Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 16/97. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.-El Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, al resolver en el toca penal 61/96, por mayoría de votos, los recursos de revisión, interpuestos por el Tercer Tribunal Unitario de ese circuito y el agente del Ministerio Público de la Federación, derivados del juicio de amparo indirecto número 9/95, sostuvo la tesis V.2o.19 P, visible en la página quinientos noventa y ocho, del Tomo III, correspondiente al mes de mayo de mil novecientos noventa y seis, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, que se lee:

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN. NO ES EN EL. CUANDO SE DEBA DECRETAR LA SUBSUNCIÓN DE MODALIDAD EN UN DELITO CONTRA LA SALUD. SINO QUE DEBE SER EN LA SENTENCIA DEFINITIVA.-Como el delito contra la salud puede configurarse por una o más de las diversas modalidades que señalan los artículos 194 y 195 del Código Penal Federal, no es en el auto de formal prisión donde el juzgador se encuentra constreñido a decretar la subsunción de modalidades, sino hasta que culmine el periodo de instrucción al dictar sentencia definitiva, pues es donde tendrá una apreciación más completa y precisa a través de los elementos de prueba que aporten las partes, surgiendo en ese momento su obligación a decretar la subsunción correspondiente, es decir, cuando vaya a proceder a individualizar la sanción correspondiente."

TERCERO.-El Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el amparo en revisión 63/89, relativo al recurso de revisión interpuesto por el quejoso F.L.C., derivado del juicio de amparo indirecto 175/89-1, que dio lugar a la tesis publicada con el título "SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN Y TRANSPORTACIÓN", la cual dice:

"El a quo estuvo en lo correcto al estimar ajustado a derecho el auto de formal prisión combatido, ya que la responsable adecuó debidamente la conducta desplegada por el inculpado al caso concreto contenido en el artículo 197 fracción I del Código Penal Federal, aplicando así exactamente la ley y no por analogía como erróneamente se afirma pues es cierto que quien transporta un estupefaciente debe forzosamente poseerlo y en ese sentido, la posesión queda comprendida dentro de la transportación. Sin embargo, no debe perderse de vista que cualquiera que sea la modalidad, el delito permanece en su unidad como una sola infracción penal; ahora bien, el inconforme en atención a que el J. responsable estimó que no se actualizaba la modalidad de transporte, sostiene que su conducta encuadra dentro de esta modalidad y no por la que se le declaró formalmente preso, aduciendo que si bien es verdad que poseía lo que transportaba, también es (sic) que, específicamente realizaba dicha transportación como conducta reprochable por el artículo 197 fracción I del Código Penal Federal; sin embargo, es de explorado derecho que por la subsunción no es factible sancionar simultáneamente ambas modalidades y que técnicamente debe conservarse la menos genérica o más específica o calificada, en el caso la transportación. Pero si como en la especie por un error de técnica jurídica o por determinadas situaciones procesales, el hecho se aprecia dentro de la hipótesis más general (posesión), con exclusión de la particular (transportación), no se violan las garantías del acusado por el hecho de que una modalidad absorba a otra, significa sólo que no puedan considerarse ambas simultáneamente coexistentes, pero sí alternativamente una y otra, de tal forma que al así haberlo considerado el J. responsable en el auto de formal prisión, éste no resulta violatorio de garantías individuales, razón por la cual la sentencia recurrida al negar el amparo solicitado no infringe los dispositivos legales invocados por el inconforme."

CUARTO.-Previo al análisis de la contradicción de tesis denunciada, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima conveniente transcribir la parte conducente de las resoluciones de los juicios de amparo en revisión en que se dice sostener cada una de las tesis.

La resolución del Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, resuelta por mayoría de votos, es la siguiente:

"Revisión principal número 61/96 penal. Recurrentes: Magistrado del Tercer Tribunal Unitario del Quinto Circuito y el Agente del Ministerio adscrito a ese tribunal.

"CONSIDERANDO ... TERCERO.-El Magistrado del Tercer Tribunal Unitario formuló los siguientes agravios: ‘La sentencia de amparo recurrida, se sustenta fundamentalmente, en las siguientes consideraciones: a) Que resulta inexacto que la comisión de la modalidad de transportación de marihuana en la diversa de posesión del mismo enervante, conlleve a imposibilitar al Ministerio Público para que aportara nuevos elementos de convicción, a efecto de acreditar la autonomía de dichas modalidades, ya que el pronunciamiento del auto de libertad respecto de la variante de transportación, se realizó con las reservas de ley. b) Que los hechos que motivaron la incoación del ejercicio de la acción penal. Se circunscribieron estrictamente al traslado de la marihuana realizado desde la ciudad de Guadalajara, Jalisco, hasta el lugar donde se incautó el enervante y en esas circunstancias el proceder de este tribunal responsable, consistente en revocar el auto de libertad y pronunciar la formal prisión, o lo que se refiere a la modalidad de transportación de marihuana, resultó ilegal, porque no se puede hacer extensivo el enjuiciamiento, por actos que no formaron parte de la acusación preliminar. c) Que este tribunal responsable al tomar la precaución con la que motivó el sentido de su fallo, parece preocuparse de allanarle los caminos al Ministerio Público o facilitarle en cualquier forma a trayectoria, para asegurarle un fallo de acuerdo a sus intereses, lo que se considera una invasión flagrante a la exclusiva facultad constitucional del Ministerio Público, a que es esta autoridad la que se tiene que preocupar por demostrar la existencia de la diversa modalidad que se había declarado subsumida en otra. Previamente debe establecerse que liberar anticipadamente a un indiciado, para efectos de no imponer mayor carga procesal a su defensa, equivale a destruir el sistema de valoración de las pruebas haciendo nugatoria la disposición plasmada en el artículo 290 del Código Federal de Procedimientos Penales, a trastocar el principio de la autoridad y autonomía judicial y forzar al órgano jurisdiccional a retorcer los fundamentos y los motivos que ineludiblemente debe exponer en su resolución, en contravención al artículo 95 del Código Federal de Procedimientos Penales, a reducir su arbitrio en aras de la defensa de un acusado y liberarlo anticipadamente, a pesar de que está sujeto a las resultas de un proceso que tiene base y fundamentos constitucionales, puesto que es evidente que el auto de formal prisión y la resolución emitida por este tribunal se sustentan en las prevenciones establecidas por el artículo 19 y 21 de la Constitución Mexicana y no son resoluciones arbitrariamente libradas, sino emitidas con apego a las normas legales sustantivas y procesales, que enmarcan la actuación de todo juzgado. En ese orden de ideas, no es correcto lo que sostiene el tribunal de amparo en el sentido de que en la resolución de esta responsable se esté precisando en definitiva que J.F.L.F. sea el responsable del delito contra la salud en las modalidades de transporte y posesión de marihuana, sino que únicamente se está dejando señalado en el auto de formal prisión, cuál es el delito por el que se seguirá el proceso, sin que le cause agravio la circunstancia de que se precisen dos modalidades, puesto que es evidente que al conocer los hechos en los que se funda el proceso y la acusación, dicho inculpado está en aptitud de esgrimir su defensa ampliamente en contra de los hechos en sí mismos considerados, sin que implique un agravamiento de su situación jurídica el hecho que se determine su probable responsabilidad en sendos modos comisivos, puesto que es una situación provisional, que únicamente justifica su detención y le otorga las bases para su defensa. Por otra parte, si a criterio de la autoridad de amparo, los hechos que motivaron la incoación de la acción penal sólo se circunscribieron al transporte de la marihuana desde la ciudad de Guadalajara, Jalisco, hasta el lugar donde se incautó y que la autoridad ministerial sólo se refirió exclusivamente a esos hechos señalados en esa hipótesis, es claro que no se está sustituyendo el criterio del Ministerio Público en segunda instancia, además de que si los hechos del acarreo autónomo y destacado estuviesen tan irrefutablemente acreditados, como lo pretende la autoridad constitucional, en todo caso ya no estarían sujetos a prueba durante la instrucción, resultando inútil la instauración de esta etapa en el proceso, sino que instituirían la materia del juicio, lo que haría nugatorio también el ejercicio de la carga procesal de la defensa que se enfrentaría a hechos inexorablemente probados e indestructibles. Empero, es evidente que no puede obligarse al Ministerio Público, al momento en que conoce e investiga los hechos y cuando los consigna, a que los visualice y los entienda desde la perspectiva del juzgador. Asimismo es de indicarse que está también injustificado que se alegue que conforme al artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Penales, con la aportación de nuevos medios de prueba el Ministerio Público debió ampliar el ejercicio de la acción penal, pues tal determinación además de ser hecha en forma apriorística, pues está dando por sentado cuál ha de ser el resultado del estudio efectuado en la apelación, ya que no concede ni siquiera hipotéticamente, la factibilidad de que el auto de formal prisión pronunciado en la primera instancia pueda ser modificado por el tribunal de alzada, también está incurriendo en el error de obligar al Ministerio Público de que indebidamente extienda el ejercicio de su facultad, pues la ampliación de la acción penal debe efectuarse cuando, incoado el procedimiento, aparezcan nuevos hechos sobre los que no versó la consignación, pero que estén relacionados con la materia del delito por el que se procedió penalmente, además de que realiza incorrectamente una interpretación de dicho numeral procesal 167, puesto que éste prevé que en la hipótesis de la falta de reunión de los requisitos necesarios para el dictado de una resolución que exige el artículo 19 constitucional, deberá liberarse al inculpado, pero sin perjuicio de que por medios de prueba posteriores se proceda nuevamente en su contra, lo que irroga agravio a este tribunal. Ello es así, porque el dictado obligatorio de un auto de término constitucional que concede la libertad cuando no se da la concurrencia de los requisitos establecidos constitucionalmente para determinar la formal prisión o la sujeción a proceso, no implica una absolución anticipada, como lo pretende instaurar el juzgador de amparo en la sentencia recurrida, pues a tal supuesto equivale el advertir que el Ministerio Público ha de ejercitar nuevamente la acción penal en contra del liberado. Como se ve, tal artículo 167 señala, que una vez incoada la acción penal, pero liberado el indiciado ante la falta de elementos para procesarlo, con nuevos medios de prueba podrá procederse en contra del inculpado, pero en ningún modo implica la obligación de que el Ministerio Público, conocidos ya los hechos por el juzgador, se vea en la imperiosa necesidad de integrar una nueva averiguación previa a fin de cumplir con el requisito de incoar nuevamente la acción penal. En otra vertiente, si bien es cierto que el auto de formal prisión no asegura la punición y a la inversa, que la libertad reservada no la impide, ya que en ambos supuestos se requiere la actividad procesal del Ministerio Público, también es cierto que éste provoca el movimiento de la máquina judicial con el ejercicio de la acción penal y la consignación de los hechos, de tal suerte que la aportación de nuevos elementos de prueba, al margen de que sólo dicha autoridad puede determinar si los promueve o no puede ser contingente o accesoria, porque no en todos los casos se requiere su presentación y no por el hecho de que es autoridad no presente más medios de convicción diversos a los que obran en la indagatoria, hará de estimarse que éstos resultan insuficientes para sostener una condena. Pero, además, al otorgar al Ministerio Público la facultad exclusiva para perseguir el delito e incoar el ejercicio de la acción penal, el artículo 21 constitucional establece primitivamente el equilibrio procesal entre las partes, equilibrio que se menoscaba en la medida en que se determine la subsunción de una modalidad en otra, en la etapa de la preinstrucción, ya que les coarta a las partes el derecho de probar los factores en los que cada una funda sus pretensiones, sin que deba perderse de vista que en ningún momento, ni la Constitución ni la legislación procesal establecen el impedimento de que el Ministerio Público no puede aportar mayores datos de prueba si no es mediante el ejercicio de una nueva acción penal. De igual manera, irroga agravio a este tribunal la determinación de la autoridad constitucional, establecida en cuanto a que este órgano transgredió las garantías individuales del quejoso al haber dejado sin efecto el auto de libertad decretado en su favor en la primera instancia, en lo que se refiere al acarreo de la mariguana, puesto que, en uso de las facultades y atribuciones que establecen los artículos 19 y 21 constitucionales, este tribunal determinó dictar auto de formal prisión en contra de J.F.L.F. por su probable responsabilidad en la comisión del delito contra la salud en las modalidades de posesión y transportación de marihuana, porque si bien es cierto que el auto de formal prisión tiene el propósito de delimitar la materia del proceso establecer las bases en función de las cuales deberá ejercerse la defensa (que, por otra parte, la mayor o menor carga procesal que corre a cargo de éste, no está establecida como garantía constitucional, sino la esencia misma del derecho a defenderse, empero, tal derecho no debe estimarse cuantitativamente), también es cierto que esas exigencias constitucionales no van en detrimento de la actuación que toda autoridad jurisdiccional debe practicar libremente, con albedrío independiente y amplitud de criterio, puesto que para fundar motivar correctamente sus determinaciones, los juzgadores pueden hacer todo tipo de consideraciones, dentro del marco legal y procesal previamente establecido, e incluso pueden acudir a una sana lógica para apreciar los hechos y recurrir a la técnica jurídica en materia de interpretación de normas legales para apoyar las conclusiones en que base los cimientos de su resolución.-En el caso, para modificar el auto de libertad decretado por cuanto a la transportación de un narcótico, este tribunal dejó establecido que no es en la etapa de preinstrucción, caracterizada primordialmente por la emisión del auto de formal prisión donde debe decretarse la subsunción cuando se trata del concurso aparente de modalidades, sino hasta en la sentencia definitiva, etapa procesal en la que se individualiza la sanción, puesto que, de proceder del modo primeramente señalado se corre el riesgo de dejar impune un hecho delictuoso, ya que es factible que durante la instrucción se aporten pruebas que demuestren la inexistencia de aquella modalidad que subsistió, al margen de que, al dictar la sentencia con la que culmina el juicio, es posible que el juzgador absuelva por una u otra modalidad, sin efectuar el doble castigo por una misma conducta, a la vez que se impediría que un hecho criminoso quedara sin sanción. Tal consideración no puede repercutir en transgresión a cualquiera de los derechos sustantivos del quejoso, por las siguientes razones: a) Como se ve, resulta la consideración sustancial en la que este tribunal ad quem apoya, pues fundamenta y motiva, su resolución al no considerarlo así, el juzgador de amparo violenta el contenido del artículo 95 del Código Federal de Procedimientos Penales, toda vez que imprime en su resolución el carácter de obligatoriedad a sus conclusiones, olvidando que este tribunal es libre y autónomo para juzgar y decidir. b) Por otra parte, con el tratamiento efectuado en el estudio de esta alzada, acorde con las atribuciones consagradas en los artículos 363 y 364 del Código de Procedimientos Penales (sic), con base en los agravios planteados por el Ministerio Público Federal que, como se sabe, con los motivos de inconformidad que plantea delimita el campo de acción sobre el cual mueve su arbitrio judicial esta autoridad, se está plasmando el criterio de este tribunal, pero únicamente con fundamento en sus atribuciones legales, por esta razón, si bien es cierto que el artículo 21 constitucional consagra la facultad exclusiva para el Ministerio Público, en lo que atañe a la persecución de los delitos, también es cierto que dicho numeral previene expresamente que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. En esta parte, cabe señalar que las tres materias sobre las que trata el texto del referido precepto constitucional número 21, atañen, primeramente, a la esfera de atribuciones que competen a la autoridad judicial en el ramo penal; en segundo término a las facultades, en el mismo ramo, otorgadas al Ministerio Público y a la coadyuvancia de la policía judicial con dicha institución y, por último, sin que tenga relación en la especie, el sistema de infracciones de naturaleza administrativa y las consecuencias jurídicas que de ellas dimanan. En ese orden de ideas, la interpretación extensiva de dichas facultades o atribuciones ha correspondido a la jurisprudencia que emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de tal suerte que, a manera ejemplificativa, la frase: «La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial», se traduce, por interpretación, en que este poder soberano es el encargado de aplicar el derecho, es decir, la connotación es que es el encargado de juzgar y en la rama penal, fundamentalmente ejerce esa facultad de juzgar para castigar, pero, en sentido contrario no cabe señalar que está impedida para absolver, en caso de que, tras el minucioso análisis que debe realizar en cada proceso, encuentre que no hay elementos para condenar, aunque el dispositivo constitucional en alusión no establezca literal o textualmente esa facultad de librar a un inocente de una acusación injustamente enderezada en su contra. En la misma medida, es cierto que el artículo 21 constitucional establece que al Ministerio Público compete la persecución de los delitos, por ello no significa que por el solo hecho de que esta autoridad mencione o deje de mencionar tal o cual delito en su pliego de consignación (que finalmente es la formalidad que la ley exige para incoar la acción penal), el juzgador que conoce de la averiguación previa, deje de conocer e indagar sobre los hechos que son materia de ésta, ya que, para tal hipótesis, está prevista expresamente la facultad de la autoridad jurisdiccional para reclasificar los hechos, tomando en cuenta únicamente los que son materia de la consignación, considerando la descripción típica legal, aunque con ello se modifique la ubicación de la conducta formulada en promociones o resoluciones anteriores: al efecto, tal facultad está claramente señalada, en lo que atañe a la segunda instancia, en el segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales que determina que cuando se trata de un auto de formal prisión, el ad quem podrá cambiar la clasificación del delito y dictar resolución por el que aparezca probado, sin que el ejercicio de esa atribución pueda implicar que se está invadiendo la facultad constitucional otorgada al Ministerio Público. Es cierto, pues, que esta autoridad persigue los delitos, pero finalmente su atribución se resume en que, una vez que los investiga y encuentra que hay elementos para proceder penalmente en contra de determinado sujeto, los hace del conocimiento de la autoridad judicial al consignar tales hechos. Como se ve, resulta palpable que el tratamiento efectuado por el Magistrado que concedió el amparo, es incorrecto y viola en perjuicio de esta autoridad, los preceptos contenidos en los artículos 19 y 21 constitucionales, puesto que dichos dispositivos sólo contienen, en forma genérica, las facultades que corresponden a la autoridad judicial y a la ministerial, sin que, desde luego, pormenoricen todas y cada una de las actuaciones con base en esas facultades, estos órganos pueden realizar de tal suerte que realizan una interpretación rígida exageradamente restrictiva de las atribuciones que esta autoridad puede y, en el ejercicio de sus funciones, debe desempeñar. En efecto, no es veraz que con la determinación adoptada en la resolución de veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco, en el sentido de que no es el auto de formal prisión donde debe realizarse la subsunción de las modalidades en lo que se refiere al delito contra la salud, cuando éstas aparezcan pluralmente concurrentes y que es hasta el dictado de la sentencia definitiva donde debe resolverse si es que alguna de ellas ha de prevalecer y aplicar la sanción correspondiente, sin correr el riesgo de dejar impune un hecho delictuoso, pero sin caer en el extremo inconstitucional de castigar doblemente una misma conducta, se transgreden las garantías individuales consagradas por la Constitución Federal de la República en favor de J.F.L.F., por la básica consideración de que de acuerdo con el artículo 19 constitucional, todo proceso deberá seguirse por el delito que aparezca determinado en el auto de formal prisión, partiendo, claro, de la premisa fundamental de que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste. Como se advierte, en ningún momento se va más allá de lo establecido en los propios artículos 19 y 21 de la Carta Magna, pues este órgano de alzada está facultado para emitir un auto de formal prisión, sin que ello pueda dejar de representar que este tribunal en cualquier momento y en uso de la atribución que expresamente le confiere el artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, pueda clasificar jurídicamente los hechos materia de la consignación. Adoptar como cierto e irrevocable el criterio sustentado en la sentencia de amparo que se recurre, es violentar el principio constitucional, toda vez que así como no está establecida literalmente la facultad jurisdiccional de absolver a un incriminado cuando éste es inocente, menos aún está establecido que en el auto de formal prisión deban subsumirse las modalidades de un delito o que la consignación del Ministerio Público compela o constriña al juzgador penal a adoptar la misma determinación o conclusión a la que arribó la autoridad investigadora tras integrar la averiguación de los hechos, limitando así su criterio y el ejercicio de su albedrío al momento de analizar los hechos materia de la consignación, puesto que al aplicar el derecho, tal y como establece el artículo 21 constitucional la autoridad judicial determina si los hechos que le fueron consignados son delitos, si existe el autor responsable de los mismos e impone, en su caso, la sanción que para ellos la ley establece, lo que se traduce en que conocidos los hechos por el juzgador, a éste compete estudiarlos y clasificarlos jurídicamente, pero no se le determina a que por error en la apreciación o en el criterio que respecto de esos eventos sostiene el Ministerio Público, deba liberarse o absolverse a todo incriminado, fomentando indiscriminadamente la impunidad, puesto que bastaría cualquier error, hasta de técnica jurídica, cometido de buena fe o realizado con toda mala intención por parte de la autoridad indagadora, para que el órgano jurisdiccional se vea precisado a dejar ir, sin mayor trascendencia, al que resulte responsable del hecho antijurídico, resultando así incorrecta la determinación del juzgador de amparo. A mayor abundamiento, el hecho de que esta autoridad sostenga como lo ha venido haciendo reiteradamente, que en el auto de formal prisión no deben absorberse las modalidades, sino que, en el caso de que aparezcan suficientemente probadas, deben quedar subsistentes hasta el dictado de la sentencia definitiva con la que culmina la etapa de juicio, aunque pudiera parecer paradójico, es el criterio que resulta más favorable para el procesado, por la sencilla razón, en sentido contrario a lo que expone el tribunal constitucional, de que la defensa, ejercida en la connotación más amplia y libre, es la garantía que tutela el artículo 20 constitucional y en ese sentido, se está en aptitud de aportar ampliamente cualquier medio de prueba idóneo y eficaz tendiente a destruir la acusación formulada, entendida ésta en aptitud en un sentido genérico, puesto que olvida el juzgador de amparo que el incriminado, durante el proceso, está en posición de defenderse en contra de los hechos por los que se le está procesando y está en aptitud de destruir palmariamente cualquier indicio desfavorable que milite en su contra, sin que discrimine si ha de defenderse por la modalidad de transportación o la de posesión o por ambas, puesto que se entiende que todo procesado está interesado en lograr su absolución total y no parcial y buscando tal objetivo endereza su defensa, por lo que, es inexacto que la determinación sustentada en el acto reclamado se traduzca en una preocupación de este tribunal de buscar un fallo favorable a sus intereses y agrava inútilmente la carga de la defensa, al obligarlo a aportar elementos de prueba en contra de una modalidad que jurídicamente no debe subsistir. Tan desafortunada resulta esta apreciación, que el juzgador de amparo olvida que precisamente éste es el objeto y el fin de la defensa; lograr, a costa de la aportación de cuantos elementos de prueba estime suficientes, la destrucción de los elementos de cargo que pone el Ministerio Público a disposición del J.. Por consecuencia, lo que sí redunda en una indebida preocupación del tribunal constitucional, es el allanamiento de los caminos en favor de la defensa, ya que si bien es cierto que por equilibrio procesal se otorga al procesado el más amplio género de facilidades para que pueda defenderse, llegando inclusive a instaurarse el sistema de la suplencia total de agravios en su favor y, hasta el de la reposición del procedimiento en el que el incriminado no pudo defenderse, puesto que se entiende que hace frente a una autoridad poderosa y técnica, sin embargo, también resulta cierto que no por disminuir la carga de trabajo de un defensor, se ha de transgredir el sistema jurídico y liberar, a costa de cualquier argumento, a un procesado que tiene todo un camino por delante, con facilidades procesales de todo tipo, para encauzar su defensa. Subsumir una modalidad de un delito en otra dentro del término constitucional, equivale a prejuzgar, es decir, decidir la inexistencia de una modalidad sin tener conocimiento pleno de la verdad, por carencia de pruebas suficientes y de oportunidad para ofrecerlas y desahogarlas, oportunidad que sólo tienen ambas partes dentro del procedimiento. Bajo esta tesitura, aplicados inexactamente los artículos 19 y 21 de la Constitución Federal, 363, 364, 95, 290, 163, 167, y 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, con lo que se irroga agravio a esta autoridad responsable, solicito que se revoque la resolución que concedió el amparo constitucional y en su lugar se determine que no ha lugar a la concesión de la protección de la Justicia Federal en favor de J.F.L.F., toda vez que la resolución emitida por este tribunal no conculca las garantías constitucionales que le fueron otorgadas a dicho inculpado.’.-CUARTO.-El agente del Ministerio Público Federal adscrito al primer Tribunal Unitario de este Circuito, expresó los siguientes agravios: ‘B) Inexacta aplicación de la ley: Esta representación social federal considera que la sentencia en cita no se apega estrictamente al espíritu de la ley y a los principios reguladores del derecho, toda vez que el J. amparista valoró indebidamente las pruebas que obran en el proceso original, concediendo injustamente al activo el amparo y protección de la Justicia Federal contra actos del Magistrado del Tercer Tribunal Unitario del Quinto Circuito por lo que respecta al delito contra la salud en su modalidad de transporte de marihuana. Es de apreciarse, que los elementos típicos del delito contra la salud en su modalidad de transporte de marihuana que se le imputa al sujeto activo de la acción, quedaron plenamente demostrados en el sumario con los medios de convicción que mi similar investigador utilizó a fin de ejercitar acción penal ante el órgano jurisdiccional correspondiente, el cual dictó auto de formal prisión al hoy quejoso por el delito contra la salud en su modalidad de posesión de marihuana; mismos elementos que mi similar adscrito mencionó en la alzada al expresar los agravios correspondientes. Se tienen las diferentes constancias para acreditarlos como son: Parte informativo rendido por los agentes aprehensores en el cual narran de forma pormenorizada las circunstancias de modo, tiempo, lugar y detención del hoy indiciado, en el cual transportaban de un punto geográfico a otro del territorio nacional la droga afecta a la causa, parte debidamente ratificado ante autoridad ministerial. La fe ministerial de la existencia del vegetal verde y seco, el cual resultó ser marihuana. Las declaraciones informativas hechas por los agentes aprehensores quienes imputan contra los indiciados afirmando que éstos fueron los sujetos a los que detuvieron cuando se encontraban en tránsito a bordo del vehículo indicado y quienes transportaban el vegetal verde y seco, al parecer marihuana; con el dictamen químico rendido y debidamente ratificado ante la autoridad investigadora, en el cual el vegetal verde y seco antes citado resultó ser marihuana. Con las propias declaraciones vertidas por los inculpados en las cuales manifiestan las circunstancias que imperaron al momento en que fueron detenidos, que el enervante que les pusieron a la vista es el mismo que transportaban en el mencionado vehículo, que viajaban de un lugar determinado de la geografía nacional a otro. La probable responsabilidad del hoy quejoso se demostró en autos con todas y cada una de las probanzas y en especial con las imputaciones hechas por los agentes aprehensores, con la fe ministerial y con las propias declaraciones vertidas por los mismos sujetos activos. Con los anteriores elementos probatorios, el Magistrado del Tercer Tribunal Unitario modificó la sentencia dictada por el J. natural y en su lugar decretó auto de formal prisión, en contra del hoy quejoso, también por la modalidad de transportación de marihuana en el delito contra la salud sin que ello violara las garantías constitucionales del indiciado. Se afirma lo anterior, ya que en el deposado ministerial del activo, éste manifiesta respecto que del vehículo y caja refrigerada en donde se localizó la droga afecta, refiere que lo venía conduciendo por instrucciones de una persona que conoció como J.L. en el mercado de abastos de Guadalajara, Jalisco, de donde se advierte y cabe presumir que podía darse el caso que el encausado no fuera el propietario original del estupefaciente y hubiera hecho el traslado de la droga sólo por un encargo, en este momento no se puede dar por hecho que el activo es o no propietario del narcótico, en base a esto lo procedente es dictar auto de formal prisión por ambas modalidades, ya que no es en el término constitucional cuando deba subsumirse e incluirse una modalidad en otra, es decir, optar por una conducta que por la amplitud o generalidad de su concepto comprenda y abarque a otra menos amplia, ya que será hasta el momento de dictar sentencia cuando el juzgador tendrá una apreciación más completa y precisa por medio de los elementos que aporten las partes. El auto de formal prisión conlleva el propósito de (ilegible) para ejercer la defensa, he aquí el peligro al subsumir una modalidad en otra, esto es así porque en la etapa de instrucción es posible que la defensa desvirtúe la imputación hecha al inculpado respecto de la modalidad subsistente y en tal supuesto, resultaría factible absolverlo, quedando impune su conducta delictuosa. Consecuentemente, no existió la violación de garantías de parte de la autoridad responsable en la resolución que constituye el acto reclamado. Lo anterior se robustece de la lectura de la sentencia de amparo que se impugna, en donde se omitió especificar la garantía individual concreta que pretendidamente conculcó la responsable.’.-QUINTO.-Los agravios aducidos por las autoridades recurrentes, mismos que por su íntima relación se analizan conjuntamente, resultan fundados en lo sustancial. En efecto, contrariamente a lo concluido por el resolutor de amparo y tal como argumenta la responsable revisionista, a la autoridad judicial corresponde analizar la naturaleza de los actos criminosos investigados y clasificados de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes, ya que las exigencias constitucionales no van en detrimento de la actuación que ésta debe practicar libremente, con albedrío independiente y amplitud de criterio; de manera concreta, el tribunal de apelación está en aptitud de mover su arbitrio judicial dentro del campo de acción que la propia fiscalía inconforme le señale en sus agravios y no observarlos en un estricto rigorismo, sin que con ello se trastoque el principio de autonomía de funciones y de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 363 y 364 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues si bien el numeral 21 constitucional prevé que al Ministerio Público compete la persecución de los delitos, ello no, significa que el juzgador que conoce de la averiguación previa, deje de indagar y decidir sobre los hechos que son materia del pliego de consignación ya que para tal hipótesis, está prevista expresamente la facultad de la autoridad jurisdiccional para reclasificar los hechos, tomando en cuenta sólo los que son materia de la resolución consignatoria, considerando la descripción típica legal y, en lo que atañe a la segunda instancia, si en forma clara dispone el segundo párrafo del normativo 385 del código procesal citado, que en la apelación de un auto de formal prisión: ‘... podrá cambiarse la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado.’, sin que el ejercicio de esa atribución pueda implicar la invasión a la facultad constitucional otorgada al Ministerio Público, es inconcuso entonces que el ad quem se encuentra autorizado por la ley para clasificar jurídicamente los hechos materia de la consignación, sin que al momento de analizar ésta deba limitar su criterio y el ejercicio de su albedrío, a los términos estrictos de la misma. Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado advierte que en la especie asiste la razón a las revisionistas, al sostener que en el dictado de la resolución de alzada reclamada por el quejoso J.F.L.F., no se vulneraron los derechos sustantivos y garantías individuales de éste, puesto que la misma se sustenta debidamente en las prevenciones establecidas en el artículo 19 constitucional, por cuanto en ella se concluyó sobre la procedencia de dictar auto de formal prisión contra el amparista referido, como presunto responsable en la comisión del delito contra la salud en las modalidades de posesión y transportación de marihuana, previsto y sancionado en los numerales 194, fracción I y 195 párrafo primero, ambos del Código Penal Federal, en forma opuesta a la determinación de la J. Octavo de Distrito en el Estado de Sonora, en el sentido de considerar subsumida en la primera, la segunda modalidad mencionada. Efectivamente, una vez precisado en el auto de formal prisión cuál es el delito por el que se seguirá proceso al ahora impetrante del amparo, ningún agravio le causa la circunstancia de que en el mismo se señalen dos o más posibles modalidades del ilícito, si se tiene en consideración que al conocer los hechos en que se sustentan la acusación y la causa penal respectiva, tal inculpado está en aptitud de esgrimir su defensa ampliamente, sin que implique agravamiento de su situación jurídica el hecho de que se determine su presunta responsabilidad en varios modos comisivos, dado que es una situación provisional que sólo justificará su detención y le otorga las bases para su defensa, ya que será hasta el momento de dictar sentencia cuando el juzgador tendrá una apreciación más completa y precisa, por medio de los elementos que aporten las partes durante la instrucción. A falta de disposición legal expresa que así lo exija, es válido concluir que no es en la etapa de pre-instrucción, caracterizada por la emisión del auto de formal prisión, donde obligadamente deba decretarse la subsunción cuando se trate del concurso aparente de modalidades en un delito contra la salud, sino hasta en la sentencia definitiva que se dicte, se reitera, al momento de individualizar la sanción correspondiente, tal y como se desprende de la tesis de jurisprudencia 323 emitida por la entonces Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 179, del Tomo II, Materia Penal, del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, bajo el tenor literal siguiente: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA, MODALIDADES Y UNIDAD DEL.-El delito contra la salud puede configurarse por uno o más de los diversos medios especificados en el artículo 194 del Código Penal Federal que, aun con características típicas autónomas, no constituyen sino modalidades del mismo delito cuya unidad subsiste a pesar de que el agente hubiere incurrido en varias de esas formas, mismas que el sentenciador debe tomar en cuenta fundamental y específicamente al fijar el monto de la sanción.’."

La resolución dictada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, es el siguiente:

"Revisión principal: 63/89 Penal. Recurrente: Quejoso F.L.C..

"CONSIDERANDO ... PRIMERO.-La resolución impugnada en su parte conducente expresa: ‘Son infundados los conceptos de violación expuestos por el quejoso. En efecto, el artículo 19 de la Constitución General de la República, que rige en materia de autos de formal prisión, determina que ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se imputa al acusado, sus elementos constitutivos, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y para hacer probable la responsabilidad del inculpado. De la copia certificada que para justificar sus actos remite el J. señalado como responsable, así como de las constancias certificadas que como pruebas documentales de su parte se sirvió también exhibir el quejoso, aparece que, con fecha ocho de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó la autoridad responsable el auto de formal prisión reclamado por el quejoso, F.L.C., como presunto responsable de un delito contra la salud en su modalidad de posesión de marihuana, por considerar que en la averiguación previa existen datos suficientes para comprobar el cuerpo de dicho delito y para hacer probable la responsabilidad del inculpado, hoy quejoso. Conforme a lo dispuesto por el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cuerpo del delito contra la salud en su modalidad de posesión de marihuana, se comprueba, por la demostración de sus elementos materiales. Los elementos materiales del delito antes mencionado y que se encuentra definido y sancionado por los artículos 193 fracción I y 197 fracción I del Código Penal Federal en relación con el artículo 234 de la Ley General de Salud, son los siguientes: a) La existencia del estupefaciente denominado marihuana; b) Una conducta tendiente a poseerla y c) Que se encuentre en contravención a lo dispuesto por el Código Penal Federal y a la Ley General de Salud. En la averiguación previa existen los siguientes elementos de convicción: a) Parte informativo número 074, de fecha primero de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, suscrito por los agentes de la Policía Judicial Federal J.M.E.L., J.L.J.G. y M.V.M. de la Vega. b) Dictamen pericial químico órgano-léptico mediante el cual quedó establecido que el vegetal verde y seco encontrado en poder del acusado F.L.C. y su coacusado M.O.C. resultó ser marihuana; c) Fe ministerial de dicho estupefaciente; d) Declaración confesoria del acusado, hoy quejoso, así como de su coacusado; testimonios de los cuales se desprende que el día dieciocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, encontrándose en el rancho «Los Pozos», Municipio de C., Sinaloa, se encontraron tanto el ahora quejoso, como su primo al de nombre I.E.V., el cual tomando en cuenta la mala situación económica por la que andaban, por así habérselo hecho saber, les regaló dos paquetes de marihuana para que la vendieran; que de ese lugar tanto el quejoso como su primo se fueron a C. a visitar unos familiares; luego, hasta el día veintinueve de noviembre del año pasado, se trasladaron a la población de «Agua Caliente» para tomar el tren que los trasladaría hasta la estación «Sufragio» y luego allí tomaron otro tren que los trasladó hasta Empalme, Sonora y en ese lugar tomaron otro tren que los trajo, llamado «La Bala», hasta Mexicali, Baja California, que en donde llegarían al domicilio de un pariente que vive en la colonia Independencia y en donde pensaban vender la droga entre los viciosos de la mencionada colonia y con el producto de su venta comprar ropa que venderían posteriormente entre los trabajadores de Empalme, Sonora; lo anterior no pudieron realizar, porque antes de llegar a Mexicali, en el kilómetro 43, Baja California, la marihuana mencionada les fue encontrada en su poder por elementos de la Policía Judicial Federal que se subieron al tren mencionado vestidos de civiles, habiéndoles asegurado la droga en cuestión; los hechos anteriores los aceptaron plenamente tanto el ahora quejoso como su primo que lo acompañaba y tales declaraciones las ratificaron ambos ante el agente del Ministerio Público Federal al tiempo en que fueron interrogados por dicho representante social. Por lo tanto se considera que los elementos de prueba antes mencionados, demuestran plenamente el cuerpo del delito contra la salud, en la modalidad de posesión de marihuana, por lo cual se dictó al quejoso el auto de formal prisión que se impugna; así mismo, tal como lo consideró el J. responsable, quedó también comprobada la presunta responsabilidad del acusado, hoy quejoso en la comisión del delito antes mencionado, con los mismos elementos de prueba con que se tuvo por demostrado el cuerpo del delito, especialmente con la propia confesión del acusado, hoy quejoso, robustecida con la declaración de su coacusado, M.O.C.; en consecuencia de lo anterior, debe estimarse que la resolución impugnada está dictada con apego a derecho y por lo mismo no se violan en perjuicio del quejoso las garantías individuales que contienen los artículos 14, 16 y 19 constitucionales, dado que como se vió los conceptos de violación que esgrime el quejoso son infundados, dado que en el presente caso, no se dan en forma autónoma e independiente las modalidades de posesión y transportación del estupefaciente de marihuana; por lo que la modalidad de transportación debe subsumirse en la de posesión, como correctamente se apreció por el J. responsable; lo anterior acontece así porque el quejoso y su coacusado manifestaron en su declaración rendida ante la Policía Judicial Federal, misma que ratificaron ante el agente del Ministerio Público Federal, que habiéndoles dado I.E.V., en el Rancho «Los Pozos», Municipio de C., Sinaloa, con fecha dieciocho de noviembre del año pasado la marihuana en dos bolsas, se fueron a C. a pasar unos días con unos familiares de donde salieron hasta el día veintinueve de noviembre del año próximo pasado, con rumbo a esta ciudad trayendo consigo la droga en cuestión. Luego entonces, de lo anterior se concluye que con el estupefaciente de marihuana duraron por espacio de diez días anteriores a la transportación y dicha transportación fue única y exclusivamente en la medida necesaria en que venían poseyendo en forma originaria encuadrando en la aplicación que hizo el J. responsable de la tesis de jurisprudencia que citó en la resolución de término constitucional que se combate, y por la cual y en apego en su contenido consideró que la modalidad de transportación quedara subsumida en la posesión, pues como se dijo no se realizaron actos de manejo del estupefaciente sino que se tuvo en todo momento la droga bajo el radio de acción y disponibilidad del sujeto activo, hoy quejoso. En el orden de ideas expuesto y considerado, se estima que en el caso no se violan al quejoso sus garantías individuales, por encontrarse ajustada a derecho la resolución impugnada, motivo por el cual procede negarle el amparo y protección de la Justicia Federal que solicita.’.-SEGUNDO.-Los agravios hechos valer por el recurrente, se transcriben enseguida: ‘Único. La sentencia de amparo que se recurre me causa agravio en virtud de que en la misma el a quo se extralimitó en sus facultades que la ley le concede para resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad del juicio que se le plantea, y a su vez en la misma le dio una inexacta aplicación de la ley, violando con ello las garantías consagradas en los artículos 14, 16 y 19 constitucionales. Es una norma de conducta para el juzgador amparista, resolver la cuestión planteada emanada del acto reclamado, así lo señala el principio de estricto derecho que en materia del juicio de amparo rige la actividad decisoria del J. al aplicar el derecho en caso concreto y que a la letra dice: «El juzgador al momento de resolver sólo deberá de tener en cuenta los conceptos de violación planteados en la demanda de amparo sin poder suplir de oficio ni los actos reclamados ni los conceptos de violación.», sin embargo el artículo 107 de la Constitución Federal, y así como el artículo 76 de la Ley de Amparo, reglamentan las excepciones a tal principio, otorgándole al juzgador la posibilidad de suplir la demanda de amparo promovida por el quejoso limitando el campo de actuar del juzgador para conocer hipótesis o situaciones diversas a las señaladas por la Carta Magna y la ley reglamentaria (Ley de Amparo); es decir, el juzgador amparista no tiene libertad de apreciar circunstancias que no hayan sido plasmadas en los conceptos de violación invocados por el quejoso y los cuales emanan del acto reclamado conllevado que el actuar del J. se ajuste al momento de resolver únicamente a las manifestaciones planteadas con exactitud por el quejoso en sus conceptos de violación (excepción hecha a la suplencia de la demanda deficiente). En la especie el a quo se extralimitó al adjudicarse facultades que no le han sido conferidas por la Ley de Amparo, en efecto de la resolución dictada por el inferior se aprecia claramente la violación que se señala: «De lo anterior se concluye que con el estupefaciente de mariguana duraron por espacio de diez días, anteriores a la transportación y dicha transportación fue única y exclusivamente en la medida necesaria en que la venía poseyendo en forma originaria encuadrando en la aplicación que hizo el J. responsable en la tesis de jurisprudencia que citó en la resolución de término constitucional que se combate ...», como se aprecia el inferior oficiosamente analizó circunstancias y situaciones que no se encontraban dentro del ámbito de los conceptos de violación que el suscrito hizo valer ante el a quo e indebidamente suplió por llamar de alguna forma la deficiencia, pero no del quejoso, sino de la autoridad responsable, violando flagrantemente el artículo 107 fracción II, en sus párrafos tercero y cuarto de la Constitución Federal y así como el artículo 76 y 79 de la Ley de Amparo que como se señaló con antelación, establecen como beneficio la suplencia de la demanda deficiente, pero a favor del quejoso, y aquí resultó ser a contrario sensu, ya que el inferior suplió la deficiencia de la autoridad responsable en el acto reclamado al considerar los diez días que señaló en su resolución como lo determinante para acreditar la posesión y no la transportación, situación que nunca fue materia de los conceptos de violación que el suscrito quejoso hizo valer el auto de formal prisión y nunca fue considerado jurídicamente por la autoridad responsable en ningún momento de su resolución, como se puede apreciar en los considerandos vertidos por la autoridad responsable, dentro del juicio de amparo promovido, que para efectos lo es en este caso el C. J. Segundo de Distrito en el Estado, quien en su considerando tercero del auto de término combatido señala: «TERCERO.-De los hechos consignados por el agente del Ministerio Público Federal y a juicio del que resuelve, con fundamento en el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte la existencia del cuerpo del delito contra la salud en la modalidad de posesión únicamente y no así en la diversa modalidad de transportación de dicho estupefaciente, pues aunque ambos inculpados aceptaron expresamente haberla traído de el rancho , Municipio de C., Sinaloa, donde se la regaló I.E.V., convirtiéndose así en propietarios de la misma, y no obstante haberla trasladado en tren hasta Mexicali, no se surte en la especie la modalidad de transportación resuelto aplicable la tesis de jurisprudencia número 39, visible a fojas 26 del Informe rendido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por su presidente al terminar el año de 1986 que a la letra dice: . Además, no debe hablarse de transportación como modalidad autónoma cuando el desplazamiento del estupefaciente realizado por su propietario o poseedor originario, pues se estaría recalificando la conducta, considerándola por una parte constitutiva de posesión y por la otra de transportación.». Analizando el contenido del considerando transcrito anteriormente se desprende claramente la extralimitación en la que incurrió el a quo al dictar la sentencia combatida, toda vez que de las pruebas aportadas se desprende claramente que la modalidad que en todo caso fue acreditada fue la de transportación mas no así la posesión imputada, olvidándose el a quo de dichos elementos para borrar la existencia de la transportación atendiendo como lo menciona en el considerando señalado, al principio de alternatividad de normas incompatibles (el cual más adelante se atacará en su alcance y valor jurídico para dictar la resolución que se recurrió por vía de amparo), mismo que aparece plasmado en la tesis de jurisprudencia que cita en su resolución. De todo lo anterior, claramente se observa que el a quo oficiosamente y apartándose de las leyes y de los principios de legalidad, de estricto derecho y el de seguridad jurídica, agregó circunstancias que no aparecieron contempladas en los conceptos de violación ni en el acto reclamado subrogándose facultades que no le correspondían y dejando al suscrito en un estado de incertidumbre jurídica ya que su actuar jurisdiccional se apartó de los lineamientos que le ordena la ley observar al momento de decidir, conculcándome con ello los artículos 14, 16 y 19 constitucionales solicitando que ese H. tribunal revoque la resolución que se combate y me conceda el amparo y protección de la Justicia Federal que solicito. La sentencia que se recurre, también me causa agravio en virtud de que en la misma no se aplicó debidamente el derecho al caso concreto, el Poder Legislativo es el órgano facultado por la Constitución para la creación de leyes generales, abstractas y coercitivas, así, al crear el Código Penal Federal, determinó y tipificó con exactitud cuáles son los delitos contra la salud integrando no menos de 19 modalidades en el mismo, a fin de adecuar la conducta delictiva del sujeto activo en cada uno de estos supuestos y con ello evitar por parte del juzgador una inexacta aplicación de la ley o sancionar la conducta del delincuente por mera analogía o interpretación, en efecto, si la intención del legislador hubiere sido la de crear una definición genérica del delito contra la salud, dejando al arbitrio del J. la aplicación de la modalidad que él crea más conveniente para el caso particular según los datos que se le hubieren aportado dentro del término constitucional o dentro del proceso en sí, pero es todo lo contrario ya que el legislador ha querido regular con precisión y exactitud los hechos u omisiones que efectúe el delincuente en cada uno de sus actos, así, creó en concreto una modalidad punible y reprochable por las leyes respecto a los delitos contra la salud, para aplicar el derecho a la conducta realizada en forma precisa y no dejar al arbitrio del J. en su decisión cuál modalidad sancionar, pues de ser así, al resolver cada proceso se extralimitaría en sus funciones como sucedió en el presente caso. En la especie, el a quo violó como se mencionó en párrafos anteriores, el principio de estricto derecho, ya que su resolución no se ajustó a lo señalado en los conceptos de violación ni en el acto reclamado, toda vez que la autoridad responsable no tomó en cuenta los diez días que presuntivamente poseí la droga antes de transportarla, sino que erróneamente valoró las pruebas aportadas y determinó que la conducta a sancionar era la de posesión y no la de transportación apoyando su criterio independientemente de lo aportado dentro del proceso, en el multicitado principio de alternatividad, mismo que creyó aplicable al sustentar la resolución en la cual me dictó formal prisión por la comisión de un delito contra la salud en la modalidad de posesión; el razonamiento llevado a cabo por la responsable para dictar el mencionado auto de formal prisión y que en ningún momento fue tomado ni considerado por el inferior ya que en su resolución valoró circunstancias que no aparecían contempladas en el acto reclamado ni en mi inconformidad en contra del mismo, es indebido ya que como lo señalé, el legislador previó no menos de 19 modalidades punibles previendo así que la conducta del sujeto activo del delito embone o encuadre con precisión y sin duda alguna en el tipo penal creado y castigado por el legislador, y si consideramos aplicable el principio invocado por la responsable indistintamente se podría sancionar la conducta del activo independientemente de la modalidad que se hubiere acreditado, bastaría solamente con encuadrar la conducta realizada en la regla genérica, si finalmente se aplicara la modalidad punible a criterio del juzgador. Cabe mencionar que la conducta desplegada por el inferior C. J. Primero de Distrito en el Estado, al buscar datos y circunstancias que no aparecieron expresados en los conceptos de violación y en el acto reclamado, fue con la intención de negar la protección y amparo de la Justicia Federal solicitada, ya que de las disertaciones que por obra y gracia del espíritu santo el a quo vertió en su resolución, en vez de beneficiarme, me perjudicaron, ya que suplió la deficiencia de la autoridad responsable en el acto reclamado, considerando que es más fácil negar el amparo que concederlo por perjuicios o temores que no sé por qué motivo están arraigados en el a quo, advirtiendo a este tribunal que mi conducta fue la del desplazamiento de un lugar geográfico específico (C., Sinaloa), hasta otro (Km. 43, B.C.), determinando dicha conducta la modalidad de transportación y no así la de posesión en virtud de que en relación a ésta no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, toda vez que la supuesta posesión que se me imputa es un hecho pretérito y por lo tanto no corroborable, pues si bien es cierto que poseía lo que transportaba, también es cierto que específicamente realizaba dicha transportación como la conducta reprochable por el artículo 197 fracción I, del Código Penal Federal, si como quedó señalado al inicio del presente párrafo el legislador creó una deficiencia del delito en comento así como de sus modalidades específicas al considerar aplicable el principio de alternatividad al dictar su resolución, el J. de una aplicación análoga de la ley para situaciones diferentes que están debidamente tipificadas unas de las otras sin que exista duda alguna de sus alcances respecto a la conducta del activo, aplicación por demás carente de sustento legal, antijurídica y violatoria de garantías individuales, así toda ley tiene un determinado objeto de regulación, el cual está constituido por el hecho, acto o situación en los cuales existe una relación de identidad o semejanza absoluta, así pues el órgano jurisdiccional al momento de decidir la resolución, deberá efectuarla con sujeción a las normas jurídicas aplicables al caso concreto, y dadas con anterioridad al hecho, como lo señala la Constitución; lo que no sucedió en el particular, ya que el inferior extralimitándose en sus funciones decisorias buscó datos o hechos que no se plasmaron o no fueron señalados en los conceptos de violación y que no debieron ser materia de estudio al momento de resolver y con ello negarme la protección y amparo de la Justicia Federal y violar así el artículo 145, 16 y 19 de la Constitución Política Mexicana, ya que no se me juzga conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho delictivo y si bien es cierto que la autoridad es competente para ello, ésta no se encuentra debidamente fundada y motivada conforme a la ley y por último en ningún momento se acreditó en forma indubitable la presunta responsabilidad penal en la comisión del delito contra la salud del delito que se le imputa, por lo que este tribunal deberá revocar la sentencia recurrida y concederme el amparo y protección de la Justicia Federal que solicito.’.-TERCERO.-Son infundados los agravios expresados por el quejoso. En efecto, realizando un estudio de las constancias que integran el juicio de garantías, se advierte que el a quo obró conforme a derecho al considerar que el auto de formal prisión combatido no es violatorio de garantías individuales en atención a que el mismo se dictó por la autoridad responsable tomando en cuenta principalmente las declaraciones confesorias vertidas por el quejoso y el coacusado M.O.C., ante las autoridades investigadoras e incluso ante el propio J. de la causa al rendir su declaración preparatoria, pues aun cuando se retractaron de sus declaraciones iniciales aduciendo que fueron objeto de violencia física por parte de los agentes aprehensores, ambos aceptaron que el propietario de la mariguana afecta era precisamente el quejoso y que al momento de su detención estaban dentro de su radio de acción de disponibilidad consciente y voluntaria ya que éste manifestó ante el agente del Ministerio Público que pretendía vender la mariguana en esta ciudad y con el producto de la venta comprar ropa para venderla en los campos agrícolas de Empalme, Sonora, declaraciones que no solamente no están desvirtuadas con otros medios de prueba, sino que se encuentran corroboradas con el parte (sic) informativo de la Policía Judicial Federal, certificado de identificación de estupefacientes y la fe ministerial de la mariguana que le fue encontrada al momento de su detención; medios de convicción que acertadamente se consideraron suficientes para tener por comprobado el cuerpo del delito contra la salud en su modalidad de posesión y la presunta responsabilidad del recurrente en su comisión. Por otra parte, si bien resulta cierto que el a quo menciona la circunstancia precisada por el impugnante en el sentido de que ‘se actualizaba la modalidad de posesión, porque el quejoso duró con el estupefaciente mariguana por espacio de diez días anteriores a la transportación y dicha transportación fue única y exclusivamente en la medida necesaria en que la venían poseyendo en forma originaria’, ello en nada perjudica sus intereses en atención a que contrario a lo que sostiene en sus agravios, el a quo no suplió la deficiencia de la queja de la responsable, sino que cumpliendo con el principio de motivación que todo acto de autoridad debe reunir, externó sus motivos a través de ese razonamiento para dejar de manifiesto que el acto reclamado no era violatorio de garantías individuales, situación que en un momento dado en caso de haber ocurrido de la manera planteada por el quejoso, en nada le beneficiaría, ya que suponiendo sin conceder que ese razonamiento hubiese sido introducido a la litis constitucional sin formar parte de la misma, ello no sería suficiente para revocar la sentencia recurrida porque en autos está plenamente demostrado que el inconforme poseía la mariguana de referencia al momento de ser detenido y además éste en sus diversas declaraciones aceptó que era de su propiedad, de tal manera que resulta evidente su responsabilidad presunta en la comisión del delito por el que se le dictó auto de formal prisión. Así mismo, contrario a lo sostenido por el recurrente, el a quo estuvo en lo correcto al estimar ajustado a derecho el auto de formal prisión combatido, ya que la responsable adecuó debidamente la conducta desplegada por el acusado al caso concreto contenido en el artículo 197 fracción I del Código Penal Federal, aplicando así exactamente la ley y no por analogía como erróneamente lo afirma, pues es cierto que quien transporta un estupefaciente debe forzosamente poseerlo y en ese sentido, la posesión queda comprendida dentro de la transportación. Sin embargo, no debe perderse de vista que cualquiera que sea la modalidad, el delito permanece en su unidad como una sola infracción penal; ahora bien, el inconforme en atención a que el J. responsable estimó que no se actualizaba la modalidad de transporte, sostiene que su conducta encuadraba dentro de esta modalidad y no por la que se le declaró formalmente preso, aduciendo que si bien es cierto que poseía lo que transportaba también es cierto que específicamente realizaba dicha transportación como la conducta reprochable por el artículo 197 fracción I del Código Penal Federal, sin embargo es de explorado derecho que por la subsunción no es factible sancionar simultáneamente ambas modalidades y que técnicamente debe conservarse la menos genérica transportación. Pero si como en el caso, por un error de técnica jurídica o por determinadas situaciones procesales, el hecho se aprecia dentro de la hipótesis más general (posesión), con exclusión de la particular (transportación), no se violan las garantías del acusado por el hecho de que una modalidad absorba a otra, significa sólo que no puedan considerarse ambas simultáneamente coexistentes, pero sí alternativamente una u otra, de tal forma que al así haberlo considerado el J. responsable en el auto de formal prisión, éste no resulta violatorio de garantías individuales, razón por la cual la sentencia recurrida al negar el amparo solicitado no infringe los dispositivos legales invocados por el inconforme."

CUARTO.-Del análisis de las tesis, así como de la parte conducente de la resolución de cada tribunal, que dieron lugar a las mismas, se pone de manifiesto que al resolver esos asuntos jurídicos se examinan cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopta una posición o criterio jurisdiccional discrepante, además, la diferencia de ese criterio se presentó en las consideraciones razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, y los distintos criterios provienen del examen de los mismos elementos; criterio que encuentra sustento en la jurisprudencia 4a./J. 22/92, visible en la página 22, de la Gaceta número 58 del Semanario Judicial de la Federación, que dice lo siguiente:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presenten en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

En efecto, en el caso los citados tribunales al resolver los negocios jurídicos examinan cuestiones esencialmente iguales, porque si bien el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, analiza al ilícito contra la salud, de conformidad a lo dispuesto en los preceptos 194 y 195 del Código Penal Federal, reformado por el artículo primero del decreto publicado en el "Diario Oficial" de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en vigor el primero de febrero del mismo año, y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, contempla esa figura típica en términos del numeral 197 del ordenamiento punitivo de la materia reformado por decreto de veintiocho de noviembre de mil novecientos setenta y ocho; también lo es que tales preceptos en lo general se refieren a las mismas modalidades que rigen en el ilícito contra la salud, dentro de las cuales es procedente el estudio del principio de la subsunción, para mayor claridad del tema a continuación se procede a realizar la transcripción de los preceptos en cita:

Así, el artículo 197 del ordenamiento punitivo de la materia, reformado por decreto de veintiocho de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el "Diario Oficial", del ocho de diciembre del mismo año, en vigor al día siguiente, refiere lo siguiente:

"Fuera de los casos comprendidos en los artículos anteriores:

"Se impondrá prisión de siete a quince años y multa de diez mil a un millón de pesos:

"I.A. que siembre, cultive, coseche, manufacture, fabrique, elabore, prepare, acondicione, posea, transporte, venda, compre, adquiera, enajene o trafique en cualquier forma, comercie, suministre aun gratuitamente, o prescriba vegetales o sustancias de los comprendidos en cualquiera de las fracciones del artículo 193, sin satisfacer los requisitos fijados por las normas a que se refiere el primer párrafo del propio artículo. II.A. que ilegalmente introduzca o saque del país vegetales o sustancias de los comprendidos en cualquiera de las fracciones del artículo 193, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito, o realice actos tendientes a consumar tales hechos. Las mismas sanciones se impondrán al funcionario o empleado público que permita o encubra los hechos anteriores o los tendientes a realizarlos. III.A. que aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, para la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo. IV. Al que realice actos de publicidad, propaganda, provocación general, proselitismo, instigación o auxilio ilegal a otra persona para que consuma cualquiera de los vegetales o sustancias comprendidos en el artículo 193 ...".

Por su parte, el numeral 194 del Código Penal Federal, reformado por el artículo primero del decreto publicado en "Diario Oficial" de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en vigor el primero de febrero del mismo año, establece lo siguiente:

"Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que:

"I. Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud.- Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico. II. Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito.- Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el presente artículo. III. Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo; y IV. Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las instancias comprendidas en el artículo anterior.- Las mismas penas previstas en este artículo y, además, privación del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años, se impondrán al servidor público que, en ejercicio de sus funciones o aprovechando su cargo, permita, autorice o tolere cualesquiera de las conductas señaladas en este artículo."

Y el precepto 195 de la ley punitiva de la materia en vigor en cita, indica lo que a continuación se transcribe:

"Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194.- No se procederá en contra de quien, no siendo farmacodependiente se le encuentre en posesión de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, por una sola vez y en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su consumo personal.- No se procederá por la simple posesión de medicamentos, previstos entre los narcóticos a los que se refiere el artículo 193, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder."

De consiguiente, aun cuando en uno y otro de los asuntos que dio lugar a las diversas tesis, partieron de la base de los numerales que regían en ese momento en el ilícito contra la salud, mismos que señalan penas diversas para algunas de las modalidades, ya que en lo relativo al presente caso, el citado numeral 197, en su fracción I, del ordenamiento punitivo de la materia, reformado por decreto de veintiocho de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, a las modalidades de posesión y transportación, imponía las penas de siete a quince años de prisión, y multa de diez a un millón de pesos; y por su parte los preceptos 194 y 195 reformados por el artículo del decreto publicado en el "Diario Oficial" en diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en vigor el primero de febrero de ese año, impone precisamente el primero de esos numerales, a la modalidad de transporte, de diez a veinticinco años de prisión y de cien a quinientos días multa; y en cuanto a la modalidad de posesión el último de dichos dispositivos, impone una sanción de cinco a quince años de la pena privativa de libertad y una sanción pecuniaria de cien a trescientos cincuenta días multa.

Se colige que esa diferencia de sanciones por las reformas en cita, no implica la inexistencia de la contradicción en los criterios que sostienen los referidos tribunales, pues en sí el punto de divergencia no radica en las penas que les corresponde a cada una de las modalidades, sino más bien si la subsunción de modalidades se debe hacer en el auto de formal prisión o hasta sentencia, pues mientras en el ilícito contra la salud concurran una serie de modalidades, subsistirá el tema jurídico relativo a la subsunción.

Ello es así, en virtud de que el ilícito contra la salud se integra con diversas modalidades y en algunos casos son independientes y en otros por las características propias de las mismas no pueden coexistir y, por ende, se ha considerado que debe subsumirse una a otra, por lo que el tema a dilucidar es si ese aspecto jurídico debe realizarse en el auto de formal prisión o hasta sentencia, para dejar en claro esa circunstancia es importante expresar el significado de esa circunstancia:

En primer lugar tenemos que el vocablo subsumir, proviene del latín sub, "bajo", más sumere, "tomar", que significa incluir algo como componente en una síntesis o clasificación más abarcadora, o bien, considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometidos a un principio o norma general.

En lógica subsunción es sinónimo de inclusión, juicio que hace entrar una cosa en una clase y ésta en otra más general.

De lo anterior es importante señalar, que en derecho penal se entiende por aplicación de la ley (en el caso de una condena) la imposición de una pena a un hecho concreto, basándose para ello en leyes, en el caso concreto en los artículos que sancionan el ilícito contra la salud, en las que señala una sanción como consecuencia jurídica a una conducta descrita con características abstractas (el tipo penal que en caso concreto se refiere a diversas modalidades); que viene siendo la premisa mayor, el supuesto del hecho, la premisa menor y la pena la conclusión; la aplicación de la ley a un caso concreto significa, que la premisa mayor abstracta se pone en relación con la premisa menor que contiene un caso de la vida; por ejemplo "A" posee un estupefaciente con la única finalidad de transportarlo, de ello se deriva como conclusión la sentencia judicial: "A" debe ser castigado por la sola transportación. A esta actividad del jurista se le llama subsunción, siendo presupuesto de la misma la interpretación del juzgador, y tiene doble función que cumplir: en primer lugar, antes de la subsunción debe aclararse el sentido de la premisa mayor que se va aplicar, para ello se procede a delimitar su contenido, reconduciéndolo a la especialidad del caso concreto y aproximándolo lo más posible al supuesto de hecho; en segundo lugar, también antes de la subsunción debe delimitarse el alcance jurídico de las correspondientes decisiones anteriores a las que debe equipararse al nuevo caso.

Dentro de la subsunción de las modalidades sobre el aspecto de la interpretación que sobre toda norma debe realizarse, prohibir ese aspecto sería tanto como entender que el legislador estableció una modalidad para cada caso, y que no puede absorber una a otra, por el hecho de que varían las penas posteriormente, pues debe considerarse que aun cuando ello suceda así subsisten reglas de interpretación reconocidas, opinar lo contrario sería tanto como desembocar en la prohibición de la interpretación extensiva, lo que no tendría lugar en derecho penal; pues no debemos olvidar que en la ciencia del derecho se entiende por interpretación la actividad que consiste en comprender y en hacer comprensible el sentido jurídico de un texto; tradicionalmente se distinguen cuatro métodos de interpretación: gramatical, sistemático, histórico y teleológico. Aunque esta clasificación se refiere a la interpretación de las leyes, puede igualmente emplearse en la interpretación de las modalidades.

QUINTO.-Precisado lo anterior, así como que no existe duda que ambos tribunales en ambos casos, aun cuando fue reformada la ley al analizar un caso y otro, se refieren al tema relativo similar de la subsunción de modalidades, pues tales preceptos contemplan el mismo aspecto, y es inconcuso que en el caso el punto divergente es el momento en el cual debe proceder la subsunción de modalidades o cuándo se debe efectuar lo concerniente a que una de ellas queda inmersa la otra, si cuando se dicta la formal prisión o hasta sentencia, ya que en efecto el ilícito contra la salud conforme a la exposición antes hecha, es susceptible de cometerse por diversas modalidades y como también se indicó es dable que por las características propias de cada una de ellas, así como por las circunstancias del caso específico se subsuma una en otra, como sucede en el caso en particular.

En virtud de que mientras el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito determinó que no es en el auto de formal prisión cuando se debe precisar la subsunción de las modalidades del delito contra la salud, por considerar que en ese momento es cuando el juzgador tendrá una apreciación más completa y precisa a través de los elementos de prueba que aporten las partes; al respecto el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, indicó que es en el auto de formal prisión cuando debe establecerse que la modalidad de posesión queda inmersa en la de transportación en el delito contra la salud, para aplicar así exactamente la ley y no por analogía.

Ciertamente, sobre ese tema en específico se adoptan posiciones o criterios jurídicos discrepantes, en virtud de que mientras el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito determinó que no es en el auto de formal prisión cuando se debe precisar la subsunción de las modalidades del delito contra la salud, por considerar que en ese momento es cuando el juzgador tendrá una apreciación más completa y precisa a través de los elementos de prueba que aporten las partes; al respecto el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, indicó que es en el auto de formal prisión cuando debe establecerse que la modalidad de posesión queda inmersa en la de transportación en el delito contra la salud, para aplicar así exactamente la ley y no por analogía.

SEXTO.-Habida cuenta de lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 107 fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que la tesis sustentada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, aun con redacción diversa a la ahí expuesta (principalmente por las reformas del Código Penal Federal, por el artículo primero del decreto publicado en el "Diario Oficial" de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro en vigor el primero de febrero del mismo año), es la que debe prevalecer.

En torno a lo precedente, cabe decir que el momento en que debe de analizarse la subsunción (en las modalidades de transportación y posesión) de las modalidades en el delito contra la salud, si es en el auto de formal prisión o en sentencia, ahora queda dilucidado de manera indefectible con la expresión que adoptó de "elementos del tipo" la reforma de la parte inicial del primer párrafo del artículo 19 de la Constitución General de la República, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, ya que ello se entiende que dentro del auto de formal prisión es donde deberá de tomarse en cuenta que quede precisada no sólo la figura delictiva básica, sino que además, de ser el caso, se configure o perfile su específica referencia a un tipo complementado, subordinado o cualificado, incluyendo en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador y las demás circunstancias que la ley prevea, como así lo precisó esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al aprobar en sesión de doce de febrero de mil novecientos noventa y siete, la jurisprudencia 1a./J. 6/97, que resolvió la contradicción de tesis 42/96, entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, Novena Época, cuyo rubro y texto es el siguiente:

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.-La primera parte del primer párrafo del artículo 19 de la Constitución General de la República, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, estatuye que: ‘Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste.’. Dentro de este contexto normativo, es obligación constitucional y legal de todo juzgador al emitir un auto de formal prisión, determinar cuáles son, según el delito de que se trate, atribuido al inculpado, los elementos del tipo penal, a fin de que quede precisada no sólo la figura delictiva básica, sino que además, de ser el caso, se configure o perfile su específica referencia a un tipo complementado, subordinado o cualificado, pues no debe perderse de vista que el dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado, y por tanto deben de quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos, incluyendo en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador."

No obstante lo precisado en la citada jurisprudencia, no se debe declarar sin materia la citada contradicción, en razón de que el aspecto relativo a la subsunción de las modalidades del delito contra la salud, es decir, cuando una modalidad puede quedar inmersa en otra, se trata de una figura jurídica con características propias, porque tiene aspectos particulares y conlleva a consecuencias importantes que al dejarla sin materia se dejarían de tomar en cuenta, y desde luego no atiende la mencionada jurisprudencia, como a continuación se expone:

En efecto, no debe perderse de vista que el ilícito contra la salud, es una figura típica que puede configurarse por uno o más de los diversos medios específicos, que aun con características típicas autónomas, constituyen modalidades del mismo delito cuya unidad subsiste a pesar de que el agente hubiere incurrido en varias de esas formas, criterio que encuentra sustento en la jurisprudencia número 323, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página ciento setenta y nueve, del Tomo II, Materia Penal, correspondiente a los años de 1917-1995, Sexta Época, que bajo prescribe:

"SALUD DELITO CONTRA LA, MODALIDADES Y UNIDAD DEL.-El delito contra la salud puede configurarse por uno o más de los diversos medios especificados en el artículo 194, del Código Penal Federal que, aun con características típicas autónomas, no constituyen sino modalidades del mismo delito cuya unidad subsiste a pesar de que el agente hubiere incurrido en varias de esas formas, mismas que en el sentenciado debe tomar en cuenta fundamental y específicamente al fijar el monto de la sanción."

Además, antes de las citadas reformas del numeral 19 de Carta Magna, existía el criterio de que la modalidad del delito contra la salud debía de precisarse dentro del auto de formal prisión, porque también se indicaba que de no ser así el procesado no tendría oportunidad de ofrecer pruebas y defensas contra una modalidad que él no conozca durante el juicio, quedando en estado de indefensión, ya que también habrá de ser materia de prueba por parte de la acusación, para tratar de acreditar debidamente la modalidad respectiva en cumplimiento de la función que al Ministerio Público encomienda el artículo 21 constitucional, así como por parte de la defensa, para tratar de probar que no concurrió en el caso concreto que se analice; como así aparece en la tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 19, del Tomo 31, del Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, Séptima Época, que se lee:

"DELITO CONTRA LA SALUD. DEBEN PRECISARSE CONCRETAMENTE LAS MODALIDADES DEL. AL DICTARSE EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN.-En el auto de formal prisión es donde se determinan el delito o delitos que se van a averiguar en la instrucción y al presunto o presuntos responsables cuya plena responsabilidad también va a ser materia de dicha instrucción y juicio; en esa virtud, si no se fijan con precisión las modalidades del delito contra la salud, sobre las cuales versó el juicio, el inculpado quedó indefenso, puesto que no tuvo oportunidad de ofrecer pruebas y defensas contra una modalidad que él no conocía durante el juicio y sólo supo de ella hasta sentencia de primera instancia. Así pues, en el caso, se le viola la garantía consagrada en el párrafo segundo del artículo 19 constitucional y, asimismo, se comete en su contra la violación procesal que afecta su defensa, prevista en el párrafo de la fracción XVI del artículo 160 de la Ley de Amparo, ya que dicho párrafo protege a los procesados a fin de que no sean sentenciados sino por un delito que precisamente materia del proceso en el que recae dicha sentencia."

Pues ello también sucedería para el caso de que no se estudie o analice el aspecto de la subsunción cuando así procede dentro del auto de formal prisión, ya que en sí la finalidad trascendental de la subsunción es que no se sancionen simultáneamente dos modalidades y que técnicamente debe conservarse la menos genérica o más específica o más grave o cualificada, lo cual trae aparejado establecer que ello de manera alguna impide que si por un error de técnica jurídica o por determinadas situaciones procesales, el evento se aprecia dentro de la hipótesis más general con exclusión de la particular, porque no se violan garantías del acusado, pues ciertamente el hecho de que una modalidad quede inmersa en otra, únicamente significa sólo que no puedan considerarse ambas simultáneamente coexistentes, sino sólo alternativamente, esto es, una u otra; determinación que encuentra apoyo en la tesis de la anterior Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página ciento noventa y seis, del Tomo 121-126, Segunda Parte, Octava Época, que dice:

"SALUD, DELITO CONTRA LA, POSESIÓN Y TRANSPORTACIÓN, ALTERNATIVAMENTE SANCIONABLES.-Es cierto que quien transporta un estupefaciente debe forzosamente poseerlo y, en ese sentido, la posesión queda comprendida dentro de la transportación. Sin embargo, no debe perderse de vista que cualquiera que sea la modalidad, el delito permanece en su unidad como una sola infracción penal; la posesión al mismo tiempo que por sí misma constituye una modalidad, aunada a otra actividad (traslado del estupefaciente), configura una diversa (transportación). El problema queda planteado en la cuestión de si aquella conducta simple desaparece al configurarse esta otra compleja; más concretamente dándose la transportación, pero no siendo motivo de la sentencia reclamada en el amparo, ¿la posesión es en sí misma sancionable? No admite polémica que por la subsunción no es factible sancionar simultáneamente ambas modalidades y que técnicamente debe conservarse sólo la menos genérica o más específica o cualificada, en el caso la transportación. Pero si un error de técnica o por determinadas situaciones procesales, el hecho se aprecia dentro de la hipótesis más general con exclusión de la particular, no se violan las garantías del acusado. En concreto, el hecho de que una modalidad absorba a otra, significa sólo que no puedan considerarse ambas simultáneamente coexistentes; pero alternativamente, sólo una u otra pueden ser motivo de condena, indistintamente, siempre que por ella se haya decretado la formal prisión o no se cambie el pliego acusatorio al resolver."

En tales condiciones, es obvio que al no precisarse cuándo una modalidad se subsume en otra también se infringiría la garantía de defensa que el artículo 14 constitucional consagra en favor del procesado, ya que se le dejaría en estado de indefensión al no tener noticia exacta y completa de la acusación para estar en posibilidad de desarrollar adecuadamente los actos de defensa, pues se le seguiría proceso por una modalidad que al final de cuentas no sería sancionado, por la cual podría concentrar su defensa cuando se le sancionaría por la otra que posiblemente no se defienda debidamente, en el entendido de que la consecuencia de la subsunción es que si por un error de técnica jurídica o por determinadas situaciones procesales, el hecho se aprecia dentro de la hipótesis más general, con exclusión de la particular, no se violan garantías del acusado por el hecho de que una modalidad absorba a otra, significa sólo que no pueden considerarse ambas simultáneamente, pero sí alternativamente.

Sin embargo, cuando se haya dictado formal prisión por posesión simple o privilegiada, en sentencia no se podrá agravar esa situación jurídica, condenándolo por posesión que la ley sancione con pena más grave, porque ello impediría que el reo pudiera defenderse de una imputación que existe hasta el fallo, salvo de que se trate de la excepción a que se refiere la fracción XVI del artículo 160 de la Ley de Amparo; en tanto en el caso que dentro del término constitucional se considerara acreditada una posesión calificada, sí es posible su clasificación por una posesión simple o privilegiada por ser benéfica.

De conformidad con las consideraciones anteriores, como ya se dijo y ahora se concluye la tesis que debe prevalecer es la de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, similar a la sustentada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el amparo en revisión 63/89, relativo al recurso de revisión interpuesto por el quejoso F.L.C., derivado del juicio de amparo indirecto 175/89-1, en los términos que a continuación se expresan:

-Al pronunciarse auto de formal prisión, de conformidad a lo dispuesto en la parte inicial del primer párrafo del artículo 19 de la Constitución General de la República en vigor, en el delito contra la salud, a que se contraen los artículos 194 y 195 del Código Penal Federal, reformado por el artículo primero del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en vigor el primero de febrero del mismo año, debe decretarse la subsunción de modalidades. En el caso de que así proceda, como cuando quien transporta un estupefaciente que forzosamente poseyó, ya que en ese sentido la posesión queda comprendida dentro de la transportación, sin perder de vista que cualquiera que sea la modalidad, el delito permanece en su unidad como una infracción penal, ya que por la subsunción no es factible sancionar simultáneamente ambas modalidades y que técnicamente debe conservarse la menos genérica o más específica, pero si por un error de técnica jurídica o por determinadas situaciones procesales, el hecho se aprecia dentro de la hipótesis más general (posesión), con exclusión de la particular (transportación) no se violan garantías del acusado por el hecho de que una modalidad absorba a otra, significa sólo que no pueden considerarse ambas simultáneamente, pero sí alternativamente.

Por lo antes expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 24, fracción XII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver los recursos de revisión números 61/96 y 63/89, respectivamente.

SEGUNDO.-Se declara que con eficacia de jurisprudencia, debe prevalecer la tesis sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el considerando quinto de esta ejecutoria.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, para la publicación de la misma y de la parte considerativa en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y, a los Jueces de Distrito, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; remítase copia certificada de la presente resolución a los Tribunales Colegiados de Circuito de los que derivó la contradicción de tesis.

Así, lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y Castro (ponente), J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente H.R.P..

Nota: La tesis de rubro: "AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES." aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, febrero de 1997, tesis 1a./J. 6/97, página 197.