casa Silvia’, propiedad de L.Z.R., por lo que con esa función realizó una investigación respecto de la ruta del cobrador J.O.R.Z., comprendido el periodo del catorce al veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en la cual se detectó un faltante de nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos (foja 44 vuelta del expediente del juicio de amparo número 572/95).-f) Declaración de R.G.T., E.H. de G., R.C.L. y V.M.B.O., quienes coinciden en manifestar, en esencia, que son clientes de la empresa denominada ‘Casa Silvia’, con quienes habían adquirido ciertos artículos para el hogar mediante pagos en abonos, los cuales eran cobrados por su empleado J.O.R.Z., quien en la tarjeta de abonos relativa a la empresa en comento, omitió anotar el pago o los pagos correspondientes que se hacían como abonos, sin que en la actualidad deban alguna cantidad a la propia empresa ‘Casa Silvia’ (fojas de la 45 a la 46 del juicio de amparo, expediente número 572/95).-g) Copia certificada del informe suscrito y ratificado por el contador público V.M.A.P., fechado el tres de enero de mil novecientos noventa y cinco, quien determina que, el monto de lo cobrado a la empresa (Casa Silvia) asciende a la cantidad de nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos M.N. (foja 48 del juicio de amparo, expediente número 572/95).-Elementos de prueba los anteriores, que fueron debidamente apreciados por el J. del proceso, con los cuales, contrariamente a lo sostenido por el quejoso recurrente en sus agravios, se encuentran plenamente demostrados todos y cada uno de los elementos del tipo penal del delito de abuso de confianza cometido en perjuicio de L.Z.R., propietario de la empresa denominada ‘Casa Silvia’, en términos del artículo 179 del Código de Procedimientos Penales del Estado, pues de acuerdo a dichos elementos de convicción se desprende, como quedó anteriormente precisado, que del periodo comprendido del catorce al veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el quejoso J.O.R.Z., aquí recurrente, en su carácter de cobrador de la empresa ‘Casa Silvia’ y/o L.Z.R., dispuso sin autorización alguna, del dinero que obtenía precisamente como pago o pagos de los abonos realizados por los clientes de dicha empresa y/o persona, anotando en la tarjeta de los deudores la cantidad de dinero que se le entregaba, mas no así respecto a la tarjeta de control de los acreedores, ascendiendo tal cantidad a nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos, esto es, dispuso para sí de una cosa mueble (dinero), ajena, de la cual se le transfirió la tenencia y no el dominio, los cuales como se establece en la sentencia recurrida, constituyen ser los elementos del tipo penal del ilícito de que se trata, conforme a lo establecido por el artículo 385 del Código Penal del Estado de S.L.P..-De igual forma, con los mismos elementos de prueba señalados con anterioridad, quedó acreditada la presunta responsabilidad del quejoso recurrente en la comisión del delito que se le imputa, pues siendo el inculpado cobrador de la parte ofendida, cobró ciertas cantidades de dinero a los clientes de la misma manera de abonos, sobre los cuales sin autorización alguna, del periodo del catorce al veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, dispuso la suma de nueve mil setecientos ochenta y dos nuevos pesos en perjuicio de L.Z.R., propietario de ‘Casa Silvia’; y de ahí que, contrariamente a lo impugnado en los agravios, la orden de aprehensión reclamada reúna los requisitos que para su pronunciamiento establece el artículo 16 constitucional.-Por consecuencia, y sin que exista deficiencia que suplir en beneficio de J.O.R.Z., procede confirmar la sentencia recurrida."

TERCERO.-Por su parte el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito al resolver el amparo directo número 422/95, en el que el quejoso fue J.A.A.A. estableció el siguiente criterio:

"PRIMERO.-Este Tribunal Colegiado, es competente para conocer del presente asunto, conforme a los artículos 107, fracción V, inciso a), de la Constitución General de la República, 158 de la Ley de Amparo y 37 fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que se trata de una resolución que pone fin a un juicio en materia penal dictada por una autoridad jurisdiccional residente en este circuito judicial.-SEGUNDO.-La demanda de amparo fue presentada oportunamente, ya que en ella se reclama un acto de autoridad que importa ataques a la libertad personal del agraviado y, por ende, se encuentra en la segunda hipótesis de excepción del término a que alude el artículo 21 de la Ley de Amparo, de conformidad con lo previsto en el diverso numeral 22 de ese mismo ordenamiento legal.-TERCERO.-La existencia del acto reclamado, se acreditó con el informe justificado y el original de los autos remitidos.-CUARTO.-La autoridad responsable fundó el acto reclamado en las siguientes consideraciones: ‘II. Los agravios expresados por el acusado J.A.A.A., resultan infundados y por ende improcedentes por lo siguiente: Del contenido de los agravios se desprende que el acusado acepta expresamente haber cometido el tipo penal de abuso de confianza, previsto por el artículo 390 del Código Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, en agravio de Seguros La Comercial, Sociedad Anónima, representada por su apoderada legal licenciada M.d.C.M.T., sin embargo, se queja que la sanción corporal que le fue impuesta por el a quo de dos años de prisión, a su criterio es excesiva, siendo lo anterior inexacto, pues para su imposición el a quo tomó en consideración que el monto del perjuicio causado a la empresa ofendida ascendió a la suma de dieciséis mil seiscientos treinta y seis nuevos pesos con sesenta y cinco centavos, cantidad que no rebasaba las dos mil veces el salario mínimo general vigente a la fecha en que acontecieron los hechos, por lo que la penalidad aplicable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 390 segundo párrafo, la pena corporal aplicable sería de uno a seis años de prisión; asimismo se consideró para efecto de la imposición de la pena lo dispuesto por los artículos 48 y 49 del Código Penal anterior al vigente, valorándose las condiciones particulares del acusado, naturaleza de los hechos y la acción, perjuicio causado a la ofendida, lo que consta en autos y que aquí se dan por reproducidos, en obvio de espacio y tiempo, y si bien el a quo no califica el grado de peligrosidad del acusado, esta Segunda S. en reparación de dicha omisión la califica como mínima tendiente a la media, de donde resulta congruente, justa y equitativa la sanción corporal de dos años de prisión, impuesta al acusado, resultando irrelevante el argumento de que va a restituir el daño patrimonial causado a la ofendida, porque la reparación del daño también es una pena pública y a ello fue condenado.-En cuanto a la multa que le fue impuesta al sentenciado de cien días de salario, a favor del Fondo para la Administración de Justicia del Poder Judicial del Estado, lo anterior no le causa ningún agravio al acusado por encontrarse fundada en el artículo 390, segundo párrafo del Código Penal anterior al vigente, no resultando aplicable la legislación en vigor, en razón de que los hechos ocurrieron antes de que entrara en vigor y además porque las sanciones para el ilícito como al que se refiere la presente causa son más severas. Por otra parte, el acusado solicita la suplencia en la expresión de agravios, esta Segunda S. no encuentra agravios que suplir, por estar en el sumario legalmente acreditada la existencia del tipo penal de abuso de confianza, y la responsabilidad penal en su comisión de J.A.A.A., procediendo a confirmarse la sentencia combatida de fecha ocho de noviembre del año próximo pasado.’.-QUINTO.-La parte quejosa aduce como conceptos de violación los siguientes: ‘Primero. La autoridad responsable viola en perjuicio del suscrito las garantías constitucionales contenidas en los artículos 14 y 16 constitucionales, toda vez que se me impone una pena sin que se hayan observado las reglas esenciales del procedimiento, los principios valorativos de las pruebas y además no funda ni motiva la resolución que se combate.-Segundo. Como resultado de lo anterior y en el supuesto y no concedido caso que se hubiesen acreditado los elementos del tipo de abuso de confianza, la responsable no debió confirmar la pena aplicable de dos años de prisión y al pago de la multa equivalente a cien días de salario y al pago de la reparación del daño por la cantidad de dieciséis mil seiscientos treinta y seis nuevos pesos con sesenta y cinco centavos en favor de la empresa ofendida Seguros La Comercial, Sociedad Anónima, en virtud de que se excede en demasía, en cuanto al pago de la multa, sin considerar que actualmente me encuentro sin trabajo, además que no tengo antecedentes penales, que terminé mis estudios de la carrera comercial y en general la responsable no tomó en cuenta los artículos 48 y 49 del Código Penal abrogado, ni determinó el grado de peligrosidad del suscrito y no razonó el arbitrio que la ley otorga en la aplicación de las penas y en el presente caso no lo hizo, violando en mi perjuicio las garantías individuales consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales, ya que no hace un balance aplicable de la métrica penal para tener como resultado del balance la medida matemática de la pena imponible y violando en mi agravio los artículos 48 y 49 del Código Penal abrogado, por no tomar en cuenta todas y cada una de las seis fracciones que deben ser tomadas en cuenta en la aplicación de las sanciones, conculcando mis garantías individuales.’.-SEXTO.-Como se observa de la transcripción realizada en el considerando que antecede, el quejoso se limita a combatir la sentencia que constituye el acto reclamado en la parte relativa a la individualización de la pena; aspecto que no será materia de estudio en el caso, dado que este Tribunal Colegiado advierte motivo para suplir la deficiencia de la queja en los términos ordenados por el artículo 107, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto por el artículo 76 bis, fracción II de la Ley de Amparo, en lo que atañe a la falta de comprobación de los elementos del tipo penal de abuso de confianza, previsto por el artículo 390, del Código Penal para el Estado de A., por el que se siguió proceso y se sentenció a J.A.A. Acosta.-En efecto, consta en autos que la empresa Seguros La Comercial, Sociedad Anónima, a través de su apoderada M.d.C.M.T., formuló querella en contra del aquí quejoso, por el delito de abuso de confianza (fojas 3 a 6 de la causa).-En la exposición de los hechos en que se apoyó la querella, se estableció esencialmente que J.A.A.A., prestaba servicios a la empresa referida, como agente de ventas a comisión. Que a raíz de una auditoría practicada (folios 13 a 15), se determinó de manera provisional, una responsabilidad por N$16,636.65 (dieciséis mil seiscientos treinta y seis nuevos pesos, sesenta y cinco centavos), a cargo de aquél; cantidad de la que dispuso para sí y que se comprometió a liquidar a la citada persona moral.-Se ratificaron ministerialmente, tanto la querella como el acta de auditoría, y se recibió la declaración del presunto responsable (foja 18), en la que éste aceptó haber tomado la cantidad antes mencionada, derivada de pagos de primas de seguros de algunos clientes, que no entregó a la compañía.-En su oportunidad, el agente del Ministerio Público a quien correspondió el conocimiento del asunto, ejercitó acción penal en contra de J.A.A.A., por el delito de abuso de confianza, cometido en agravio de la empresa Seguros La Comercial, Sociedad Anónima (folio 18 bis).-El J. Sexto Penal en el Estado de A., a quien tocó instaurar la causa, giró la orden de aprehensión respectiva (fojas 19 y 20), por el ilícito motivo de la consignación, y después de recibir la declaración preparatoria del inculpado (fojas 23 vuelta y 34), dictó el auto de formal prisión (folios 24 vuelta a 25 vuelta), en contra del promovente del amparo, al considerarlo presunto responsable por el delito de abuso de confianza, cometido en agravio de Seguros La Comercial, Sociedad Anónima.-Seguida la secuela procesal, el J. de la instrucción, emitió la sentencia de fecha ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en la que condenó a J.A.A.A. a dos años de prisión; a reparar el daño, y al pago de una multa por el equivalente a cien días de salario (fojas 44 a 46), por considerar que estaban plenamente acreditados los elementos del tipo del delito de abuso de confianza así como la responsabilidad de aquél en su comisión.-Inconforme con dicho fallo, el sentenciado interpuso el recurso de apelación en el que únicamente combatió lo relativo a las sanciones (folios 49 y 50), pero nada planteó respecto a la comprobación de los elementos del tipo o en cuanto a su responsabilidad en la comisión del ilícito, pero solicitó la suplencia en la expresión de los agravios.-La Segunda S. del H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de A., dictó la sentencia que ahora constituye el acto reclamado (folios 4 y 5 del toca), en la que declaró infundados los agravios; precisó que no encontraba razón para suplirlos y confirmó el fallo de primera instancia.-Ahora bien, el artículo 390 del Código Penal aplicable, disponía: ‘Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de un año, y de diez a cien días multa, cuando el monto del abuso no exceda de doscientas veces al salario mínimo general vigente en la región. Si excede de esa cantidad pero no de dos mil, la prisión será de uno a seis años y de cien hasta ciento cincuenta días de multa. Si el monto es mayor de dos mil veces el salario, la prisión será de seis a doce años y de ciento cincuenta a doscientos días de multa.’.-Al tenor del precepto transcrito, son tres los elementos que constituyen la figura delictiva de abuso de confianza: a) La entrega de la cosa, en virtud de la confianza o de un contrato que no transfiere el dominio; b) Que la confianza haya sido alcanzada con fines distintos del de disponer de lo ajeno; y, c) Que el acusado disponga de la cosa, para otros objetos distintos de los indicados, sabiendo que no le pertenecían.-En el caso, quedó fuera de duda que J.A.A.A. se desempeñaba como agente de ventas a comisión, para la empresa Seguros La Comercial, Sociedad Anónima. En razón del trabajo desempeñado, cobraba a los clientes primas de seguros extendiéndoles el recibo correspondiente, con la obligación de entregar inmediatamente a la compañía aseguradora, las cantidades recibidas.-En esas condiciones, la posesión del dinero que tenía J.A.A.A., era precaria; es decir, no tenía ningún poder sobre los valores que se le entregaban, dado que esto se debía a la naturaleza de los servicios prestados, en razón de que era empleado de la negociación pasivo del delito.-Luego, de la propia narración de los hechos de la querella se desprende que no pueden satisfacerse los elementos del tipo de abuso de confianza, pues como se vio, el acceso a los valores fue debido al trabajo desempeñado por el ahora quejoso, lo que en todo caso, sólo se traduciría en la tenencia precaria del dinero, cuestión esta que impide la configuración del ilícito mencionado, al no satisfacerse el primero de los elementos que configuran el delito en mención; esto es, el numerario no se le entregó a J.A.A.A. en virtud de la confianza o de un contrato que no transfiere el dominio, pues nunca se le transmitió la tenencia del dinero, sino que recibió éste en razón de las labores desempeñadas para la compañía de seguros.-Apoya la estimación precedente, la última tesis relacionada con la número 3, publicada en las páginas 4 y 5, Segunda Parte, S. y Tesis Comunes, del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA, PRESUPUESTO TÉCNICO DEL.-El presupuesto técnico del abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa.’.-En esas condiciones, el hecho de que el promovente del amparo hubiera admitido que indebidamente se apoderó de la cantidad de N$16,636.65 (dieciséis mil seiscientos treinta y seis nuevos pesos, sesenta y cinco centavos), a la que tuvo acceso en razón de su empleo, no obstante que era su obligación entregarlo de inmediato a la persona moral para la que trabajaba, con lo cual ocasionó perjuicios a ésta, aunque tal conducta pudiera considerarse reprochable penalmente, lo sería pero por otro delito diverso al de abuso de confianza por el que se siguió proceso y sentenció al inconforme.-Al no haberlo estimado así, no obstante que J.A.A.A. solicitó la suplencia de los agravios expresados en la apelación, lo que procedía de conformidad con lo dispuesto por el artículo 340, segundo párrafo del Código de Procedimientos Penales para el Estado de A., numeral que establece que el tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los agravios, cuando el recurrente sea el procesado, la S. responsable infringió en perjuicio del quejoso las garantías que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales, por lo cual, procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado."

Este mismo órgano colegiado al dictar resolución en el amparo directo 70/96, del quejoso A.M.R., sostuvo en lo que interesa lo que enseguida se reproduce:

"PRIMERO.-Este tribunal es competente para conocer del presente juicio, conforme a los artículos 107, fracción V, inciso a) de la Constitución General de la República, 158 de la Ley de Amparo, 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que se trata de una sentencia definitiva dictada en segunda instancia en un juicio en materia penal por una autoridad jurisdiccional residente en este circuito judicial, contra la que no procede ulterior recurso.-SEGUNDO.-La existencia del acto reclamado quedó acreditada con el informe justificado que rindió la autoridad responsable al que acompañó los autos respectivos.-TERCERO.-La resolución reclamada se apoyó en las siguientes consideraciones: ‘I. Los agravios expresados por el acusado se concretan a señalar que no quedaron acreditados los elementos del tipo de abuso de confianza, se violaron los principios de valoración de la prueba y el artículo 394 del Código Penal de anterior vigencia porque no se demostró que la querellante fuera efectivamente la ofendida, propietaria de la negociación B.d.H., y que las conclusiones del Ministerio Público mencionan que el delito se cometió en agravio de esta empresa, representada por B.A.B.L., que también le agravia al aplicársele una pena de tres años seis meses de prisión, multa de cien días y reparación del daño, violando lo establecido en los artículos 48 y 49 del anterior Código Penal, pues debió individualizarse la pena según la peligrosidad, citando una tesis alusiva.-II. Son infundados e inoperantes los agravios expresados por el recurrente.-En efecto, el cuerpo del delito de abuso de confianza tipificado por el artículo 390 del Código Penal anterior se demostró con las constancias siguientes: Declaración de B.A.B. de L., quien dijo ser representante de B.d.H., expresando que en dicha empresa se ocuparon los servicios de A.M.R., como cobrador y que al principio de su trabajo se desempeñó muy bien, esto es, durante año y medio, pero en el mes de febrero de mil novecientos noventa y tres, comenzó a bajar su cobranza que realizaba en la zona centro, correspondiente a los barrios de La Salud, El Encino, El Llanito, etc., por lo que se le cambió de zona, así como de trabajo a localizador de clientes que habían cambiado de domicilio. Que las personas a las que se encargó la cobranza de la zona centro le informaron que diversas personas mostraban sus tarjetas con saldos ya liquidados, por lo que J.V.L., gerente de ventas fue encargado de ver esta anomalía, con motivo de lo cual se levantaron dos actas administrativas y una auditoría contable que arrojaron la primera acta tres mil nuevos pesos y la segunda con auditoría once mil dieciocho, habiendo aceptado A.M.R. que dispuso de ese dinero que cobraba a los clientes, para pagar un desfalco con otra empresa. La declarante anexó copias certificadas del Registro Federal de Contribuyentes en que aparece B.A.L.B., como dedicada a la compraventa, comisión, importación, exportación y artículos para el hogar, otro documento también de la Secretaría de Hacienda relativo a cambios de domicilio fiscal de dicha persona, licencia del Ayuntamiento para el mismo giro, formato del Seguro Social de modificación de salario de M.R.A., como cobrador y como patrón B.A.L.B., copia certificada de testimonio de escritura en que B.A.L.B., otorga poder a B.A.B. de L., para pleitos y cobranzas, actos de administración, presentar y formular denuncias y querellas penales.-Obra también la declaración de J.V.L., en el sentido de que A.M.R., trabajó como cobrador de B.d.H., de la que el declarante es gerente de ventas, y que tres semanas antes de su atento rendido el ocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres, sus patrones B.A.B. de L. y su esposo le comunicaron que A.M. tenía un desfalco, por lo que se entrevistó con él, lo que aceptó solicitándole que intercediera ante sus patrones, ya que había tomado algunas cantidades de dinero de los pagos efectuados por los clientes y que se levantaron dos actas administrativas en las que estuvo presente el declarante, habiendo admitido A.M., un faltante de once millones y fracción, y que además se efectuó una auditoría.-J.L.H., dijo laborar para B.d.H. con motivo de lo cual conoció a A.M.R., cobrador a quien le resultó un faltante de aproximadamente once millones, y esto lo supo porque la señora B.A.B., observó que ya no se cobraba en algunas zonas de ventas a crédito en que se utilizaban tarjetas, por lo que ella se dedicó a investigar y se percató de que los clientes ya habían liquidado al cobrador A.M.R., levantándose dos actas administrativas en las que firmó tanto el citado testigo como A.M.R., aceptando su responsabilidad.-Laura M.G.A., declaró en términos semejantes al anterior, habiendo señalado que ella es secretaria, y que la investigación se hizo al advertir que varias personas a las que A.M.R., les había cobrado ya habían cubierto su deuda, pero él no entregó el dinero a la empresa.-Se anexaron también dos actas que suscriben, por la empresa, B.A.B. de L. y F.L.M., el gerente de ventas, J.V.L., el acusado como cobrador A.M.R., y como testigos J.L.H. y L.G.A., en las que se refiere, en lo esencial lo mismo que ante el Ministerio Público declararon las personas mencionadas.-En su declaración preparatoria rendida el cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, ante el J. de la causa y con asistencia de su defensor, A.M.R. manifestó en lo conducente, que acepta que del desfalco ya había tenido un trato con B.A.B. de L., para pagar esa cantidad (no señala cuál), a reserva de checar la zona y que debían hacer cuentas porque no estaba comprobado lo especificado en las actas administrativas. En el interrogatorio que en dicha diligencia efectuó el Ministerio Público admitió que trabajó dos años en la empresa de referencia, y que de la cobranza disponía de dinero para las necesidades de su casa, lo que hizo durante tres meses aproximadamente, cada dos o tres días, en ocasiones diez, veinte, o treinta nuevos pesos, y que reconoce el contenido y firma de las dos actas levantadas en la empresa.-Los elementos probatorios que mencionamos se desahogaron con los requisitos previstos en los artículos 297, 298, 299, 301, 304, 305, 306 del código procesal penal, son coincidentes entre sí y aun cuando en el curso del proceso se desahogaron otras probanzas, no desvirtúan las anteriores. Con dicha constancia se demuestra en forma plena que al activo se le había transferido la tenencia pero no el dominio del numerario, el que recibía de los clientes, para a su vez entregarlo a la negociación para la cual trabaja y que dispuso de él al darle un destino distinto, como él mismo admite, para las necesidades de su casa, con perjuicio de los intereses patrimoniales de dicha negociación. Si bien, el Código Penal de anterior vigencia, que es el aplicable porque es el que estaba en vigor al ocurrir los hechos, no establecía la necesidad de acreditar los elementos del tipo, es evidente que los mismos sí aparecen demostrados, toda vez que el bien jurídico caso protegido por el tipo de abuso de confianza es el patrimonio, que fue dañado al menoscabarse el de la negociación para la que trabajaba el acusado, el sujeto pasivo es B.A.L.B., que de acuerdo con la documental a que nos referimos es la propietaria de dicha empresa, el activo es el acusado A.M.R., el objeto material el numerario de que dispuso el acusado.-Por lo que se refiere al segundo agravio, cabe puntualizar que en efecto la empresa B.d.H., tiene el carácter de agraviada como el Ministerio Público señaló en sus conclusiones, sin embargo, siendo esta empresa propiedad de B.A.L.B., como se demostró con los documentos de la Secretaría de Hacienda, del Ayuntamiento y del Seguro Social a que nos referimos, que es quien finalmente vio menoscabado su patrimonio, no se agravia al acusado en la sentencia de primer grado, al considerarse el delito como cometido en perjuicio de esta persona física.-En relación a la querella formulada por B.A.B. de L., al declarar ante el Ministerio Público, precisando los hechos, señalando al entonces presunto autor, tampoco se contraviene lo dispuesto en el artículo 394 del Código Penal de anterior vigencia, que establece como requisito de procedibilidad en el ilícito que nos ocupa, la querella del pasivo, pues demostrado que la empresa B.d.H., es propiedad de B.A.L.B., obra en autos el poder otorgado para el efecto mencionado a B.A.B.L., con lo que se satisfacen las exigencias de los artículos 128, 132, 133 y 134 del código procesal de anterior vigencia por lo que tampoco en este punto se agravia al recurrente.-III. La responsabilidad penal de A.M.R., en la comisión del ilícito de abuso de confianza, en agravio de B.A.L.B., propietaria de la empresa B.d.H., se encuentra acreditada con las mismas constancias valoradas en el considerando que antecede, pues con ellas se demuestra que el acusado de referencia dispuso de dinero del que se le había transmitido la tenencia pero no el dominio.-Si bien durante el trámite del proceso el acusado amplió su declaración introduciendo elementos que modifican su confesión inicial, ésta no queda desvirtuada, más aún teniendo en cuenta que coincide con los demás elementos de autos a que nos referimos, por otra parte, en dicha ampliación pretende explicar el mecanismo de la cobranza y entrega del numerario a la ofendida, sin que esta parte se encuentre corroborada por elementos de carácter objetivo que establezcan sin lugar a dudas que no ocurrió tal disposición. También se recibieron declaraciones de M.E.D.D., esposa del acusado, M. de J.P.R., cliente de la agraviada, así como una serie de tarjetas para cobro de la mercancía que vendía la empresa B.d.H., una lista en que se cotejan saldos entre las tarjetas del cobrador y del cliente, que tienen el carácter de documentos privados y validez en la medida en que encuentran apoyo o no en otras constancias de autos.-De estos elementos se desprende el mecanismo por el cual disponía del efectivo el acusado, es decir, como cobrador de la empresa B.d.H., tenía una serie de tarjetas, cada una de ellas, correspondiente a un cliente que había adquirido artículos a crédito, pasaba a su domicilio periódicamente a recibir un abono, y como el cliente tenía otra tarjeta semejante, en la del cliente anotaba correctamente los abonos recibidos mientras que en la que el acusado conservaba en su poder y le servía para reportar sus cobros a la empresa, anotaba una cantidad menor, disimulando así la disposición en que incurrió al conservar para sí parte del numerario que cobraba. En tales condiciones, ni la ampliación de declaración del acusado ni las declaraciones y documentos a que nos referimos destruyen en cuanto a su valor probatorio las valoradas en el considerando que antecede.-IV. El caso para su sanción encuadra en el segundo párrafo del artículo 390 del Código Penal de anterior vigencia, pues el monto de lo dispuesto no excede de dos mil veces el salario mínimo vigente al ocurrir los hechos. Dicho monto se desprende de lo declarado por B.A.B. de L., corroborado por la confesión del propio acusado, en cuanto admite haber suscrito las actas administrativas en las que se establece que lo dispuesto es de once mil dieciocho nuevos pesos, coincidente además con lo expresado por J.L.H. y L.M.G.A.. Debe tenerse presente que esta ratificación del contenido y firma de las actas la hizo el acusado en su declaración preparatoria, con asistencia de defensor y que en cambio las manifestaciones posteriores tratando de explicar que no es tal el monto de lo dispuesto no encuentran apoyo en el expediente. Ahora bien, de las circunstancias que para la aplicación de sanciones deben tenerse en cuenta conforme a los artículos 48 y 49 de la ley punitiva anterior, a que el J. de la causa se refiere en el considerando cuarto de su resolución, en efecto se concluye que la antisocialidad del acusado al ejecutar la conducta delictiva es equivalente a la media, pues por su edad, instrucción, estado civil, ocupación, tenía pleno conocimiento de que la actividad que realizaba era ilícita, tan es así que la ocultaba alterando los datos que anotaba en sus tarjetas, reiterando la conducta durante un lapso según él de tres meses, que el daño que causó fue de carácter patrimonial, para la empresa, pero traducido también en molestias y contratiempos para los clientes que no obstante haber pagado pudieron haber sido afectados al requerírseles nuevamente para ello, de lo que procede confirmar la pena de tres años seis meses de prisión y cien días multa equivalente a dos mil ochocientos cincuenta y siete nuevos pesos, que se impuso al acusado, pues no le agravia, sin que al respecto resulten fundados los agravios del recurrente pues la pena impuesta sí coincide con la peligrosidad que las circunstancias objetivas del hecho y personales del acusado en su realización evidencia.-V. Tampoco le agravia la condena a reparar el daño en favor de la ofendida por once mil dieciocho nuevos pesos, pues corresponde a lo admitido por el propio acusado como monto de lo dispuesto al ratificar las actas administrativas en que esta cantidad se precisa, y además encuentra fundamento en los artículos 27, 27 bis y 31 del Código Penal de anterior vigencia.’.-CUARTO.-La parte quejosa expresó los siguientes conceptos de violación: ‘Primero. La autoridad responsable viola en mi perjuicio las garantías de legalidad, seguridad y libertad consagradas en el artículo 14 de la Constitución Federal porque trata de privarme de mi libertad personal y de mis derechos sin que en el juicio que se me siguió se hayan cumplido las formalidades esenciales del procedimiento.-Segundo. La responsable viola en mi perjuicio las garantías de seguridad y legalidad contenidas en el artículo 16 de la Constitución Federal, en virtud de que me causan molestias en mi persona, sin que se funde ni motive la causa legal del procedimiento, toda vez que se violan en mi agravio las reglas de valoración de pruebas a que se refieren los artículos 296, 298, 306 y 307 del Código de Procedimientos Penales de anterior vigencia para el Estado de A., pero especialmente las del artículo 306 del mismo código que la obliga a establecer un enlace lógico y natural entre la verdad conocida y la que se busca, y dicha responsable no cumplió este precepto porque no parte de la verdad conocida en las constancias procedimentales para llegar válidamente, mediante ese enlace, a la verdad que se busca; una premisa falsa, siempre llevará a conclusiones falsas, no verdades ni valederas.-La responsable, establece en el considerando segundo de la sentencia definitiva: «... II. Son infundados e inoperantes los agravios expresados por el recurrente.-En efecto, el cuerpo del delito de abuso de confianza tipificado en el artículo 390 del Código Penal se demostró con las constancias siguientes: Declaración de B.A.B.L., quien dijo ser representante de B.d.H., expresando que en dicha empresa se ocuparon los servicios de A.M.R., como cobrador ... Obra también la declaración de J.V.L. en el sentido de que A.M.R., trabajó como cobrador de B.d.H., de la que el declarante es gerente de ventas ... J.L.H., dijo laborar para B.d.H. con motivo de lo cual conoció a A.M.R. ... L.M.G.A., declaró en términos semejantes ... Se anexaron también dos actas que suscriben, por la empresa, B.A.B. de L. y F.L.M., el gerente de ventas, J.V.L., el acusado como cobrador A.M.R., y como testigos J.L.H. y L.G.A., en las que se refiere, en lo esencial lo mismo que ante el Ministerio Público.-En su declaración preparatoria rendida el cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, ante el J. de la causa y con asistencia de su defensor, A.M.R. manifestó en lo conducente, que acepta que del desfalco ya había tenido un trato con B.A.B. de L., para pagar esa cantidad ... Los elementos probatorios que mencionamos se desahogaron con los requisitos previstos en los artículos 297, 298, 299, 301, 304, 305, 306 del código procesal penal, son coincidentes entre sí y aun cuando en el curso del proceso se desahogaron otras probanzas, no desvirtúan las anteriores ... Por lo que se refiere al segundo cabe puntualizar que en efecto la empresa B.d.H., tiene el carácter de agraviada como el Ministerio Público señaló en sus conclusiones, sin embargo, siendo esta empresa propiedad de B.A.L.B., como se demostró con los documentos de la Secretaría de Hacienda, del Ayuntamiento y del Seguro Social a que nos referimos, que es quien finalmente vio menoscabado su patrimonio, no se agravia al acusado en la sentencia de primer grado, al considerarse el delito como cometido en perjuicio de esta persona física.-En relación a la querella formulada por B.A.B. de L., al declarar ante el Ministerio Público, precisando los hechos, señalando al entonces presunto autor, tampoco se contraviene lo dispuesto en el artículo 394 del Código Penal de anterior vigencia, que establece como requisito de procedibilidad en el ilícito que nos ocupa, la querella del pasivo, pues demostrado que la empresa B.d.H., es propiedad de B.A.L.B., obra en autos el poder otorgado para el efecto mencionado a B.A.B. de L., con lo que se satisfacen las exigencias de los artículos 128, 132, 133 y 134 del código procesal de anterior vigencia por lo que tampoco en este punto se agravia al recurrente.».-La responsable violó en mi agravio las reglas de valoración de pruebas a que se refieren los artículos 298, 299, 300, 301 y 302 del Código de Procedimientos Penales vigente para el Estado.-La responsable viola, como ya se dijo, las reglas de valoración de pruebas pero especialmente las del artículo 306 del Código de Procedimientos Penales de anterior vigencia, que lo obligan a establecer un enlace lógico y natural entre la verdad conocida y la que se busca y dicha autoridad no cumple con este precepto porque no parte de la verdad conocida en las constancias procedimentales para llegar válidamente, mediante ese enlace, a la verdad que se busca; una premisa falsa, siempre llevará a conclusiones falsas, no verdaderas ni valederas.-Efectivamente, de las constancias que obran en autos se desprende que no quedan acreditados los elementos del tipo de delito de abuso de confianza, ya que de los elementos de prueba que menciona la responsable en su considerando segundo, éstos no son suficientes para determinar que quedan acreditados los elementos del tipo penal que nos ocupa.-La responsable, viola en mi agravio lo dispuesto por el artículo 394 del Código Penal abrogado, y vigente hasta el día primero de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en relación al 128 del Código de Procedimientos Penales, de los cuales el primero de ellos dispone: «El delito previsto en este capítulo se perseguirá por querella de parte ofendida.» y el segundo establece: «Es necesaria la querella del ofendido en los casos que así lo determine el Código Penal o la ley aplicable.» y es el caso que en autos del expediente en que se promueve, la persona que formula la querella es la señora B.A.B. de L., como consta de su declaración de fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en la cual establece: «... Que la declarante es la representante legal para pleitos y cobranzas de la negociación denominada B.d.H. que se dedica a la venta para artículos del hogar ...», asimismo se reitera que en ningún momento dentro del expediente se estableció que la persona ofendida lo fuera la C.B.A.L.B., ni que esta última fuera la propietaria de la negociación B.d.H.; asimismo el C. agente del Ministerio Público adscrito al Juzgado Cuarto Penal, al rendir sus conclusiones acusatorias, en la primera establece: «... Se me tenga por presentada en tiempo y forma con las presentes conclusiones acusatorias en contra de A.M.R. por su responsabilidad penal en la comisión del delito de abuso de confianza cometido en agravio de la empresa B.d.H., S.A., representada por B.A.B.L..».-Tercero. La responsable viola en mi perjuicio las garantías de seguridad y legalidad contenidas en el artículo 16 de la Constitución Federal, en virtud de que me causan molestias en mi persona sin que se funde ni motive la causa legal del procedimiento, toda vez que se viola en mi agravio lo dispuesto por los artículos 48 y 49 del Código Penal vigente para el Estado de A. al establecer en su considerando cuarto que procede a confirmar la pena de tres años seis meses de prisión y cien días multa equivalente a dos mil ochocientos cincuenta y siete nuevos pesos. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis de jurisprudencia sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que me permito transcribir a continuación: «PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. SEGÚN LA PELIGROSIDAD.-La pena tiene una doble finalidad: la transformación del delincuente y evitar la reincidencia; de ahí la necesidad de que la sanción sea proporcional a la peligrosidad del delincuente y no debe atenderse sólo a la relevancia del bien jurídico lesionado. La peligrosidad implica un diagnóstico sobre la personalidad del delincuente y pronóstico sobre su conducta futura. Así, si para adecuar la sanción únicamente se toma en consideración el bien jurídico lesionado y no la peligrosidad que revela el inculpado, en tanto que el mismo juzgador expresa que es de buena conducta anterior y que existe la posibilidad de que se reincorpore en forma útil y benéfica al seno de la sociedad, rectificando el error de su conducta, cabe concluir que la pena impuesta, si es la máxima que la ley autoriza para el delito no lo es en concordancia para la peligrosidad que el acusado revela, razón por la que procede concederle el amparo para que se le imponga la sanción adecuada.».-De lo anteriormente expuesto, se desprende con claridad que no quedaron acreditados los elementos del tipo (cuerpo del delito) de abuso de confianza de que me acusa el agente del Ministerio Público, y por lo tanto la referida autoridad viola en mi perjuicio las reglas de valorización de pruebas, violando además, en mi perjuicio, lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en jurisprudencia firme y sostenida, visible a fojas 2366 bajo el número 1490 de la Segunda Parte, V.I., correspondiente a S. y Tesis Comunes del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación y que me permito transcribir a continuación: «PRUEBAS, APRECIACIÓN DE LAS.-Tratándose de las facultades de los Jueces para la apreciación de las pruebas, la legislación mexicana adopta el sistema mixto de valoración, pues si bien concede arbitrio judicial al juzgador, para la apreciación de ciertas pruebas (testimonial, pericial o presuntiva), ese arbitrio no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de la lógica, de los cuales no debe separarse, pues al hacerlo, su apreciación, aunque no infrinja directamente la ley, sí viola los principios en que descansa, y dicha violación puede dar materia al examen constitucional.».-QUINTO.-Son fundados los conceptos de violación, supliendo en lo necesario la deficiencia de la queja, en términos de lo dispuesto por el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo.-En el caso, de los elementos de convicción que obran en el proceso penal, se advierte que el inculpado A.M.R., se venía desempeñando como cobrador de la negociación ‘B.d.H.’, cuyo giro es el de venta de artículos para el hogar, y de la cual es propietaria B.A.L.B.; que las labores del inculpado consistían en recoger los abonos de los clientes que vivían en las colonias de la zona centro, que adquirían artículos a crédito en la negociación de referencia, con la obligación por parte del activo, de entregar a la empresa, las cantidades recibidas, después de efectuados los cobros; de esa manera, el inculpado, hoy quejoso, dispuso para sí de diversas cantidades en numerario que recibió de los clientes, cuyo importe ascendió a un total de once mil dieciocho nuevos pesos.-Ello es así, pues existe la querella presentada por B.A.B. de L., como apoderada de B.A.L.B., según lo acreditó con el poder general para pleitos y cobranzas que anexó, justificando además que su poderdante es propietaria de la negociación ‘B.d.H.’, al exhibir copias certificadas del Registro Federal de Contribuyentes en el que aparece la segunda de las nombradas, en la que aparece que su actividad es la compraventa, comisión, importación y exportación de artículos para el hogar, del documento de cambio de domicilio fiscal, licencia del Ayuntamiento de la capital del Estado de A., para el mencionado giro comercial, formato del Seguro Social de modificación al salario del trabajador A.M.R., como cobrador y como patrón B.A.L.B.; querella en la que manifestó en lo esencial que el inculpado se desempeñaba como cobrador en la negociación antes indicada, teniendo a su cargo la zona centro, pero que en el mes de febrero de mil novecientos noventa y tres, se observó que el activo empezó a bajar considerablemente su cobranza, por lo cual se le encomendó a otros cobradores dicha zona, quienes informaron a sus patrones que al ir a cobrar a algunas personas, éstas les mostraban las tarjetas con saldos ya liquidados, razón por la que se levantó un acta administrativa el día dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y tres, en virtud de que el inculpado había aceptado que dispuso de tres mil nuevos pesos, que después se hizo una auditoría contable, detectándose que el faltante ascendía a once mil dieciocho nuevos pesos.-Declaración que se corroboró con lo manifestado por J.L.H. y L.M.G.A., la segunda expuso haber fungido como testigo en las fechas que se levantaron las dos actas administrativas de que se habla, y el primero de los nombrados haber sido testigo en la primera de las actas, y que en esas ocasiones el inculpado había aceptado haber dispuesto de las cantidades que en ellas se indican y había firmado las actas aceptando su responsabilidad; además con lo declarado por J.V.L., gerente de ventas de ‘B.d.H.’, quien aseveró que él fue quien levantó las actas administrativas de referencia y el inculpado había reconocido haber dispuesto de varias cantidades de dinero, de los cobros que había efectuado a diversos clientes; obran agregadas a los autos las precitadas actas, firmadas entre otros, por las personas antes indicadas y por A.M.R., quien en su declaración preparatoria, admitió que de la cobranza que llevaba para la empresa, había dispuesto de dinero para las necesidades de su casa, lo cual había estado haciendo durante tres meses aproximadamente, y reconoció el contenido y firma de las dos actas administrativas levantadas por la empresa ofendida.-Ahora bien, el artículo 390, del Código Penal para el Estado de A., vigente en la época en que sucedieron los hechos, dispone: ‘Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transferido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de un año y de diez a cien días multa, cuando el monto del abuso no exceda de doscientas veces el salario mínimo general vigente en la región.-Si excede de esta cantidad, pero no de dos mil, la prisión será de uno a seis años y de cien hasta ciento cincuenta días de multa.-Si el monto es mayor de dos mil veces el salario, la prisión será de seis a doce años y de ciento cincuenta a doscientos días de multa.’.-En el caso, la conducta desplegada por el hoy quejoso, no colma los elementos del tipo penal de abuso de confianza por el que fue sentenciado, pues para la configuración de dicho injusto es necesario que se transmita al sujeto activo la tenencia de la cosa y que sobre ésta tenga un poder de retención temporal o de disposición para un fin determinado; y por transmisión de la tenencia de la cosa debe entenderse el otorgamiento de la posesión derivada, que consiste en dar a quien la recibe un poder distinto del de la mera detentación, de modo que a raíz de la adquisición de la posesión, el poseedor está legalmente facultado para ejercer sobre la cosa un poder de hecho, por haber salido la misma de la esfera jurídica del dueño, cuya condición no se actualizó en la especie porque la posesión del dinero del que dispuso A.M.R., no es derivada sino precaria, porque la negociación ‘B.d.H.’, de la cual es propietaria B.A.L.B., no le confirió un poder jurídico distinto de la mera detentación material, pues no ejercía ningún poder de disposición sobre el numerario o valores que recibió a virtud de la naturaleza de los servicios que prestaba como cobrador para la pasivo del delito, y sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia del importe de los abonos que cobraba, en tanto las entregaba a la negociación citada, pero siempre vinculada esa tenencia al desempeño de las funciones que realizaba y en cumplimiento de sus obligaciones laborales.-Luego, si el inculpado a nombre de ‘B.d.H.’, recibió de los clientes cantidades en efectivo, cuyos importes debía entregar a dicha negociación, pero en vez de hacerlo dispuso para sí de diversos abonos que recibió de los clientes, la posesión de los valores que detentó participa de una naturaleza jurídica distinta de aquella que se efectúa a virtud de un contrato que transfiere la posesión derivada, que da al activo un poder temporal de retención y de disposición para un fin determinado, puesto que en el caso el hoy quejoso estaba obligado a entregar a la empresa ofendida el dinero que cobraba, lo cual implica que la ofendida no transfería el importe de los abonos recibidos para que el inculpado dispusiera de ellos con un fin determinado, y si los valores por él recibidos no salían de la esfera jurídica de la ofendida, ya que tenía la obligación de entregarlos después de cobrados, es claro que no tenía sobre el numerario una posesión derivada como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa misma, sino como intermediario en el cobro del numerario era un simple poseedor precario, circunstancia esta que impide la configuración del delito de abuso de confianza, por no encontrarse satisfecho uno de sus elementos integrantes de tal injusto, en razón a que el dinero no se le entregó ni lo recibió A.R.R. a virtud de la confianza de un contrato que no transfiere el dominio, pues nunca se le transmitió un poder de disposición sobre el dinero, sino que lo recibió debido a las labores que desempeñaba para la negociación ofendida. Es de invocar al respecto, la tesis relacionada en último lugar con la jurisprudencia número 3, publicada en las páginas cuatro y cinco, Segunda Parte, S. y Tesis Comunes del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA, PRESUPUESTO TÉCNICO DEL.-El presupuesto técnico de abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa.’.-De acuerdo con los elementos de convicción mencionados anteriormente, resulta que no está demostrado que las sumas de dinero de las que se apropió el ahora quejoso, antes de ese evento, hubieran salido de la esfera jurídica de la negociación ‘B.d.H.’ de la cual es propietaria B.A.L.B., habida cuenta que jamás se le otorgó sobre ellas un poder jurídico distinto del de la mera detentación material necesaria para el desempeño de sus labores, que eran propiamente las de un cobrador, puesto que recibía pagos en efectivo, cuyos importes debía entregar a la pasivo del delito, pero sin que se le hubieran otorgado facultades de administración, ni se le hubiera conferido el poder de disposición sobre las referidas cantidades de dinero, pues únicamente estaba autorizado para recibir pagos cuyo importe debía entregar a la parte ofendida.-Por lo anterior, si al acusado no se le transmitió ni tenía la posesión derivada de dinero alguno, el hecho de haberse apropiado de sumas de las cuales únicamente tenía la detentación material en su carácter de empleado de la negociación ‘B.d.H.’, no puede ser constitutivo del delito de abuso de confianza, porque para ello se requiere tener la posesión derivada de una cosa mueble, conforme a la tesis anteriormente transcrita, y por ese motivo, la apropiación de cosas muebles o valores como en el caso por parte del empleado, dependiente o doméstico, pertenecientes a la persona para la cual presten sus servicios, a las que tengan acceso y requieren ser detentadas materialmente para el desempeño de las obligaciones laborales, no constituye abuso de confianza, pues se insiste en que para la comisión del delito de abuso de confianza, se requiere tener la posesión derivada de la cosa de la cual indebidamente se disponga, y en términos de lo dispuesto por el artículo 814 del Código Civil para el Estado de A.: ‘Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerlo temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, los dos son poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el otro, una posesión derivada.’. Por otra parte, el artículo 816 del mismo código dispone que: ‘Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor.’. Se infiere que precisamente la apropiación indebida de cosas ajenas muebles por parte del empleado, dependiente o doméstico, tiene características especiales porque la apropiación se lleva al cabo, aprovechando que el activo tiene acceso a la cosa o a su tenencia material, a virtud de la situación de dependencia en que se encuentra o del cumplimiento de las obligaciones que le impone su condición, pero precisamente por ese motivo no tiene la posesión derivada y por ello la disposición indebida no es constitutiva del delito de abuso de confianza.-En consecuencia, el hecho de que el promovente del amparo haya confesado que indebidamente se apropió para sí del faltante que arrojó la auditoría que se practicó, al cual tuvo acceso en razón de su empleo, ya que era su obligación entregarlo después de cobrado a la negociación ofendida, con lo cual causó un detrimento en el patrimonio de ésta, aunque tal conducta pudiera considerarse constitutiva de delito, no lo es por el que se le sentenció, y por no haberlo estimado así la S. responsable, es claro que violó garantías individuales en perjuicio del quejoso, al estimar que se acreditaron los elementos del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado por el artículo 390 del Código Penal del Estado de A., vigente en la época en que sucedieron los hechos.-En las anteriores condiciones, al resultar fundados los conceptos de violación, se impone conceder al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal, para que la S. responsable deje insubsistente la sentencia combatida y dicte otra en la que absuelva a A.M.R., por el delito de abuso de confianza."

Dicho tribunal en el amparo directo 116/96 promovido por J.C.M.E., sostuvo lo siguiente:

"PRIMERO.-Este Tribunal Colegiado, es competente para conocer del presente asunto, conforme a los artículos 107 fracción V, inciso a) de la Constitución General de la República; 158 de la Ley de Amparo y 37 fracción IV, inciso a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que se trata de una resolución que pone fin a un juicio en materia penal dictada por una autoridad jurisdiccional residente en este circuito judicial, la cual no puede ser modificada o revocada por algún recurso ordinario.-SEGUNDO.-La existencia del acto reclamado se acreditó con el informe justificado y el original de los autos remitidos.-TERCERO.-La autoridad responsable, fundó el acto reclamado en las siguientes consideraciones: ‘II. Los agravios formulados por el sentenciado J.C.M.E., no son fundados y por lo tanto resultan improcedentes, por lo siguiente: no agravia al apelante el considerando tercero de la sentencia recurrida, mediante el cual el C. J. Primero Penal de esta capital, tomando en cuenta lo dispuesto por el artículo 49 del Código Penal vigente en el Estado a la fecha en que ocurrieron los hechos, impone al recurrente una pena privativa de libertad consistente en dos años seis meses de prisión y le condena al pago de una multa de cien días salario, los que se traducen en la cantidad de dos mil seiscientos nuevos pesos, al considerarle para los efectos de la aplicación de dichas penas, como la media con tendencia a la baja en relación con el segundo párrafo del artículo 390 del Código Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, al tomar en cuenta que del estudio de personalidad que se le realizó, el recurrente aparece con un índice de peligrosidad media, lo cual no tomó en cuenta el J. de origen, ya que las penalidades que aplica no son de acuerdo con un índice de peligrosidad media con tendencia a la baja; además tomando en cuenta que el apelante cursó solamente la instrucción primaria y la cantidad de que dispuso, la cual no resulta exagerado su monto que decía el representante de la ofendida, tomándose en cuenta que hace referencia a la cantidad de veintiocho mil nuevos pesos y fue condenado el recurrente al pago de la cantidad de veinticinco mil doscientos nuevos pesos, por lo que su temibilidad, no resulta ser poca, sino media con tendencia a la baja, en términos de lo dispuesto por el artículo 49 del Código Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, como lo estimó el J. de origen quien sí analiza debidamente dicho numeral; y por lo que respecta a que el sujeto pasivo no corrió ningún peligro en su persona, dada la conducta ilícita que realizó el acusado, no implicaba riesgo en la persona de la ofendida, sino en su patrimonio, es por lo que resultando aplicable el párrafo segundo del artículo 390 del Código Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, del veinticinco de abril al catorce de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en que le fue rescindido su contrato de trabajo, siendo el salario mínimo vigente en esa fecha para el Estado, la cantidad de doce nuevos pesos con ochenta y nueve centavos, los que multiplicados por dos mil veces el salario mínimo nos da un total de veinticinco mil setecientos ochenta nuevos pesos, y el monto de lo dispuesto resultó ser la cantidad de veinticinco mil doscientos cincuenta nuevos pesos, los que no niega el apelante, aun cuando el J. de origen señala en el considerando tercero de la resolución apelada cantidad menor o sea veinticinco mil doscientos nuevos pesos, que es la cantidad por la cual condena al recurrente, por lo que las penas de dos años seis meses de prisión y cien días multa que al apelante le fueron aplicadas, se encuentran dentro de lo señalado como media con tendencia a la baja, tomándose en cuenta que la pena mínima aplicable de acuerdo con el numeral y párrafo señalado con anterioridad, lo es de un año y la máxima seis años, y la pena pecuniaria de cien hasta ciento cincuenta días de multa, y por lo que respecta a lo señalado por el artículo 3o. del Código Penal vigente en el Estado, su aplicación no resulta favorable al acusado, tomando en cuenta que la penalidad señalada, dado el monto de lo que dispuso el apelante, resultaría ser de acuerdo con la fracción III del segundo apartado del artículo 152 del señalado código, de tres a diez años de prisión y de ciento cincuenta a doscientos días multa, por exceder de trescientas veces el salario mínimo vigente en la región, de acuerdo con la cantidad dispuesta por el apelante; y tomándose en cuenta que tanto los elementos del tipo penal del delito de abuso de confianza a que se refiere el artículo 390 del Código Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos y que se le imputan al acusado J.C.M.E., y que acepta haberlos cometido en agravio de la empresa denominada Aga de A., S.A. de C.V., se acredita plenamente con los elementos probatorios a que se hace referencia en el considerando primero de la sentencia recurrida y que consiste en la querella presentada por el apoderado legal de la empresa Aga de A., S.A. de C.V., licenciado O.R.S., lo declarado por los testigos F.G.M., C.V.N. y F.J.M., y principalmente con las declaraciones del apelante, de las que se desprende que acepta haber recibido mercancía de parte de la ofendida, para su venta y dispuso del producto prestándola a los clientes, siendo los hechos que se le imputan y también acepta estar en la disposición de pagar lo que debe a la empresa ofendida, por lo que valorados dichos elementos probatorios en la forma establecida por los artículos 297, 298, 299, 304, 305 y 306 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado, con éstos se acredita plenamente que el apelante J.C.M.E., a partir del día veinticinco de abril de mil novecientos noventa y cuatro, ingresó a laborar con la empresa ofendida prestando sus servicios como vendedor en centros de canje, establecidos por la empresa ofendida en esta ciudad, siendo las funciones del acusado, de surtir los productos que constituían las promociones de la empresa en dichos centros, a cambio de corcholatas y dinero, disponiendo para sí y para otros del dinero y producto señalado, de los que se le había transmitido la tenencia mas no el dominio, y con los mismos elementos probatorios se acredita plenamente, la responsabilidad penal de J.C.M.E., en la comisión del delito de abuso de confianza, en agravio de la empresa Aga de A., S.A. de C.V., por lo que no habiendo agravios que suplir se confirma la sentencia apelada.’.-CUARTO.-La parte quejosa aduce como conceptos de violación los siguientes: ‘VII. Conceptos de violación: Considero, salvo su mejor y excelsa opinión, que no se fundó ni motivó correctamente la resolución de segunda instancia dictada por la Segunda S. del Supremo Tribunal de Justicia de A., pues considero que no se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas en autos y me considero inocente de los hechos ilícitos que se me imputan por parte de la representación social.-VIII. Suplencia de la queja: S. la suplencia de la queja con fundamento en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, toda vez que se trata de amparo directo en materia penal.’.-QUINTO.-Como se observa de la transcripción realizada en el considerando que antecede, el quejoso no formula propiamente conceptos de violación pues se limita a expresar que a su criterio, la sentencia reclamada no está fundada ni motivada. Que no se valoraron correctamente las pruebas de autos, alega su inocencia; sin embargo, este Tribunal Colegiado advierte motivo para suplir la deficiencia de la queja en los términos ordenados por el artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto por el artículo 76 bis, fracción II de la Ley de Amparo, en lo que atañe a la falta de comprobación de los elementos del tipo penal de abuso de confianza, previsto por el artículo 390, del Código Penal para el Estado de A., por el que se siguió proceso y se sentenció a J.C.M. Esparza.-En efecto, consta en autos que la empresa Aga de A., Sociedad Anónima de Capital Variable, a través de su apoderado, formuló querella en contra del aquí quejoso, por el delito de abuso de confianza (fojas 4 a 7).-En la exposición de los hechos en que se apoyó la querella, se estableció esencialmente que J.C.M.E., prestaba servicios a la empresa referida, como vendedor en los centros de canje establecidos por la negociación mencionada, en distintas partes de la ciudad de A., A.. Que luego de practicar un arqueo del total de vales con cargo al quejoso, detectaron una diferencia en las liquidaciones de N$28,130.00 (veintiocho mil ciento treinta nuevos pesos 00/100 M.N.), que sumados a N$584 (quinientos ochenta y cuatro nuevos pesos 00/100 M.N.), que C.M.E. cobró luego de haber causado baja de su empleo, arrojan un total de N$28,714.00 (veintiocho mil setecientos catorce nuevos pesos 00/100 M.N.), cantidad de la cual dispuso para sí indebida e ilícitamente en detrimento de la persona moral mencionada.-Se ratificó ministerialmente la querella (folio 3 vuelta) y se recibió la declaración del presunto responsable (foja 101), en la que éste aceptó haber tomado diversas cantidades de dinero, las cuales no recordó bien. Reconoció deberle dinero a la empresa, aproximadamente el monto reclamado. El numerario lo recibía de abarroteros a cambio de los productos de canje y que debía entregar al cajero de la negociación.-En su oportunidad, el agente del Ministerio Público a quien correspondió el conocimiento del asunto, ejercitó acción penal en contra de J.C.M.E., por el delito de abuso de confianza, cometido en agravio de la empresa Aga de A., Sociedad Anónima (folios 1 y 2).-El J. Primero Penal en el Estado de A., a quien tocó instaurar la causa, giró la orden de aprehensión respectiva (fojas 102 y 103), por el ilícito motivo de la consignación, y después de recibir la declaración preparatoria del inculpado (fojas 108 y 109) dictó el auto de formal prisión (folios 110 y 111), en contra del promovente del amparo, al considerarlo presunto responsable por el delito de abuso de confianza, cometido en agravio de la empresa denominada Aga de A., Sociedad Anónima.-Seguida la secuela procesal, el J. de la instrucción, emitió la sentencia de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, en la que condenó a J.C.M.E. a dos años seis meses de prisión; a reparar el daño y al pago de una multa equivalente a cien días de salario mínimo (fojas 271 a 274), por considerar que estaban plenamente probados los elementos del tipo de delito de abuso de confianza así como la responsabilidad de aquél en su comisión.-Inconforme con dicho fallo, el sentenciado interpuso el recurso de apelación en el que esencialmente combatió lo relativo a la valoración de pruebas, tratando de poner de relieve que no existió el faltante de dinero motivo de la querella (folios 278 a 280).-La Segunda S. del H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de A., dictó la sentencia que ahora constituye al acto reclamado (folios 4 a 6 del toca), en la que declaró infundados los agravios; precisó que no encontraba razón para suplirlos y confirmó el fallo de primera instancia.-Ahora bien, el artículo 390 del Código Penal aplicable, prevenía: ‘Al que con perjuicio de alguien disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de un año, y de diez a cien días multa, cuando el monto del abuso no exceda de doscientas veces el salario mínimo vigente en la región. Si excede de esa cantidad pero no de dos mil, la prisión será de uno a seis años y de cien hasta ciento cincuenta días de multa. Si el monto es mayor de dos mil veces el salario, la prisión será de seis a doce años y de ciento cincuenta a doscientos días de multa.’.-Al tenor del precepto transcrito, son tres los elementos que constituyen la figura delictiva de abuso de confianza: a) La entrega de la cosa, en virtud de la confianza o de un contrato que no transfiere el dominio; b) Que la confianza haya sido alcanzada con fines distintos del de disponer de lo ajeno; y, c) Que el acusado disponga de la cosa, para otros objetos distintos de los indicados, sabiendo que no le pertenecían.-En el caso, quedó fuera de duda que J.C.M.E. se desempeñaba como vendedor de los centros de canje, para la empresa Aga de A., Sociedad Anónima. En razón del trabajo desempeñado, cobraba a los abarroteros el pago correspondiente a las vajillas entregadas como promoción; pago que consistía en dinero y corcholatas del producto que elabora la citada persona moral, con la obligación de entregar inmediatamente a la compañía refresquera las cantidades recibidas.-En esas condiciones, la posesión del dinero que tenía J.C.M.E., era precaria; es decir, no tenía ningún poder sobre los valores que se le entregaban, dado que esto se debía a la naturaleza de los servicios prestados, en razón de que era empleado de la negociación pasivo del delito.-Luego, de la propia narración de los hechos de la querella se desprende que no pueden satisfacerse los elementos del tipo de abuso de confianza, pues como se vio, el acceso a los valores fue debido al trabajo desempeñado por el ahora quejoso, lo que en todo caso, sólo se traduciría en la tenencia precaria del dinero, cuestión que impide la configuración del ilícito mencionado, al no satisfacerse el primero de los elementos que configuran el delito en mención; esto es, el numerario no se le entregó a J.C.M.E. en virtud de la confianza o de un contrato que no transfiere el dominio, pues nunca se le transmitió la tenencia del dinero, sino que recibió éste en razón de las labores desempeñadas para la compañía refresquera.-Apoya la estimación precedente, la última tesis relacionada con la número 3, publicada en las páginas 4 a 5, Segunda Parte, S. y Tesis Comunes, del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA, PRESUPUESTO TÉCNICO DEL.-El presupuesto técnico de abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e inclusive con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa.’.-En esas condiciones, el hecho de que el promovente del amparo hubiera admitido que indebidamente se apoderó de varias cantidades de dinero, a las que tuvo acceso en razón de su empleo, no obstante que era su obligación entregarlo de inmediato a la persona moral para la que trabajaba, con lo cual le ocasionó perjuicio a ésta, aunque tal conducta pudiera considerarse reprochable penalmente, lo sería pero por otro delito diverso al de abuso de confianza por el que se siguió proceso y sentenció al inconforme.-Resulta aplicable, en lo conducente, el criterio sustentado por este Tribunal Colegiado, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA, NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE COBRADORES, YA QUE POR RAZÓN DEL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES SÓLO TIENEN LA DETENTACIÓN PRECARIA SOBRE LAS CANTIDADES COBRADAS A NOMBRE DE LA NEGOCIACIÓN PARA LA CUAL PRESTAN SUS SERVICIOS.-Las personas que con motivo del desempeño de sus funciones laborales realizan cobros a los deudores de la negociación para la cual prestan sus servicios, son unos simples detentadores precarios de los valores recibidos, puesto que éstos no salen de la esfera jurídica del dueño, si se les ha impuesto la obligación de entregarlos en un tiempo determinado; por lo cual no puede considerarse que se les haya transmitido la posesión derivada de los valores, por no habérseles otorgado sobre los mismos un poder jurídico distinto del de la simple tenencia material o detentación. De tal manera que si el agente cobrador dispone del dinero que recibió en razón de la naturaleza de su empleo, del que sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia y sobre el cual no tenía un poder jurídico diverso al de la simple detentación material, por no habérsele transmitido la posesión derivada ni conferido un poder de disposición para ejercerlo a su libre albedrío, ya que únicamente tenía una posesión precaria, el detrimento patrimonial que sufre la parte patronal, no actualiza el delito de abuso de confianza, sino en todo caso un diverso ilícito.’. Precedente: Amparo directo penal 70/96. A.M.R.. 7 de febrero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Magistrado H.H.D.. Secretaria: Edelmira Torres Armenta.-Al no haberlo estimado así, no obstante que procedía la suplencia de los puntos de inconformidad expresados en la apelación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 340, segundo párrafo del Código de Procedimientos Penales para el Estado de A., numeral que establece que el tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el procesado, la S. responsable infringió en perjuicio del quejoso las garantías que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales, por lo cual procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado, para que se deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar se dicte otra en la que, siguiendo los lineamientos establecidos en el presente considerando, establezca que no se configuró el delito de abuso de confianza por el que se acusó y, consecuentemente, decrete la absolución de J.C.M.E.."

En fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis, el Tribunal Colegiado anteriormente mencionado en el amparo directo penal número 121/96, promovido por J.C.R.M., sostuvo lo siguiente:

"PRIMERO.-Este Tribunal Colegiado es competente para conocer del presente juicio de amparo directo, conforme a los artículos 107, fracción V, inciso a), de la Constitución General de la República; 158 de la Ley de Amparo y 37, fracción I, inciso a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.-SEGUNDO.-La existencia del acto reclamado quedó acreditada con el informe justificado que rindió la responsable, al que acompañó los autos respectivos.-TERCERO.-La sentencia reclamada se apoyó en las siguientes consideraciones: ‘I. Los agravios formulados por el sentenciado J.C.R.M., son del tenor que se expresa a fojas de la setenta y siete a la setenta y nueve del principal, los cuales aquí se dan por reproducidos como si a la letra lo fueren en obvio de espacio y tiempo.-II. Los agravios que expresa el sentenciado J.C.R.M., son infundados e improcedentes por lo siguiente: El conjunto de pruebas que conforman el juicio, y que tuvo a la vista el juzgador al momento de resolver, acreditan debidamente la existencia legal del cuerpo del delito de abuso de confianza, previsto por el artículo 390 del Código Penal vigente en el Estado, cuando ocurrieron los hechos, así como la responsabilidad penal del inculpado en su comisión en términos del artículo 183 del Código de Procedimientos Penales.-En nuestro Código Penal de acuerdo al artículo 390 mencionado, podemos afirmar que establece que se transmite la tenencia de una cosa ajena mueble o de una cantidad de dinero, cuando se haya transmitido su posesión corporal, por cualquier motivo y que esta transmisión se acepte en forma tácita o expresa por el sujeto activo del delito.-Ahora bien, en el caso a estudio se acreditaron los extremos del tipo penal, puesto que la empresa ofendida denominada «Centro Dulcero y Derivados», Sociedad Anónima de Capital Variable, entregó a J.C.R.M., la tenencia de diversa mercancía y la daba al ofendido que era comisionista, con el fin específico de que la vendiera más adelante se hiciera entrega del producto de la venta, pero sin que dispusiera de ésta; lo que en el caso no se dio ya que el acusado, indebidamente dispuso de las cantidades de dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos pesos con sesenta y siete centavos, y de dos mil setecientos cuarenta y ocho nuevos pesos con noventa centavos, y al hacerlo violó con ello la finalidad jurídica de la tenencia de la mercancía que le fue entregada; pues en su carácter de comisionista de la empresa ofendida, tenía la obligación de mantener en su poder ya fuera la mercancía y/o el dinero de su venta, para entregarlos en el momento que se le requieran.-Deduciéndose lo anterior de la querella formulada por el representante legal de la ofendida, debidamente ratificada; apoyada con los documentos privados suscritos por el inculpado (visible a fojas cinco y seis), con la declaración primaria ratificada ante el J., reconociendo el acusado que efectivamente es comisionista de la empresa mencionada y que al efectuarle en dos ocasiones arqueos, le detectaron los faltantes a los que se hace referencia; con los testimonios de J.M.D.L. y A.S.R., con la documental privada, de la contadora de la empresa, haciendo constar que dentro del balance realizado, presenta un quebranto patrimonial por las sumas ya señaladas, producto de disposición indebida de mercancía que no ha sido liquidada por el acusado.-Por otro lado, en relación a la tesis que invoca el recurrente cabe señalar que es inaplicable, ya que la misma se refiere al caso, en que exista una relación de trabajo entre empleados de la negociación ofendida propietaria de los objetos del delito y el acusado, que éste sea empleado de aquélla, lo que no se da en el presente asunto, puesto que J.C.R.M., era sólo comisionista de ventas.-Por otra parte, si bien constan en autos los escritos que refiere el apelante en su agravios, en los que reconoció que dispuso del dinero de las ventas y se comprometió a reintegrarlo; esto en modo alguno constituye un perdón en su favor, ya que se trata de documentos elaborados en forma unilateral, en los que no se hace ninguna mención de la parte ofendida, y no contienen ni su nombre ni su firma, manifestando que otorga el perdón al acusado.-En este orden de ideas, debe de confirmarse la sentencia recurrida que por ser apegada a derecho no agravia a J.C.R.M..’.-CUARTO.-El quejoso manifestó como conceptos de violación esencialmente los siguientes: ‘1. La autoridad responsable ordenadora al emitir su resolución de la cual me quejo viola en mi perjuicio el artículo 14 constitucional el cual a la letra determina: «Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades o derechos mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos. En el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.».-Toda vez que en la especie se me está sentenciado y molestando en mi persona sin que ello sea conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho y sin que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, ya que mi conducta no tipifica de manera alguna el delito de abuso de confianza que prevé el artículo 390 del Código Penal en vigor, pues con motivo de mi relación contractual nunca se me transmitió tenencia alguna de bienes o dinero por parte de la ofendida como para que sea aplicable a mi conducta que se juzga la disposición de abuso de confianza que refiere la ordenadora responsable y la ofendida en su denuncia penal, situación que es clara en el criterio que sostiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación en casos similares en jurisprudencias como la que a continuación vuelvo a transcribir en este amparo: «El hecho de que el acusado sea empleado de la negociación quejosa y propietaria de los bienes objeto del delito, no indica que el primero tenga la tenencia de esos bienes, puesto que la relación del contrato de trabajo constituye al inculpado en un simple guardián de los objetos cuya venta al público es objeto el comercio, sin que por esa relación contractual la empresa propietaria haya transferido al propio inculpado la tenencia de los bienes, sino que sigue correspondiéndole a la empresa, y si se admitiera lo contrario se confundiría la confianza general y el abuso de una simple comisión de que participa el robo de doméstico y obrero con la confianza especial que se concreta en una cosa determinada cuya tenencia se transfiere a otras; además, la circunstancia de que el acusado esté obligado a hacer entrega a la ofendida, en el momento mismo de la venta de la cosa, del precio de la misma, confirma que al primero no se le ha transferido la tenencia de la cosa de la que es simple vigilante.». (T.S. 6a. S., jul. 29, 1941).-Jurisprudencia, que estima procedente la responsable ordenadora por tratarse según su resolución de mi persona de un comisionista y no de un empleado, situación incongruente pues no existen referencias marcadas y notorias o esenciales entre trabajador o comisionista como para que tal jurisprudencia fuera inaplicable a este caso, al grado que no existen éstas que la ordenadora responsable no alude a ellas en su resolución.-Sin embargo, no obstante ello y que la ordenadora tuviera razón sin concederlo en lo que manifiesta respecto a que la jurisprudencia diría que cité en mis agravios no es aplicable por ser el suscrito comisionista, tal relación contractual es una figura especial y de carácter mercantil que regula el Código de Comercio en vigor en el título tercero, capítulo uno, de dicha ley por lo que de ser así como lo estima la autoridad ordenadora al ser mi persona un comisionista tal relación contractual deriva de un contrato de comisión y por lo tanto de haber o existir algún faltante imputable a mi parte ello equivaldría a incumplimiento de rendición de cuentas de mi parte y por lo tanto ello sería un asunto de carácter civil en el que debería demandarse la rendición de cuentas y no un abuso de confianza con vía penal como ahora se juzga el caso.-3. (sic) Cabe recalcar a este tribunal que la ordenadora pasó por alto la siguiente cuestión: La ofendida al presentar su denuncia penal origen de esta causa y de fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro en su punto tercero de hechos refiere: «hasta que el día dos de abril del presente año le realizamos la auditoría mencionada y para nuestra sorpresa había un faltante de N$16,434.67 (dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos pesos con sesenta y siete centavos M.N.), asimismo el día cinco de abril detectamos también a cargo de dicha persona un faltante de N$2,748.90 (dos mil setecientos cuarenta y ocho nuevos pesos con noventa centavos M.N.), que aunado a la cantidad antes expresada nos realiza un perjuicio patrimonial por la cantidad de N$19,183.57 (diecinueve mil ciento ochenta y tres nuevos pesos con cincuenta y siete centavos M.N.).».-Sin embargo si existía tal faltante detectado por dicha auditoría y en esencia ésta era la base o fuente del delito que se me juzga. Es por demás incongruente que ella (auditoría) no se exhibió a la denuncia ni a autos hasta ahora pues tal documento más que los escritos de mi reconocimiento de los faltantes que se me imputan debería ser la base o el documento fundatorio de su acción de la ofendida, ya que los escritos en que acepto mi responsabilidad son como lo afirma la responsable ordenadora realizados en forma unilateral, sin ser dirigidos a autoridad o persona alguna, ni suscritos por testigo alguno y lo más importante tales documentos carecen de valor pleno por no reunir los requisitos de ley y ser éstos, documentos privados.-Pues al ser éstos los únicos elementos de apoyo para que las responsables me sentencien por un faltante y no una auditoría. Tales elementos son insuficientes y no idóneos para justificar plena responsabilidad y sobre todo cuantía ya que si aun la confesión de un inculpado ante el Ministerio Público no reviste actualmente un elemento de prueba plena para considerarle como probado su ilícito en términos del artículo 299 del código procesal penal, mucho menos tales documentos que no equivalen a una confesión como para que la ordenadora me tenga probada responsabilidad y cuantía.-4. (sic) Causa también agravios a mi parte la inexacta valoración que da la ordenadora a las testimoniales de los señores J.M.D.L. y A.S.R., pues éstos no deponen en relación directa a los hechos sino a que mi parte suscribió los escritos en que funda la ordenadora su acto que reclamo, lo cual es insuficiente como elemento idóneo para acreditar mi responsabilidad.-Y en atención a la documental privada de la contadora de la empresa, y que refiere la ordenadora es también improcedente jurídicamente como prueba, pues nunca fue rectificada ésta ante presencia judicial como documento privado que es, sino que se rectificó notarialmente únicamente, mas no como ya se dijo en presencia del juzgador, lo cual desde luego me causa indefensión a mi parte dentro de la causa penal.-Ahora bien, si la responsable le otorga valor pleno a dichos escritos suscritos por mi parte para condenarme se contradice cuando les resta valor al referirle en mis agravios que ello equivale a un convenio con efectos de perdón al ilícito juzgado, en el que inclusive se me otorgó un plazo para pagar el faltante, documento que exhibió la ofendida a su denuncia y que desde luego extingue cualquier responsabilidad penal de mi parte o le da bases a mi conducta para un incumplimiento de rendición de cuentas en la vía civil, por lo que atento a todo lo antes expuesto, este tribunal debe valorar tales agravios y supliendo la deficiencia de los mismos debe de determinar lo que en derecho proceda.’.-QUINTO.-Son fundados los conceptos de violación, supliendo en lo necesario la deficiencia de la queja, en términos de lo dispuesto por el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo.-En la especie, se reclama la sentencia de segunda instancia dictada por la Segunda S. del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de A., en el toca de apelación penal número 1257/95, en la que consideró penalmente responsable a J.C.R.M. de la comisión del delito de abuso de confianza previsto y sancionado por el artículo 390 del Código Penal para el Estado de A., vigente en la época de los hechos.-De los expedientes del proceso penal enviados por la S. responsable en apoyo de su informe justificado, se advierte que las pruebas tomadas en cuenta para el dictado de la sentencia impugnada, son las siguientes: a) La querella presentada por S.D.L. ante el agente del Ministerio Público, en la que manifestó que J.C.R.M. ingresó a trabajar para la empresa Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable, como comisionista en la venta de dulces y demás derivados, cuyo giro es el objeto de dicha sociedad mercantil de la cual es su representante; que la forma en que desarrollaba sus actividades consistían en que se le entregaba al inculpado mercancía y un vehículo propiedad de la empresa, en el cual se desplazaba a diversos lugares para enajenar el producto y realizar la cobranza del mismo; que al término de la jornada se le realizaba un inventario de lo que había vendido y la diferencia la entregaba en efectivo o con documentos contables a la empresa; que con el tiempo efectuaban arqueos al inculpado por espacios de tiempo más retirados, hasta que el día dos de abril de mil novecientos noventa y cuatro, efectuaron una auditoría a J.C.R.M. y reportaba un faltante por la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos pesos con sesenta y siete centavos, moneda nacional; que también el día cinco de abril del mismo año, detectaron a cargo del mismo inculpado un faltante de dos mil setecientos cuarenta y ocho pesos con noventa centavos, moneda nacional, cuyas cantidades en total ascienden a diecinueve mil ciento ochenta y tres nuevos pesos con cincuenta y siete centavos, moneda nacional, que al requerir a J.C.R.M. el pago de dicho faltante, admitió haber dispuesto del mismo en su beneficio y se comprometió a cubrirlo en breve tiempo, sin que lo haya hecho (fojas tres y cuatro).-b) Las documentales consistentes en los recibos suscritos por J.C.R.M., de las que se desprende que dicho inculpado se comprometió a pagar las cantidades que importan los faltantes de dinero materia de la querella presentada en su contra por S.D.L., administrador único de la empresa ofendida para la cual prestaba sus servicios (fojas cinco y seis).-c) La documental consistente en el testimonio relativo a la escritura pública del acta constitutiva de la empresa ofendida, asentada bajo el número ochocientos cuarenta y uno, volumen diecisiete del protocolo de la Notaría Pública Número Veintitrés, a cargo del licenciado J.C. con ejercicio en la ciudad de A., de la cual se desprende que la empresa mercantil Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable, tiene por objeto entre otras actividades, la compraventa de abarrotes, cigarros, semillas y toda clase de básicos y así mismo, de dicha documental se advierte que la designación en favor de S.D.L. como administrador único de la empresa aludida (fojas seis a veintidós).-d) La declaración de J.M.D.L., en la que manifestó que en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, auxilió a su hermano S.D.L. para efectuar una auditoría al inculpado J.C.R.M., ya que éste oportunamente no venía haciendo las entregas de dinero, que cuando lo requerían por el producto de las ventas decía que al día siguiente hacía la entrega sin cumplir con su promesa; que al efectuar la auditoría detectaron al mencionado inculpado el faltante por la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos con setenta y siete centavos; que J.C.R.M. aceptó ante su presencia haber dispuesto en su beneficio de dicho dinero y se comprometió a liquidarlo en breve tiempo, sin haber cumplido su compromiso; que posteriormente volvieron a detectarle otro faltante por la cantidad de dos mil setecientos cuarenta y ocho nuevos pesos moneda nacional, de los cuales también aceptó haber dispuesto sin el consentimiento del propietario y los mismos no han sido reintegrados (foja veintitrés).-e) La declaración de U.S.M. quien ante el representante social investigador expuso que en su presencia y en la de su patrón S.D.L. y de otra persona, J.C.R.M. reconoció haber dispuesto del dinero de la venta de mercancía propiedad de la empresa, ya que firmó un escrito en donde se comprometía a pagar el faltante que resultó, lo cual aconteció en dos ocasiones en que detectaron faltantes de dinero por un total de diecinueve mil nuevos pesos, moneda nacional, sin recordar la cantidad exacta (foja veintitrés vuelta).-f) La declaración de J.C.R.M., rendida ante el J. que lo examinó en preparatoria, en la que manifestó que aproximadamente en el mes de agosto de mil novecientos noventa y tres, ingresó a trabajar para la empresa ofendida, que salía fuera para vender el producto y en ocasiones S.D.L. le pagaba su comisión y otras no; que en la primera auditoría salió bien y en la segunda que le hicieron les preguntó sobre el resultado, que le dijeron haber detectado un faltante por la cantidad de seis millones de pesos antiguos, moneda nacional, pero le decían una cosa y luego otra, que no obstante a ello, lo siguieron enviando a trabajar sin el pago de su sueldo, bajo el argumento de que les debía dinero; que tuvo necesidad de tomar para los viáticos, comida, gasolina y hospedaje, ya que le habían dicho que se lo iban a tomar en cuenta; que no dispuso del dinero en su beneficio porque les decía en qué lo gastaba; que cuando le hicieron la tercera auditoría sólo resultó un faltante por la cantidad de dieciséis mil nuevos pesos y fracción, que en esa misma semana le practicaron otra en la cual detectaron la falta de dos mil nuevos pesos y fracción; que al tener a la vista las documentales visibles a fojas cinco y seis del proceso, reconoce el contenido y firma de las mismas, pero que las firmó bajo presión de S.D.L. y su hermano, quienes le indicaron que iban a encarcelarlo (fojas treinta y tres y treinta y cuatro).-g) La documental privada de fecha dos de enero de mil novecientos noventa y cinco, suscrita por la contadora M.A.F.A., del texto siguiente: ‘A., A., a dos de enero de mil novecientos noventa y cinco. A quien corresponda.-Por medio de la presente hago constar que la empresa Centro Dulcero y Derivados, S.A. de C.V., presenta dentro de su balance del año de 1994, un quebranto patrimonial parcial por la cantidad de $16,434.67 (dieciséis mil cuatrocientos treinta y cuatro nuevos pesos 67/100 M.N.) y $2,748.90 (dos mil setecientos cuarenta y ocho nuevos pesos 90/100 M.N.) que suman un total de N$19,183.57 (diecinueve mil ciento ochenta y tres nuevos pesos 57/100 M.N.). Dicho quebranto fue producto de la disposición indebida de varia mercancía, que no fue liquidada por J.C.R.M.. Sin que a la fecha haya efectuado pago de las disposiciones efectuadas a la empresa afectada en cuestión.’.-En el caso, de los elementos de convicción reseñados, se advierte que el inculpado J.C.R.M. se venía desempeñando como cobrador de la negociación ‘Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable’, cuyo giro es el de abarrotes, cigarros, semillas y toda clase de básicos y de la cual funge como administrador único S.D.L.; que el acusado se venía desempeñando para dicha empresa mercantil como agente foráneo de ventas y cobranzas, ya que los clientes adquirían artículos a crédito en la negociación de referencia, con la obligación por parte del activo, de entregar a la empresa las cantidades recibidas, después de efectuados los cobros; de esa manera, el acusado, hoy quejoso, dispuso para sí de diversas cantidades en numerario que recibió de los clientes, cuyo importe ascendió según la denuncia de los hechos presentada por la ofendida, a un total de diecinueve mil ciento ochenta y tres nuevos pesos con cincuenta y siete centavos, moneda nacional.-Ahora bien, el artículo 390 del Código Penal para el Estado de A., vigente en la época en que sucedieron los hechos, dispone: ‘Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transferido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de un año y de diez a cien días multa, cuando el monto del abuso no exceda de doscientas veces el salario mínimo general vigente en la región.-Si excede de esta cantidad, pero no de dos mil, la prisión será de uno a seis años y de cien hasta ciento cincuenta días de multa.-Si el monto es mayor de dos mil veces el salario, la prisión será de seis a doce años y de ciento cincuenta a doscientos días de multa.’.-En el caso, la conducta desplegada por el hoy quejoso, no colma los elementos de tipo penal de abuso de confianza por el que fue sentenciado, pues para la configuración de dicho injusto es necesario que se transmita al sujeto activo la tenencia de la cosa y que sobre ésta tenga un poder de retención temporal o de disposición para un fin determinado; y por transmisión de la tenencia de la cosa debe entenderse el otorgamiento de la posesión derivada, que consiste en dar a quien la recibe un poder distinto del de la mera detentación, de modo que a razón de la adquisición de la posesión, el poseedor está legalmente facultado para ejercer sobre la cosa un poder de hecho, por haber salido la misma de la esfera jurídica del dueño, cuya condición no se actualizó en la especie porque la posesión del dinero del que dispuso J.C.R.M., no era derivada sino precaria, pues la negociación mercantil ‘Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable’, de la cual es único representante S.D.L., no le confirió un poder jurídico distinto de la mera detentación material, pues no ejercía ningún poder de disposición sobre el numerario o valores que recibió a virtud de la naturaleza de los servicios que prestaba como cobrador para la pasivo del delito, y sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia del importe de los abonos que cobraba, en tanto las entregaba a la negociación citada, pero siempre vinculada esa tenencia al desempeño de las funciones que realizaba y en cumplimiento de sus obligaciones laborales.-Luego, si el acusado a nombre de ‘Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable’, recibió de los clientes cantidades en efectivo, cuyos importes debía entregar a dicha negociación, pero en vez de hacerlo dispuso para sí de diversos abonos que recibió de los clientes, la posesión de los valores que detentó participa de una naturaleza jurídica distinta de aquella que se efectúa a virtud de un contrato que transfiere la posesión derivada, que da al activo un poder temporal de retención y de disposición para un fin determinado, puesto que en el caso el hoy quejoso estaba obligado a entregar a la empresa ofendida el dinero que cobraba, lo cual implica que la ofendida no transfería el importe de los abonos recibidos para que el inculpado dispusiera de ellos con un fin determinado, y si los valores por él recibidos no salían de la esfera jurídica de la ofendida, ya que tenía la obligación de entregarlos después de cobrados, es claro que no tenía sobre el numerario una posesión derivada como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa misma, sino como intermediario en el cobro del numerario era un simple poseedor precario, circunstancia esta que impide la configuración del delito de abuso de confianza, por no encontrarse satisfecho uno de sus elementos integrantes de tal injusto, en razón a que el dinero no se le entregó ni lo recibió J.C.R.M. a virtud de la confianza de un contrato que no transfiere el dominio, pues nunca se le transmitió un poder de disposición sobre el dinero, sino que lo recibió debido a las labores que desempeñaba para la negociación ofendida. Es de invocar al respecto, la tesis relacionada en último lugar con la jurisprudencia número 3, publicada en las páginas cuatro y cinco, Segunda Parte, S. y Tesis Comunes del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA. PRESUPUESTO TÉCNICO DEL.-El presupuesto técnico de abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa.’.-De acuerdo con los elementos de convicción mencionados anteriormente, resulta que no está demostrado que las sumas de dinero de las que se apropió el ahora quejoso, antes de ese evento, hubieran salido de la esfera jurídica de la empresa mercantil ‘Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable’, de la cual es administrador único S.D.L., habida cuenta que jamás se le otorgó sobre ellas un poder jurídico distinto del de la mera detentación material necesaria para el desempeño de sus labores, que eran propiamente las de un cobrador, puesto que recibía pagos en efectivo, cuyos importes debía entregar a la pasivo del delito, pero sin que se le hubieran otorgado facultades de administración, ni se le hubiera conferido el poder de disposición sobre las referidas cantidades de dinero, pues únicamente estaba autorizado para recibir pagos cuyo importe debía entregar a la parte ofendida.-Por lo anterior, si al acusado no se le transmitió ni tenía la posesión derivada de dinero alguno, el hecho de haberse apropiado de sumas de las cuales únicamente tenía la detentación material en su carácter de empleado de la negociación ‘Centro Dulcero y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable’, no puede ser constitutivo del delito de abuso de confianza, ya que para ello se necesita tener la posesión derivada de una cosa mueble, conforme a la tesis anteriormente transcrita, y por ese motivo, la apropiación de cosas muebles o valores como en el caso por parte del empleado, dependiente o doméstico, pertenecientes a la persona para la cual presten sus servicios, a las que tengan acceso y requieren ser detentadas materialmente para el desempeño de las obligaciones laborales, no constituye abuso de confianza, pues se insiste en que para la comisión del delito de abuso de confianza, se requiere tener la posesión derivada de la cosa de la cual indebidamente se disponga, y en términos de lo dispuesto por el artículo 814 del Código Civil para el Estado de A.: ‘Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerlo temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, y otro título análogo, los dos son poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el otro, una posesión derivada.’. Por otra parte, el artículo 816 del mismo código dispone que: ‘Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor.’. Y, se infiere que precisamente la apropiación indebida de cosas ajenas muebles por parte del empleado, dependiente o doméstico, tiene características especiales porque la apropiación se lleva al cabo, aprovechando que el activo tiene acceso a la cosa o a su tenencia material, a virtud de la situación de dependencia en que se encuentra o del cumplimiento de las obligaciones que le impone su condición, pero precisamente por ese motivo no tiene la posesión derivada y por ello la disposición indebida no es constitutiva del delito de abuso de confianza.-En consecuencia, el hecho de que el promovente del amparo haya reconocido en presencia de testigos ante la ofendida que tomó para sí el faltante cuyo monto se menciona en las documentales aportadas durante la fase de investigación del delito, al cual tuvo acceso en razón de su empleo, ya que era su obligación entregarlo después de cobrado a la negociación ofendida, con lo cual causó un detrimento en el patrimonio de ésta, aunque tal conducta pudiera considerarse constitutiva de delito, no lo es por el que se le sentenció y por no haberlo estimado así, la S. responsable, es claro que violó garantías individuales en perjuicio del quejoso, al estimar que se acreditaron los elementos del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado por el artículo 390 del Código Penal del Estado de A., vigente en la época en que sucedieron los hechos. Es de invocar con respecto a lo anterior, la tesis aprobada por este Tribunal Colegiado el día catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis, sustentada al resolver con fecha siete de febrero del año en cita, por unanimidad de votos, el amparo directo penal número 70/96, promovido por A.M.R., del rubro y texto siguientes: ‘ABUSO DE CONFIANZA. NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE COBRADORES, YA QUE POR RAZÓN DEL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES SÓLO TIENEN LA DETENCIÓN PRECARIA SOBRE LAS CANTIDADES COBRADAS A NOMBRE DE LA NEGOCIACIÓN PARA LA CUAL PRESTAN SUS SERVICIOS.-Las personas que con motivo del desempeño de sus funciones laborales realizan cobros a los deudores de la negociación para la cual prestan sus servicios, son unos simples detentadores precarios de los valores recibidos, puesto que éstos no salen de la esfera jurídica del dueño, si se les ha impuesto la obligación de entregarlos en un tiempo determinado; por lo cual no puede considerarse que se les haya transmitido la posesión derivada de los cobradores, por no habérseles otorgado sobre los mismos un poder jurídico distinto del de la simple tenencia material o detentación. De tal manera que si el agente cobrador dispone del dinero que recibió en razón de la naturaleza de su empleo, del que sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia y sobre el cual no tenía un poder jurídico diverso al de la simple detentación material, por no habérsele transmitido la posesión derivada ni conferido un poder de disposición para ejercerlo a su libre albedrío, ya que únicamente tenía una posesión precaria, el detrimento patrimonial que sufre la parte patronal, no actualiza el delito de abuso de confianza, sino en todo caso un diverso ilícito.’.-En las anteriores condiciones, al resultar fundados los conceptos de violación, se impone conceder al quejoso J.C.R.M., el amparo y protección de la Justicia Federal, para que la S. responsable deje insubsistente la sentencia combatida y dicte otra en la que absuelva a dicho quejoso de la acusación formulada en su contra, por el delito de abuso de confianza."

El mismo Tribunal Colegiado en el amparo directo penal 270/96, promovido por J.M.H., sostuvo lo siguiente:

"PRIMERO.-Este Tribunal Colegiado es competente para conocer y resolver del presente juicio de garantías, conforme con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley de Amparo, así como el artículo 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, puesto que se reclama una sentencia dictada en materia penal que puso fin a un juicio y que no admite recurso alguno.-SEGUNDO.-La existencia del acto reclamado de la Segunda S. del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de A., quedó debidamente acreditada con el informe con justificación que rindió dicha autoridad y con los autos originales del expediente número 598/94 y toca 1388/95, que remitió en su apoyo.-TERCERO.-La sentencia reclamada se sustenta en las siguientes consideraciones: ‘II. Los agravios que expresa el defensor particular de la sentenciada J.M.H., son infundados e improcedentes por lo siguiente.-Contrario a lo que manifiesta el apelante, esta S. estima que con los elementos de prueba que obran en el principal, se acreditó la existencia del cuerpo del delito de abuso de confianza, a que se refiere el artículo 152, fracción I del Código Penal vigente en el Estado, y la responsabilidad penal de la sentenciada en su comisión, en términos del artículo 183 del Código de Procedimientos Penales; que el monto de la cantidad de que dispuso J.M.H., fue de diecinueve mil seiscientos once nuevos pesos con treinta y dos centavos.-Con la querella presentada por el representante legal de «Refaccionaria Esquivel Hermanos», S.A. de C.V., señalando que J.M.H., desde el veintiuno de junio de mil novecientos noventa y dos, trabaja para esta empresa, siendo su función primordial, recibir los cortes de la cobranza que realizaban los agentes de ventas foráneos o sea, recibir pagos de facturas de clientes de su representada para posteriormente reportarlos a la persona encargada de depositar los pagos en el banco, que a principios del mes de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, se le encontraron en su escritorio unos cheques al portador, que no habían sido reportados; por lo que el Departamento de Crédito y Cobranzas junto con el Departamento de Contabilidad, hizo un arqueo contable el cual arrojó que algunos pagos que fueron entregados por los cobradores a la inculpada no ingresaron a la empresa, y al interrogarla al respecto, contestó que en efecto, había dispuesto de algunas cantidades de dinero.-Acreditan la querella la exhibición de facturas; declaración de F. de J.E.R. y M.C.U.R., personas que laboran en la empresa, quienes iniciaron la investigación sobre el dinero faltante; con el arqueo contable realizado por la gerente de crédito y cobranzas, en el que se determina en una relación adjunta, que las cantidades faltantes, desprenden un total de diecinueve mil seiscientos once nuevos pesos con treinta y dos centavos; con el acta suscrita por la acusada, reconociendo como ciertos los hechos que se le imputan y haber dispuesto del dinero propiedad de la Refaccionaria Esquivel y que conforme a las investigaciones que se han llevado a cabo es superior a los diez mil nuevos pesos; con la declaración preparatoria de J.M.H., aceptando que la manera como se apoderó del dinero, fue no reportando los pagos en el corte diario, que esto lo venía haciendo desde hace un año y medio.-Pruebas entre las demás existentes, a las que se les otorga valor jurídico pleno en términos de los artículos 297 al 307 del Código de Procedimientos Penales, ya que mediante un enlace lógico y natural, se obtiene que la acusada dispuso en perjuicio de la ofendida de la cantidad antes mencionada.-Y si bien es verdad, el arqueo contable fue realizado por la parte ofendida, esto ningún agravio causa a la acusada, toda vez que ni ella ni sus defensores objetaron la prueba, ni tampoco hicieron uso de su derecho de nombrar perito para que dictaminara sobre los puntos que ameritan su intervención, de conformidad con el artículo 240 del Código de Procedimientos Penales.-Por otro lado, las facturas con las cuales se demuestra el faltante, fueron ratificadas así como las exhibidas en la querella ante el juzgador por el representante legal de la empresa y si bien sólo se citó a ratificar a los clientes con domicilio en la localidad, no así a los clientes foráneos, también resulta irrelevante, puesto que quedó establecido en autos, que no se les citó por tener domicilio fuera de la jurisdicción del juzgado, haciéndolo saber al oferente de dicha prueba de ratificación, que manifestara lo que a su derecho conviniera, apercibido que de no hacerlo se tendría por desierta la prueba; no habiendo hecho ninguna manifestación al respecto la defensa.-Por lo tanto si quien la acusada asegura que cuando mucho dispuso de diez mil nuevos pesos, su dicho no es creíble, toda vez que no ofreció prueba alguna para acreditar su aseveración y desvirtuar las constancias que obran en su contra.-En consecuencia, la individualización de la pena hecha por el inferior resulta correcta, pues para ello se tomaron en cuenta las características personales de la acusada y las de ejecución del ilícito, atendiendo al contenido del artículo 57 del Código Penal vigente en el Estado; asimismo, que la cantidad objeto del abuso de confianza fue superior a quinientas veces el salario mínimo vigente en la región cuando ocurrieron los hechos, por tanto, la pena corporal impuesta, así como la pecuniaria consistente en el pago de multa y de la reparación del daño, es correcta por ser acorde con los márgenes señalados en la ley, en la fracción III del artículo 154 y fracción II del artículo 27, ambos del Código Penal en vigor en el Estado.-En mérito de lo anterior, debe de confirmarse y se confirma la sentencia recurrida, que por ser apegada a derecho no agravia a J.M.H..’.-(La anterior transcripción es literal).-CUARTO.-Se hicieron valer los siguientes conceptos de violación: ‘Primer concepto. El artículo 14 constitucional determina en su segundo párrafo: «Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento.».-En el precitado dispositivo constitucional se han establecido, como garantías del procesado los derechos de audiencia y defensa, además de la garantía de legalidad estricta, buscando que el derecho penal sea un instrumento de justicia, no de venganza.-El derecho a ser oído y aportar pruebas en la propia defensa, no significa simplemente eso, sino que también conlleva la obligación del juzgador para apreciarlas, no simplemente oírlas, dejándolas caer en saco roto e igualmente implica la obligación de sopesar todas las probanzas desahogadas tanto en lo que perjudican al reo así como en lo que lo beneficien.-El anterior razonamiento se ve robustecido por las violaciones que en mi perjuicio realizaron las autoridades responsables, en virtud de que éstas dan por acreditado la existencia del cuerpo del delito de abuso de confianza a que se refiere el artículo 152, fracción I del Código Penal vigente en el Estado de A., así como la supuesta responsabilidad penal de la suscrita, en primer término con la querella presentada en mi contra por el representante legal de «Refaccionaria Esquivel Hermanos, S.A. de C.V.», y de nombre H.M.R., mismo que pretende acreditar su personalidad como representante legal de la persona moral supuestamente ofendida, mediante un poder notarial para pleitos y cobranzas, de fecha 3 de agosto de 1992, pasado ante la fe del L.. J.S.L., notario público número 2 de los del Estado de A., mismo que exhibió durante el proceso penal y de él se desprende, tal y como se puede observar por parte de ese H. tribunal, que únicamente cumple con los requisitos que establece el Código Civil en materia de apoderados o mandatarios, pero en ningún momento cumple con el requisito de seguridad jurídica que establece el Código Penal vigente para el Estado de A..-En efecto, la única documental que se exhibe para legitimar la querella, es el poder notarial que corre agregado a los autos y del cual se desprende únicamente el testimonio que contiene el poder general para pleitos y cobranzas que otorga una persona moral al compareciente H.M.R., describiéndose en el capítulo de personalidad, según lo refiere el notario, que para acreditar la existencia de la sociedad tenía a la vista las constancias que justificaban aquélla, mediante la escritura constitutiva de la sociedad, sin tenerse en su protocolo, para poder tener validez en los términos del artículo 69 de la Ley del Notariado en el Estado, que determina que los fedatarios solamente podrán dar constancias de lo que exista en sus protocolos, cuestión esta que es del todo indiferente para los efectos procesales penales. Esto es así porque tratándose de estas cuestiones, nuestra Carta Magna al estatuir la garantía de seguridad jurídica, lo hizo con la finalidad de que las formalidades procesales penales fuesen más rigurosas en cuanto a su legalidad, todo ello motivado por el bien jurídico que se tutela, máxime cuando según se desprende del artículo 23 del nuevo Código Penal del Estado, que este delito es de los que se persiguen a petición de parte ofendida, lo que se traduce en que esta persona debe de acreditar no solamente que es la titular del objeto material, sino que además, ya sufrió el perjuicio, figura condicionante en el tipo por el cual se me acusa y más aún, que al otorgar un poder se acredite, aparte de lo ya referido, la categórica voluntad de que se persiga y se castigue al presunto autor de una conducta antijurídica.-Ahora bien, el Código Civil del Estado, establece para la validez de sus actos jurídicos que los poderes cumplan con las formalidades que en el mismo se contienen, para acreditar la personalidad de apoderado, mas no del poderdante, la razón consiste en la tutelación del interés que está en juego y que no trasciende el ámbito social, en cambio, la ley penal que es autónoma y soberana, establece requisitos de mayor rigor atentos al bien jurídico que está en juego la libertad humana. Por consiguiente, dichas formalidades las especifican de manera categórica el artículo 132 y 133 del código adjetivo penal del Estado. Dichas formalidades consisten, en la especie, en que ese apoderado debe de acreditar no solamente su personalidad para efectos procesales, sino para efectos de la legitimación en la causa, de ahí que no basta que el querellante exhiba instrumento notarial, sino que además deberá de comprobar que a su vez la persona que le otorga esas facultades las tiene conferidas lícitamente, es decir, que efectivamente ese consejo de administración posee las facultades que delega, más aún, que las facultades son legales, lo que indefectiblemente se acreditará con la escritura constitutiva la cual sólo se cita por el notario, evento este que no puede subsanarse con tal mención, ya que se insiste, por tratarse de la materia penal, la exigencia del legislador es que se acredite desde la legal constitución, su existencia conforme a la ley, hasta la certeza de las facultades que obtuvo ese poderdante en la asamblea respectiva. Al no hacerse o acreditarse en tales términos, es concluyente que no se ha acreditado ese requisito de procedibilidad y en consecuencia, por el estado procesal en que nos encontramos, se transforma en la falta de concurrencia de una «Condición objetiva de punibilidad». Por ende, la pena que se imponga ante esa inobservancia, transgrede la garantía constitucional establecida en el párrafo segundo del artículo 14 de la Carta Magna.-Segundo concepto. Prosigue la violación a la garantía constitucional establecida en el párrafo segundo del artículo 14, por cuanto hace a la integración de los elementos del tipo. Y bien, el artículo 15 del estatuto punitivo del Estado, establece las condiciones mínimas que habrán de acreditarse para integrar los extremos de la figura típica, así establece en la fracción III y V, el sujeto pasivo y el objeto material respectivamente, entendiendo al primero como el titular del bien jurídico protegido por la norma y el segundo como la cosa sobre la cual recae la lesión. Estos elementos, estimo, no se acreditaron en el sumario, por la parte a la que le correspondía la carga de la acusación y en efecto, de todas las constancias que se exhibieron se desprenden operaciones contables bajo documentales membretadas a nombre de una persona moral, mas eso no justifica ni acredita que dicha persona sea la que haya resentido el perjuicio y peor aún, no aportó prueba alguna para acreditar que es ella la titular de ese bien jurídico, es decir, el dinero que se dice dispuesto por mi parte. Condición exigida expresamente por el tipo penal descrito en los artículos 152 fracción I, en relación con el 23 fracción XI del Código Penal del Estado.-No es obstáculo a lo anterior, el hecho que la suscrita quejosa haya confesado que sí dispuso de una cantidad, dado que lo que aquí se objeta es la legitimidad del sujeto pasivo como titular del bien jurídico y por así prevenirlo la legislación sustantiva penal de nuestro Estado en su artículo 15, sancionando, ante la falta de cualquiera de sus elementos, con la causal de atipicidad.-Tercer concepto. Continúa la violación a las formalidades esenciales del procedimiento con la determinación de la responsable, de tener por acreditados los elementos del tipo penal de abuso de confianza, concentrados sobre todo, en mi confesión sobre la participación en los hechos siendo ceñidos al principio de exactitud en la aplicación de la ley penal, no se reúnen los extremos de la figura delictiva prevista en la fracción I del artículo 152 de nuestro código represivo que prescribe: «Disponer para sí o para otro con perjuicio de alguien, de una cantidad de dinero ...», surgiendo la figura de la atipicidad si se tiene en cuenta que hasta la fecha no se acreditó la propiedad del dinero sustraído ni menos aun, el perjuicio causado, reitero, porque del sumario sólo se desprenden notas y operaciones contables, que en modo alguno acreditan la preexistencia y falta posterior del dinero, la única guía es la confesión que, desligada de otros elementos, hace inexistente la conducta dolosa que se me imputa.-Cuarto concepto. El párrafo cuarto del artículo 14 constitucional, establece que no podrá imponerse en materia penal, pena alguna que no sea exactamente aplicable al delito de que se trate, en la especie, la responsable de manera inconcebible y en aplicación a contrario sensu del in dubio pro reo, al tener la duda en el monto de lo sustraído lo aplica pero en beneficio de quien se ostenta como ofendida y por ende en perjuicio de la suscrita que mi único pecado fue haberme conducido de buena fe, manifestando lo que realmente había hecho y por lo que jurídicamente debo responder, mas el sentido inquisitivo de la autoridad responsable la lleva a con criterios legaloides y mercantilistas, llegar al extremo de suplir la deficiencia de la queja para el ofendido, condenándome a una cantidad argumentada mas no comprobada. Y efectivamente, la cantidad no fue comprobada, porque la única cantidad más o menos firme es la de diez mil pesos que confesé, pero en todo el sumario la acusadora no aportó porque esa es su carga constitucional, prueba alguna para acreditar el monto (lo que es congruente porque no podía determinarse el monto si no se tenía prueba alguna de la propiedad por parte de la ofendida, es más, ni siquiera tenía la referencia del monto del perjuicio porque éste a la fecha no tiene comprobación ni titular). Prueba que para ser idónea sería la pericial contable, la que no aparece en autos, solamente aparece un arqueo, mismo que no puede constituir prueba plena alguna por violar el principio del contradictorio, que consiste en que para que una probanza surta efectos legales, debe ser reconocida por la contraparte, lo que no opera en materia penal por corresponderle la carga de la prueba al órgano acusador, amén de haberse realizado por la persona moral supuestamente ofendida sin conocimiento de mi parte. Al faltar esta prueba idónea, es óbice para tener por acreditado el monto por el que se me impone la pena, violando así, el contenido del artículo 152 fracción III, en su segunda parte y consecuentemente el artículo 14 constitucional párrafo segundo, dado que el monto del daño será la medida de la culpabilidad y ésta, la medida de la pena, la que no podrá fundarse en presunciones como las presentes.’.-(La anterior transcripción es literal).-QUINTO.-Resultan parcialmente fundados los conceptos de violación formulados por J.M.H., supliendo la queja deficiente de conformidad con la fracción II, del artículo 76 bis de la Ley de Amparo; ello es así, atento a las consideraciones siguientes: La S. responsable remitió como complementos de su informe justificado, el expediente 598/94 y toca de apelación 1388/95, a los que se otorga valor probatorio pleno en términos de los artículos 129 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria de la Ley de Amparo, de los que se advierte que en la sentencia reclamada, se tuvieron en consideración los medios de convicción narrados por el a quo, los que se encuentran a fojas ciento ochenta y tres vuelta y siguientes, que son: ‘La querella presentada por H.M.R. quien acreditó su personalidad con las copias certificadas de un poder notarial que le fue otorgado por el presidente de la empresa «Refaccionaria Esquivel, S.A. de C.V.», en la cual se establece una cláusula especial para querellarse; y sobre los hechos señala que la inculpada J.M.H. desde el veintiuno de junio de mil novecientos noventa y dos, trabajaba para la empresa ofendida y sus funciones consistían en recibir el dinero de las cobranzas de los cobradores foráneos y a principios del mes de septiembre del año pasado se encontraron en su escritorio varios cheques al portador que no habían sido reportados por lo que se le hizo un arqueo contable por lo que resultaron que uno de los pagos entregados a los cobradores entregados por la inculpada no ingresaron a la empresa y al interrogarla contestó que efectivamente que sí había dispuesto de algunas cantidades de dinero y al interrogarla contestó que efectivamente había dispuesto de cantidades de dinero de las que dice del dinero que le entregaban los cobradores foráneos, la anterior querella se apoya con al dice la exhibió de cincuenta y nueve facturas que obran en autos, asimismo con el original de un arqueo contable del cual se establece el faltante del dinero que menciona el querellante, con el dicho de los testigos M.C.M., F. de J.E., personas que laboran para la persona moral ofendida y quienes hicieron el arqueo contable detectando el faltante, asimismo se exhibe el original de una acta donde aparece la firma de la inculpada reconociendo haber tomado cantidades de dinero de las cobranzas que recibía y asimismo en autos obra la propia declaración de la inculpada J.M.H. que en su declaración preparatoria aceptó haber dispuesto de sumas de dinero que le entregaban los cobradores foráneos de esta manera son pruebas suficientes para acreditar los elementos del tipo del delito de abuso de confianza pues la inculpada según ella misma lo señala dispuso para sí de sumas de dinero de los que solamente tenía la tenencia pues su obligación era cobrarlos y entregarlos a los directivos de la persona moral ofendida.-La propia inculpada confiesa su ilícito al señalar que efectivamente trabajaba para la persona moral ofendida y efectivamente su función era de cobrar la cobranza foránea y después entregar el dinero a los directivos de la persona moral ofendida y parte de este dinero que recibió se quedó con él y si bien no acepta la cantidad que le reclama, su confesión reúne los requisitos del artículo 299 del Código Penal en vigor pues el ilícito se encuentra confesado de una manera libre y espontánea apoyado con las declaraciones del querellante H.M.R. de los testigos C.R., F.E., personas que realizaron el arqueo contable y que ratificaron ante este juzgado, por lo tanto al tener todos los elementos de prueba se le debe de tener como penalmente responsable.’. (La anterior transcripción es literal).-Al principio de este considerando, se mencionó que son parcialmente fundados los conceptos de violación formulados por J.M.H., supliendo la queja deficiente en lo necesario, de conformidad con la fracción II, del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, y tal afirmación tiene su fundamento en las consideraciones siguientes: En efecto, contrariamente de lo que sostiene la peticionaria de garantías, la S. responsable estuvo en lo correcto al tener por acreditada la personalidad de H.M.R., para presentar la querella como apoderada legal de la empresa demandada Refaccionaria Esquivel Hermanos, Sociedad Anónima de Capital Variable. Los artículos 128 primer párrafo y 134 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de A., mencionan: ‘Artículo 128. Es necesaria la querella del ofendido en los casos que así lo determine el Código Penal.’.-‘Artículo 134. Cualquier persona estará facultada para presentar denuncias, salvo el caso de personas morales y personas físicas que estén incapacitadas, que podrán actuar por conducto de apoderado general para pleitos y cobranzas. Las querellas formuladas en representación de personas morales, se admitirán cuando el apoderado tenga un poder general para pleitos y cobranzas, con cláusula especial para formular querellas, sin que sean necesarios acuerdo o ratificación del consejo de administración o de la asamblea de socios o accionistas, poder especial para el caso determinado, ni instrucciones concretas del mandante.’.-Asimismo, los artículos 27 y 69 de la Ley del Notariado para el Estado de A., mencionan: ‘Artículo 27. El notario, en relación con los libros del protocolo, llevará una carpeta por cada volumen, en donde irá depositando los documentos que se refieren a las escritas y a las actas. El contenido de estas carpetas se llama apéndice, el cual se considerará como parte integrante del protocolo.’.-‘Artículo 69. El notario sólo puede expedir certificaciones de los actos o hechos que consten en su protocolo. En la certificación hará constar imprescindiblemente el número y la fecha de la escritura o del acta respectiva, para que valga la certificación.’.-Por otra parte, en las páginas siete y siguientes del expediente de primera instancia, se encuentran copias certificadas del primer testimonio de la escritura sesenta mil quinientos uno, de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y dos, levantada ante la fe del notario público número dos del Estado de A., que contiene el poder presentado por J.J.E.M., en su carácter de presidente del consejo de administración de la persona moral denominada Refaccionaria Esquivel Hermanos, Sociedad Anónima de Capital Variable, en favor de H.M.R., en términos de su cláusula única que establece: ‘El señor J.J.E.M., como presidente del consejo de administración de la sociedad mercantil «Refaccionaria Esquivel Hermanos», S.A. de C.V., confiere en favor del señor licenciado H.M.R., poder general, para pleitos y cobranzas, con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, en los términos del artículo dos mil cuatrocientos veintiséis del Código Civil vigente en este Estado y de sus demás correlativos en otras entidades, quedando facultado el apoderado para presentar denuncias y querellas para desistirse del juicio de amparo.’.-(La anterior transcripción es literal).-Además, contrariamente de lo sostenido por la peticionaria de garantías, tal poder sí contiene los antecedentes en donde se acredita la existencia de la sociedad mercantil mencionada, así como la facultad del poderdante para conferir la representación legal en favor de la ofendida, toda vez que en el capítulo de personalidad se asentó: ‘La acreditó el señor J.J.E.M., con una copia de la escritura constitutiva de la sociedad «Refaccionaria Esquivel Hermanos», S.A. de C.V., otorgada en esta ciudad, el día cinco de agosto de mil novecientos ochenta y uno, por ante la fe del notario número tres, señor licenciado G.V.R., bajo acta número cuatrocientos cincuenta y dos, la cual quedó inscrita en el Registro Público de la Propiedad en el Estado, bajo el número treinta y siete, del volumen LXIII (sesenta y tres romano), libro número tres, denominado registro de comercio, y que en la parte conducente es como sigue: «... Cláusulas ... Primera. Los otorgantes de esta escritura constituyen una sociedad anónima de capital variable ‹Refaccionaria Esquivel Hermanos›, Sociedad Anónima de Capital Variable, o de las iniciales S.A. de C.V.-Segunda. La duración de la sociedad será de noventa y nueve años, contados a partir de la fecha en que sea firmada la presente escritura.-Tercera. El domicilio de la sociedad será esta ciudad de A., Ags.-Cuarta. La sociedad tiene por objeto: La compraventa de refacciones, accesorios y equipo agrícolas, industriales y automotrices, lubricantes, llantas, grasas y cámaras y todo acto de comercio permitido por la ley relacionado con su objeto ... Sexta. El capital social mínimo será de dos millones de pesos y debe estar íntegramente suscrito, el capital social variable será ilimitado ... Décima Séptima. El presidente del consejo de administración o el administrador, según sea el caso, llevarán la firma social mancomunada o separadamente con el secretario y podrán ejecutar todos los actos necesarios para realizar el objeto de la sociedad.-a) Para pleitos y cobranzas, con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley.-b) Para administración de bienes.-c) Para ejercer actos de dominio.-d) Para otorgar y suscribir títulos de crédito, en los términos del artículo noveno de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito ... Vigésima Tercera. El presidente del consejo de administración o el administrador, según sea el caso, podrán conferir poderes en nombre de la sociedad, para pleitos y cobranzas ... Transitorias ... Quinta. Por voluntad de los socios, que para el efecto se consideran constituidos en asamblea, se determina que la sociedad sea administrada por un consejo de administración, y para tal efecto nombran: presidente: J.J.E.M. ...».’.-(Esta transcripción es literal).-De la lectura de las transcripciones anteriores, se desprende la existencia de la persona moral denominada Refaccionaria Esquivel Hermanos, Sociedad Anónima de Capital Variable, la cual está representada por J.J.E.M., quien funge como presidente del consejo de administración y está facultado, entre otras cosas, para conferir poderes para pleitos y cobranzas, y con tal carácter, otorgó la representación a H.M.R., el cual se querelló en favor de la primera de las aludidas en términos de los artículos 128 y 134, del Código de Procedimientos Penales para el Estado de A..-Así las cosas, no le asiste la razón a la peticionaria de garantías, al mencionar que las copias certificadas del primer testimonio del poder presentado por H.M.R., en su carácter de representante legal de la persona moral ofendida, no tienen validez, porque el notario no podía certificar los antecedentes que acreditaban la existencia legal de la empresa, así como la facultad de J.J.E.M., en virtud de que esos documentos no constaban en su protocolo, sino en el del fedatario público tres del Estado de A. y que por lo tanto, no se satisfizo el requisito previsto en el artículo 69 de la Ley del Notariado de esa entidad federativa.-Lo anterior es de esta forma, en virtud de que, si bien es cierto que los datos que se asentaron en el capítulo de antecedentes no constaban en el protocolo del notario ante quien se extendió el poder, lo cierto es que, la documentación en la que aparecen esos indicios, se transcribió en su parte conducente y se agregó al apéndice, por lo tanto, forma parte del protocolo del profesionista mencionado en primer término, según lo señala el artículo 27 de la Ley del Notariado para el Estado de A..-En ese orden de ideas, H.M.R. sí estaba facultado legalmente para presentar la querella en nombre y representación de la empresa ofendida, cuenta habida que el poder notarial que exhibió con cláusula especial para tal efecto, sí satisface los requisitos previstos por los artículos 128 y 134 del Código de Procedimientos Penales, así como numerales 27 y 69 de la Ley del Notariado, ambos ordenamientos legales del Estado de A..-Ahora bien, le asiste la razón a la quejosa, al afirmar que, no se demostraron los elementos típicos del delito de abuso de confianza, previsto por la fracción I, del artículo 152 del Código Penal para el Estado de A..-En efecto, de conformidad con el precepto legal citado anteriormente, los elementos típicos del delito de abuso de confianza en estudio son: a) Que una persona disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa mueble ajena; b) Que de cualquiera de esos objetos, se le haya transmitido la tenencia y no el dominio; y, c) Que ello se realice en perjuicio de alguien.-En el caso, de los elementos de convicción reseñados al principio de este considerando, se advierte que la inculpada J.M.H. se venía desempeñando como auxiliar del departamento de crédito y cobranza de la persona moral denominada Refaccionaria Esquivel Hermanos, Sociedad Anónima de Capital Variable, con la función primordial de recibir los cortes del cobro que realizaban los agentes de ventas foráneos y recibir los cheques de los pagos respectivos, para posteriormente reportárselos al encargado de depositarlos en la cuenta bancaria de la negociación.-Asimismo, se demostró que a principios del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, se detectaron en el escritorio de la quejosa algunos cheques al portador, los que habían sido librados por un cliente foráneo, persona que al ser entrevistada en la vía telefónica, mencionó que efectivamente había pagado algunas facturas con esos títulos de crédito.-También se acreditó que, con posterioridad de esos hechos, se hizo una investigación interna, la que dio como resultado el faltante de diversas cantidades de dinero, que fueron aprovechadas por la peticionaria de garantías.-En el caso, la conducta que se atribuye a la quejosa, no colma los elementos del tipo penal de abuso de confianza por el que fue sentenciada, pues para la configuración de dicho delito es necesario que se transmita al sujeto activo la tenencia de la cosa y que sobre ésta tenga un poder de retención temporal o de disposición para un fin determinado.-A su vez, por transmisión de la tenencia de la cosa debe entenderse el otorgamiento de la posesión derivada, que consiste en dar a quien la recibe un poder distinto del de la mera detentación, de modo que a raíz de la adquisición, el detentante está legalmente facultado para ejercer sobre el bien un poder de hecho, por haber salido la misma de la esfera jurídica del dueño, cuya condición no se actualizó en la especie porque la posesión del dinero del que dispuso la quejosa, no era derivada sino precaria, pues la negociación mercantil ofendida no le confirió un poder jurídico distinto de la mera detentación material, pues no ejercía ningún poder de disposición sobre el numerario o valores que recibió a virtud de la naturaleza de los servicios que prestaba como empleada con el puesto de auxiliar del departamento de crédito y cobranza, para la pasivo del delito, y sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia de los títulos de crédito a quien se le entregaban en tanto se depositaban en la negociación bancaria, pero siempre vinculada esa tenencia al desempeño de las funciones que realizaba en cumplimiento de sus obligaciones laborales.-Luego, si la sentenciada a nombre de Refaccionaria Esquivel Hermanos, Sociedad Anónima de Capital Variable, recibió diversos cheques que debía depositar en la institución de crédito, pero en vez de hacerlo, dispuso para sí de algunos de esos documentos, la posesión de los valores que detentó participa de una naturaleza jurídica distinta de aquélla que se efectúa a virtud de un contrato que transfiere la posesión derivada, que da al activo un poder temporal de retención y de disposición para un fin determinado, puesto que en el caso, la hoy quejosa estaba obligada a entregar a la empresa ofendida el dinero que cobraba, lo cual implica que ésta no transfería el importe de los títulos valor recibidos para que dispusiera de ellos con un fin determinado.-Por lo tanto, si los valores recibidos por la peticionaria de garantías no salían de la esfera jurídica de la ofendida, ya que tenía la obligación de depositarlos en el banco después de recibidos, es claro que no tenía sobre el numerario una posesión derivada como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa misma, sino como intermediario en el cobro del dinero era un simple poseedor precario, circunstancia esta que impide la configuración del delito de abuso de confianza, por no encontrarse satisfecho uno de sus elementos integrantes de tal ilícito.-Lo anterior es así, en razón a que los cheques no se le entregaron ni los obtuvo la quejosa por la confianza de un contrato que no transfiere el dominio, pues nunca se le transmitió un poder de disposición sobre tales documentos, sino que los recibió debido a las labores que desempeñaba para la negociación ofendida.-Es de invocar al respecto, la tesis relacionada en último lugar con la jurisprudencia número 3, publicada en las páginas cuatro y siguiente de la Segunda Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA, PRESUPUESTO TÉCNICO DEL.-El presupuesto técnico del abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa.’.-De acuerdo con los elementos de convicción mencionados anteriormente, resulta que no está demostrado que los cheques de los que se apropió la ahora quejosa, antes de ese evento, hubieran salido de la esfera jurídica de la empresa mercantil ofendida, habida cuenta que jamás se le otorgó sobre ellos un poder jurídico distinto del de la mera detentación material necesaria para el desempeño de sus labores, que eran propiamente las de depositarlos en el banco en su función de empleada del departamento de cobranza, pero sin que se le hayan dado facultades de administración, ni conferido el poder de disposición sobre esos documentos.-Por lo anterior, si a la acusada no se le transmitió ni tenía la posesión derivada de los cheques, el hecho de haberse apropiado de algunas de las sumas que amparaban, de las cuales únicamente tenía la detentación material en su carácter de empleada, no puede ser constitutivo del delito de abuso de confianza, ya que para ello se necesita tener la posesión derivada de una cosa mueble, conforme a la tesis anteriormente transcrita, y por ese motivo, la apropiación de valores como en el caso por parte del empleado, dependiente o doméstico, pertenecientes a la persona para la cual presten sus servicios, a las que tengan acceso y requieren ser detentadas materialmente para el desempeño de las obligaciones laborales, no constituye el ilícito mencionado con anterioridad, pues se insiste en que para la comisión del mismo, se requiere tener la posesión derivada de la cosa de la cual indebidamente se disponga, y en términos de lo dispuesto por el artículo 814 del Código Civil para el Estado de A. ‘Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, los dos son poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el otro, una posesión derivada.’.-Por otra parte, el artículo 816 del mismo ordenamiento legal dispone que: ‘Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor.’.-Así las cosas, se infiere que la apropiación indebida de cosas ajenas muebles por parte del empleado, dependiente o doméstico, tiene características especiales porque la apropiación se lleva a cabo, aprovechando que el activo tiene acceso a la cosa o a su tenencia material, en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra o del cumplimiento de las obligaciones que le impone su condición, pero precisamente por ese motivo no tiene la posesión derivada, y por ello la disposición indebida no es constitutiva del delito de abuso de confianza.-En consecuencia, el hecho de que la promovente del amparo haya reconocido ante la ofendida que tomó para sí el monto de algunos de los cheques, a los cuales tuvo acceso en razón de su empleo, ya que era su obligación depositarlos en la cuenta bancaria de la ofendida, con lo cual causó un detrimento en el patrimonio de ésta, aunque tal conducta pudiera considerarse constitutiva de delito, no lo es por el que se le sentenció, y por no haberlo estimado así la S. responsable, es claro que violó garantías individuales en perjuicio del quejoso, al estimar que se acreditaron los elementos del delito de abuso de confianza.-Es de invocar con respecto a lo anterior, la tesis aprobada por este Tribunal Colegiado el día catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis, sustentada al resolver con fecha siete de febrero del año en cita, por unanimidad de votos, el amparo directo penal número 70/96, que dice: ‘ABUSO DE CONFIANZA, NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE COBRADORES, YA QUE POR RAZÓN DEL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES SÓLO TIENEN LA DETENCIÓN PRECARIA SOBRE LAS CANTIDADES COBRADAS A NOMBRE DE LA NEGOCIACIÓN PARA LA CUAL PRESTAN SUS SERVICIOS.-Las personas que con motivo del desempeño de sus funciones laborales realizan cobros a los deudores de la negociación para la cual prestan sus servicios, son unos simples detentadores precarios de los valores recibidos, puesto que éstos no salen de la esfera jurídica del dueño, si se les ha impuesto la obligación de entregarlos en un tiempo determinado; por lo cual no puede considerarse que se les haya transmitido la posesión derivada de los valores, por no habérseles otorgado sobre los mismos un poder jurídico distinto del de la simple tenencia material o detentación. De tal manera que si el agente cobrador dispone del dinero que recibió en razón de la naturaleza de su empleo, del que sólo tenía encomendada la custodia y vigilancia y sobre el cual no tenía un poder jurídico diverso al de la simple detentación material, por no habérsele transmitido la posesión derivada ni conferido un poder de disposición para ejercerlo a su libre albedrío, ya que únicamente tenía una posesión precaria, el detrimento patrimonial que sufre la parte patronal, no actualiza el delito de abuso de confianza, sino en todo caso un diverso ilícito.’.-El criterio anterior, también ha sido sustentado por este Tribunal Colegiado en los casos que se mencionarán a continuación: Amparo directo penal 422/95, resuelto en sesión de cinco de julio de mil novecientos noventa y cinco.-Amparo directo penal 70/96, visto en la sesión de catorce febrero de mil novecientos noventa y seis.-Amparos directos penales 116/96 y 121/96, fallados el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis.-En conclusión, toda vez que los conceptos de violación resultaron parcialmente fundados, lo procedente es conceder la protección constitucional solicitada por J.M.H., para el efecto de que la S. responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra en la que, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, resuelva que no se acreditaron los elementos típicos del delito de abuso de confianza, por el que fue procesada dicha persona."

QUINTO.-Por razón de método, debe advertirse en principio, si en el caso existe contradicción de criterios entre los sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito y Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito.

En efecto, del análisis del criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, al resolver el amparo en revisión 281/95, promovido por J.O.R.Z., se desprende que dicho órgano colegiado estimó que las personas que prestan sus servicios como cobradores al disponer de las cantidades que reciben en pago de los deudores del patrón a quien prestan sus servicios cometen el delito de abuso de confianza, porque disponen para sí de una cosa mueble ajena del cual se les ha transmitido la tenencia y no el dominio.

En cambio, el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito al resolver los amparos directos números 422/95, 70/96, 116/96, 121/96 y 270/96, sostiene que dichas personas (cobradores) tienen la posesión precaria del dinero que les ha sido entregado por los clientes del patrón, por tanto, si disponen del mismo no cometen el delito de abuso de confianza, puesto para ello es preciso que el activo tenga la posesión derivada de la cosa y no sólo la detentación material.

En tales condiciones, cabe concluir que sí existe contradicción de criterios entre el sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito y el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, respecto a un mismo problema jurídico, pues mientras que el primer órgano colegiado sostiene que los cobradores al disponer de las cantidades que tienen a su alcance material cometen el ilícito de abuso de confianza; el segundo, argumenta lo contrario, esto es, que no se configura dicho delito porque la posesión que tienen las personas que prestan sus servicios como cobradores, es solamente precaria y para que se configure dicho delito la posesión debe ser derivada, ya que de no ser así no se colma el requisito transmisión de la tenencia que prevé la hipótesis normativa.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que no impide la resolución de esta contradicción de criterios, el que en el sostenido por el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, se contenga en una ejecutoria dictada en el amparo en revisión, y el sostenido por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito se contenga en amparos directos se hubiese reflejado en la tesis jurisprudencial que aparece publicada en la página 453, del Tomo III, mayo de mil novecientos noventa seis, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, bajo el rubro: "ABUSO DE CONFIANZA. NO SE CONFIGURA TRATÁNDOSE DE COBRADORES YA QUE POR RAZÓN DEL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES SÓLO TIENEN LA DETENTACIÓN PRECARIA SOBRE LAS CANTIDADES COBRADAS A NOMBRE DE LA NEGOCIACIÓN PARA LA CUAL PRESTAN SUS SERVICIOS." puesto que el vocablo "tesis" que se emplea en los artículos 197 y 197-A de la Ley de Amparo, debe entenderse en sentido amplio, como la expresión de un criterio respecto de un tema determinado, por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos de su competencia, sin que sea necesario que el criterio sustentado en una sentencia deba exponerse de manera formal, mediante una redacción especial, con un rubro, un texto y datos de identificación del asunto en el que se sustentó, esto es, mediante la publicación de una tesis, ni tampoco que deba constituir jurisprudencia obligatoria, conforme a los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Constitución ni la ley reglamentaria correspondiente, exigen esos requisitos, por lo que basta con que se acredite que las resoluciones materia de la contradicción contienen criterios opuestos sobre una misma cuestión jurídica.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis sustentada por el Tribunal Pleno, visible en la página 69 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, correspondiente al mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco, que expresa:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS, PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS OPUESTOS.-Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S.s de la Suprema Corte. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado, por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, y datos de identificación del asunto en donde se sostuvo, ni menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria, en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria en alguno de sus preceptos, establecen esos requisitos. Por lo tanto para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios opuestos sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis 2a. VIII/93, publicada en la página 41, del Tomo XII, diciembre, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación que a la letra dice:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU RESOLUCIÓN NO ES NECESARIO QUE ÉSTAS TENGAN EL CARÁCTER DE JURISPRUDENCIA.-El procedimiento para dirimir contradicciones de tesis no tiene como presupuesto necesario el que los criterios que se estiman opuestos tengan el carácter de jurisprudencia, pues los artículos 107, fracción XIII de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo no lo establecen así."

Igualmente es aplicable la tesis P.L., visible a foja 35 de la Gaceta número 83, del mes de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, del Semanario Judicial de la Federación, cuyo rubro es: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS.".

SEXTO.-Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se define en esta resolución, por esta misma S., atentas las siguientes consideraciones:

Para tal efecto, se impone transcribir los artículos conducentes de los Códigos Penales para los Estados de S.L.P. y A. que tipifican este delito para las respectivas entidades federativas y que son los preceptos en que se apoyaron los órganos colegiados de criterios divergentes.

El artículo 385 del Código Penal para el Estado de S.L.P. que fue invocado en el amparo en revisión 281/95, promovido por J.O.R.Z., establece:

"Artículo 385. Comete este delito quien con perjuicio de alguien dispone para sí o para otro de cualquier cosa mueble, ajena, de la que se le ha transferido la tenencia y no el dominio."

El artículo 390 del Código Penal del Estado de A. invocado en los amparos directos 422/95, 70/96, 116/96, 121/96, es de este tenor:

"Artículo 390. Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de un año, y de diez a cien días multa, cuando el monto del abuso no exceda de doscientas veces el salario mínimo general vigente en la región. Si excede de esa cantidad pero no de dos mil, la prisión será de uno a seis años y de cien hasta ciento cincuenta días de multa. Si el monto es mayor de dos mil veces el salario, la prisión será de seis a doce años y de ciento cincuenta a doscientos días de multa."

Por su parte, el numeral 152, fracción I, del Código Penal vigente del Estado de A. que fue en el que se apoyó el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito en el amparo directo 270/96, dispone:

"Artículo 152. El abuso de confianza consiste en: I.D. para sí o para otro, con perjuicio de alguien, de una cantidad de dinero, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquier otra cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio."

Como se desprende del contenido de los preceptos transcritos, aunque existen ciertas diferencias, en cuanto a su redacción, pues el segundo y tercero son más casuísticos y alternativos que el primero, ello no impide la resolución de la presente contradicción de tesis, pues en dichos preceptos subsiste el tipo básico del ilícito de abuso de confianza, máxime si se toma en cuenta que sobre la temática en contradicción existe coincidencia en los preceptos, pues el punto toral de la divergencia de criterios versa sobre la transmisión o transferencia de la tenencia de la cosa, que como elemento constitutivo del tipo de abuso de confianza se contiene en esos preceptos, punto del cual los tribunales contendientes sostienen puntos de vista distintos.

Esto es así, pues en el primer precepto los elementos constitutivos del ilícito de abuso de confianza son:

a) Que el activo disponga para sí o para otro de una cosa ajena mueble;

b) Que al agente se le haya transferido la tenencia y no el dominio; y

c) Que la disposición se haga con perjuicio de alguien.

Por su parte, en el segundo y tercer preceptos los elementos son:

a) Que el activo disponga para sí o para otro de una cantidad de dinero, o documento que importe, obligación, liberación o transmisión de derecho o de cualquier otra cosa ajena mueble;

b) Que al agente se le haya transmitido la tenencia y no el dominio; y

c) Que la disposición se haga con perjuicio de alguien.

De lo que se obtiene que en dichos preceptos se contiene como elemento del ilícito en estudio la transmisión o transferencia de la cosa en su tenencia y no el dominio, punto sobre el que versará el presente estudio, toda vez que es dicho tópico (en cuanto a su interpretación) en que difieren los Tribunales Colegiados ya citados.

Así las cosas, resulta pertinente desentrañar qué debe entenderse por la expresión transmisión o transferencia de la tenencia que como elemento constitutivo del abuso de confianza se advierte en dichos preceptos.

El vocablo transmisión, significa transferir, ceder, enajenar, lo que quiere decir que la transmisión de la tenencia a que se refiere el ilícito de abuso de confianza como presupuesto implica transferir material y físicamente una cosa bajo cualquier título permitido por la ley, por virtud del cual quien la transmite se desliga jurídicamente de su posesión y del poder de hecho que tiene sobre la misma, para otorgársele al que la recibe, quien a consecuencia adquiere su tenencia autónoma e independientemente del transmisor (posesión derivada). Lo que quiere decir que no cualquier tipo de posesión da lugar al delito de abuso de confianza sino aquella en la que transfiere la cosa misma y no su dominio.

Esto es para que se dé la disposición de la cosa ajena, es indispensable que el sujeto activo tenga la posesión de la cosa de manera legal, mediante un acto jurídico de quien se la transmitió, acto en el que debe ser objeto la cosa misma, lo que quiere decir que faltará el elemento típico de la transmisión de la tenencia, cuando no exista la transferencia de la cosa, es decir cuando no ha salido de la esfera de custodia del dueño, como puede suceder cuando se tiene la cosa, en virtud de un acto jurídico cuyo objeto no ha sido la cosa misma, verbigracia una relación de trabajo, pues con motivo de este acto, sólo se tiene la cosa al alcance material en virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediata sobre el objeto.

Sobre este particular resulta pertinente invocar el criterio sustentado por la anterior Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicado en la páginas cuatro y cinco, Segunda Parte, S. y Tesis Comunes, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, que dice:

"ABUSO DE CONFIANZA. PRESUPUESTO TÉCNICO DEL.-El presupuesto técnico del abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se les tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza, sino un delito distinto del orden patrimonial, pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico; si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa."

Cabe precisar que, la tesis que se invocó, se originó con motivo de la resolución del amparo directo número 3884/80, resuelto por la anterior Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el dos de octubre de mil novecientos ochenta, por unanimidad de cinco votos, en el que el quejoso lo fue J.N.A. y que en la parte considerativa dice:

"V. Es una cuestión previa al problema de la prueba de la responsabilidad del quejoso, el relativo a si hubo o no la comprobación de la distracción de dinero dentro del supuesto del abuso de confianza. Ya se ha visto común la responsable afirma que J.N. tenía en su poder ‘esa cosa ajena mueble, como simple tenencia material y no jurídica.’. No dice por qué califica la tenencia en cuestión como tan sólo material y no jurídica, y vale decir que la sola tenencia material de un objeto no entraña el supuesto del abuso de confianza: el dependiente tiene dentro de su esfera material la mercancía, y si la lleva consigo comportándose como si fuera dueño no comete abuso de confianza sino robo; otro tanto puede decirse del doméstico y se puede continuar la ejemplificación, pero no resulta ello necesario.-El presupuesto técnico del abuso de confianza es lo que se conoce como posesión derivada, debiéndose entender como tal la facultad que tiene el poseedor y que da sobre la cosa poseída un poder distinto al de la mera detentación material. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; en cambio el precarista la tiene ante su alcance puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. El doméstico tiene dentro de su esfera material los útiles de su trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato. En igual condición se encuentra el dependiente en relación con las mercancías que vende a los compradores. Es decir, cuando la cosa mueble está dentro de la esfera material de una persona como consecuencia de un acto jurídico cuyo objeto sea distinto al de la cosa en sí, no tendrá una posesión derivada sino una posesión precaria. El dependiente es un precarista en relación con las mercancías porque aun cuando las tenga dentro de su alcance material, ello sucede a virtud del contrato laboral correspondiente; otro tanto sucede con el doméstico e incluso con el porteador. El hecho de que tanto al doméstico como al dependiente se le tenga confianza y que a virtud de un acto de carácter delictivo revele que tal confianza se depositó partiendo de una base falsa, no significa que la disminución patrimonial que sufre el pasivo entraña abuso de confianza sino un delito distinto del orden patrimonial pero no el de abuso de que se viene hablando. Los empleados de las negociaciones mercantiles encargados únicamente de recibir el dinero con el que se paga la mercancía recibida por los compradores no son poseedores derivados en el sentido técnico, si reciben el dinero lo hacen a virtud de la naturaleza de su empleo pero no porque se les dé un poder sobre la cosa.-En las condiciones ya señaladas resulta que el quejoso J.N. tenía el puesto de ‘cajero recolector’, pero desde el punto de vista técnico su función era de mero porteador; llegaba a su esfera material el dinero y los documentos por la naturaleza del empleo que tenía en la misma forma que llegan a cualquier porteador, pero no tenía poder sobre las cosas que recibía; su posesión era precaria, puramente material entendiendo por tal el que tenía las cosas dentro de su esfera, pero nada más. Es por lo anterior y por motivos de orden puramente técnico, que sin necesidad de entrar al problema de valoración de la prueba en lo relativo a que si se demostró o no la distracción, deberá concederse la protección constitucional, pues haya o no habido la distracción, si la hubo entendida como apropiación de la cosa, tal conducta no podía entrañar el característico cambio en la finalidad jurídica a que se reluce la distracción, precisamente porque en el abuso de confianza se da un poder sobre la cosa afectándola a una finalidad específica y al apropiársela el poseedor derivado cambia dicha finalidad y comete abuso de confianza, pero el precarista no puede cometer tal figura por las razones ya ampliamente señaladas."

Semejante aseveración hace, F.P.V., en su Diccionario de Derecho Penal, Editorial Porrúa, primera edición, páginas veintinueve, treinta, treinta y uno y treinta y dos, en torno al delito de abuso de confianza en el que dice:

"Abuso de confianza. En términos generales por abuso de confianza, desde un punto de vista penal, debe entenderse la disposición ilícita de cosa ajena mueble, con ánimo de dominio por quien la ha recibido de otro en posesión a virtud de un acto jurídico.-Ahora bien, ¿qué debemos entender por tenencia de la cosa ajena mueble? Tenencia y posesión son, hemos dicho en el pasado, en cierto sentido términos sinónimos, aunque nos parece que el segundo tiene un alcance jurídico mayor, a cuyo efecto recordemos el contenido de los artículos 790, 791, 793 y 798 del Código Civil del Distrito Federal, ya que el primero declara que ‘Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él.’; el segundo precepto citado expresa: ‘Cuando por virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario u otro título análogo, los dos son poseedores de la cosa. El que posee a título de dueño tiene una posesión originaria; el otro, una posesión derivada.’. El art. 793 niega el carácter de poseedor a la persona que tiene en su poder una cosa a virtud de una situación de dependencia con el propietario de ella y la retención la verifica en provecho de éste y en cumplimiento de órdenes o instrucciones que de él ha recibido, en tanto el art. 798 declara: ‘La posesión da al que la tiene, la presunción de propietario para todos los efectos legales. El que posee en virtud de un derecho personal, o de un derecho real distinto de la propiedad, no se presume propietario; pero si es poseedor de buena fe tiene a su favor la presunción de haber obtenido la posesión del dueño de la cosa o derecho poseído.’. Advertimos del contenido de las disposiciones anteriores que existen dos clases de posesión: la originaria y la derivada, y es a la última a la que se refiere la ley penal con la expresión ‘tenencia’, dado que el poseedor precario recibe del dueño el derecho de retener la cosa temporalmente pero no puede ejercer con relación a ella ningún acto de dominio. La ley penal en el artículo 382 contiene, pues, un presupuesto material del hecho, que se identifica en la tenencia previa de la cosa de la cual se dispone ilícitamente, y con ella se está aludiendo, sin duda, a la posesión derivada, razón que justifica la afirmación del carácter sinónimo entre ambos términos: tenencia y posesión.-La precisión del significado de tenencia tiene fundamental importancia para resolver gran cantidad de casos prácticos, pues no obstante que se puede tener cierto acceso o poder sobre la cosa, ello no significa necesariamente tener la posesión de ella, debiéndose distinguir con claridad el acto de entrega de la cosa del de la entrega de su custodia. Como bien dice S., se trata de cuestiones distintas, ya que existe custodia sobre la cosa cuando, a virtud de circunstancias diversas, como lo son la naturaleza de la relación entre sujeto activo y pasivo, forma de trabajo, etc., una persona no sólo maneja la cosa, sino que lo hace con un grado de autonomía expresamente concedido (Derecho Penal Argentino, IV, pp. 414-415, Tipográfica Editora Argentina, primera reimpresión, Buenos Aires, 1951). No debe consecuentemente confundirse la detentación de la cosa con la posesión que el agente tenga sobre ella, como presupuesto necesario para que se dé la disposición ilícita constitutiva del abuso de confianza. Ello significa que la entrega material de la cosa no supone necesariamente trasladar la posesión de la misma. El anterior punto de vista -dijimos hace muchos ayeres- es correcto, puesto de relieve por la doctrina ‘al señalarse que la detentación sobre la cosa integraría una verdadera posesión cuando resulte apta para establecer una vinculación jurídica entre el poseedor y la cosa, rompiendo la relación de custodia y de vigilancia del dueño sobre ella. Por tanto, no habrá posesión y consiguientemente no podrá hablarse de transmisión de la tenencia de la cosa, mientras ésta se mantenga dentro de la esfera de poder del dueño, ya por estar bajo su custodia directa o ejercida a través de un tercero, bajo su vigilancia, o bien en su esfera de actividad, sin que el acceso a la misma por parte del agente signifique renuncia del propietario al poder de hecho y de derecho que como dueño tiene sobre la misma. De lo anterior se desprende la importancia que tiene precisar el alcance de tales conceptos. Podemos decir que la custodia equivale a la posesión misma, por ser la expresión más legítima del poder de hecho y de derecho que el titular tiene sobre la cosa, pero como dicha custodia se puede manifestar en formas diversas resulta conveniente, en cada caso, examinar cuidadosamente la relación surgida entre la cosa y el agente; en otras palabras, el titular puede en ocasiones, sin renunciar a la custodia de la cosa, entregar ésta a otra persona, por lo que el acto de entrega requiere como primer requisito, para integrar el presupuesto del abuso de confianza, la renuncia a la custodia y vigilancia de la cosa.’.-Sujeto activo del delito, se aprecia, será quien realiza el acto de disposición de la cosa, esto es, el poseedor derivado, el que ha recibido la tenencia de ella con el compromiso incumplido de devolverla, en tanto el pasivo es la persona que sufre el perjuicio patrimonial consecuencia de la conducta abusiva, la que no necesariamente se identifica con el dueño de la cosa, ya que puede ser el arrendatario, usufructuario, usuario, etc.-El acto de entrega de la cosa resulta esencial para precisar la naturaleza típica del acto de disposición, por lo que el juzgador debe estudiar primeramente y precisar cuál fue el título traslativo que dio base a la entrega y consiguientemente al de la recepción de la cosa ajena. Entre nuestros penalistas, S.G. destaca la importancia que en tal punto tienen los contratos no transmisivos de la propiedad pero que otorgan, a quien no es su propietario, el señorío sobre la cosa, así como los demás actos jurídicos que llevan a este fin, con la obligación de restitución o de uso determinado, en cuanto el conocimiento del título jurídico de la posesión derivada es relevante para apreciar, si en efecto, el sujeto activo tenía la cosa a resultas de un acto jurídico o contrato transmisivo de la posesión derivada; o bien, si su posesión es de tal naturaleza, que su actividad no pueda ser constitutiva del delito de abuso de confianza."

Por todo lo anterior debe concluirse que, la posesión que requiere el delito de abuso de confianza es aquella que se conoce como derivada.

Así las cosas, los cobradores entendidos en nuestro medio como aquellas personas que tienen como función principal la de realizar los cobros a los deudores del establecimiento, negocio o empresa para el que prestan sus servicios, el dinero que cobran, lo tienen a su alcance generalmente en virtud de la relación de trabajo que tienen con el dueño de dichos establecimientos, por ello el numerario llega a su esfera material por la naturaleza de su empleo y si bien pueden tener acceso a la cosa con cierta autonomía de su dueño o de quien puede disponer de ella, esto lo es sin haber sido transmitido la tenencia de la cosa, ni su custodia porque como ya se dijo en la transmisión, el objeto es la cosa misma y los cobradores, únicamente tienen a su alcance el numerario por la relación laboral que tienen con el dueño de la empresa o negociación, esto es una posesión precaria, entendiendo como tal la que se tiene en el ámbito material, pero sin tener poder sobre la cosa que se recibió, de ahí que si disponen del mismo, se configura diverso delito mas no así el de abuso de confianza, pues para ello es indispensable que mediante un acto jurídico se le transmita de modo directo la tenencia de la cosa, lo que no sucede en la especie, si se toma en cuenta además que el cobrador recibe la cosa de un tercero, con la obligación de entregarlo al que pueda disponer de él.

En otras palabras, para que se pueda configurar el delito de abuso de confianza en tratándose de cobradores se requiere que la posesión de la cosa sea derivada, esto porque la transmisión debe realizarse bajo cualquier título permitido por la ley, es decir el titular de la cosa debe entregársela al pasivo transmitiendo o transfiriendo la tenencia mas no el dominio, situación hipotética que no se configura con las personas denominadas cobradores ya que la detentación del numerario que tienen es sólo precaria, pues no salen de la esfera legal del titular del negocio o empresa, pues no se les ha otorgado un poder jurídico a través de un acto que tenga por objeto la cosa misma, por lo que no puede estimarse que la disposición del dinero que tienen en su poder pueda configurar el ilícito de abuso de confianza, porque en este delito se da un poder sobre la cosa afectándola a una finalidad específica y al apropiársela el poseedor derivado cambia dicha finalidad.

En consecuencia debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera S., en los siguientes términos:

-El presupuesto básico del delito abuso de confianza, consiste en la disposición que hace el sujeto activo para sí o para otro, de una cosa mueble ajena, misma de la que se le ha transmitido la tenencia y no el dominio en perjuicio del pasivo. Ahora bien, el alcance del vocablo transmisión, implica una transferencia de derechos, lo que quiere decir que la transmisión de la tenencia a que se refiere el ilícito de abuso de confianza como presupuesto lo es, que la cosa se traslade material y físicamente bajo cualquier título permitido por la ley, por virtud del cual quien la transmite se desliga jurídicamente de su posesión y del poder de hecho que tenía sobre la misma, para otorgársele al que la recibe, quien a consecuencia adquiere su tenencia autónoma e independientemente del transmisor (posesión derivada). Lo que quiere decir que no cualquier tipo de posesión da lugar al delito de abuso de confianza sino la derivada, esto es aquella en el que se transfiere la cosa misma. En el caso específico, los cobradores entendidos en nuestro medio como aquellas personas que tienen como función principal la de realizar los cobros a los deudores del establecimiento, negocio o empresa para el que prestan sus servicios, el dinero que ellos poseen, lo tienen a su alcance en virtud de su relación de trabajo, esto es, el numerario llega a su esfera material por la naturaleza de su empleo y aun cuando puedan tener acceso a la cosa con cierta autonomía de su dueño o de quien puede disponer de ella, ello es, sin haber sido transmitida la tenencia de la cosa, ni su custodia ya que únicamente tienen a su alcance el numerario por el vínculo laboral que tienen con el dueño de la empresa o negociación, de ahí que si disponen del mismo, se configura diverso delito mas no así el de abuso de confianza.

Por lo antes expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito y Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito al resolver los asuntos anteriormente identificados.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., que aparece en la parte final del último considerando de esta ejecutoria.

TERCERO.-Remítase el texto de la tesis jurisprudencial a que se refiere el resolutivo anterior al Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta para su publicación, así como a los órganos jurisdiccionales que menciona la fracción III del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; y en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente H.R.P. (ponente).