Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCION DE TESIS 7/95. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO Y EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO. Por ser un aspecto de estudio preferente, procede analizar si existe o no, contradicción entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Resulta pertinente destacar el sentido de los criterios sustentados por ambos Tribunales Colegiados en los juicios de amparo directo correspondientes; por lo que es de tomar en consideración, lo siguiente:

A). En fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, al resolver el juicio de amparo directo número 698/94 promovido por F.S.S., el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito con residencia en Hermosillo, Sonora, por un lado sobreseyó y por el otro concedió el amparo y Protección Constitucional solicitados "para los efectos precisados en el considerando séptimo"; resolución que se apoyó en los razonamientos que, en lo conducente, a continuación se reproducen:

"SEPTIMO. Por último, por lo que hace al diverso capítulo relativo a la individualización de la pena que le fue definitivamente impuesta al titular de la acción constitucional y en la que, en principio y correctamente, la ad quem confirmó la aplicación de la sanción mínima de tres meses de prisión ordinaria decretada por el J. natural conforme a la fracción I del artículo 104 del Código Fiscal de la Federación, concediendo el beneficio jurídico de la substitución de la pena de prisión por multa, este órgano de control constitucional advierte, en suplencia de la queja deficiente que en favor del amparista autoriza la fracción II del numeral 76 bis de la Ley de Amparo por ser la parte reo, que en tal determinación de la multa aludida el tribunal ad quem sí conculcó garantías individuales en perjuicio del inconforme al precisar que: `...la pena privativa de libertad impuesta fue sustituida por multa, por la cantidad de ocho mil seiscientos nuevos pesos, en atención al salario mínimo que dijo percibía el encausado de mérito.'- Efectivamente, el tribunal de alzada tomó en consideración para la multa descrita, el salario mínimo que dijo percibir el procesado, apoyándose en lo expuesto por el J. del proceso, quien multiplicó ochenta y seis días pendientes de compurgar por el sentenciado, por el salario diario que éste manifestó en su declaración preparatoria, de conformidad con el artículo 70, fracción III del código punitivo federal vigente en la época de los hechos; sin embargo, no obra en la instrucción elemento convictivo alguno que corrobore lo declarado por el amparista, respecto de sus ingresos pecuniarios. Entonces, si no se encuentra plenamente acreditada en autos la `percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos', exigida por el segundo párrafo del numeral 29 de la codificación en consulta, ello obliga a considerar lo establecido en el tercer párrafo de dicho precepto legal, en el sentido de que: `Para los efectos de este Código, el límite inferior del día multa será el equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se consumó el delito.'- En mérito de lo expuesto, procede conceder al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el efecto de que el Segundo Tribunal Unitario responsable deje insubsistente la resolución de alzada reclamada, únicamente respecto del considerando cuarto relativo al capítulo de individualización de la penalidad y, siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, realice fijación correcta de la multa respectiva que a aquél corresponda cubrir."

B). Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el juicio de amparo directo número 1733/91 interpuesto por A.M.L. y J.L.M.Z., en fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y uno, resolvió por un lado, negar el amparo y protección de la Justicia Federal y por el otro, concederlo "para el único efecto precisado en el último párrafo del considerando cuarto y contra el acto que reclama del J. Vigésimo Quinto Mixto de Paz del Distrito Federal"; sentencia que se apoyó en las consideraciones que en su parte interesante, establecen:

"En otro orden de ideas, en el considerando cuarto de la sentencia reclamada, el J. Vigésimo Quinto Mixto de Paz del Distrito Federal, en relación a las penas correspondientes a los ahora quejosos, virtió textualmente las siguientes consideraciones: `IV. Para efectos de la penalidad, debemos estar a lo que marcan los artículos 247 y 370, párrafo primero del Código Penal, toda vez que nos encontramos ante la presencia de los delitos de falsedad en declaración dada a una autoridad distinta de la judicial y daño en propiedad ajena y tomando en consideración que los hechos sucedieron en noviembre de 1989 y enero de 1990, épocas en las que prevalecía un salario mínimo de $9,158.40 nueve mil ciento cincuenta y ocho pesos con cuarenta centavos y $10,080.00 diez mil ochenta pesos, así como las circunstancias concurrentes al evento y peculiaridades de los sentenciados y haciendo uso del arbitrio judicial a que hacen mención los artículos 51 y 54 del Código Penal y tomando en cuenta que A.M.L. presenta una edad de 71 años, con instrucción de tercer año de primaria y de ocupación mozo y ser primodelincuente; así como J.L.M.Z., quien presenta una edad de 26 años, con instrucción de segundo año de secundaria, de ocupación chofer y ser primodelincuente; por lo que en consideración del suscrito, ambos observan una peligrosidad ligeramente superior a la mínima, por lo que a A.M.L. por el delito de falsedad en declaración dada a una autoridad distinta de la judicial, se le impone a sufrir una pena privativa de libertad de tres meses de prisión más una día multa (sic), que equivale a la cantidad de diez mil ochenta pesos, multa que en caso de no poder pagar se le sustituye por una jornada de trabajo en favor de la comunidad y en cuanto hace a J.L.M.Z. por el delito de daño en propiedad ajena, se le impone a sufrir una pena privativa de libertad de quince días de prisión más diez días multa, que equivale a la cantidad de noventa y un mil quinientos ochenta y cuatro pesos, multa que en caso de no poder pagar se sustituye por diez jornadas en favor de la comunidad. La pena privativa de libertad comenzará a contar a partir de su ingreso a prisión y la compurgarán en el lugar que para tal efecto determine la autoridad ejecutora. `Tales argumentos, en lo relativo a las penas privativa de libertad y pecuniaria, por ajustarse a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del Código Penal aplicable, al haber tomado en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución de los delitos cometidos y las características personales de A.M.L. y J.L.M.Z., estimándolos de peligrosidad social ligeramente superior a la mínima y congruentemente con ello, dentro de los extremos del artículo 247, fracción I del código sustantivo aludido, imponerle las penas de tres meses de prisión y un día multa equivalente a diez mil ochenta pesos, sustituible en caso de insolvencia por una jornada de trabajo no remunerada en favor de la comunidad, al primero de los nombrados; y al otro acusado, sancionarlo dentro de los extremos del precepto 370, párrafo primero del ordenamiento sustantivo de que se trata, con las penas de quince días de prisión y diez días multa, equivalentes a noventa y un mil quinientos ochenta y cuatro pesos sustituibles en caso de impago, por diez jornadas de trabajo no remunerado en favor de la comunidad, no causan perjuicio a los promoventes del amparo y por lo mismo, deben quedar intocadas. Este Tribunal Colegiado advierte el criterio incorrecto del J. señalado como responsable de ignorar lo que dispone el artículo tercero transitorio de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y tres que modificó diversas disposiciones del Código Penal, que para la imposición de multas bajo el sistema a que se refiere el artículo 29 del Código Penal, cuando la sanción pecuniaria se imponga en pesos, la conversión respectiva se hará tomando el máximo de la fijada en la ley y cuando exceda de quinientos pero no de diez mil pesos, equivaldrá entre dos y veinte días multa, pero como la consideración equivocada del J. del proceso no causa perjuicio al quejoso A.M.L., debe dejarse intocada, debiendo en lo sucesivo dicho órgano jurisdiccional, en casos como el que se estudia, emitir sus resoluciones apegadas a las disposiciones legales del caso. Igualmente, se aprecia que el J. del proceso, para imponer la sanción pecuniaria correspondiente al acusado J.L.M.Z., tomó en cuenta como salario mínimo vigente en la época de los hechos, una suma inferior a la que realmente correspondía a aquel que era de nueve mil ciento setenta nuevos pesos, por lo que dicho aspecto de la sentencia, por resultar benéfico al ahora quejoso, debe prevalecer. También se advierte que el J. de instancia incorrectamente sustituyó al sentenciado A.M.L. la pena de tres meses de prisión que le impuso, por una multa de doscientos mil pesos, dicha sustitución a razón de un día multa por un día de prisión; sin embargo, como ésta resulta benéfica al quejoso, debe subsistir. Finalmente, resulta violatoria de garantías en perjuicio de J.L.M.Z., la multa que por doscientos mil pesos le fijó el J. del proceso para que se acogiera a la sustitución de la pena de prisión, ya que atendiendo al salario mínimo vigente en la época de los hechos, tal cantidad no es el equivalente a razón de un día multa por un día de prisión, por lo que resulta procedente conceder el amparo a dicho quejoso para que el J. de instancia, dejando intocados los demás aspectos que comprende la sentencia reclamada, imponga la cantidad de ciento treinta y siete mil trescientos setenta y seis pesos como multa en lugar de la que ilegalmente impuso, para que éste pueda acogerse a la sustitución de la pena de prisión con que se le sancionó, previa la reparación del daño."

C). En la sentencia dictada el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y dos en el juicio de amparo directo 1376/92 promovido por M.E.G.C., el órgano colegiado de referencia, negó el amparo y protección de la Justicia Federal, señalando, en su parte fundamental:

"Por lo que respecta a la individualización de la pena, el ad quem consideró lo siguiente: `SEXTO. Por lo que respecta a la individualización de las penas, tomando debidamente en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución del ilícito y las particularidades de la acusada, mismas que se encuentran debidamente señaladas en el considerando quinto de la sentencia que se revisa y que se tienen por reproducidas en este apartado en obvio de innecesarias repeticiones, se advierte que el J. instructor situó la peligrosidad de L.T.R. y M.E.G.C. en la mínima y les impuso, a la primera, siete años de prisión y multa de cien días y por lo que respecta a la segunda, diez años de prisión y cien días multa, con lo que este Tribunal Unitario expresa su conformidad exceptuando el equivalente que para la sanción pecuniaria les impuso de diez millones y cinco millones respectivamente, por lo que se suple la deficiencia de oficio respecto a que no está debidamente demostrada ni acreditada la percepción neta diaria de las acusadas y estando a lo más favorable para ellas, se les fija en el límite inferior del día multa que será el equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se consumó el delito y no en las categorías económicas de las sentenciadas que no están legalmente precisadas ni verificadas; por lo que procede modificar la sentencia recurrida a ese respecto y conforme a la recta aplicación de las reglas de las sanciones, este Tribunal Unitario, con plenitud de jurisdicción al respecto y siendo que en la época de los hechos a estudio, el salario mínimo general vigente era del orden de once mil novecientos pesos, se fija correctamente el equivalente de cien días multa en un total de un millón ciento noventa mil pesos para cada una de las acusadas, sanción pecuniaria sustituible en caso de impago o insolvencia económica por cien días de jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad, en los términos establecidos por los artículos 27 y 29 del código sustantivo de la materia y 66 de la Ley Federal del Trabajo, toda vez que con ello se acatan y respetan los principios jurídicos reguladores del arbitrio judicial, conforme a los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, por lo que procede modificar la sentencia recurrida únicamente respecto del equivalente de los cien días multa en un millón ciento noventa mil pesos.'- Como puede advertirse, el ad quem correctamente se apoyó en los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, ya que son precisamente dichos preceptos los que enuncian los lineamientos para una correcta individualización de las sanciones. En efecto, el ad quem consideró a la inculpada una peligrosidad mínima y aplicando correctamente el artículo 197, párrafo inicial, en relación con las fracciones I y V del Código Penal Federal, que señala como pena aplicable de diez a veinticinco años de prisión y de cien a quinientos días multa, le impuso diez años de pena privativa de libertad y cien días multa a razón de once mil novecientos pesos por día, que era el salario mínimo vigente al momento de los hechos (cinco de febrero de mil novecientos noventa y uno) equivalente a un millón ciento noventa mil pesos; tomando como base el salario mínimo de referencia, en virtud de que no se demostró la percepción neta diaria de la inculpada; sustituible la pecuniaria por cien jornadas de trabajo no remunerado en favor de la comunidad, decretando el decomiso del estupefaciente afecto a la causa y dejando a la inculpada a disposición de la autoridad sanitaria para el tratamiento de su toxicomanía; por ende, las penas impuestas son acordes con la peligrosidad estimada a la quejosa, así como también es correcto el decomiso del estupefaciente afecto a la causa y la orden de poner a disposición de la autoridad sanitaria a la inculpada para el tratamiento de su toxicomanía, pues ello va de acuerdo con lo establecido por los artículos 194, fracción IV y 199 del Código Penal Federal. No pasa desapercibido para este resolutor, la circunstancia de que el ad quem, al imponer la pena pecuniaria tuvo como base el salario mínimo vigente en la época de los hechos, aduciendo que no se acreditó que la inculpada percibía el salario manifestado (de cincuenta a setenta mil pesos diarios); al respecto, cabe decir, en términos genéricos, que para la correcta imposición de la multa, el juzgador debe fundarse en el dicho del inculpado en cuanto al monto de su ingreso diario, el cual debe estimarse suficiente para la acreditación de dicha percepción; sin embargo, en el caso concreto, como la pecuniaria impuesta a la quejosa la beneficia, no es susceptible de cambio. En las anteriores condiciones, lo procedente es negar a la quejosa la protección solicitada."

D). Similares razones expuso el cuerpo jurisdiccional de mérito en fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y dos, al resolver el juicio de amparo directo 1363/92 promovido por J.M.A.H. y B.P.M.R., en el que sobreseyó en cuanto a los actos que se reclamaron del J. Segundo de Distrito en el Distrito Federal en Materia Penal y negó la protección solicitada, en base a los razonamientos que en lo toral, a continuación se transcriben:

"...Finalmente, la autoridad sentenciadora, para imponer las penas que estimó justas, razonó textualmente lo siguiente: `SEXTO. En lo que respecta a la individualización de las penas impuestas, tomando debidamente en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución del ilícito y las particulares de los delincuentes, mismas que se encuentran señaladas en el considerando segundo de la sentencia que se revisa y que se tienen por reproducidas en este apartado en obvio de innecesarias repeticiones, se advierte que el J. de Distrito debidamente situó la peligrosidad de J.M.H. y B.P.M.R. en media y les impuso a cada uno 3 años de prisión e indebidamente le impuso a J.M. $400,000.00 cuatrocientos mil pesos multa y a B.P. $320,000.00 trescientos veinte mil pesos multa, con lo que este Magistrado no está de acuerdo en virtud de que no aparece demostrada eficientemente la capacidad económica de los acusados, es justo y equitativo, conforme al párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal, que se fije la multa conforme al salario mínimo general vigente y siendo que en el momento de consumarse los delitos a estudio correspondía a $11,900.00 once mil novecientos pesos diarios; ahora bien, siendo la sanción pecuniaria de 12 doce días equivalentes a $142,800.00 ciento cuarenta y dos mil ochocientos pesos multa a cada uno y consecuentemente, la sustitución de ésta se ratifica en 12 doce jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad, en caso de impago o insolvencia económica, en los términos establecidos por los artículos 27 y 29 del código sustantivo de la materia y 66 de la Ley Federal del Trabajo, con lo cual se acatan y respetan los principios reguladores de su arbitrio, conforme a los artículos 51 y 52 del Código Penal; por otra parte, procede confirmar el fallo que se revisa en relación a los beneficios a que se refieren los artículos 70, fracción III reformados y 90 del Código Penal, de la sustitución de la pena por multa de $2'000,000.00 dos millones de pesos en billete de depósito y el de la condena condicional mediante garantía de $4'000,000.00 cuatro millones de pesos a cada uno de los acusados, en los términos otorgados por el a quo en el considerando cuarto.'- De la anterior transcripción se advierte que el Magistrado responsable, al ocuparse de la individualización de las penas privativa de libertad y pecuniaria, impuestas a los aquí quejosos, no vulneró en su perjuicio garantías individuales, toda vez que, aplicando correctamente el contenido de los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal y siguiendo los lineamientos del a quo, en forma correcta determinó a los acusados una peligrosidad social media, por lo que las penas de 3 tres años de prisión y 12 doce días multa, sustituibles en caso de insolvencia acreditada por 12 doce jornadas de trabajo no remuneradas en favor de la comunidad, están ajustadas a la legalidad, ya que la fracción II del artículo 83 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, dispone en forma textual: `Al que sin el permiso correspondiente porte un arma de fuego del uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, se le sancionará: II. Con prisión de 1 uno a 5 cinco años y de 5 cinco a 20 veinte días multa cuando se trate de las armas comprendidas en los incisos a) y b) del artículo 11 de esta Ley.'- No obstante lo anterior, este Tribunal Colegiado advierte que, contrariamente a lo sostenido por el Magistrado responsable, sí está determinada la capacidad económica de los sentenciados, ya que J.M.A.H., al rendir su declaración preparatoria manifestó que ganaba $1'000,000.00 un millón de pesos mensuales en la época en que sucedieron los hechos denunciados, en tanto que B.P.M.R. afirmó ganar $800,000.00 ochocientos mil pesos al mes, por lo que, al hacer la equivalencia de los 12 doce días multa impuestos en pesos, dicha autoridad responsable erróneamente señaló que correspondía a $142,800.00 ciento cuarenta y dos mil pesos ochocientos pesos (sic), incurriendo en desacato a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 29 del código represivo del ramo, en el que se establece que el día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos, siendo evidente que la multa impuesta debió ser mayor de $142,800.00 ciento cuarenta y dos mil ochocientos pesos para ambos; empero, como no es dable agravar la situación jurídica de los sentenciados atendiendo a los principios reguladores del juicio de amparo, este aspecto debe quedar intocado. Es criterio de este órgano colegiado, que es suficiente el dicho del sentenciado para acreditar su percepción económica, cuando no existe prueba en contrario, con la finalidad de imponerle la sanción pecuniaria correspondiente, ya que desestimarlo sin causa justificada sería restarle valor probatorio de manera arbitraria sin que pueda exigírsele que exhiba pruebas para que sean tomadas en cuenta en la determinación de la multa respectiva, cuando los ingresos manifestados por él sean superiores al salario mínimo. El mismo criterio sostuvo este Tribunal Colegiado al resolver, el día 31 treinta y uno de agosto de 1992 mil novecientos noventa y dos, por unanimidad de votos, el amparo directo penal 1376/92, promovido por M.E.G.C., plasmado en la tesis identificada con el rubro: `SANCION PECUNIARIA. COMPROBACION DE LA PERCEPCION NETA DIARIA DEL SENTENCIADO PARA EFECTOS DE LA IMPOSICION DE LA.'"

E). De la misma manera, en el juicio de amparo directo 1730/92 promovido por J.G.A., en fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y tres se resolvió negar la Protección Constitucional con apoyo en las consideraciones que en lo conducente, señalan:

"Finalmente, para imponer las penas el Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito, razonó lo siguiente: `En lo relativo a la individualización de sanciones hecha por el a quo, al considerar en el acusado J.G.A. un grado de peligrosidad ligeramente superior a la mínima, imponiéndole en términos del artículo 197 del Código Penal Federal en base a la modalidad de suministro de mariguana del delito contra la salud, por contemplar una pena mayor que la de posesión, las penas de diez años seis meses de prisión y multa de siete millones trescientos treinta y tres mil doscientos sesenta pesos, equivalentes a ciento diez días multa, tomando en consideración que el sentenciado dijo percibir un sueldo de dos millones de pesos mensuales, esto es, una percepción neta diaria de setenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos al momento de cometer el delito por el que se le sanciona; este tribunal está de acuerdo con el grado de peligrosidad, la pena de prisión impuesta y los días multa señalados como sanción pecuniaria, sin embargo, respecto a este último concepto, cabe señalar que resulta incorrecto el criterio del a quo al convertir en pesos los días de multa, pues en primer lugar no se demostró plenamente que el ahora acusado efectivamente percibiera dos millones de pesos mensuales para poder estimar que su salario era de sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos; por otra parte, el artículo 29 del Código Penal Federal, en su segundo párrafo, claramente establecer (sic) que el límite inferior del día multa será el equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se consumó el delito; luego entonces, debe estarse a lo establecido por este precepto al no haberse demostrado, como ya se dijo, el dicho del acusado, por tanto, en suplencia de la deficiencia de la queja, como lo dispone el numeral 364 del Código Federal de Procedimientos Penales, se procede a establecer adecuadamente la multa a que se hace acreedor el sentenciado de que se trata, en base a los días que por tal concepto ya quedaron señalados, por lo que tomando en cuenta que el salario mínimo vigente en el mes de mayo de mil novecientos noventa, época de los hechos, era de diez mil ochenta nuevos pesos, resulta un equivalente de un millón ciento ocho mil ochocientos pesos, sanción esta que en caso de impago o insolvencia económica, se sustituye por ciento diez jornadas de trabajo no remuneradas y en favor de la comunidad, mismas que se compurgarán en el lugar que designe el Ejecutivo Federal en condiciones que no excedan de la jornada extraordinaria que determine la ley laboral en períodos distintos al horario de las labores que representen la fuente de ingreso para la subsistencia del sujeto y de su familia y por ningún concepto, el trabajo se desarrollará en forma que resulte degradante o humillante para el condenado, esto en base a lo dispuesto por los artículos 27 y 29 del Código Penal Federal en relación con el 66 de la Ley Federal del Trabajo; por ende, procede modificar el punto resolutivo segundo del fallo revisado.'- Como puede verse de la anterior transcripción, el Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito señalado como autoridad responsable ordenadora, aplicó legalmente las sanciones de acuerdo con la peligrosidad ligeramente superior a la mínima que estimó en el inculpado, confirmando lo que al respecto estimó el a quo en cuanto al grado de peligrosidad, la pena de prisión impuesta y los días multa señalados como sanción pecuniaria; sin embargo, debe decirse que no es incorrecto el criterio del J. de Distrito al aplicar el artículo 29 del Código Penal, en la parte que establece que: `El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos', si el sentenciado dijo percibir dos millones de pesos mensuales resulta arbitrario y sin fundamento legal exigir que demuestre sus ingresos con algún medio probatorio para reducir caprichosamente la sanción pecuniaria que el legislador dispone sea proporcional con la capacidad económica de cada sentenciado. Concretamente, debe hacerse notar que el Magistrado Unitario incurrió en grave error de apreciación, al expresar que el acusado no demostró el monto de sus ingresos que dijo percibir, pues no es posible exigirle pruebas que deban tomarse en cuenta para efectos de la cuantificación de la pena; además, debe decirse que en este aspecto el dicho del acusado tiene valor de prueba plena si no existe en autos, como en el caso, elemento de convicción que desvirtúe tal afirmación, siendo evidente que el legislador creó el precepto antes aludido para imponer la pena de multa conforme a la justicia y equidad que antes se menciona, es por ello grave desacato de lo que dispone el aludido artículo 29, párrafo segundo del Código Penal al reducir el Magistrado Unitario, sin fundamento legal, la sanción pecuniaria que justa y legalmente impuso el J. de Distrito, pero como ello benefició notoriamente al acusado, no es posible modificar la sentencia en tal aspecto, porque el juicio de amparo no puede perjudicar a quien lo solicita; por todo lo cual, debe concluirse que, no siendo aplicables al caso las tesis de jurisprudencia que cita el quejoso y en atención a que la sentencia reclamada no viola garantías, procede negarle el amparo y protección de la Justicia Federal que solicita."

F). En relación con el juicio de amparo directo número 2322/92, interpuesto por A.H.O., el cual fue resuelto el día doce de febrero de mil novecientos noventa y tres por el multimencionado Tribunal Colegiado, concediendo el amparo solicitado; en su parte considerativa, substancialmente se indicó:

"El análisis de las anteriores consideraciones, permite concluir que el J. responsable, al individualizar las penas, contrariamente a lo afirmado en los conceptos de violación, hizo un uso prudente y adecuado del arbitrio judicial que le conceden los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito Federal, ya que tomó en cuenta las circunstancias exteriores de comisión del delito y las condiciones particulares del sentenciado, tales como la naturaleza del ilícito cometido, la extensión del daño causado, el peligro corrido, el hecho de que se cometió con motivo de un vínculo de índole laboral, la edad del sentenciado, estado civil, grado de instrucción, capacidad económica y el hecho de que no tiene antecedentes penales; por lo que legalmente se le consideró con una peligrosidad social ligeramente superior a la mínima y es el caso que a ese grado de temibilidad corresponden las penas de cuatro años de prisión y multa por la cantidad de un millón doscientos veinticinco mil setecientos pesos, equivalente a ciento tres días de salario mínimo general vigente en la fecha de comisión del delito, por lo que en ese aspecto, la sentencia reclamada no viola garantías. Al margen de lo expuesto, este tribunal advierte que el J. sentenciador, a pesar de que admite que el día multa, para los efectos de la pena de multa, conforme al párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, incluyendo todos sus ingresos y que en la especie dijo percibir cien mil pesos semanales, es decir, catorce mil doscientos ochenta y cinco pesos diarios, consideró que como no había otro elemento probatorio que demostrara que realmente ese era el ingreso del sentenciado, tomaría en cuenta el salario mínimo para los efectos de la determinación del día multa. Tal aseveración es incorrecta, pues los ingresos, para los efectos de que se trata, deben declararse demostrados con la sola declaración del inculpado. Desestimarla sin causa justificada es tanto como restarle valor probatorio de manera arbitraria, cuanto más que en materia procesal penal también rige el principio jurídico de que quien afirma está obligado a probar los hechos constitutivos de su afirmación; de tal suerte que, conforme al criterio del J. sentenciador, al inculpado le correspondería probar durante la instrucción, que percibe los ingresos manifestados en su declaración preparatoria, cuando éstos sean superiores al salario mínimo, lo cual es absurdo si se toma en cuenta que en una etapa procesal en la que impera la presunción de su inocencia, no puede exigirse al inculpado que exhiba pruebas que se tomarán en cuenta para los efectos de la determinación de la pena; por lo que debe concluirse que el dicho del sentenciado es suficiente para acreditar sus ingresos diarios con la finalidad de determinar la sanción económica. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal Colegiado al resolver, por unanimidad de votos, los juicios de amparo directo penal números 1376/92 y 1733/91, promovidos, respectivamente, por M.E.G.C. y G.R.A.G., plasmado en la tesis identificada con el rubro: `SANCION PECUNIARIA. COMPROBACION DE LA PERCEPCION NETA DIARIA DEL SENTENCIADO PARA EFECTOS DE IMPOSICION DE LA.' Sin embargo, como el error de que se trata beneficia al quejoso, debe quedar intocado, atento a que el juicio de amparo no puede causarle perjuicio."

Las tesis que derivaron de las resoluciones emitidas en los juicios de amparo directo, señalan, al tenor literal, lo siguiente:

El Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, en la tesis aislada número 9/95 señala:

"MULTA, SUBSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR. Cuando en autos no se encuentre acreditada plenamente la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos como lo exige el segundo párrafo del artículo 29 del Código Penal Federal, se deberá establecer que el límite inferior del día por multa, será el equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se consumó el delito, en términos del párrafo tercero del precepto indicado."

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la tesis de jurisprudencia número 5, visible en la página 32 de la Gaceta 68 del Semanario Judicial de la Federación correspondiente al mes de agosto de mil novecientos noventa y tres, establece:

" Conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, la multa debe imponerse tomando en cuenta la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumarse el delito, es decir, integrada con todos los ingresos que el inculpado manifiesta percibir al rendir su declaración preparatoria, la que para esos efectos tiene valor de prueba plena si ningún elemento de convicción desvirtúa tal afirmación, por lo que resulta ilegal que por no existir en autos otra prueba que corrobore su declaración en ese aspecto, no deba tomarse en cuenta el salario que dijo percibir el acusado, aunque éste sea superior al salario mínimo vigente en la fecha de comisión del delito, ya que aceptar que dicho enjuiciado tenía obligación de aportar pruebas tendientes a la comprobación de que se habla, sería restar valor probatorio a la declaración del propio sentenciado, pues no existe precepto legal que exija la aportación de tales elementos de convicción. De lo anterior se desprende que, para imponer la sanción pecuniaria, debe hacerse con base en el salario que dijo percibir y no en el salario mínimo vigente, pues aunque ello beneficie al quejoso, resulta en desacato a lo establecido en el precepto legal mencionado, que creó el legislador para imponer la pena con justicia y equidad."

TERCERO. A juicio de esta S., sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver respectivamente los juicios de amparo directo números 698/94 y 1363/92, 1376/92, 1730/92 y 2322/92; no así con la ejecutoria dictada por el Tribunal Colegiado citado en segundo lugar, al fallar el juicio de amparo directo 1733/91, pues como se ha visto en el inciso B) del considerativo que antecede, en ella, aun y cuando se aludió al artículo 29 del Código Penal que prevé la aplicación de la sanción pecuniaria, únicamente se hizo entre otras cosas, en aspectos accidentales o meramente secundarios relacionados con la substitución y forma de conversión de la pena privativa de libertad por multa, así como con el hecho de que al sentenciado J.L.M.Z. se le aplicó una sanción pecuniaria menor, tomando en cuenta el salario mínimo vigente en la época de los hechos; circunstancias ajenas a las que se trataron en las sentencias referidas en primer término.

En lo que es materia de la presente contradicción, en síntesis, los Tribunales Colegiados sustentaron lo siguiente:

El Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, sostiene que para los efectos de la aplicación de la sanción pecuniaria, deben corroborarse, con algún medio de convicción, todos los ingresos que el procesado manifiesta percibir en la época en que sucedieron los hechos, ya que de no ser así, oficiosamente tendrá que aplicarse la correspondiente al salario mínimo vigente en el lugar donde se consumó el delito.

Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, sostiene que tales ingresos quedan plenamente acreditados con las aisladas manifestaciones que el procesado refiere al respecto.

Ahora bien, en tratándose de una denuncia de contradicción de tesis, por ser una cuestión de estudio preferente, debe resolverse en principio, si existe o no tal contradicción respecto de los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados.

En efecto, para que exista materia de contradicción, las tesis deben sustentarse, cuando menos formalmente, en la oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión y no únicamente en ciertas o determinadas contradicciones cuando éstas sólo se den en aspectos accidentales o meramente secundarios dentro de los fallos que originan la denuncia.

Resulta aplicable la tesis sustentada por la anterior Tercera S., que aparece con el número 112 del Informe correspondiente al año de mil novecientos ochenta y nueve, visible a páginas 158 y 159, cuyo rubro y texto es el siguiente:

"CONTRADICCION DE TESIS. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA. Es verdad que en el artículo 107, fracción XIII de la Constitución y dentro de la Ley de Amparo, no existe disposición que establezca como presupuesto de la denuncia de contradicción de tesis, la relativa a que ésta emane de juicios de idéntica naturaleza, sin embargo, es la interpretación que tanto la doctrina como esta Suprema Corte han dado a las disposiciones que regulan dicha figura, las que sí han considerado que para que exista materia a dilucidar sobre cuál criterio debe prevalecer, debe existir, cuando menos formalmente, la oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión. Esto es, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las que constituyen precisamente las tesis que se sustentan por los órganos jurisdiccionales. No basta pues, que existan ciertas o determinadas contradicciones, si éstas sólo se dan en aspectos accidentales o meramente secundarios dentro de los fallos que originan la denuncia, sino que la oposición debe darse en la substancia del problema jurídico debatido; por lo que será la naturaleza del problema, situación o negocio jurídico analizado, lo que determine materialmente la contradicción de tesis que hace necesaria la decisión o pronunciamiento del órgano competente, para establecer el criterio prevaleciente, con carácter de tesis de jurisprudencia."

En el caso que nos ocupa, los juicios son de idéntica naturaleza; examinan el mismo problema jurídico fundándose e interpretando disposiciones legales idénticas (artículo 29 del Código Penal) y finalmente, sostienen criterios antagónicos, con lo que se surten las hipótesis para la procedencia de la contradicción de tesis.

C. en lo substancial la contradicción de tesis, procede a continuación, determinar el criterio que debe prevalecer.

CUARTO. A juicio de esta Primera S., debe prevalecer, con carácter de tesis de jurisprudencia, la sostenida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Para llegar a la conclusión anterior, primeramente debe decirse que la materia de la contradicción consiste en resolver si para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, relativo a la multa, debe darse valor pleno al dicho del procesado respecto del total de los ingresos que manifieste percibir o es indispensable que ese dicho sea corroborado con otros medios de convicción; en caso de no ser corroborado, deberá atenderse al salario mínimo vigente en el lugar y en la fecha en que sucedieron los hechos, para la fijación de la multa.

Para resolver lo anterior, se estima pertinente dirigir la atención al contenido del precepto aplicado por ambos Tribunales Colegiados, que prevé la aplicación de la pena pecuniaria, donde se comprende la multa y al respecto, se lee:

"ART. 29. La sanción pecuniaria comprende la multa y la reparación del daño.

"La multa consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, que se fijará por días multa, los cuales no podrán exceder de quinientos, salvo los casos que la propia Ley señale. El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos.

"Para los efectos de este Código, el límite inferior del día multa será el equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se consumó el delito. Por lo que toca al delito continuado, se atenderá al salario mínimo vigente en el momento consumativo de la última conducta. Para el permanente, se considerará el salario mínimo en vigor en el momento en que cesó la consumación.

"Cuando se acredite que el sentenciado no puede pagar la multa o solamente puede cubrir parte de ella, la autoridad judicial podrá sustituirla, total o parcialmente, por prestación de trabajo en favor de la comunidad.

"Cada jornada de trabajo saldará un día multa. Cuando no sea posible o conveniente la sustitución de la multa por la prestación de servicios, la autoridad judicial podrá colocar al sentenciado en libertad bajo vigilancia, que no excederá del número de días multa sustituidos.

"Si el sentenciado se negare sin causa justificada a cubrir el importe de la multa, el Estado la exigirá mediante el procedimiento económico coactivo.

"En cualquier tiempo podrá cubrirse el importe de la multa, descontándose de ésta la parte proporcional a las jornadas de trabajo prestado en favor de la comunidad, o al tiempo de prisión que el reo hubiere cumplido tratándose de la multa sustitutiva de la pena privativa de libertad, caso en el cual la equivalencia será a razón de un día multa por un día de prisión."

De la transcripción que antecede, se logra advertir, respecto a la materia de la contradicción, lo siguiente:

A).- Que la multa es una sanción pecuniaria que se paga al Estado, la cual se fija por "días multa".

B).- Que para la fijación del día multa, se debe atender a la percepción neta diaria del procesado, vigente al momento de consumar la conducta antijurídica que se le atribuye, tomando en cuenta "todos sus ingresos", y

C).- Que el límite inferior del día multa, es el equivalente al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se consumó el delito.

Esto conlleva a colegir, que el legislador estableció una regla general consistente en que para la aplicación de la multa deben tomarse en cuenta todos los ingresos del procesado y además, señaló un límite inferior respecto del día multa, que en ningún caso podrá ser menor al salario mínimo diario vigente en el lugar donde se cometió la conducta antijurídica.

Con ello, se estableció un sistema que pretende asegurar que en la imposición de la multa se atienda a las condiciones económicas verdaderas del obligado a pagarla, pero además, se logre un justo equilibrio al establecer un límite inferior respecto del día multa.

No obstante ello, se omitió señalar una etapa especial en la que se pudiera llevar a cabo la indagación sobre los ingresos del imputado, que constituiría la base principal para la fijación de la multa.

En efecto, aun y cuando el legislador señala que se deben tomar en cuenta "todos los ingresos" del procesado para la aplicación de la multa, nada dijo respecto del desahogo de alguna etapa procedimental en la que se encontrara obligado, no sólo a manifestar explícitamente todos y cada uno de los medios que le derivan en diversa retribución, sino también en acreditarlos; por ello, la fuente de información sobre los ingresos de los condenados, la constituyen sus propias manifestaciones y declaraciones durante el proceso.

Se trata entonces de un aspecto probatorio que no corresponde ser regulado en el Código Penal, pero que tampoco se encuentra previsto en el código procesal.

Es importante señalar que el hecho de que en la legislación penal no se prevea como obligación del procesado el comprobar sus ingresos, es coherente con la garantía constitucional que señala que el inculpado no está obligado a probar su dicho, sino que por el contrario, su inocencia se presume y la obligación de comprobar su responsabilidad corresponde al órgano acusador.

Efectivamente, debe recordarse que el momento en que el procesado hace referencia a sus percepciones netas diarias, lo es precisamente al rendir su declaración preparatoria; etapa en la que, por ser cronológicamente principal en la instrucción del proceso penal respectivo, impera la presunción de su inocencia, atento al principio general referente a que sólo se es penalmente responsable, cuando ello se encuentra plenamente comprobado.

De ello se concluye, que si impera la presunción de la inocencia del inculpado y no esta obligado a comprobar su dicho, lo manifestado respecto a sus ingresos debe correr la misma suerte y debe darse valor probatorio pleno.

No obstante lo anterior, si de los antecedentes que forman los autos del proceso penal, se desprende que existen pruebas que desvirtúen lo aseverado por el procesado respecto de sus ingresos, el J. debe valorar en su conjunto esas pruebas para el momento de resolver, en su caso, la imposición de la multa.

Resulta oportuno recordar que en la historia de la legislación penal mexicana, precisamente el Código Penal para el Distrito Federal y Territorios Federales de treinta de septiembre de mil novecientos veintinueve, en su Capítulo III señalado con el subtítulo "De la multa", concretamente en sus artículos 82 a 87, imponía al J. una tarea adicional que consistía, en algunos casos, a cerciorarse del modo de vida del procesado; esto es, que debía investigar si tenía ingresos producto de su trabajo al momento de cometer el delito o si éstos provenían de persona ajena al ser dependiente económico o bien, si se trataba de un vago o mendigo que no vivía a expensas de persona determinada; sin embargo, esta situación fue superada en el actual artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal.

Ciertamente, dicha función adicional se encuentra superada, ya que como se advierte de la redacción del mencionado artículo 29, para la aplicación de la multa el J. debe tomar en cuenta todos los ingresos del procesado, pero no tiene la obligación de indagarlos de algún modo.

Llegar a una conclusión contraria, conllevaría a hacer ociosa la investigación de todos los ingresos del procesado si éste resultara absuelto de las imputaciones que existen en su contra, o bien, a distraer la función exclusivamente juzgadora de la autoridad jurisdiccional, para adelantarse injustamente a dar por hecho que el inculpado es responsable del ilícito cuya comisión se le atribuye.

Por consiguiente, esta Primera S. estima que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al tenor del rubro y contenido siguiente:

"- Conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, la multa debe imponerse tomando en cuenta la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumarse el delito, es decir, integrada con todos los ingresos que el inculpado manifiesta percibir al rendir su declaración preparatoria, la que para esos efectos tiene valor de prueba plena si ningún elemento de convicción desvirtúa tal afirmación, por lo que resulta ilegal que por no existir en autos otra prueba que corrobore su declaración en ese aspecto, no deba tomarse en cuenta el salario que dijo percibir el acusado, aunque éste sea superior al salario mínimo vigente en la fecha de comisión del delito, ya que aceptar que dicho enjuiciado tenía obligación de aportar pruebas tendientes a la comprobación de que se habla, sería restar valor probatorio a la declaración del propio sentenciado, pues no existe precepto legal que exija la aportación de tales elementos de convicción. De lo anterior se desprende que, para imponer la sanción pecuniaria, debe hacerse con base en el salario que dijo percibir y no en el salario mínimo vigente, pues aunque ello beneficie al quejoso, resulta en desacato a lo establecido en el precepto legal mencionado, que creó el legislador para imponer la pena con justicia y equidad."

En términos del artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis jurisprudencial que se sustenta en el presente fallo, deberá identificarse con el número que por el orden progresivo le corresponda dentro de las tesis de jurisprudencia de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.- Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los juicios de amparo 698/94 y 1363/92, 1376/92, 1730/92 y 2322/92, respectivamente.

SEGUNDO.- No existe contradicción de tesis en lo que respecta al juicio de amparo directo 1733/91, resuelto por el Tribunal Colegiado mencionado en segundo término.

TERCERO.- Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, la tesis sostenida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en los términos establecidos en esta resolución.

CUARTO.- Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, al Semanario Judicial de la Federación para su publicación, así como a los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito.

N.; vuelvan los autos a su lugar de origen y en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de cuatro votos de los Ministros: presidente en funciones J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y S.S.A.A., quien fue designado por el Tribunal Pleno para integrar esta S. en la sesión del día cinco de marzo del año en curso, en virtud de la comisión que en la misma fecha les confirió a los M.J.V.C. y C. y H.R.P.. En ausencia del M.J.V.C. y C., hizo suyo el proyecto el M.S.S.A.A..