Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezJuventino Castro y Castro,Humberto Román Palacios,José de Jesús Gudiño Pelayo,Juan N. Silva Meza
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo VII, Abril de 1998, 156
Fecha de publicación01 Abril 1998
Fecha01 Abril 1998
Número de resolución1a./J. 18/98
Número de registro4789
MateriaSuprema Corte de Justicia de México
EmisorPrimera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 23/97. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


TERCERO.-Puntualizado lo anterior, procede entrar al análisis de las consideraciones vertidas por los Tribunales Colegiados en cuestión, para establecer si existe o no la contradicción de tesis denunciada.


El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo en revisión penal número 515/96, en la parte que interesa sostuvo:


"CUARTO.-Son infundados los agravios expresados. En efecto, es inexacto lo aducido por el quejoso recurrente en el sentido de que la orden de aprehensión reclamada no reúne los requisitos exigidos por el artículo 16 constitucional, porque la imputación de la menor ofendida es aislada, confusa e imprecisa, y además no está corroborada con otras pruebas, por lo que resulta ilógica y absurda su acusación. Al respecto, es necesario anotar que, en contraposición a estas aseveraciones, se advierte que en el sumario la imputación de la menor ofendida, referente a que dentro del baño de la estancia infantil a la que acude, el señor que hace la limpieza de nombre (el inculpado) le bajó sus mallas y calzones y le metió un palo en la colita; que sí le dolió; que al baño entró con su amiguita (se transcribe el nombre); que le dijo que si decía algo no la dejaría salir al recreo y la correrían de la escuela; ‘... que (el inculpado) es quien le metió un palo de escoba en la colita y a mi amiguita (se transcribe) un tubito ...’, no constituye un dicho aislado, puesto que está robustecida por la declaración de (se transcribe el nombre), referente a que es padre de la menor (amiga de la ofendida), de cuatro años de edad, inscrita en la Estancia Infantil Número 23, anexa a la Normal de Maestros; que enterado de la situación que ocurrió en dicho centro educativo, habló con los padres de la menor (transcribe nombre de la menor), enterándose que a ésta ‘le habían introducido un palo en la vagina y que a su citada hija también le metieron un tubito’, por lo que levantaron el acta correspondiente. Con el dictamen médico de lesiones, de edad clínica, ginecológico y proctológico, practicado a la menor ofendida, en el que se concluyó, entre otras cosas, que clínicamente es mayor de dos años y menor de cinco. ‘Examen ginecológico, pubis desprovisto de vello, labios mayores y menores en desarrollo, himen de morfología anular no elástico, hiperémico en región vulvar, presente laceración a las once horas, comparativamente con la carátula del reloj, de tres milímetros; otra laceración a las siete horas de nueve milímetros con hiperimia (sic) y edema en región, horquilla íntegra al momento del examen. Que la madre de la menor trae consigo certificado médico ginecológico practicado a la menor ofendida, expedido por el Hospital Tacuba, en el que se asentó que ésta presenta a nivel genitales hiperemia, congestión de la vulva con salida de secreción escasa blanquecina y probable desfloración. Lo externado por el denunciante (padre de la menor ofendida), referente a que el nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco, su menor hija de tres años diez meses de edad, de nombre (se transcribe), se quejaba que le dolía la colita, por lo que su esposa la revisó, observando que estaba irritada su vagina; que la interrogaron hasta que les dijo ‘... que (el inculpado), el de la escuela, le había agarrado su colita y le había metido un palo y que a otra niña le metió un tubo cuando fueron al baño ...’, que no decía porque (el inculpado) y su maestra se iban a enojar, ya le habían (sic) dicho que no le dijera nada a su mamá y que si decía, ya no la iban a dejar salir al recreo y que la iba a correr de la escuela’ que el citado (el inculpado) trabaja como intendente de la Estancia Infantil Número 23, anexa a la Normal de Maestros. Lo señalado por (se transcribe nombre), en el sentido de que el doce de julio de mil novecientos noventa y cinco, se presentaron unos policías, informándole que el intendente (el inculpado) estaba acusado por el delito de violación por (sic) la menor ofendida; que la madre de esta menor le comunicó que a su citada hija le dolían los genitales, pues en el recreo, con su amiguita, fueron al baño y ahí estaba (el incupaldo), el que le bajó las mallas y los calzoncitos y le puso un palo en la colita y que el señor (el inculpado) le dijo que si decía algo la iban a correr de la escuela y que no iban a salir al recreo’; que debido a lo anterior le comunicó al intendente de la estancia infantil que ella dirige, de nombre (el inculpado), que se presentara en el área administrativa los días siguientes, porque ya no podía tener trato con los menores de la guardería y que arreglara su problema. Así las cosas, no es verdad que se está en presencia de una imputación aislada, imprecisa y absurda, como lo sostiene el recurrente en los agravios que planteó, toda vez que la misma, hasta el momento del dictado de la orden de captura examinada, se convalida con las demás probanzas aludidas, precisadas y valoradas en su conjunto adecuadamente por la responsable, máxime que la versión exculpatoria del implicado (el inculpado) constituye un dato más en su contra, hasta este momento, pues éste niega la ejecución del hecho delictivo, pero admite que trabaja en dicha guardería como intendente; que entra a las salas en donde están los menores de edad para llevar las charolas de comida y que también entra a los baños en las mañanas y tardes para asearlos; que las niñas sí lo conocen por su nombre; situación que se corrobora con las declaraciones de (se transcriben nombres), asistentes y maestras de los menores que acuden a ese centro infantil, las que aseguraron que (el inculpado) es el intendente de ese centro educativo, mismo que tiene acceso al área en donde están los niños, cuando lleva las charolas de comida, y además se encarga de hacer la limpieza en la estancia infantil. Tampoco puede afirmarse hasta este momento, como lo pretende el recurrente, que la denuncia del padre de la menor ofendida, carezca de valor probatorio, puesto que esta imputación constituye un dato más en contra del ahora inconforme, pues no debe perderse de vista que el ilícito de violación generalmente es de oculta realización, sin la presencia de testigos y, por ello, lógicamente la imputación de la menor de tres años diez meses de edad, en la especie, tuvo eficacia demostrativa indiciaria al estar robustecida por las demás probanzas antes especificadas, entre éstas, el certificado médico ginecológico, del que se desprende, entre otros documentos, que dicha menor pasivo tuvo varias laceraciones en la vagina y probable desfloración, de manera que hasta ahora resulta lógica y verosímil la denuncia del citado padre de la pasivo. En consecuencia, también es inexacta la afirmación del inconforme, relativa a que en el certificado médico ginecológico no aparece que haya habido introducción de un instrumento diverso al miembro viril. Al respecto, cabe anotar que las diversas laceraciones observadas en el himen de la menor ofendida de tres años diez meses de edad (según el citado peritaje médico aludido), son vestigios del ilícito de violación, presuntivamente ejecutado por el ahora recurrente (el inculpado), mismos que al coincidir con la imputación de la víctima, referente a que el activo ‘le introdujo un palo de escoba en su colita’, jurídicamente puede dictaminarse que se configura el tipo penal de violación, por introducción en la vagina de la menor ofendida, en vía vaginal, de un elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de violencia moral, conducta prevista y sancionada con pena de prisión en el artículo 265, párrafo tercero, del Código Penal del Distrito Federal y, por otra parte, también existe la pluralidad de indicios que hacen probable la responsabilidad penal del activo, ahora recurrente, en la comisión de la conducta delictiva analizada. En tal virtud, tal y como se estimó en la sentencia de amparo en revisión, es evidente que en la especie se actualizaron los extremos requeridos por el artículo 16 constitucional para el libramiento de la orden de aprehensión reclamada, puesto que ésta fue librada por autoridad judicial competente, por hechos denunciados por persona digna de fe, los que la ley sanciona con pena de prisión, en el artículo 265, párrafo tercero, del Código Penal del Distrito Federal, existiendo datos que acreditan los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del ahora recurrente. Por último, cabe aclarar que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, sí es creíble que la menor ofendida creyera que (el inculpado) la correría de la escuela y que no la dejaría salir al recreo, si ella decía lo que le hacía, a su madre, pues debido a su corta edad (tres años diez meses), ésta no estaba en aptitud de discernir si el presunto activo tenía o no facultades para correrla de la escuela o impedir que saliera al recreo, y por ello, esa amenaza constituye la violencia moral que instruyó en el ánimo de la menor para no contarle a sus padres en forma inmediata la ejecución de la conducta ilícita. Por otra parte, es correcto que la responsable tuviera por acreditada la agravante prevista en el artículo 256 bis, (sic) fracción III, del Código Penal del Distrito Federal (hipótesis en que el activo comete la violación desempeñando un empleo público). Al respecto, es pertinente anotar que el actual artículo 16 constitucional, aplicado en la especie, establece, entre otros requisitos para el libramiento de una orden de aprehensión, la existencia de datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado. Requisitos que consisten en acreditar, mediante la existencia de datos (pruebas), los elementos configurativos del tipo penal en su descripción legal y la probable responsabilidad del indiciado, en el entendido de que para cumplirse con dichas existencias (sic) se requiere la motivación necesaria, la cual se satisface mediante la precisión de las circunstancias de lugar, tiempo y ejecución (sic) del hecho delictuoso, para garantizar la defensa del indiciado, situación que es concordante con el artículo 122 del código procesal penal del Distrito Federal en vigor, que establece los requisitos para acreditar los elementos del tipo penal de que se trata y la probable responsabilidad del inculpado, el que en su fracción III dice: ‘ e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión ... h) las demás circunstancias que la ley prevea. ...’. Así las cosas, contrariamente a lo aducido por el recurrente, jurídicamente deben examinarse en el acto reclamado las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión bajo las cuales se ejecutó el ilícito, y las demás circunstancias previstas en la ley, esto es, las circunstancias agravantes o atenuantes que concurrieron al desplegar el agente activo la conducta típica, pues de esta manera, desde el dictado de la orden de aprehensión el indiciado estará en aptitud legal de tener la adecuada y oportuna defensa, al establecerse la integración de los elementos del ilícito que se le imputa a las circunstancias que agraven o atenúen su presunta responsabilidad. Es oportuno mencionar que el artículo 122 del código procesal penal del Distrito Federal es un complemento de los artículos 16 y 19 constitucionales, en cuanto a la integración de los elementos del tipo penal de que se trata y es por esta razón que actualmente la jurisprudencia número 1 de la Primera S., página 23, Segunda Parte, del Informe 1989, rendido por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro dice: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS Y CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.’, es inaplicable en atención a que la reforma que sufrieron los artículos 16 y 19 constitucionales el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, y que entró en vigor al día siguiente, sustituyó el concepto de ‘cuerpo del delito’, por el de ‘elementos del tipo’ y, por lo mismo, perdió vigencia la jurisprudencia aludida, no sólo por el cambio de expresión de ‘cuerpo del delito’, a ‘elementos del tipo penal del delito’, sino porque también el artículo 122 del código procesal penal del Distrito Federal fue reformado para estar acorde con la última reforma de los señalados artículos 16 y 19 constitucionales, pues de la simple lectura del precepto procesal señalado se aprecia que alude a todos los tipos penales sin distinción alguna, es decir, a los tipos básicos, especiales y complementados, por lo que es evidente que las calificativas también forman parte de los elementos del tipo del delito de que se trata y, por tanto, deben estudiarse en el auto de formal prisión, así como en la orden de aprehensión, toda vez que para el dictado de una orden de captura, el artículo 16 constitucional exige, entre otros requisitos, que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, elementos que lógicamente deben acreditarse en términos del artículo 122 del código procesal penal del Distrito Federal. Es necesario hacer hincapié en que de no actuarse de esta manera, se estaría infringiendo la garantía de defensa consagrada en el artículo 14 constitucional en favor de los indiciados, es decir, se les dejaría en estado de indefensión al no tener noticia exacta y completa de la materia del proceso y de la acusación, para estar en posibilidad de desarrollar adecuadamente la defensa; de ahí que al incluirse las calificativas por formar parte de la conducta imputada al indiciado, serán materia del proceso y podrán ser desvirtuadas o acreditadas durante el juicio. Por consiguiente, como ya se dijo con antelación, no son aplicables los criterios que se sustentan en las tesis que invoca el quejoso en sus agravios, porque se produjeron antes de la reforma procesal que se menciona, siendo por ello obsoletas."


El Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, al resolver el amparo en revisión penal número 74/96, en la parte que interesa sostuvo:


"CUARTO.-Son infundados los agravios hechos valer. En efecto, se sostiene en ellos que el mandamiento de captura que se reclama es violatorio de garantías, tal como lo hizo ver en sus conceptos de violación, los cuales no fueron debidamente considerados por el J. de Distrito, pues dejó de advertir que en el caso no se probó la materialidad de la violencia en el robo, además de que los testimonios de M. de L.M. la cual (sic) es coincidente con el dicho quejoso (sic), prueban de su parte que no participó en la comisión del delito, sino que únicamente ayudó a M.Á.L.V. en el traslado de los objetos, sin saber que éstos eran robados y, en el caso, la sola imputación que esta persona hace al quejoso es insuficiente para estimar probada su presunta responsabilidad en el delito por el que se le acusa y, en el último de los casos, debió de estimar que sólo se probó la existencia del ilícito de robo simple, no así la agravante de violencia, por cuanto que nunca se probó que con anterioridad al robo, el candado, del cual se dio fe, se encontrara asegurando la casa habitación. Lo anterior es inexacto, pues de la lectura del mandamiento que se reclama, tal como lo estimó el J. de amparo, los elementos de prueba tomados en consideración para la emisión de la orden de captura que se reclama prueban la existencia del cuerpo del delito de robo por el cual se sigue juicio tanto al aquí quejoso como a M.Á.L.V., puesto que se probó que tales personas, sin derecho ni autorización de quien podía disponer de los muebles que relata el parte policial, los sustrajeron del domicilio de L.M.H., mismos que trasladaron al domicilio del aquí quejoso, J.A.C.M., para posteriormente venderlos al también encausado M.A.P.G., y si bien es cierto que en sus declaraciones, tanto J.A.C.M. como M. de L.M.R. adujeron desconocer que tales muebles se estaban sustrayendo indebidamente del domicilio del ofendido, lo cierto es que sí admitieron su participación en la sustracción y traslado de los mismos, cuenta habida de que, tanto M.Á.L.V. alias ‘el pájaro’, como M.A.P.G., comprador de bienes, coinciden en señalar que los objetos robados se depositaron en el domicilio de M. de L.M.R., cuestión que desvirtúa en parte las versiones exculpatorias que se hacen respecto a la participación del aquí quejoso en la realización del evento delictivo, de donde que la consideración hecha por el J. jurisdiccional, como por el conocedor del juicio de garantías, resultan acordes con lo probado en el juicio penal seguido al impetrante del amparo, resultando patente, además, que contrariamente a lo aseverado en el agravio, el atesto de M. de L.M. sí fue considerado por el J. del conocimiento y desestima (sic) su versión defensiva, de donde que tanto por las razones aducidas por el J. de amparo, como por las que aquí se narran, no puede estimarse que el mandamiento de captura, en lo que ve a tal aspecto, resulte violatorio de garantías. No obstante lo anterior, este Tribunal Colegiado de Circuito, en suplencia de los agravios formulados, en términos de la fracción II del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, procede a hacer valer en favor del impetrante del amparo lo siguiente: De acuerdo con la tesis de jurisprudencia emitida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitida bajo el número 4/89, consultable en la página 59 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación número 16-18, que dice: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.-Atento a lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el auto de formal procesamiento sólo se precisará la materia de la causa a seguir, al determinar el órgano jurisdiccional los hechos delictivos que motivaron el ejercicio de la acción penal y subsumirlos provisionalmente dentro de una o varias disposiciones legales que tipifiquen tales hechos, sobre la base de que existan datos de la probable responsabilidad del acusado en su comisión. Por ello, todo juzgador al dictar un auto de formal prisión, debe limitar su actividad al estudio del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado, sin analizar modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito, ya que estos extremos deben ser objeto del proceso penal correspondiente y de la sentencia respectiva. No es obstáculo a la conclusión anterior, lo preceptuado por el artículo 20, fracción I, constitucional, en el sentido de que al resolverse sobre la procedencia de la libertad provisional, deben tomarse en cuenta las calificativas o modificativas que para el delito materia del ejercicio de la acción penal se invoquen por el Ministerio Público, ya que esta última disposición no se refiere en concreto al auto de formal prisión, sino a la hipótesis en que el acusado solicite y se le conceda la libertad bajo caución; además de que al reformarse el último de los dispositivos legales citados, en los términos aludidos, no sufrió enmienda el artículo 19 de la Constitución General de la República.’. Luego, si atento el anterior criterio, en tratándose del dictado del auto de formal prisión no deben incluirse en él las calificativas que correspondan al tipo penal en examen, sino sólo la materia de la causa a seguir, por corresponder tales modificativas o calificativas del delito a la sentencia que en su caso se dicte en el juicio respectivo, tal criterio debe aplicarse por mayoría de razón cuando se trata de la emisión del mandamiento de captura, puesto que en éste se realiza sólo un examen preliminar de las constancias del juicio, ya que, en su caso, tal como lo prevé la ley, el auto de formal prisión que corresponda, se deberá dictar por el o los delitos que aparezcan probados en el juicio. En ese entendido, si en el presente caso, el ilícito por el cual se ejercitó acción penal lo es el contemplado en el numeral 308 del Código Penal del Estado, como lo es el robo agravado, pero éste no constituye un tipo autónomo, sino que califica al robo simple, imponiendo sanción más grave, por emplearse violencia sobre las personas o las cosas, por practicarse en casa-habitación, o cualquiera de las diversas que se narran en tal norma penal, esto es, que el robo con violencia se constituye en delito calificado que implica siempre la ejecución del tipo básico (robo simple), de ello se sigue que cualquier cuestión que pudiera modificar o calificar al tipo básico y que redunde en agravar la penalidad a quien cometa tal ilícito, debe reservarse en (sic) su estudio a la sentencia que recaiga en el juicio, no así en la emisión de un mandamiento de captura, en donde solamente debe precisarse la materia de la causa por la cual se seguirá el juicio, de acuerdo con los hechos aducidos por el representante social al ejercitarse la acción penal. Atento lo anterior, lo procedente es revocar la resolución que se revisa a efecto de otorgar la protección de la Justicia Federal solicitada, a fin de que el J. Penal responsable dicte una nueva resolución, en la que dejando subsistente la comprobación del cuerpo del delito de robo y la probable responsabilidad penal del aquí quejoso en su comisión, decrete el mandamiento de captura sin analizar las calificativas de tal ilícito; ello sin perjuicio de que tal órgano jurisdiccional considere los factores que rodearon la comisión del tipo penal al momento en el que, en su caso, resuelva lo correspondiente al beneficio de la libertad caucional del incriminado."


De la sola lectura de ambas ejecutorias se pone de manifiesto la contradicción de criterios, toda vez que el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostiene que al dictarse la orden de aprehensión, al estudiarse los elementos del tipo penal en su descripción legal y la probable responsabilidad del indiciado, deben analizarse las circunstancias agravantes o atenuantes que concurrieron al desplegar el activo la conducta típica, en atención a las reformas que sufrieron los artículos 16 y 19 constitucionales, ya que no hacerlo implicaría violación a la garantía de defensa consagrada en el artículo 14 constitucional, por no tener el inculpado noticia exacta de la materia del proceso y, por ende, no poder desarrollar una adecuada defensa; y el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito señala que cuando se libra la orden de aprehensión no deben incluirse las calificativas que correspondan al tipo penal de que se trata, ya que la orden de aprehensión se libra sólo con base en los hechos aducidos por la representación social, y las modificativas deben ser objeto del proceso penal y de la sentencia respectiva.


Es pertinente puntualizar aquí que aun cuando este último Tribunal Colegiado estima en su ejecutoria "sin perjuicio de que tal órgano jurisdiccional considere los factores que rodearon la comisión del tipo penal al momento en el que, en su caso, resuelva lo correspondiente al beneficio de la libertad caucional del incriminado", el hecho es que su criterio es de que al dictar la orden de aprehensión no es dable al juzgador sentar las calificativas de los delitos, pues ello debe ser materia de prueba durante el procedimiento. En otras palabras, aunque el indicado colegiado admite que en tratándose de la cuestión de la libertad caucional, el J. puede apreciar las calificativas de los delitos, sin embargo, esta misma consideración no la aplica por lo que atañe a la emisión de la orden de aprehensión y, por tanto, es evidente la referida contradicción de criterios.


Por tanto, sí existe la contradicción de tesis denunciada sobre el tema en particular, a saber, si en la orden de aprehensión deben incluirse las calificativas o agravantes que correspondan al tipo penal o esperarse al dictado de la sentencia.


CUARTO.-Precisada la existencia de la contradicción de criterios, procede determinar la tesis que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia.


En efecto, el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, al resolver el amparo en revisión penal número 515/96, promovido por A.A.M., expuso en la parte conducente de su resolución, en términos generales, lo siguiente:


Que fue correcto que la responsable tuviera por acreditada la agravante prevista en el artículo 266 bis, fracción III, del Código Penal del Distrito Federal (hipótesis en que el activo comete la violación desempeñando un empleo público), porque el artículo 16 constitucional, entre otros requisitos, señala que para el libramiento de la orden de aprehensión se debe analizar la existencia de datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal, la probable responsabilidad del indiciado y la precisión de las circunstancias de lugar, tiempo y ejecución del hecho delictuoso para garantizar la defensa del indiciado.


Que lo dispuesto en el artículo 122 del código procesal penal del Distrito Federal, que establece los requisitos para acreditar los elementos del tipo penal, es concordante con la reforma a los artículos 16 y 19 constitucionales y que, por ello, deben examinarse las circunstancias agravantes o atenuantes que concurrieron al desplegarse la conducta típica.


Que en este orden de ideas, resulta que ya desde la orden de aprehensión deben precisarse e incluirse las circunstancias modificativas atenuantes o agravantes que concurran en la comisión del delito, pues éstas también habrán de ser materia de prueba por parte de la acusación, para tratar de acreditarlas en cumplimiento de la función que al Ministerio Público encomienda el artículo 21 constitucional, así como por parte de la defensa, para tratar de probar que no concurrieron en el caso concreto que se analice; que de no actuarse de esta manera se estaría infringiendo la garantía de defensa que el artículo 14 constitucional consagra en favor del indiciado, ya que se le estaría dejando en estado de indefensión al no tener noticia exacta y completa de la acusación para estar en posibilidad de desarrollar adecuadamente los actos de defensa.


Que además, a la luz de la citada legislación del Distrito Federal, la expresión "elementos del tipo" es más amplia que la de "cuerpo del delito" y que, por tanto, al prevenir ahora el artículo 16 constitucional reformado, que debe examinarse la existencia de datos que acrediten los elementos del tipo, deben analizarse precisamente dichos elementos, entre los que se incluyen los medios utilizados por el agente del delito para llevarlo a cabo.


Por otro lado, el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, al fallar el amparo en revisión penal número 74/96, promovido por J.A.C.M., en lo que aquí interesa destacar, formuló, en síntesis, las siguientes consideraciones:


Que en suplencia de los agravios formulados, procedía revocar la sentencia recurrida y conceder el amparo al quejoso para el efecto de que el J. Penal responsable dictara una nueva resolución en la que se dejara subsistente la comprobación del delito de robo y la probable responsabilidad penal del quejoso en su comisión, y decretara el mandamiento de captura sin analizar las calificativas de dicho ilícito, por considerar que era aplicable, por mayoría de razón, la tesis de jurisprudencia emitida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro: "AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.", ya que dichas calificativas correspondía analizarlas al dictar la sentencia, y en el mandamiento de captura sólo se realiza un examen preliminar de las constancias del juicio, en el que sólo se precisa la materia de la causa por la cual se seguirá el juicio, de acuerdo con los hechos aducidos por el representante social al ejercitarse la acción penal.


De las precedentes consideraciones de los Tribunales Colegiados en cita, se obtiene que, en tanto que uno de ellos, el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, sostiene que al dictarse la orden de aprehensión, el J. natural debe estudiar la situación agravante incluyéndola como parte del tipo penal (es decir, las calificativas), el otro, el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, sostiene que al dictarse el mandamiento de captura no es dable tomar en cuenta las calificativas de los delitos, ya que ello debe ser materia de prueba durante el procedimiento.


Ahora bien, esta Primera S. estima que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio que sostiene que las calificativas deben analizarse al dictarse la orden de aprehensión, por lo siguiente:


Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres se reformaron, entre otros, los artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reforma que, por lo que atañe a estos preceptos, entró en vigor al día siguiente de su publicación, lo que implicó, en el aspecto que aquí interesa, que el concepto tradicional de "cuerpo de delito" cedió su lugar al diverso concepto de "tipo penal".


En efecto, por una parte, en el párrafo segundo del primero de los numerales citados, se prevé ahora que: "No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.".


Así las cosas, resulta que antes de la reforma de referencia, el criterio para integrar el entonces llamado cuerpo del delito era el de tomar en cuenta solamente los denominados elementos objetivos, o sea, aquellos tendientes a demostrar la existencia del hecho delictivo desde un plano meramente externo, perceptible fácticamente. Fue precisamente en esta tesitura que llegó a establecerse el criterio jurisprudencial correspondiente que concebía al cuerpo del delito como el conjunto de elementos objetivos o externos constitutivos de la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal.


Ahora, en cambio, con la aludida reforma al artículo 16 constitucional, con la expresión "elementos del tipo penal" se entiende que dichos elementos comprenden tanto aspectos objetivos como también los subjetivos, de tal manera que el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, para el análisis de datos que acrediten los elementos del tipo penal, señala que deberán tomarse en cuenta, según sea el caso: 1. La existencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro; 2. La forma de intervención del sujeto activo; 3. Si la acción u omisión fue dolosa o culposa; 4. La calidad de los sujetos activo y pasivo; 5. El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; 6. El objeto material; 7. Los medios utilizados; 8. Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; 9. Los elementos normativos; 10. Los elementos subjetivos específicos; y 11. Las demás circunstancias que la ley prevea.


Entre estas circunstancias se encuentran las modificativas, que pueden ser intrínsecas y extrínsecas.


Las primeras se refieren a los elementos constitutivos del delito (conducta, elemento subjetivo, etcétera) y las segundas se refieren a sucesos o acaecimientos que están por fuera de la figura típica, o sea, de los elementos esenciales.


También hay circunstancias personales, que serían aquellas que se refieren a la persona del reo, y reales, que son en relación con el delito, como los medios, el tiempo, el lugar, etcétera.


Por sus efectos, las circunstancias se distinguen en agravantes, que son las que modifican en más la cantidad o calidad de la pena, y atenuantes, las que producen el efecto contrario.


Atendiendo a su alcance, las circunstancias se dividen en genéricas y específicas, según se refieran a todos los delitos o a uno solo.


Por ser dichas circunstancias o calificativas los accidentes y particularidades de tiempo, lugar, modo, condición, estado y demás que acompañan a algún hecho delictuoso, de acuerdo con el actual contenido del artículo 16 constitucional, en relación con los elementos integrantes del tipo penal, deben examinarse detenidamente para poder tener integrados los requisitos de dicho precepto para la emisión del mandamiento de captura.


En consecuencia, dichas calificativas deben tomarse en cuenta, máxime si en la exposición de motivos de la reforma al segundo párrafo del comentado artículo 16 constitucional, se consideró que para que la autoridad judicial pudiera girar la orden de aprehensión, deberían precisarse los elementos de fondo; luego entonces, se refiere a todos los elementos, llámense esenciales o accidentales, subjetivos u objetivos, los cuales vienen a constituir el delito efectivamente cometido.


Es oportuno referir aquí que como natural secuela de que el Poder Revisor de la Constitución abandonó la anterior concepción de "cuerpo del delito" por la "de tipo penal", entonces, en atención a la supremacía de la Constitución Federal y en congruencia con el sentido y alcances de la indicada reforma constitucional, varios ordenamientos procesales en la materia establecieron, mediante las reformas respectivas, precisamente los elementos integrantes del tipo penal del delito. Así, por ejemplo, esto aconteció con el Código Federal de Procedimientos Penales (artículos 161 y 168), el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (artículos 122 y 297), así como también con el Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social en el Estado de Puebla (artículo 83).


Dentro de este contexto, esta Primera S. considera que atendiendo al sentido y alcances del actual contenido de la parte conducente del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es obligación constitucional y legal de todo juzgador al emitir una orden de aprehensión, determinar cuáles son, según el delito de que se trate, los datos que acreditan los elementos integrantes del tipo delictivo atribuido, para determinar no sólo la figura delictiva básica, sino aquella que realmente se configure, ya sea que se refiera a un tipo complementado, subordinado o cualificado, pues no debe perderse de vista que la orden de captura, como consecuencia del ejercicio de la acción penal realizada por el Ministerio Público, surte el efecto de poner a disposición del J. al indiciado en relación con determinado delito; por tanto, deben quedar señalados con precisión sus elementos constitutivos, incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas.


En razón y función de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que en la presente contradicción de tesis debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio que ahora emite al respecto esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, además de resolver la contradicción de tesis planteada entre el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal y el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito.


Así pues, la tesis que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, es la siguiente:


-El segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución General de la República, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, estatuye que: "No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.". Dentro de este contexto normativo, es obligación constitucional y legal de todo juzgador, al emitir una orden de aprehensión, determinar cuáles son, según el delito de que se trate, los datos que acreditan los elementos del tipo penal, a fin de que quede precisada no sólo la figura delictiva básica, sino que además, de ser el caso, se configure o perfile su específica referencia a un tipo complementado, subordinado o cualificado, pues no debe perderse de vista que el dictado de la orden de captura, como consecuencia del ejercicio de la acción penal realizada por el Ministerio Público, surte el efecto procesal de poner a disposición del J. al indiciado en relación con determinado delito; por tanto, deben quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos, incluyendo las modificativas o calificativas que, en su caso, surjan de los hechos materia de la consignación.


En términos del artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución y que ha quedado anteriormente transcrita, deberá identificarse con el número que por el orden progresivo le corresponda, dentro de las tesis de jurisprudencia de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


Sirve de antecedente la contradicción de tesis número 42/96, resuelta por esta S. en sesión del doce de febrero de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cuatro votos, localizable con el número 6/97 en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, febrero de 1997, página 197, en la que se estableció que debe prevalecer el criterio aprobado por la S., cuyo rubro es:


"AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL’, QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES."


Por lo expuesto y fundado, y con apoyo además en los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:


PRIMERO.-Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal y el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, al resolver los tocas de revisión que han quedado referidos en el resultando tercero de la presente resolución.


SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis cuyo rubro y texto han quedado precisados en el antepenúltimo párrafo del considerando cuarto de esta misma resolución.


TERCERO.-Remítase el texto de la tesis jurisprudencial a que se refiere el resolutivo anterior al Semanario Judicial de la Federación para su publicación, así como a los órganos jurisdiccionales que se mencionan en la fracción III del artículo 195 de la Ley de Amparo, para su conocimiento y efectos legales conducentes.


N. y cúmplase y, en su oportunidad, archívese el toca relativo a la presente contradicción de tesis número 23/97, como asunto concluido.


Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente H.R.P., J. de J.G.P. (ponente), J.N.S.M. y O.S.C. de G.V.. Ausente: J.V.C. y C., previo aviso a la Presidencia.


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