Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCION DE TESIS 47/95. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.- El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo 1040/88, promovido por J.A.M.S., sostuvo la tesis publicada en la página setecientos treinta y tres del Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca, Tomo III, Segunda Parte-2 (y no Parte-1, como erróneamente se indicó en el texto de la denuncia de posible contradicción), transcrita a continuación:

"ROBO, VIOLENCIA FISICA O MORAL EN EL. CONCLUSIONES DEL MINISTERIO PUBLICO QUE NO DEBEN REBASARSE.- Si las conclusiones del Ministerio Público estiman que la violencia ejercida en un robo fue de carácter físico y la S. responsable la considera como moral, debe concluirse que el tribunal de apelación no está facultado para declarar la concurrencia de una calificativa, cuando se acusa por otra. No sería admisible el argumento de que basta que se haga valer en términos genéricos la calificativa de violencia, para que el juzgador al resolver pueda, a su arbitrio decidir cual de ellas, la física o la moral, se da, en primer término si el Ministerio Público en sus conclusiones es concreto al decir que concurre violencia física, y en segundo porque es evidente que las formas de violencia tienen peculiaridades cada una que las distinguen entre sí, constituyendo materialmente calificativas diferentes, que obligan a la representación social a precisar por cuál acusa, en el momento procesal adecuado. Entonces, si tácitamente la S. responsable considera que no se da violencia física sino moral, pero ésta no es motivo de acusación, no debe sancionarse por la misma."

La parte considerativa que fundamentó el texto anterior se transcribe a continuación:

"QUINTO.- Sin embargo, al suplirse la deficiencia de la queja en términos de lo dispuesto en el artículo 76 bis, fracción II de la Ley de Amparo, este Tribunal Colegiado estima que la sentencia reclamada sí es violatoria de garantías individuales en perjuicio del quejoso, en lo relativo a la pena impuesta.

"En efecto, a fojas de la 65 a la 67 del expediente de primer grado, obran las conclusiones acusatorias del agente del Ministerio Público, en las que se estableció textualmente que: `Siendo agravado dicho ilícito de conformidad con los artículos 373 párrafo segundo y 164 bis párrafo segundo, ambos del Código Penal, ya que los acusados se encontraban reunidos en forma ocasional con otros dos sujetos más, los cuales se encuentran prófugos, que sin estar organizados con fines delictuosos cometieron en común el delito de robo, habiéndose utilizado para ello la violencia física, consistente en haber sujetado al ofendido F.A.M. con una cadena de 40 centímetros de longitud.'

"Por su parte, el J. de primera instancia en la sentencia que dictó con fecha seis de junio de mil novecientos ochenta y ocho, señaló que el delito de robo se cometió bajó las calificativas de violencia física y en pandilla, ciñéndose tanto al pliego de consignación, como a las conclusiones que se hicieron valer por la representación social.

"Ahora bien, la S. responsable en la sentencia reclamada estimó que los activos amagaron al denunciante y al hermano de éste con una cadena, constituyéndose por ello la violencia moral a que se contrae el tercer párrafo del artículo 373 del Código Penal y con base en ello, esto es, por tal calificativa agravó la pena impuesta por el ilícito de robo con un año más de prisión.

"Así las cosas, independientemente de que se encuentre o no debidamente demostrado el amago que realizaron los activos sobre los pasivos, a través de la cadena de la que se dio fe ministerial en autos, es de establecerse que la sentencia reclamada, en el aspecto señalado, es violatoria de garantías en perjuicio del quejoso, puesto que la calificativa de violencia moral no fue materia de la acusación y por tanto, al considerarla la responsable rebasó la misma. Lo que antecede encuentra su fundamento en el criterio sostenido por la honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis que sin ser constitutiva de jurisprudencia, sí constituye precedente, visible en las páginas 803 y 804 de la Compilación de Precedentes de la Primera S., 1969-1985, que dispone: `ROBO, VIOLENCIA FISICA O MORAL EN EL. CONCLUSIONES DEL MINISTERIO PUBLICO QUE NO DEBEN REBASARSE.- Si las conclusiones del Ministerio Público estiman que la violencia ejercida en un robo fue de carácter físico y la S. responsable la considera como moral, debe concluirse que el tribunal de apelación no está facultado para declarar la concurrencia de una calificativa, cuando se acusa por otra. No sería admisible el argumento de que basta que se haga valer en términos genéricos la calificativa de violencia, para que el juzgador al resolver pueda, a su arbitrio, decidir cuál de ellas, la física o la moral, se da, en primer término, si el Ministerio Público en sus conclusiones es concreto al decir que concurre violencia física y, en segundo, porque es evidente que las formas de violencia tienen peculiaridades cada una que las distinguen entre sí, constituyendo materialmente calificativas diferentes, que obligan a la representación social a precisar por cuál acusa en el momento procesal adecuado. Entonces, si tácitamente la S. responsable considera que no se da violencia física sino moral, pero ésta no es motivo de acusación, no debe sancionarse por la misma.'"

TERCERO.- El presidente del Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, al cumplir con el requerimiento del presidente de esta S., señaló que ya se había formado la jurisprudencia 8.9. PEJ, aprobada por ese tribunal en sesión de dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y cinco, relativa al criterio materia de contradicción, cuyo texto remitió, así como copia de las ejecutorias que la integraron.

La señalada jurisprudencia aparece publicada en la página trescientos noventa y tres del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente a la Novena Epoca, Tomo II, de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, la cual se transcribe a continuación:

"- Cuando en el pliego de conclusiones, el Ministerio Público dejó patente el interés social de acusar, por estimar probado el cuerpo del delito de robo con violencia, no existe razón para considerar que esas conclusiones son imprecisas por no indicarse su tipo (física o moral), pues aquella circunstancia (violencia) es precisamente la calificativa que se da al delito y, por tanto, no existe rebasamiento alguno al pliego acusatorio cuando el J. de la causa acoge la pretensión del órgano técnico de la averiguación, pues en esas condiciones el fiscal sí establece con claridad que la calificativa que concurre en el ilícito es la violencia, y el carácter que ésta revista (física o moral) corresponde determinarlo a la autoridad jurisdiccional.

"Amparo directo 134/94.- R.J.C.A..- 24 de marzo de 1994.- Unanimidad de votos.- Ponente: E.A.N..- Secretario: J.G.M..

"Amparo directo 229/94.- J.M.M.C..- 4 de mayo de 1994.- Unanimidad de votos.- Ponente: E.A.N..- Secretario: J.M.Q.V..

"Amparo directo 484/94.- G.P.P..- 13 de julio de 1994.- Unanimidad de votos.- Ponente: A.B.V..- Secretaria: M.M.M.V..

"Amparo directo 78/95.- Z.A.A..- 22 de marzo de 1995.- Unanimidad de votos.- Ponente: A.B.V..- Secretario: C.R.D.A..

"Amparo directo 428/95.- L.M.T..- 12 de julio de 1995.- Unanimidad de votos.- Ponente: G.M.H..- Secretario: J.M.Q.V.."

A continuación se transcriben las partes considerativas de las ejecutorias que fundamentan la jurisprudencia señalada, a excepción de la relativa al amparo directo 78/95, que se transcribió en el primer resultando de este fallo, y la del amparo directo 428/95, por ser la misma redacción que aparece en el amparo directo 229/94.

En el amparo directo 134/94, se estimó: "...es infundado el argumento que pretende demostrar que la responsable rebasó el pliego acusatorio.

"En efecto, de la lectura de este último se colige que el representante social acusó por la calificativa de violencia, luego, independientemente de que no diga si es de tipo moral o física, tomando en cuenta que el delito motivo de la condena es el de robo con violencia, precisamente, en atención a esto último debe decirse que sí existe acusación por parte del órgano técnico, sin que tenga aplicación la tesis jurisprudencial y criterio aislado que invoca el promovente del amparo, la primera, porque la calificativa es la de `violencia' y en todo caso, acorde a la conducta desplegada por el activo, corresponde a la autoridad judicial decidir si es de tipo moral o física y la segunda, porque el caso que trata se refiere a aquel en que el Ministerio Público considera que la violencia ejercida en el robo fue de carácter física y la S. responsable concluye que es moral, que no se surte en la especie. Así, precisado lo anterior y toda vez que el quejoso amagó al conductor del taxi con un arma de fuego con el objeto de intimidarlo y apoderarse del vehículo que conducía, que en términos del artículo 371, párrafo cuarto del Código Penal del Estado constituye violencia moral, es de concluirse que resulta correcto el proceder de la responsable."

En el amparo directo 229/94 se resolvió: "En efecto, es verdad que de acuerdo con la tesis de jurisprudencia número 330, visible en la página 567 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917-1988, del rubro: `CALIFICATIVAS, FALTA DE PRECISION DE LAS, POR EL MINISTERIO PUBLICO.', si el representante social atribuye al acusado un delito calificado, sin precisar la o las calificativas que en el caso concurran, no debe declararse la operancia de alguna calificativa. Sin embargo, en opinión de este Tribunal Colegiado, en la especie no se está en presencia de la irregularidad técnica que refiere el quejoso, porque la constancia glosada a foja treinta y tres del expediente pone de manifiesto que, al formular sus conclusiones, el agente del Ministerio Público no sólo se limitó a invocar los preceptos legales aplicables, sino que además dejó patente el interés social de acusar, por estimar probado el cuerpo del delito de robo con violencia, y como esta circunstancia es precisamente la calificativa que en el caso se da al delito, resulta concluyente que no existe el rebasamiento al pliego acusatorio a que se refiere el quejoso, pues el agente del Ministerio Público si estableció con claridad que la calificativa que concurre en el ilícito es la violencia; sin que valga en contrario que el propio órgano técnico de la averiguación no hubiese precisado el tipo de violencia (moral o física), en tanto que como ya se dejó apuntado, el delito motivo de la condena es precisamente el de robo con violencia, y el carácter que ésta revista corresponde determinarlo a la autoridad jurisdiccional.

"De esta manera, las tesis aisladas que se invocan en los conceptos con los rubros: `ROBO, VIOLENCIA FISICA O MORAL EN EL. CONCLUSIONES DEL MINISTERIO PUBLICO QUE NO DEBEN REBASARSE' y `MINISTERIO PUBLICO DEBE PRECISAR LAS CALIFICATIVAS A QUE SE REFIERE SU ACUSACION', devienen inaplicables, la segunda, porque ya se ha visto que en el caso si se precisó la calificativa del delito, y la primera, porque se refiere a la hipótesis en que el Ministerio Público considera que la violencia ejercida es de carácter físico y la autoridad responsable estima que es moral, cosa que no sucede en el caso concreto, por lo que el concepto de violación que nos ocupa resulta infundado."

En el amparo directo 484/94, se consideró lo siguiente: "En cuanto al motivo de inconformidad que hace valer el quejoso, cabe señalar que es verdad que de acuerdo con la tesis de jurisprudencia número 330, visible en la página 567 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, titulada `CALIFICATIVAS, FALTA DE PRECISION DE LAS, POR EL MINISTERIO PUBLICO', si el representante social atribuye al acusado un delito calificado, sin precisar la o las calificativas que en el caso concurren, no debe declararse la operancia de alguna calificativa. Sin embargo, en opinión de este Tribunal Colegiado, en la especie no se está en presencia de la irregularidad técnica que refiere el quejoso, porque la constancia glosada a foja treinta y tres del expediente pone de manifiesto que, al formular sus conclusiones, el agente del Ministerio Público no sólo se limitó a invocar los precepto legales aplicables, sino que además dejó patente el interés social de acusar, por estimar probado el cuerpo del delito de robo con violencia, y como esta circunstancia es precisamente la calificativa que en el caso se da al delito, resulta concluyente que no existe el rebasamiento al pliego acusatorio a que se refiere el quejoso, pues el agente del Ministerio Público sí estableció con claridad que la calificativa que concurre en el ilícito es la violencia; sin que valga en contrario que el propio órgano técnico de la averiguación no hubiese precisado el tipo de violencia (moral o física), en tanto que como ya se dejó apuntado, el delito motivo de la condena es precisamente el de robo con violencia; y el carácter que ésta revista, corresponde determinarlo a la autoridad jurisdiccional.

"De esta manera, deviene inaplicable el criterio que se invoca en los conceptos, respecto a la calificativa no precisada por el Ministerio Público, porque como ya se ha visto, en el caso sí se precisó la calificativa del delito."

CUARTO.- La presente contradicción radica en que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito estima que son dos calificativas de violencia, física una, y la otra, moral; de tal manera que si el Ministerio Público acusa por una de ellas, el J. no puede condenar por la otra.

Por el contrario, en la jurisprudencia formada por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, se considera que la violencia constituye una sola calificativa; por lo que basta que el Ministerio Público formule sus conclusiones por el delito de robo con violencia, sin precisar si se manifestó en su forma moral o física, para que el juzgador pueda condenar por tal calificativa, señalando la forma en que se manifestó.

Es pertinente señalar que las ejecutorias que integraron la jurisprudencia del tribunal mencionado en último término, proceden de amparos directos, en los que se reclamaron sentencias del fuero común; luego entonces la disposición interpretada que prevé la calificativa de violencia es el artículo 371 del Código Penal en el Estado de Nuevo León, por lo que se estima pertinente su transcripción:

"371.- Si el robo se ejecutara con violencia, a la pena que corresponda por el delito de robo se agregarán de cuatro a diez años de prisión. Si la violencia constituye otro delito, se aplicarán las reglas del concurso.

"La violencia a las personas se distingue en física y moral.

"Se entiende por violencia física en el robo, la fuerza material que para cometerlo se hace a una persona.

"Hay violencia moral cuando el ladrón amague o amenace a una persona con un mal grave, presente e inminente, capaz de intimidarla."

Respecto a la tesis emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, procede de una resolución de un amparo directo en el que se reclamó una sentencia dictada en el fuero común; esto es, que se aplicó el Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, que se refiere al tema que nos ocupa en los artículos 372 y 373, del texto siguiente:

"Artículo 372.- Si el robo se ejecutare con violencia, a la pena que corresponda por el robo simple se agregará de seis meses a cinco años de prisión. Si la violencia constituye otro delito, se aplicarán las reglas de la acumulación."

"Artículo 373.- La violencia a las personas se distingue en física y moral.

"Se entiende por violencia física en el robo: la fuerza material que para cometerlo se hace a una persona.

"Hay violencia moral: cuando el ladrón amaga o amenaza a una persona con un mal grave, presente o inmediato capaz de intimidarlo."

Esta S. estima, que no existe óbice para estudiar la contradicción planteada, pues si bien los ordenamientos interpretados pertenecen a diferentes entidades federativas, esencialmente dan el mismo trato a la cuestión que se pretende dilucidar.

Del análisis de las disposiciones transcritas, puede concluirse que la violencia en el delito de robo, integra solo una calificativa, que puede manifestarse en sus dos formas: física o moral, las cuales pueden concurrir, toda vez que no son excluyentes. En esas condiciones basta que el Ministerio Público al acusar señale el hecho en que hace consistir el delito y la agravante, así como los preceptos legales aplicables; para que si en opinión del J., tal situación queda debidamente demostrada, pueda sancionar por el delito y su modalidad, señalando si se ejerció de manera física o moral.

En este orden de ideas resulta inexacto lo sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, de que son dos agravantes: violencia física y violencia moral; por tanto, de formularse conclusiones por una, no puede condenarse por la otra, o viceversa, porque se rebasaría la acusación. Esta postura contraría lo que con anterioridad sostuvo esta S., en cuanto a que basta con el señalamiento en el pliego acusatorio de que se dió la violencia y el señalamiento de la disposición aplicable, para que si esto se acreditó en opinión del J., proceda la condena en esos términos; en consecuencia, si el Ministerio Público precisa la clase de violencia que operó en su concepto, o bien, omite cualquier consideración al respecto, ello no es óbice para que el J. pueda sentenciar por el robo con violencia, ya sea física o moral, sin que con ello rebase el pliego acusatorio, pues considerar lo contrario nos ubicaría en una situación rigorista que conduce a la impunidad.

A mayor abundamiento, por presentarse una situación similar al tema que nos ocupa en la calificativa de traición, operante en los delitos de homicidio y lesiones, es ilustrativo analizar el contenido del artículo 319 del Código Penal Federal y para el Distrito Federal, para el cual "obra a traición: el que no solamente emplea la alevosía, sino también la perfidia, violando la fe o seguridad que expresamente había prometido a su víctima, o la tácita que ésta debía prometerse de aquél por sus relaciones de parentesco, gratitud, amistad o cualquiera otra que inspire confianza."

La comprensión de esta agravante presupone el entendimiento de lo que es alevosía, que según el precepto 318 del mismo ordenamiento, radica en "sorprender intencionalmente a alguien de improviso, o empleando asechanza u otro medio que no le dé lugar a defenderse ni evitar el mal que se le quiera hacer."

La doctrina distingue tres formas de alevosía, a saber: a) sorpresa intencional de improviso; b) empleo de asechanza; y c) otro medio; que son utilizadas por el activo, para colocar en estado de indefensión a la víctima, lo cual constituye la esencia de esta agravante.

Asimismo, la doctrina encuentra hasta cuatro formas de perfidia, que se hacen consistir en las siguientes:

a) Violar la fe, que expresamente prometió a la víctima.

b) Violar la seguridad que expresamente prometió a la víctima.

c) Violar la fe, que tácitamente deriva de la relación de parentesco, gratitud, amistad o cualquiera otra que inspire confianza.

d) Violar la seguridad que tácitamente deriva de la relación de parentesco, gratitud, amistad o cualquiera otra que inspire confianza.

En opinión de los estudiosos de la materia, la combinación de las tres formas de alevosía, con las cuatro de perfidia, dan como resultado que la traición se puede manifestar de doce formas; que no sería lo mismo que doce calificativas de traición, según la óptica del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; asimismo tampoco exigiríamos que el órgano de acusación precise cual forma de traición se actualizó en un caso concreto, ni tampoco nos atreveríamos a afirmar que si el J. condenara por una de esas formas, diversa de la que pudiera haber precisado el Ministerio Público, hubiera rebasado el pliego de acusación.

Situación diferente es la que se plantea, cuando la ley sustantiva penal prevé una pena aplicable para diversas calificativas que revisten cada una de ellas características especiales. En estos casos, si el órgano de acusación concreta alguna de ellas, no es factible, que el J. sustituya una por otra, puesto que el proceso se instruyó por un delito en particular y una específica agravante derivada de la mecánica en que se desarrolló el hecho delictivo mismo; por lo que variar la modalidad, equivaldría a una modificación del hecho por el cual se instruyó proceso, sin haber brindado oportunidad de defensa al acusado, respecto a esa variante.

Tal es el caso de las calificativas del delito de robo, previstas en el artículo 381 del Código Penal Federal y para el Distrito Federal; verbi gratia, si la acusación versó por robo en lugar cerrado (fracción I), el J. no podría sancionar por robo perpetrado en contra de la víctima encontrándose en un vehículo particular (fracción VII); ya que con tal proceder se estaría modificando el hecho mismo, y se estaría condenando por lo que no fue materia de acusación, y en consecuencia, no hubo oportunidad de defensa.

En virtud, de que la tesis emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, no hace sino reproducir la tesis titulada "ROBO, VIOLENCIA FISICA O MORAL EN EL. CONCLUSIONES DEL MINISTERIO PUBLICO QUE NO DEBEN REBASARSE", visible en las páginas ochocientos tres y ochocientos cuatro de la Compilación de Precedentes de la Primera S., mil novecientos sesenta y nueve a mil novecientos ochenta y cinco, cabe señalar que los actuales integrantes de la S. no comparten el mencionado criterio, en los términos del presente fallo.

De conformidad con las consideraciones anteriores, se impone decidir que de las tesis examinadas debe prevalecer la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, en los términos que a continuación se expresan: " Cuando en el pliego de conclusiones, el Ministerio Público dejó patente el interés social de acusar, por estimar probado el cuerpo del delito de robo con violencia, no existe razón para considerar que esas conclusiones son imprecisas por no indicarse su tipo (física o moral), pues aquella circunstancia (violencia) es precisamente la calificativa que se da al delito y, por tanto, no existe rebasamiento alguno al pliego acusatorio cuando el J. de la causa acoge la pretensión del órgano técnico de la averiguación, pues en esas condiciones el fiscal sí establece con claridad que la calificativa que concurre en el ilícito es la violencia, y el carácter que ésta revista (física o moral) corresponde determinarlo a la autoridad jurisdiccional."

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.- Si existe contradicción de tesis entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 1040/88; y el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, al decidir los amparos directos 134/94, 229/94, 484/94, 78/95 y 428/95.

SEGUNDO.- Se declara que con eficacia de jurisprudencia debe prevalecer la tesis sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito.

TERCERO.- De conformidad con la fracción III del artículo 195 de la Ley de Amparo, hágase saber la presente resolución al Pleno y a las S.s de este alto tribunal, así como a los Tribunales Colegiados de Circuito en la República para los efectos legales consiguientes.

CUARTO.- Remítase de inmediato al Semanario Judicial de la Federación, en los términos de la fracción II del artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis jurisprudencial que se sustenta, la que deberá indentificarse con el número que le corresponda, de conformidad con lo dispuesto en la fracción I del propio precepto.

N.; y, en su oportunidad archívese el expediente.

Así, lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros: presidente J.V.C. y C., J. de J.G.P., J.N.S.M. y O.S.C. de G.V. (ponente). Ausente el M.H.R.P. aviso a la Presidencia.