Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 160/2006-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO TERCER CIRCUITO, EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO, EL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO (AHORA SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL MISMO CIRCUITO) Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO QUE:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos primero, segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada entre los criterios de Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones de naturaleza penal, en lo que esta S. se encuentra especializada.

SEGUNDO. Legitimación. La denuncia proviene de parte legítima, en tanto fue formulada por el defensor del sentenciado, y por ello su caso encuadra en la hipótesis prevista en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, según la cual podrán denunciar la contradicción dichos funcionarios.

Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia 1a./J. 65/2003, sustentada por esta Primera Sala, cuyo rubro es del tenor siguiente: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EL DEFENSOR DEL PROCESADO ESTÁ LEGITIMADO PARA FORMULAR SU DENUNCIA."(2)

TERCERO. Ejecutorias que participan en la contradicción de tesis. Con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir para su posterior análisis las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.

I. Las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito al resolver el juicio de amparo directo 58/2004, en lo que interesa, son las siguientes:

"SEXTO. Es infundado el primero de los conceptos de violación que se formula en el que el quejoso denuncia una violación de carácter procesal, y esencialmente fundados los restantes que atañen a la falta de valoración de pruebas.

"Previamente al estudio de la consideración apuntada, debe analizarse el primero de los motivos de inconformidad, en el que el quejoso manifiesta que se violaron sus garantías individuales, porque se dictó la sentencia recurrida, sin atender a que no se le auxilió para lograr la comparecencia de su defensor particular en segunda instancia, quien no estuvo presente en la audiencia de vista respectiva y nunca se requirió a dicho defensor, a través de los medios de apremio respectivos, para que se presentara, ni a él, para que designara nuevo defensor, citando en apoyo de sus consideraciones, una cierta tesis bajo el rubro: ‘AUDIENCIA DE VISTA EN LA APELACIÓN. LA INASISTENCIA DEL DEFENSOR CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO PENAL FEDERAL, QUE RESTRINGE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA DE ALEGAR EN EL JUICIO Y, POR ENDE, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL DE LAS PARTES.’

"Es infundada la anterior argumentación, porque consta a foja 9 del toca de apelación, que por auto de trece de junio del año pasado, el Magistrado del Tribunal Unitario responsable, entre otras cuestiones, acordó lo que a continuación se transcribe:

"‘En atención a que de autos se desprende que el sentenciado ... designó como su defensor para que lo patrocinen en esta segunda instancia al licenciado ... dígasele al referido sentenciado que una vez que el aludido profesionista se apersone ante este tribunal se le discernirá del cargo que se le confiere, en la inteligencia de que previamente deberá acreditar su calidad de licenciado en derecho para los efectos del artículo 160 del Código Federal de Procedimientos Penales; en tal virtud, mientras lo anterior se actualiza y a fin de no dejar al mencionado en estado de indefensión, se le nombra provisionalmente para que lo patrocine al defensor de oficio federal adscrito, a quien deberá hacerse de su conocimiento el cargo conferido a su favor, para que previa su aceptación y protesta legal correspondiente entre al ejercicio del mismo con la autorización antes aludida; ordenándose se notifique al referido sentenciado en el centro de readaptación social, lugar donde se encuentra actualmente recluido, y a dicho profesionista también apelante en el domicilio ubicado en ... número ... fraccionamiento ... de esta ciudad.’

"Dicho acuerdo les fue notificado al directamente quejoso y a su defensor particular, el dieciséis de junio siguiente, como puede constatarse a foja 13 vuelta del citado toca.

"Mediante proveído de veinte de ese propio mes y año, la autoridad señaló como fecha para la celebración de la audiencia de vista, las trece horas del cuatro de julio del año pasado (foja 15).

"A foja 16, obra la constancia del actuario del Tribunal Unitario, mediante la que notificó al defensor particular del enjuiciado el auto que señaló fecha para la audiencia de vista.

"Toda vez que el defensor particular del impetrante de garantías no se apersonó a discernir el cargo que se le confirió en la fecha mencionada, se llevó a cabo la audiencia de vista, en la que estuvo presente el defensor público federal patrocinando al procesado, y en esa audiencia, se dio cuenta tanto con un escrito signado por el citado defensor público por el que expresó agravios, como con otro presentado por el propio sentenciado, mediante el que también hizo lo propio.

"Ahora bien, lo anterior demuestra que en ningún estado de indefensión se dejó al entonces apelante, puesto que fue asistido por el defensor público federal en la audiencia respectiva, habida cuenta de que ni el artículo 371, ni ningún otro del Código Federal de Procedimientos Penales, impone la obligación al juzgador de que si el defensor particular nombrado por el sentenciado no se presenta a aceptar el cargo, deba requerírsele a través de los medios de apremio previstos en la ley para que lo haga, ni tampoco requerir al interesado para que nombre a otro defensor, ya que advirtiéndose de las constancias señaladas que fue debidamente notificado de los actos procesales que debían llevarse a cabo, el hecho de no apersonarse a aceptar el cargo, lo único que denota es desinterés para con el asunto en el que se le citó, y en estas condiciones, no puede obligársele a intervenir si por cualquier causa no es su deseo hacerlo, razón por la cual no es aplicable la tesis citada por el quejoso, que presupone primero la aceptación del cargo de defensor y, por otra parte, que el encausado cuente con una defensa adecuada, lo cual se cumplió, al haber intervenido el defensor público federal, precisamente con la finalidad de no dejarlo en estado de indefensión."

Con similares consideraciones dicho Tribunal Colegiado resolvió los juicios de amparos directos 327/2006 y 560/2006.

II. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito al resolver el juicio de amparo directo 219/2005, en lo que interesa, son las siguientes:

"La audiencia de vista de veintinueve de octubre de dos mil cuatro, es del tenor siguiente:

"‘En la ciudad de Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, siendo las once horas del veintinueve de octubre de dos mil cuatro, estando en audiencia pública el ciudadano licenciado ... Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Vigésimo Circuito, asistido de la secretaria con quien actúa y da fe, encontrándose presente la agente del Ministerio Público de la Federación adscrita, y sin la asistencia del licenciado ... defensor particular del acusado ... pese a que fue debidamente notificado, como consta en autos, y a fin de no dejar en estado de indefensión al acusado de mérito, con fundamento en el artículo 373, del Código Federal de Procedimientos Penales, se habilita en este acto al defensor público federal de la adscripción, como se ordenó en proveído de seis de octubre actual (sic), quien estando presente se le discierne del cargo, el cual acepta y protesta desempeñarlo fielmente. Enseguida se procede a llevar a cabo la audiencia a que se refiere el numeral 383, del código adjetivo penal federal, señalada para este día y hora por acuerdo de la fecha mencionada. A continuación, la secretaría hace relación de los autos, y da cuenta con un escrito de agravios del acusado, que obra agregado a los autos; no habiendo prueba documental pública que receptar, se concede el uso de la palabra al defensor público federal adscrito, quien dijo: «Me adhiero a los agravios expresados por el acusado y solicito sean tomados en cuenta al momento de resolver, es todo lo que tengo que manifestar.». Acto seguido, en uso de la voz, la representante social, manifestó: «Pido se confirme la sentencia recurrida por encontrarse ajustada a derecho, siendo todo lo que tengo que manifestar.». Finalmente, se declaró visto el presente asunto, dándose por terminada la diligencia de la que se levanta la presente acta que previa lectura y ratificación, es firmada para constancia por los que en ella intervinieron. Doy fe.’ (foja 47 del toca penal indicado).

"Como puede apreciarse de la transcripción anterior, la audiencia de vista se verificó sin la asistencia del defensor particular designado para que asesorara al sentenciado en la alzada y, ante la ausencia de éste, el Magistrado del tribunal responsable nombró al defensor público federal de su adscripción, con apoyo en el numeral 373 del Código Federal de Procedimientos Penales; lo cual constituye una violación a la garantía de defensa prevista en el artículo 20 constitucional, fracción IX, del apartado A.

"El precepto antes aludido dispone lo siguiente:

"‘Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

"‘A.D. inculpado:

"‘...

"‘IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera.’

"De lo anterior se advierte que el activo tiene la garantía constitucional de contar con una adecuada defensa en su favor durante todo el desarrollo del proceso penal, ya sea por sí o a través de persona de su confianza, abogado particular o el de oficio que le asigne el órgano jurisdiccional, en caso de no contar con alguno de los dos anteriores, para que lo asista en sus intereses en cada una de las etapas procedimentales (preinstrucción, instrucción, audiencia de derecho en primera y de vista en segunda instancia), en las cuales deba participar.

"Ello, con el fin de que en el decurso del procedimiento, el enjuiciado pueda enterarse, ya sea por sí o por conducto de su asesor, de cada una de las actuaciones en las que interviene como parte, la naturaleza, el alcance de su participación y la finalidad de la misma; lo anterior, para que con previo y pleno conocimiento de su actuación, el activo se conduzca de la manera que crea adecuada en la defensa de sus intereses y no esté ante una desigualdad procesal por carecer del asesoramiento legal necesario y le cree incertidumbre sobre su situación jurídica.

"Consideración que se ve confirmada por el contenido de los numerales 86, 87 y 88 del Código Federal de Procedimientos Penales, en los cuales se establece que en las audiencias el inculpado podrá defenderse por conducto de su defensor, que la asistencia de éste será obligatoria en la audiencia final del juicio y que cuando éste no concurra a las audiencias a que se refieren los numerales 305, 307 y 311 (citación para sentencia en juicios ordinarios y sumarios, respectivamente, tramitados ante los Jueces de Distrito; e insaculación y sorteo de jurados, en procedimientos relativos al jurado popular) el funcionario que las presida, las diferirá y requerirá al inculpado para que nombre nuevo defensor, y sólo en caso de que no hiciere tal nombramiento se le designará uno de oficio.

"Tales dispositivos son del tenor siguiente:

"‘Artículo 86. Las audiencias serán públicas y en ellas el inculpado podrá defenderse por sí mismo o por su defensor.

"‘El Ministerio Público podrá replicar cuantas veces quisiere, pudiendo la defensa contestar en cada caso.

"‘Si el acusado tuviere varios defensores, no se oirá más que a uno de ellos cada vez que toque hablar a la defensa. Cuando intervinieren varios agentes del Ministerio Público, sólo se oirá a uno de ellos cada vez que corresponda intervenir al Ministerio Público.’

"‘Artículo 87. Las audiencias se llevarán a cabo, concurran o no las partes, salvo el Ministerio Público, que no podrá dejar de asistir a ellas. En la diligencia de declaración preparatoria comparecerá el inculpado asistido de su defensor y en su caso, la persona de su confianza que el inculpado puede designar, sin que esto último implique exigencia procesal.

"‘En la audiencia final del juicio también será obligatoria la presencia del defensor quien podrá hacer la defensa oral del acusado, sin perjuicio del alegato escrito que quiera presentar. ...’

"‘Artículo 88. En las audiencias a que se refieren los artículos 305, 307 y 311 si el defensor no concurre, el funcionario que las presida, las diferirá, requiriendo al inculpado para que nombre nuevo defensor y si no lo hiciere se le designará uno de oficio.

"‘Cuando el nuevo defensor no esté en condiciones, de acuerdo con la naturaleza del negocio, para cumplir desde luego con su cometido, se diferirá o suspenderá la audiencia a juicio del tribunal.

"‘Si el faltista fuere defensor de oficio se comunicará la falta a su superior inmediato, se ordenará su presentación o se le sustituirá por otro, sin perjuicio de su consignación al Ministerio Público si procediere.’

"Ahora bien, el dispositivo legal en el cual se apoyó el Magistrado del tribunal responsable, para nombrar oficiosamente al defensor público federal de su adscripción, estatuye lo siguiente:

"‘Artículo 373. Recibido el proceso, el duplicado autorizado de constancias o el testimonio, en su caso, el tribunal lo pondrá a la vista de las partes por el plazo de tres días; y si dentro de ellos no promovieren prueba se señalará día para la vista, que se efectuará dentro de los treinta siguientes a la conclusión del primer plazo, si se tratare de sentencias definitivas, y dentro de cinco días si se tratare de autos.

"‘Para ella serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado. Si no se hubiere nombrado a éste para la instancia, el tribunal lo nombrará de oficio.’

"De una correcta intelección del precepto transcrito, se colige que el tribunal de alzada estará obligado a hacer la designación de un defensor de oficio, única y exclusivamente cuando el recurrente omita designar a un defensor particular, pues con ello se permite que aquél cuente con una defensa adecuada en segunda instancia; sin embargo, en el presente caso no se actualiza dicha hipótesis, toda vez que de la sola lectura del auto admisorio de veintisiete de septiembre de dos mil cuatro, se advierte que el encausado nombró al licenciado ... para que lo defendiera en esa instancia.

"No es obstáculo para arribar al sentido establecido en esta ejecutoria, el auto de seis de octubre del año indicado, dictado por el tribunal de alzada, cuyo texto literalmente dice:

"‘... Atento al estado que guardan los autos del presente toca, así como la certificación de cuenta, y como transcurrió el término de tres días concedidos para los efectos del artículo 374 del Código Federal de Procedimientos Penales, con fundamento en el 373 del propio ordenamiento, cítese a las partes para la audiencia de vista que previene este precepto, la cual tendrá verificativo a las once horas del veintinueve de los corrientes (sic). Para el caso de que el licenciado ... defensor particular del acusado ... no comparezca a la audiencia en la hora y fecha señaladas, con fundamento en la parte final del precepto citado en segundo término, se le designará a dicho acusado en la propia audiencia como su defensor, al adscrito a este tribunal, a fin de no dejarlo en estado de indefensión; por tanto, hágase saber a este profesionista la presente determinación ...’ (foja 22 del toca de apelación).

"Como se advierte del contenido del acuerdo antes transcrito, el señalamiento relativo a que en el supuesto de que ... (defensor particular) dejara de asistir a la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Federal de Procedimientos Penales, en la hora y fecha señalada para tal efecto, se designaría como defensor del sentenciado al de oficio adscrito a ese tribunal; ello de manera alguna subsana la irregularidad en estudio, esto es, la oportunidad de poder designar libremente a la persona que la patrocine en la diligencia de mérito si su defensor particular no pudiese asistir; y más aún, cuando tal proveído sólo se mandó hacer del conocimiento del profesionista indicado, no del sentenciado, a quien se le debió comunicar esa determinación para que, en su caso, nombrara en sustitución de aquél a otro defensor.

"Tampoco obsta a lo anterior, que en el acuerdo antes transcrito se haya ordenado notificar dicho proveído al defensor público federal, pues aunque se realizó la diligencia respectiva, no existe certeza jurídica de que éste se haya impuesto de los autos desde ese momento para preparar la defensa del sentenciado, en caso de que se le nombrara como tal en la audiencia de vista, ya que no se asentó en dicho auto que ese era el objeto de hacérselo de su conocimiento.

"Por tanto, el tribunal responsable debió advertir que en la especie, no existía la certidumbre de que el aludido profesionista se encontrara en posibilidad de cumplir adecuadamente su encargo, pues el hecho de no conocer el expediente íntegramente, ya que fue designado en el momento mismo de estarse desahogando la audiencia de vista, pone en entredicho la eficacia de su participación, así como su capacidad para advertir, eventualmente, la existencia de alguna prueba superveniente; en síntesis, no es suficiente que se realice un examen de las constancias durante el transcurso de la diligencia para imponerse de todo lo actuado en autos y darse cuenta de alguna circunstancia que debiera proponer como agravio; máxime si se toma en cuenta que en el presente caso, el citado defensor público federal, sin tener el debido conocimiento del asunto, decidió adherirse a los agravios expresados por el aquí quejoso, mismos que obran en autos del toca penal aquí combatido; por ende, lo así actuado afecta la defensa adecuada a que tiene derecho todo encausado.

"En consecuencia, lo correcto era que el Magistrado responsable ordenara dar vista del auto de mérito, aparte del mencionado defensor particular ... al quejoso, para que precisamente este último pudiera estar en condiciones de que, en el supuesto de que aquél dejara de acudir a la diligencia en comento, designara a persona diversa que lo asistiera; con el apercibimiento de que la misma se desahogaría con la presencia del defensor de oficio adscrito al tribunal de alzada, en la hipótesis de que los nombrados por él faltaren, esto con la finalidad de no dejarlo en estado de indefensión; amén de notificar también ese proveído al defensor público de la federación, haciéndole de su conocimiento que desde ese momento tendría oportunidad de conocer el asunto y preparar adecuadamente su defensa para el supuesto de que llegare a fungir como tal en dicha audiencia.

"Por consiguiente, al haberse celebrado la audiencia de vista sin la presencia del defensor que designó el quejoso y ante el nombramiento oficioso del defensor federal, es inconcuso que el Magistrado del tribunal responsable actuó indebidamente, ya que vulneró la garantía de defensa adecuada del impetrante de garantías, en mérito de lo siguiente:

"1. El precepto que citó el Magistrado responsable no lo autorizaba para efectuar en el acto de la audiencia de vista el nombramiento del defensor público federal de su adscripción, con el propósito de que éste se encargara de la defensa del inconforme;

"2. Al realizar dicha designación durante el desarrollo de la aludida audiencia, no existe certeza jurídica si el defensor de oficio pudo o no cumplir con su encargo, pues se ignora el tiempo que tuvo para imponerse de todo lo actuado en autos y darse cuenta de alguna circunstancia que debiera proponer como agravio; y,

"3. Además, la inasistencia del defensor particular no es imputable al quejoso, pues éste no debe resentir los perjuicios de la actitud omisa de su asesor al dejar de asistir a los actos procesales que por mandato constitucional tiene obligación de hacer.

"En las relatadas condiciones, al advertirse que la audiencia de vista en la apelación se realizó en contravención a lo dispuesto en la fracción IX del artículo 20 constitucional, este Tribunal Colegiado estima procedente conceder al quejoso la protección de la Justicia Federal solicitada, para el efecto de que el Magistrado responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, reponga el procedimiento a partir de la diligencia de veintinueve de octubre de dos mil cuatro, la cual debió haber sido diferida, pues ante la incomparecencia del defensor particular del sentenciado ... procedía requerirlo para que, aplicando analógicamente lo previsto en el numeral 88 del Código Federal de Procedimientos Penales, nombrara nuevo defensor, apercibido que de no hacerlo, se le designará al defensor público federal adscrito al tribunal de alzada, circunstancia que deberá notificarse oportunamente a este profesionista, con el propósito de que tenga un plazo suficiente para imponerse de los autos y esté en aptitud de realizar la defensa del peticionario de garantías, ante una eventual inasistencia del nuevo defensor que aquél designe; una vez hecho lo anterior, el ad quem deberá señalar nueva fecha y hora para llevar a cabo la referida audiencia y, posteriormente, con plenitud de jurisdicción, emitir la resolución que conforme a derecho proceda."

Similar criterio sostuvo este Tribunal Colegiado, al resolver los amparos directos 496/2004, 778/2004, 206/2005 y 135/2005.

De los asuntos antes referidos surgió la jurisprudencia de rubro y texto siguientes:

"AUDIENCIA DE VISTA EN SEGUNDA INSTANCIA EN JUICIO PENAL FEDERAL. ANTE LA INASISTENCIA DEL DEFENSOR PARTICULAR, LA DESIGNACIÓN OFICIOSA DEL PÚBLICO FEDERAL EN EL ACTO DE LA DILIGENCIA, IMPLICA UNA LIMITACIÓN A LA GARANTÍA DE DEFENSA. El artículo 373 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que para la audiencia de vista en segunda instancia serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado, y que si no se hubiere designado a éste, el tribunal lo nombrará de oficio. De una correcta intelección del precepto mencionado, se colige que el ad quem estará obligado a hacer la designación de un defensor de oficio, cuando el recurrente omita designar a un particular, además, también para el caso de que éste no concurra; por consiguiente, si aquél señaló a un asesor de su confianza para que lo asistiera en el trámite de la apelación, pero el mismo no se presenta a la diligencia respectiva, y la responsable omite designar al de oficio, o habiendolo hecho no existe la certeza jurídica de que se haya impuesto de los autos, por no haberse asentado en el auto respectivo cuál era la finalidad de esa comunicación, resulta indebido el nombramiento oficioso del defensor federal que se haga en el acto de tal actuación, pues resulta obvio que éste no puede cumplir con su encargo, al no tener el tiempo suficiente para imponerse de todo lo actuado en autos y darse cuenta de alguna circunstancia que pudiera proponer como agravio. Por tanto, en este supuesto, la audiencia de mérito debe ser diferida, ya que procede requerir al apelante para que, aplicando analógicamente lo previsto en el dispositivo 88 del mismo ordenamiento, nombre nuevo defensor, apercibido que de no hacerlo, se le designará al público federal adscrito al tribunal de alzada, circunstancia que deberá notificarse oportunamente a éste profesionista, con el propósito de que tenga un plazo suficiente para imponerse de las constancias y esté en aptitud de alegar en favor del inculpado, ante una eventual inasistencia del nuevo defensor que aquél designe. En consecuencia, de no obrar en tal sentido, implica una violación a la garantía de defensa prevista en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."

III. Las consideraciones del Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito (ahora Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del mismo circuito) al resolver el juicio de amparo directo 419/2002, en lo que interesa, son las siguientes:

"... en el particular, este órgano de control constitucional, de oficio y en suplencia de la queja deficiente, como lo ordena la fracción II, del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, advierte que, en la especie, concurrió una violación procesal que afectó las defensas de los quejosos, e impone conceder la protección constitucional.

"Se dice lo anterior porque del análisis que se realice a las constancias que en vía de informe justificado remitió la Sala responsable, se desprende que en la audiencia de vista desahogada con motivo del recurso de apelación interpuesto por los aquí disidentes contra la sentencia de primer grado, no se nombró defensor de oficio a los apelantes, a pesar de la inasistencia de sus defensores particulares, quienes tampoco formularon agravios.

"En efecto, de la causa penal que nos ocupa se advierte que con fecha veintinueve de abril del presente año, el Juez Cuarto Penal del Partido Judicial de Celaya, Guanajuato, dictó sentencia condenatoria en contra de los ahora impetrantes de la tutela federal, de la siguiente manera: al acusado ... se impuso una pena privativa de libertad de tres años de prisión, de la que se le descontaron seis días que permaneció en prisión preventiva, dando un total dos años, once meses y veinticuatro días de prisión. Sin que esa pena de prisión se le pueda sustituir por la semilibertad o el trabajo a favor de la comunidad. Asimismo se le impuso una multa de tres mil seiscientos cuarenta y siete pesos. Le concedieron a su elección y previo pago de la multa impuesta, los beneficios de la condena condicional y el de la conmutación de la pena de prisión, por una multa de veintiocho mil doscientos treinta y ocho pesos con veinte centavos y, finalmente, se le suspendió en el ejercicio de sus derechos civiles y políticos mientras durara el término de su condena. A ... se le impuso una pena privativa de libertad de cuatro años y tres meses de prisión, a la que se descontó el tiempo que haya estado privado de su libertad durante la secuela del proceso, es decir, catorce días, por lo que en total debería compurgar ‘cuatro años, tres meses y dieciséis días de prisión’. Esa pena se le sustituyó por la semilibertad, la cual sería ejecutada por el Poder Ejecutivo en la modalidad que estime de las contempladas en el artículo cuarenta y siete (sic) del Código Penal para el Estado de Guanajuato, para lo cual el inculpado tenía que cubrir una fianza de ciento treinta días de salario mínimo vigente al momento que la deposite, además de cubrir previamente el pago total de la multa impuesta y la reparación del daño. Asimismo, se le impuso una multa de tres mil seiscientos cuarenta y siete pesos. Se le condenó al pago de la reparación del daño por la cantidad de quince mil cuatrocientos pesos con noventa centavos a favor de la Afianzadora Insurgentes. Finalmente, se le suspendió en el ejercicio de sus derechos civiles y políticos mientras dure el término de su condena. Se negaron al sentenciado los beneficios de la condena condicional y conmutación de la pena de prisión.

"Esta resolución fue notificada de manera personal al defensor particular de los sentenciados y a ellos mismos. En la diligencia de notificación aludida, los inculpados, ahora quejosos, interpusieron verbalmente recurso de apelación.

"Por proveído de treinta de abril de esta anualidad, el Juez natural admitió el recurso de apelación planteado en ambos efectos, y requirió a los condenados sobre el nombramiento de defensor para la segunda instancia.

"Asimismo, en comparecencia de los aquí inconformes, ante el tribunal de origen, en la fecha antes mencionada, designaron al licenciado J.T.E. y al pasante de derecho E.L.Z. como sus defensores en la segunda instancia.

"De igual forma, ante la presencia judicial de la causa, el treinta de abril del mismo año, el citado profesionista del derecho y el pasante referido aceptaron y protestaron el fiel desempeño del cargo de defensores ante el tribunal de alzada.

"Posteriormente, el diecisiete de mayo de dos mil dos, la Magistrada que integra la Sexta Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, radicó las apelaciones de mérito y tuvo como defensores de los apelantes al citado licenciado y pasante en derecho, respecto de quienes dijo ya obraba en autos la aceptación y protesta del cargo. También puso a la vista de las partes el expediente por el término de tres días.

"A continuación, en proveído pronunciado el veinticuatro de ese mes y año, ordenó citar a las partes a la audiencia de vista a celebrarse el veintinueve de mayo siguiente en punto de las doce horas. En esta fecha se notificó a los acusados y sus defensores personalmente el mismo día en que se emitió el acuerdo.

"El día y hora señalada, la Magistrada responsable celebró la audiencia de vista, no obstante la inasistencia de los defensores.

"Al respecto, el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, en sus artículos 81, 82, 352 y 370, norma el contenido y forma de diligenciar las audiencias final del juicio y de vista en segunda instancia, donde se menciona la obligatoriedad para que el Ministerio Público y el abogado defensor estén presentes en dichas audiencias, además del inculpado en la primera de ellas, pues inclusive los agravios de segunda instancia se pueden formular en el momento de presentar el recurso de apelación o en la audiencia final.

"Así pues, de la lectura sistemática del contenido de tales preceptos, se destaca la obligación del defensor de comparecer a la audiencia de vista en la segunda instancia, con el fin de alegar y, en su caso, de formular agravios a favor de su defenso. Esta obligación radica en la oportunidad que el inculpado tiene para que a través del perito en derecho que le asiste en la causa, pueda hacer notar a la autoridad jurisdiccional todos aquellos aspectos que le beneficien, pues no obstante que en la materia existe la suplencia de la queja deficiente para el sentenciado, es imperativo de la ley citar al procesado y/o a su defensor, puesto que de lo contrario se estima disminuido en su defensa. De ahí que los diversos preceptos antes aludidos hagan imprescindible que en esa instancia el inculpado también cuente con un abogado defensor, inclusive aun ya formulados los agravios correspondientes.

"Ahora bien, en situaciones como en el caso en que ni los apelantes ni sus defensores particulares expresaron agravios al interponer el recurso, al no presentarse el abogado ni el pasante en derecho a la audiencia de vista, no alegaron en defensa de los intereses de los procesados, por lo que la Sala Penal responsable, en el momento mismo de la audiencia, debió nombrarles al defensor de oficio adscrito, dándole la intervención que le compete para que mediante la formulación de agravios alegara lo que estimara pertinente en defensa de los sentenciados, y al no haberlo hecho así, se cometió una violación procesal que trascendió al resultado del fallo, y afectó las defensas de los aquí quejosos, en términos de la fracción XVII, en relación con las diversas II y IX del artículo 160 de la Ley de Amparo.

"Al respecto es aplicable, por las razones que lo sustentan el criterio sostenido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito, en la jurisprudencia IV.3o.T. J/48, publicada en el Tomo XV, abril de 2002, página 1007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyos rubro y texto son del tenor literal siguiente:

"‘AUDIENCIA DE VISTA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIÓN. VIOLACIÓN PROCESAL CUANDO NO CONCURRE EL DEFENSOR O EL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).’ (se transcribe).

"Se comparte esa jurisprudencia y se estima pertinente al caso en estudio porque, aun cuando se refiere al Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, las consideraciones ahí vertidas corresponden en contenido a los numerales 81, 82, 352 y 370 del Código Penal adjetivo para el Estado de Guanajuato, por lo que el contenido de esta tesis se ajusta por entero en el presente asunto.

"Por lo anterior, deberá otorgarse la protección constitucional para el efecto de que la Sala Penal responsable reponga el procedimiento a partir de la audiencia de vista a fin de que la celebre con observancia de las citadas exigencias legales."

Este mismo criterio fue adoptado al resolver este Tribunal Colegiado los amparos directos penales números 389/2001, 651/2001, 535/2002 y 566/2002.

Las anteriores consideraciones dieron lugar a que la siguiente tesis adquiriera el carácter de jurisprudencia:

"APELACIÓN EN MATERIA PENAL. AUDIENCIA DE VISTA, ANTE LA AUSENCIA DE DEFENSOR PARTICULAR EN LA, Y POR LA OMISIÓN DE FORMULAR AGRAVIOS, ES OBLIGACIÓN DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE NOMBRAR DEFENSOR DE OFICIO AL SENTENCIADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO). La recta interpretación de los artículos 81, 82, 352 y 370 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, evidencian la necesidad de que el defensor comparezca a la audiencia de vista en la segunda instancia, con el fin de alegar y, en su caso, formular agravios. Esta obligación radica en la facultad que tiene el acusado para que a través del perito en derecho que le asiste en la causa, pueda hacer notar a la autoridad jurisdiccional todos aquellos aspectos que le beneficien, pues no obstante que en la materia existe la suplencia de la queja deficiente para el sentenciado en primera instancia, tal suplencia no elimina aquella facultad. De ahí que los diversos numerales antes aludidos hagan imprescindible que en esa instancia, el inculpado también cuente con un abogado defensor. Ahora bien, en situaciones en las que ni el apelante ni su defensor particular expresaron agravios al interponer el recurso, que en alguna medida constituye el ejercicio de la defensa, el hecho de no presentarse a la audiencia de vista ante el tribunal de apelación, lleva a la conclusión de que este último no alegó en favor de los intereses del procesado, por lo que, ante tal circunstancia, la Sala Penal del conocimiento, en el momento mismo de la audiencia, debe nombrar en el último de los extremos, al defensor de oficio adscrito, dándole la intervención que legalmente le compete, y de ser necesario difiera tal audiencia, porque de no hacerlo así, se cometería una violación procesal que trasciende al resultado del fallo y afecta las defensas del quejoso en términos de la fracción XVII, en relación con la diversas II y IX del artículo 160 de la Ley de Amparo."(3)

IV. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito al resolver el amparo directo 157/2001, en lo que interesa, son las siguientes:

"En efecto, las constancias de autos acreditan que contra la sentencia definitiva que dictó el Juez de Primera Instancia Penal de Maravatío, Michoacán, el aquí quejoso interpuso recurso de apelación, designó defensores en segunda instancia y domicilio para oír notificaciones en Morelia, Michoacán; que por tal motivo el Magistrado ordenó se hiciera saber a los defensores particulares su nombramiento para los efectos de aceptación y protesta del cargo conferido en el número 556-A-1, de la calle A. del centro de esta ciudad; apercibiendo a la defensa particular de que deberán señalar representante común de la defensa, ya que en caso de no hacerlo, se tendrá con tal carácter al primero de los mencionados profesionistas, y que se estén a lo establecido por los numerales 239 y 240 del Código de Procedimientos Penales del Estado; haciéndoles saber a los defensores particulares que deberán aceptar el cargo conferido dentro del término de 24 horas posteriores a la notificación del presente auto, de conformidad a lo establecido por el artículo 238 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán, en la inteligencia de que hasta en tanto los defensores acepten el cargo conferido, este tribunal les designa como defensor al de oficio adscrito, con la finalidad de no dejar al enjuiciado en estado de indefensión, cargo que se le hará saber mediante notificación personal, en la defensoría de oficio de esta ciudad; dése al agente del Ministerio Público la intervención legal que le compete y se dejan los autos a la vista de las partes por el término de tres días, para la impugnación del recurso, de igual forma se les concede a las partes y al defensor el término de cinco días, para los efectos de que ofrezcan las pruebas que estimen pertinentes.

"Que tal acuerdo se notificó a la defensa con fecha veintiocho de noviembre, por medio de cédula que se dejó fijada en la puerta del domicilio señalado para oír notificaciones en la alzada, y que por proveído de siete de diciembre de dos mil, el Magistrado dictó el acuerdo que a la letra dice:

"‘... Vistos los autos del presente toca de apelación en que se gestiona tomando en consideración que a la fecha no han comparecido ante esta alzada los ciudadanos licenciados ... a manifestar interés alguno en relación al nombramiento realizado en su favor por el acusado ... ni mucho menos a aceptar el cargo que les fue conferido aun y a pesar del requerimiento que se les hizo, por tal razón con la finalidad de no dejar al enjuiciado en estado de indefensión, se le designa en forma definitiva como su defensor al de oficio adscrito a la Sala, a quien se manda hacer saber el nombramiento para los efectos de aceptación y protesta del cargo conferido, en la defensoría de oficio de esta ciudad. Por otra parte, y tomando en consideración el estado procesal que guarda el toca de apelación que nos ocupa, se señalan las 12:30, doce horas con treinta minutos del día 14 del mes y año en curso, para la celebración de la audiencia final respectiva. Notifíquese ...’

"Por lo cual los agravios que en la apelación se formularon en favor de ... lo fueron aquellos que expresó el defensor de oficio.

"Lo anterior pone de manifiesto que es cierto, como alega el impetrante de garantías, que el Magistrado responsable violó en su perjuicio los derechos subjetivos públicos que en su favor consagra la Constitución, puesto que el artículo 20 constitucional, señala como garantías de las que goza todo inculpado dentro de un proceso penal, entre otras, las siguientes:

"‘IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera.’

"Y como se vio, en el caso la responsable vulneró en perjuicio del impetrante, la referida prerrogativa constitucional, esto es, su derecho a una defensa adecuada por sí, por abogado, o por persona de su confianza si se toma en cuenta que ante la omisión de las personas que el sentenciado designó como sus defensores en la apelación, de comparecer ante el tribunal de alzada a aceptar el cargo conferido dentro del plazo que le señaló el Magistrado, es evidente que la responsable le debió dar vista al apelante para que conociera de esa situación y, en su caso, designara un nuevo defensor o persona de su confianza que lo asistiera. Sin que obste para arribar a la precedente conclusión, el que ante la incomparecencia de los defensores designados, la responsable haya nombrado en definitiva con tal carácter al de oficio adscrito a la Sala con la finalidad de no dejar al enjuiciado en estado de indefensión; ello en razón de que la disposición constitucional es clara al señalar que será cuando el inculpado si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará a un defensor de oficio. Y como se vio, en la especie, el aquí quejoso no fue informado por la responsable de la conducta omisa de sus defensores de aceptar el cargo que les confirió, ni fue requerido para que designara a quien debería ejercer tal nombramiento, lo cual es un requisito que conforme al artículo 20 constitucional, debe el juzgador cumplir antes de designar en definitiva a un defensor de oficio, esto es, porque conforme a la fracción IX del artículo 20 constitucional, tal designación debe hacerla el Juez si el inculpado no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo.

"Por consecuencia, si la responsable no procedió de esa manera y ante la incomparecencia de los defensores designados por el inculpado, no le requirió para que nombrara defensor, apercibiéndole que de no hacerlo le designaría como tal al de oficio, es innegable que violó en su perjuicio la precitada garantía constitucional que prevé la fracción IX del artículo 20 constitucional; pero más aún, en el caso la responsable actuó contra lo dispuesto por el artículo 456 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán, que establece que cuando el apelante fuere el acusado, al admitirse el recurso se le prevendrá para que nombre defensor en la segunda instancia y señale domicilio, y sólo será si no lo nombra, que el Magistrado designará al de oficio.

"Infracción de garantías que amerita que en reparación de ellas deba otorgarse al impetrante la protección constitucional solicitada; concesión del amparo que tendrá por efecto que la autoridad responsable deje insubsistente la sentencia que se reclama y ordene la reposición del procedimiento a efecto de que se notifique al inculpado que sus defensores particulares no comparecieron a aceptar el cargo que les confirió dentro del plazo que para ello les otorgó el tribunal, le requiera para que designe defensor que le asista en la alzada, con el apercibimiento de ley, y seguido por sus trámites el expediente, previa la celebración de la audiencia final, dicte la resolución que en derecho corresponda, la cual deberá ser resultado del estudio íntegro y acucioso de las constancias que obran en la causa penal."

Las anteriores consideraciones dieron lugar a la tesis siguiente:

"DEFENSOR DE OFICIO. SU DESIGNACIÓN POR EL JUEZ SÓLO PUEDE REALIZARSE CUANDO EL INCULPADO NO QUIERA O NO PUEDA NOMBRARLO DESPUÉS DE HABER SIDO REQUERIDO PARA HACERLO. La fracción IX del artículo 20 constitucional consagra como derecho del inculpado en todo proceso penal, el de una defensa adecuada, por sí, por abogado o persona de su confianza, señalando que si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le nombrará un defensor de oficio; lo que significa que sólo será cuando el inculpado no quiera o no pueda nombrar defensor, después de que se le haya requerido para hacerlo, ya sea porque haya omitido designarlo o porque los nombrados no hayan aceptado el cargo, cuando el juzgador estará en posibilidad de designarle como defensor, en definitiva, al de oficio."(4)

CUARTO. Existencia de la contradicción de tesis y fijación del tema a dilucidar.

I. Como una cuestión previa a resolver la existencia de la contradicción denunciada, debe señalarse que para que se surta su procedencia, es necesario que las posiciones opuestas se susciten en un mismo plano de análisis, de modo que no basta atender a la conclusión del razonamiento, sino que es necesario tener en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas que por su enlace lógico son fundamento del criterio asumido, ya que únicamente cuando exista tal coincidencia puede presentarse una contradicción de tesis.

Asimismo, al estudiar las circunstancias aludidas, se debe distinguir entre las que sirven de fundamento a los criterios emitidos, de aquellas que aun cuando aparentemente son sustento de las consideraciones respectivas, no constituyen un presupuesto lógico del razonamiento.

En otros términos, se actualiza la contradicción de tesis cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia sustentada por el Pleno de este Alto Tribunal, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA."(5)

II. Debe señalarse que, en la especie, sí se acreditan los extremos a que se refieren los incisos anteriores, entre los criterios sustentados entre el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito y los Tribunales Colegiados Segundo del Vigésimo Circuito, Cuarto del Décimo Sexto Circuito (ahora Segundo en Materia Civil del Décimo Sexto Circuito) y el Segundo del Décimo Primer Circuito.

Para clarificar que se acreditan los extremos a que se ha hecho referencia, se precisa lo siguiente:

II.a Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito. Al resolver el juicio de amparo directo penal 58/2004, en el que se señaló como acto reclamado la resolución dictada el veinticuatro de septiembre de dos mil tres, en la cual el Tribunal Unitario del Vigésimo Tercer Circuito confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Zacatecas, consideró, esencialmente:

En atención de que el apelante al interponer el recurso designó defensor particular en la segunda instancia, en el auto de radicación respectivo, se determinó que una vez que el profesionista designado aceptara y protestara el cargo se le reconocería tal carácter; pero que mientras ello ocurría, para no dejar al apelante en estado de indefensión, se le nombraría provisionalmente al defensor público federal, quien debería discernir el cargo.

Dicho auto se notificó tanto al sentenciado como al defensor particular designado; sin embargo, este último no asistió a aceptar y protestar el cargo conferido, por lo que la audiencia de vista se llevó a cabo con la presencia del defensor público federal, quien formuló agravios al igual que el sentenciado por su propio derecho.

Con apoyo en tales antecedentes consideró que con la actuación desplegada por el tribunal de apelación no se dejó en estado de indefensión al quejoso, habida cuenta de que ni el artículo 371, ni ningún otro del Código Federal de Procedimientos Penales, impone la obligación al juzgador de que si el defensor particular nombrado por el sentenciado no se presenta a aceptar el cargo, deba requerírsele a través de los medios de apremio previstos en la ley para que lo haga, ni tampoco requerir al interesado para que nombre a otro defensor, ya que advirtiéndose de las constancias señaladas que fue debidamente notificado de los actos procesales que debían llevarse a cabo, el hecho de no apersonarse a aceptar el cargo, lo único que denota es desinterés para con el asunto en el que se le citó, y en estas condiciones, no puede obligársele a intervenir si por cualquier causa no es su deseo hacerlo.

II.b Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. Al resolver el juicio de amparo directo 219/2005, en el que se señaló como acto reclamado la sentencia emitida por el Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Vigésimo Circuito, en la ciudad de Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, dictada en el toca penal de apelación número 494/2004, determinó conceder la protección constitucional solicitada por el quejoso, en atención a las siguientes consideraciones:

La audiencia de vista se verificó sin la asistencia del defensor particular designado para que asesorara al sentenciado en la alzada, quien fue debidamente notificado para acudir a dicha diligencia; ante la ausencia de éste, el Magistrado del tribunal responsable, en el acto mismo de la referida audiencia nombró al defensor público federal de su adscripción, con apoyo en el numeral 373 del Código Federal de Procedimientos Penales, con apoyo en un acuerdo anterior dictado en tal sentido.

La actuación antes narrada constituye una violación a la garantía de defensa prevista en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución.

Esto es así, ya que el procesado tiene la garantía constitucional de contar con una adecuada defensa en su favor durante todo el desarrollo del proceso penal, ya sea por sí o a través de persona de su confianza, abogado particular o el de oficio que le asigne el órgano jurisdiccional, en caso de no contar con alguno de los dos anteriores, para que lo asista en sus intereses en cada una de las etapas procedimentales (preinstrucción, instrucción, audiencia de derecho en primera y de vista en segunda instancia) en las cuales deba participar.

Ello, con el fin de que en el curso del procedimiento, el enjuiciado pueda enterarse, ya sea por sí o por conducto de su asesor, de cada una de las actuaciones en las que interviene como parte, la naturaleza, el alcance de su participación y la finalidad de la misma; lo anterior, para que con previo y pleno conocimiento de su actuación, el activo se conduzca de la manera que crea adecuada en la defensa de sus intereses y no esté ante una desigualdad procesal por carecer del asesoramiento legal necesario y le cree incertidumbre sobre su situación jurídica.

Consideración que se ve confirmada por el contenido de los numerales 86, 87 y 88 del Código Federal de Procedimientos Penales, en los cuales se establece que en las audiencias el inculpado podrá defenderse por conducto de su defensor, que la asistencia de éste será obligatoria en la audiencia final del juicio y que cuando éste no concurra a las audiencias a que se refieren los numerales 305, 307 y 311 (citación para sentencia en juicios ordinarios y sumarios, respectivamente, tramitados ante los Jueces de Distrito; e insaculación y sorteo de jurados, en procedimientos relativos al jurado popular), el funcionario que las presida, las diferirá y requerirá al inculpado para que nombre nuevo defensor, y sólo en caso de que no hiciere tal nombramiento se le designará uno de oficio.

El tribunal de alzada está obligado a hacer la designación de un defensor público federal, única y exclusivamente cuando el recurrente omita designar a un defensor particular, pues con ello se permite que aquél cuente con una defensa adecuada en segunda instancia; sin embargo, en el presente caso no se actualiza dicha hipótesis, toda vez que de la sola lectura del auto admisorio, se advierte que el encausado nombró un defensor particular para que lo defendiera en esa instancia.

El hecho de que en un acuerdo se hubiese estipulado que ante la inasistencia del defensor particular se nombrará al público federal, no subsana la irregularidad, ya que este último, al ser designado en la audiencia de vista misma, no tiene conocimiento del expediente por lo que no puede cumplir eficazmente con el cargo conferido.

En consecuencia, lo correcto era notificar al quejoso el acuerdo en que se hizo tal prevención para que, en su caso, pudiera nombrar otra persona que lo defendiera en caso de no acudir el defensor particular, con la prevención de que de no acudir ninguno de los nombrados, la audiencia de vista se celebrará con la presencia del defensor público federal, para no dejarlo en estado de indefensión, proveído que debe notificarse a dicho profesionista para que esté en posibilidad de preparar la defensa.

II.c Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito (ahora Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del mismo circuito). Al resolver el juicio de amparo directo 419/2002, en el que se señaló como acto reclamado la sentencia emitida por la Sexta Sala Penal Unitaria del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de Guanajuato, determinó conceder el amparo al quejoso, con apoyo en las siguientes consideraciones:

En la audiencia de vista celebrada en la segunda instancia, a pesar de la inasistencia del defensor particular designado por los apelantes -quien aceptó el cargo conferido y fue debidamente notificado de tal diligencia-, no se nombró al defensor de oficio de la adscripción.

De la lectura sistemática del contenido de los artículos 81, 82, 352 y 370 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, se destaca la obligación del defensor de comparecer a la audiencia de vista en la segunda instancia, con el fin de alegar y, en su caso, de formular agravios a favor de su defensor. Esta obligación radica en la oportunidad que el inculpado tiene para que a través del perito en derecho que le asiste en la causa, pueda hacer notar a la autoridad jurisdiccional todos aquellos aspectos que le beneficien, pues no obstante que en la materia existe la suplencia de la queja deficiente para el sentenciado, es imperativo de la ley citar al procesado y/o a su defensor, puesto que de lo contrario se estima disminuido en su defensa. De ahí que los diversos preceptos antes aludidos hagan imprescindible que en esa instancia el inculpado también cuente con un abogado defensor, inclusive aun ya formulados los agravios correspondientes.

En el presente caso, no se presentaron los abogados particulares del procesado, y la Sala Penal responsable no le nombró un defensor de oficio adscrito para que se le diera la intervención que le compete para que mediante la formulación de agravios, alegara lo que estimara pertinente en defensa del sentenciado, y al no haberlo hecho, se cometió una violación procesal.

II.d Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito. Al resolver el juicio de amparo directo 157/2001, en el que se reclamó la sentencia emitida por la Sexta Sala Penal Unitaria del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán, dentro del toca penal número 896/00, concedió el amparo al quejoso, al considerar:

El Magistrado responsable violó en perjuicio del quejoso los derechos subjetivos públicos que en su favor consagra la Constitución, puesto que el artículo 20 constitucional, señala como garantías de las que goza todo inculpado dentro de un proceso penal.

Y como se vio, en el caso la responsable vulneró en perjuicio del impetrante la referida prerrogativa constitucional, esto es, su derecho a una defensa adecuada por sí, por abogado, o por persona de su confianza si se toma en cuenta que ante la omisión de las personas que el sentenciado designó como sus defensores en la apelación, de comparecer ante el tribunal de alzada a aceptar el cargo conferido dentro del plazo que le señaló el Magistrado, es evidente que la responsable le debió dar vista al apelante para que conociera de esa situación y, en su caso, designara un nuevo defensor o persona de su confianza que lo asistiera. Sin que obste para arribar a la precedente conclusión, el que ante la incomparecencia de los defensores designados la responsable haya nombrado en definitiva con tal carácter al de oficio adscrito a la Sala con la finalidad de no dejar al enjuiciado en estado de indefensión; ello en razón de que la disposición constitucional es clara al señalar que será cuando el inculpado no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará a un defensor de oficio. Y como se vio, en la especie, el aquí quejoso no fue informado por la responsable de la conducta omisa de sus defensores de aceptar el cargo que les confirió, ni fue requerido para que designara a quien debería ejercer tal nombramiento, lo cual es un requisito que conforme al artículo 20 constitucional, debe el juzgador cumplir antes de designar en definitiva a un defensor de oficio, esto es, porque conforme a la fracción IX del artículo 20 constitucional, tal designación debe hacerla el Juez si el inculpado no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo.

En consecuencia, si la responsable no procedió de esa manera y ante la incomparecencia de los defensores designados por el inculpado, no le requirió para que nombrara defensor, apercibiéndole que de no hacerlo le designaría como tal al de oficio, es innegable que violó en su perjuicio la precitada garantía constitucional que prevé la fracción IX del artículo 20 constitucional.

III. Ahora bien, de la lectura de los aspectos destacados en las ejecutorias mencionadas en los párrafos anteriores, se desprende que los tribunales contendientes sí se pronunciaron en torno a un problema jurídico cuyas características y antecedentes resultan ser esencialmente idénticos; sin embargo, arribaron a posiciones opuestas, como se detallará a continuación:

En efecto, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito consideró que con la actuación desplegada por el tribunal de apelación -consistente en haber llevado a cabo la audiencia de vista con la presencia del defensor público federal, ante la ausencia del defensor particular nombrado por el quejoso- no se dejó en estado de indefensión al quejoso, habida cuenta de que ni el artículo 371, ni ningún otro del Código Federal de Procedimientos Penales, impone la obligación al juzgador de que si el defensor particular nombrado por el sentenciado no se presenta a aceptar el cargo, deba requerírsele a través de los medios de apremio previstos en la ley para que lo haga, ni tampoco requerir al interesado para que nombre a otro defensor, ya que advirtiéndose de las constancias señaladas que fue debidamente notificado de los actos procesales que debían llevarse a cabo, el hecho de no apersonarse a aceptar el cargo, lo único que denota es desinterés para con el asunto en el que se le citó, y en estas condiciones, no puede obligársele a intervenir si por cualquier causa no es su deseo hacerlo.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito consideró que el hecho de que el tribunal de apelación celebrara la audiencia de vista sin la asistencia del defensor particular designado por el quejoso y, en su lugar, se designara al defensor público federal, con apoyo en el numeral 373 del Código Federal de Procedimientos Penales, constituye una violación a la garantía de defensa prevista en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución. Ya que de acuerdo al texto de dicho precepto, el tribunal de alzada está obligado a hacer la designación de un defensor público federal, única y exclusivamente cuando el recurrente omita designar a un defensor particular, aunado a que al haberse designado a dicho profesionista en la audiencia misma, no tiene conocimiento del expediente, por lo que no puede cumplir eficazmente con el cargo conferido.

Por otro lado, el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito consideró que se cometió en perjuicio de los quejosos una violación procesal por el hecho de que la audiencia de vista en la segunda instancia se realizó a pesar de la inasistencia del defensor particular designado por los apelantes, quien había aceptado el cargo, y sin haberse nombrado al defensor de oficio, pues no obstante que en la materia existe la suplencia de la queja deficiente para el sentenciado, es imperativo de la ley citar al procesado y/o a su defensor, puesto que de lo contrario se estima disminuido en su defensa.

Por último, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito consideró que se violaron en perjuicio del quejoso los derechos subjetivos públicos que en su favor consagra el artículo 20 constitucional, si se toma en cuenta que ante la inasistencia para aceptar el cargo de las personas que el sentenciado designó como sus defensores en la apelación, el tribunal de alzada debió dar vista al apelante para que conociera de esa situación y, en su caso, designara un nuevo defensor o persona de su confianza que lo asistiera, y no haberle designado en definitiva con tal carácter al de oficio; ello en razón de que la disposición constitucional es clara al señalar que será cuando el inculpado no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, que el J. hará tal designación.

Ahora bien, al resolver los referidos amparos directos, los Tribunales Colegiados contendientes actualizaron los supuestos anteriormente aludidos para la existencia de una contradicción de tesis.

Al respecto, es oportuno aclarar que no es obstáculo para la existencia de la contradicción de tesis, el hecho de que en dos de los casos de los que tuvieron conocimiento los Tribunales Colegiados contendientes se tratara de procesos penales federales, y en los otros dos de procesos penales del fuero común, concretamente, llevados a cabo en los Estados de Michoacán y Guanajuato; lo anterior es así, aun cuando, en el primer supuesto, cobraron aplicación diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y, en el segundo, las disposiciones aplicables de la legislación procesal penal respectiva, ya que en cada uno de los preceptos en cuestión, en esencia, la audiencia de vista en la segunda instancia se regula de manera casi idéntica, esto es, que la diligencia se llevará a cabo con la presencia del Ministerio Público, el inculpado -si estuviere presente en el lugar- y el defensor nombrado para la instancia, pero de no haber hecho tal designación, se le nombrará al de oficio.(6)

Apuntado lo anterior, es dable establecer que los Tribunales Colegiados contendientes al resolver los juicios de amparo directos que se sometieron a su conocimiento, examinaron la misma cuestión jurídica, a saber, si ante la ausencia del defensor particular designado por el inculpado para la segunda instancia, al celebrarse la audiencia de vista, debe designarse un defensor de oficio en el mismo acto de la diligencia.

Así pues, no obstante haber examinado una cuestión jurídica esencialmente igual -la descrita en el párrafo que antecede-, adoptaron criterios discrepantes. Por un lado, en el sentido de que en ningún estado de indefensión se deja al inculpado al llevarse a cabo la audiencia de vista con la intervención del defensor público federal o de oficio patrocinando al procesado y no con el defensor particular designado, pues se cumple con ello la garantía de defensa adecuada. Mientras que, por otro lado, que ante la inasistencia de los defensores particulares designados por los inculpados, el designar un defensor público federal o de oficio por parte de la autoridad, aun cuando sea con la finalidad de no dejar al enjuiciado en estado de indefensión, se vulnera la garantía de defensa adecuada prevista en el artículo 20, apartado A, fracción IX, constitucional, en virtud de que en términos de dicho precepto, dicha designación oficiosa sólo es procedente cuando el inculpado no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo.

En ese orden de ideas, queda evidenciado, que no obstante que los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar, resultaban esencialmente iguales, en el aspecto específico del orden de estudio apuntado, los mencionados órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

IV. Con lo anterior queda acreditada la existencia de la contradicción de tesis, la cual de conformidad con lo expuesto en este considerando, se concreta en los siguientes términos ¿Se cumple con la garantía de defensa adecuada prevista en el artículo 20, apartado A, fracción IX, constitucional, cuando ante la inasistencia del defensor particular designado por el inculpado a la audiencia de vista en segunda instancia, se lleva a cabo la misma con la presencia del defensor público federal o de oficio, designado oficiosamente en el acto de la diligencia?

QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan.

I. Para estar en posibilidad de resolver la presente contradicción de tesis, se estima necesario, en primer lugar, establecer los alcances de la defensa adecuada establecida en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.(7)

Para efectos de la presente contradicción de tesis es necesario señalar que la garantía contenida en dicho precepto constitucional, establece como derecho fundamental que todo inculpado que desde el inicio de su proceso tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza; siendo clara la disposición en análisis en señalar que si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio, y como complemento a ese derecho fundamental, se establece que el mismo comprende el hecho de que su defensor comparezca en todos los actos del proceso.

De lo anterior se desprende que para observar a cabalidad la garantía en cuestión, es necesario que se haga saber al inculpado el derecho fundamental a la defensa adecuada que a su favor contiene la Constitución, para que esté en posibilidad de nombrar al defensor o persona de confianza que lo asista en el proceso, y sólo en el supuesto de que no lo realice, el J. le designará al de oficio. Constituyendo un complemento de dicha garantía el hecho de que en el propio precepto constitucional se disponga que el defensor designado, ya sea particular o el de oficio, comparezca en todos los actos del proceso.

I.a Respecto a la defensa adecuada, esta Primera Sala en la jurisprudencia 1a./J. 31/2003,(8) estableció que los indiciados, procesados y sentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercer con eficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de su puesta a disposición ante el órgano jurisdiccional federal, o bien, durante el transcurso de los diversos periodos que comprende el proceso penal federal.

Así, a partir de dicha resolución en relación con la "defensa adecuada", se determinó:

1. Del análisis sistemático y teleológico del contenido de la exposición de motivos que dio origen a las reformas al artículo 20 de la Constitución Federal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación de tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres,(9) así como de los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión y de sus debates, se advierte que con la finalidad de regir las necesidades sociales y económicas imperantes en nuestro país y erradicar viejas prácticas vejatorias e infamantes a que se encontraba sujeta una persona en la investigación de los delitos, el Poder Constituyente sentó las bases para que en la fase jurisdiccional el presunto responsable de un delito contara con una defensa adecuada.

2. Dicha defensa consiste en: Dar oportunidad a todo inculpado de aportar pruebas, promover los medios de impugnación frente a los actos de autoridad que afecten los intereses legítimos de la defensa, exponer la argumentación sistemática del derecho aplicable al caso concreto y utilizar todos los beneficios que la legislación procesal establece para la defensa.

3. Dicha garantía se hizo extensiva a la etapa de la averiguación previa, con la salvedad de que debe ser en lo que se adapta a la naturaleza administrativa de la misma, lo que significa que según lo permita la naturaleza de las actuaciones o diligencias que deban desahogarse en la averiguación previa, podrán observarse cabalmente las garantías que el inculpado tiene en la fase jurisdiccional.

4. Que si se toma en consideración, que dentro de la averiguación previa la garantía de defensa adecuada deberá observarse en todas aquellas diligencias o actuaciones en las que directa y físicamente participe o deba participar la persona involucrada en la investigación, siempre y cuando así lo permita la naturaleza de las citadas diligencias, es inconcuso que el debido cumplimiento de tal garantía no está subordinado a que el Ministerio Público forzosamente y de manera ineludible tenga que desahogar todas las diligencias que practique en la mencionada etapa investigatoria con la presencia del inculpado o su defensor, y menos aún que si no lo hace así sus actuaciones carecerán de valor probatorio.

5. Lo anterior, porque de estimar lo contrario se llegaría al extremo de transgredir el artículo 16 de la Constitución Federal, en el que se considera al Ministerio Público en la averiguación previa como una autoridad con imperio a quien exclusivamente le corresponde resolver si ejerce o no la acción penal en la investigación que practique, así como consignar los hechos ante el juzgado competente de su adscripción, en el perentorio término de 48 horas, si encuentra que se reúnen los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado.

6. Que existen diferencias entre los alcances y efectos de la "defensa adecuada" que consagran las fracciones IX y X, párrafo cuarto, apartado A, del artículo 20, constitucional. Lo anterior, en virtud de que se refieren a dos fases procedimentales distintas (averiguación previa y proceso penal federal), que se rigen por reglamentación específica, como lo son, bajo los artículos 128 y 160 del Código Federal de Procedimientos Penales, respectivamente.

7. Que los indiciados, procesados y sentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercer con eficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de su puesta a disposición ante el órgano jurisdiccional.

I.b Asimismo, en la jurisprudencia 1a./J. 23/2006,(10) se estableció que la asistencia que comprende ese derecho fundamental no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal.

Así, a partir de dicha resolución, en relación con la "defensa adecuada", se determinó:

1. Dentro de la etapa de averiguación previa, la defensa adecuada deberá observarse en todas aquellas diligencias o actuaciones en las que directa y físicamente participe o deba participar la persona involucrada en la investigación.

2. El legislador no distinguió, respecto a la "defensa adecuada" en averiguación previa, entre los sujetos detenidos en flagrancia, y a los que se ordena su presentación ante la autoridad ministerial, por considerarse su probable responsabilidad en la comisión de un ilícito, sino que sólo se dirigió a lo que debe garantizarse en la etapa de averiguación previa.

3. La "asistencia" a que se refiere la Constitución, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que esta "asistencia" de un perito en derecho, en tanto garantía para una "adecuada defensa" en la averiguación previa, debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal.

4. Por tanto, a fin de actualizar plenamente este contenido constitucional, el detenido en flagrancia debe tener la potestad para, en caso de que así lo decida, entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial.

5. En consecuencia, toda aquella declaración inicial emitida por el detenido en flagrancia puesto a disposición de la autoridad ministerial, estará viciada y será ilegal cuando no se le haya permitido al indiciado o a su defensor tener entrevista previa y en privado, antes de dicha declaración inicial.

En ese orden de ideas, se entiende que si desde el inicio del proceso el inculpado debe contar con la asistencia efectiva del asesor legal para que le sea garantizada una defensa adecuada, no hay razón alguna para que dicha efectividad de la defensa se disminuya o reduzca en el trámite de la segunda instancia del proceso penal. Es decir, que para acreditar que existe una defensa adecuada, se debe valorar y tomar en cuenta la efectividad de ésta, y no sólo considerarse por satisfecha con la presencia física de cualquiera que la ejerza en cualquier etapa del proceso.

II. Precisado el marco constitucional que prevé la garantía de defensa adecuada y la interpretación que al respecto ha hecho esta Primera Sala, corresponde ahora analizar la regulación que respecto del trámite de la segunda instancia se hace en la legislación procesal.

Al respecto, es necesario señalar que atendiendo a la identidad como se regula dicha etapa del proceso penal, tanto en el Código Federal de Procedimientos Penales como en los Códigos de Procedimientos Penales de los Estados de Guanajuato y Michoacán -de acuerdo a lo expuesto en el considerando que antecede-, el análisis de esta parte del proyecto se realizará a partir de lo dispuesto en la legislación procesal federal, en el entendido de que lo que aquí se determine resultará aplicable a las legislaciones procesales estatales que en esta contradicción de tesis se encuentran involucradas, así como aquellas otras que regulen de manera similar el trámite de la segunda instancia.

II.a Ahora bien, el recurso de apelación en el Código Federal de Procedimientos Penales se encuentra regulado en los artículos 363 a 391, en dichos preceptos -en lo que resulta relevante para los efectos de la materia de la presente contradicción de tesis-, esencialmente, se establece:

1. El citado recurso tiene por objeto examinar si en la resolución recurrida no se aplicó la ley correspondiente o se aplicó ésta inexactamente, si se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fundó o motivó correctamente.

2. La segunda instancia solamente se abrirá a petición de parte legitimada, para resolver sobre los agravios que estime el apelante le cause la resolución recurrida. Los agravios deberán expresarse al interponerse el recurso o en la vista del asunto. El tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los agravios cuando el recurrente sea el procesado o, siéndolo el defensor, se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente.

3. Si el apelante fuere el acusado, al admitirse el recurso se le prevendrá que nombre defensor que lo patrocine en la segunda instancia.(11)

4. Recibido el proceso, el duplicado autorizado de constancias o el testimonio, en su caso, el tribunal lo pondrá a la vista de las partes por el plazo de tres días; y si dentro de ellos no promovieren prueba se señalará día para la vista, que se efectuará dentro de los treinta siguientes a la conclusión del primer plazo, si se tratare de sentencias definitivas, y dentro de cinco días si se tratare de autos. Para ella serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado. Si no se hubiere nombrado a éste para la instancia, el tribunal lo nombrará de oficio.(12)

5. Si dentro del plazo para promover prueba a que se refiere el artículo 373, alguna de las partes la promueve, expresará el objeto y naturaleza de la prueba. Dentro de tres días de hecha la promoción, el tribunal decidirá, sin más trámite, si es de admitirse o no. Cuando se admita la prueba, se rendirá dentro del plazo de cinco días. Desahogada, denegada o pasado el plazo que se concedió para rendirla, nuevamente se citará para la vista de la causa dentro de los plazos que señala el artículo 373.

6. El día señalado para la vista comenzará la audiencia haciendo el secretario del tribunal una relación del asunto; enseguida hará uso de la palabra el apelante y a continuación las otras partes, en el orden que indique quien presida la audiencia. Si fueren dos o más los apelantes, usarán de la palabra en el orden que designe el mismo funcionario que presida.

7. Declarado visto el asunto, quedará cerrado el debate y el tribunal de apelación pronunciará el fallo que corresponda, a más tardar, dentro de ocho días, confirmando, revocando o modificando la resolución apelada.

Ahora bien, al establecerse en el Código Federal de Procedimientos Penales que para la audiencia de vista en la apelación serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado; en tales condiciones, resulta evidente que por tratarse de la segunda instancia, cabe la posibilidad de que el inculpado no se encuentre en el lugar en el que se celebra la audiencia, lo cual hace aún más necesaria la presencia al menos del defensor para que éste represente sus intereses.

El legislador previendo esa circunstancia estableció de manera puntual que si no se hubiere nombrado defensor para esa instancia, el tribunal se encuentra obligado a nombrarle uno de oficio. Tal situación, pone de manifiesto la importancia que puede tener esta audiencia, pues se busca asegurar que el inculpado de alguna forma esté representado en la misma para garantizar su derecho de defensa, ya que de acuerdo al contenido de los artículos 373 y 382(13) del propio ordenamiento en análisis, se desprende que las partes -entre las que por supuesto se encuentra el defensor- pueden ofrecer pruebas y realizar alegatos verbales en la propia audiencia de vista en la segunda instancia.

II.b En las relatadas condiciones, cabría preguntarse ¿Se respeta la garantía de defensa adecuada cuando ante la inasistencia del defensor particular designado por el inculpado a la audiencia de vista en segunda instancia, se lleva a cabo la misma con la presencia del defensor público federal, designado oficiosamente en el acto de la diligencia?

La respuesta, casi obligada, es que no. En primer término, porque según se estableció al momento de interpretar los alcances del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución, parte del contenido del derecho fundamental de defensa adecuada, consiste en que el inculpado pueda nombrar a la persona que desea lo defienda y sólo en el caso de que no quiera o no pueda hacer tal designación, el J. le designará uno de oficio. Disposición que, esencialmente, se reitera en la legislación procesal federal, en el artículo 373, último párrafo; en ese sentido, de hacerse la designación oficiosa por parte del tribunal de alzada, sin haberle dado siquiera al inculpado la posibilidad de reiterar el nombramiento de defensor o nombrar uno distinto -sobre todo si se considera que, generalmente, el inculpado no comparece a la audiencia de vista en segunda instancia-, se vulnera su garantía de defensa adecuada. Y, en segundo lugar, porque de hacerse la designación en el momento mismo en que se celebra la referida audiencia, si bien se asegura la presencia del defensor, no se asegura la eficacia de la defensa en la medida en que no se le otorga al defensor designado por el tribunal de alzada el tiempo ni los medios para su preparación y alegar en la audiencia u ofrecer pruebas, pues por hábil que sea un defensor designado de oficio, parece difícil y casi imposible que por unos instantes esté en aptitud de conocer, estudiar y tener acceso a los documentos que se requieran para la debida defensa del inculpado.

Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos K. contra Austria, S. contra Reino Unido y Tripoid contra Italia, al interpretar el artículo 6.3(14) del Convenio Europeo de Derechos Humanos -que tiene un gran parecido al artículo 8.2(15) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refiriéndose ambos a las garantías judiciales-, estableció que dicha disposición legal no concede simplemente un derecho a que el Estado designe un abogado a falta de un defensor particular, sino que concede un derecho a la asistencia real y cierta, de donde el Estado puede ser responsabilizado por la inactividad del abogado de elección o del provisto de oficio. Incluso, el mismo tribunal declaró que en caso de inactividad por parte de la defensa, el Estado tenía una obligación positiva y debía, o bien tomar las medidas para sujetarlo al cumplimiento de sus obligaciones, o bien reemplazarlo.

Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido a través de su jurisprudencia el derecho del imputado a una representación eficaz, sinónimo de la defensa adecuada como derecho fundamental, conforme al interés de la justicia según lo estableció en el caso Little(16) y en el caso C., T..(17) En el mismo sentido lo señaló en el Informe 41/00 Casos 12.023 (D.K., 12044 (A.D. y A.T., 12.107 (C.B., 12.126 (D.F.) y 12.146 (A.R., Jamaica, 13/4/2000, en especial § 313).

En un mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso H., C. y B. y otros, estableció que para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales, es preciso que en él se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.(18) Y es en ese sentido, en el que se reitera que el inculpado y su defensa, deben contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa o alegaciones en la audiencia de vista, para que con ello se pueda asegurar una defensa eficaz y, por tanto, una defensa adecuada en todas las etapas del proceso penal que por lógica, derivará en el respeto de las garantías judiciales.

El referido Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Observación General No. 13(19) señaló que un elemento a considerar para determinar si la defensa es adecuada o no a partir de la efectividad de ésta, es la relacionada con el hecho de que se cuente con el tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa. Lo que constituye un tiempo adecuado depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa.(20)

Al respecto, el Tribunal Constitucional alemán(21) ha señalado que el principio del derecho a ser oído, elevado a rango de derecho fundamental, es una consecuencia del concepto del Estado de derecho para el territorio donde se desarrolla el proceso judicial. La función de los tribunales, de dictar en derecho una sentencia definitiva en un caso concreto, no se puede llevar a cabo por regla general sin oír al inculpado o la defensa de éste. Esto es, por consiguiente, presupuesto para una decisión correcta. Adicionalmente, la dignidad de la persona exige que no se disponga de su derecho, de oficio, sin consideración alguna; la persona no debe ser sólo objeto de la decisión judicial, sino que debe poder pronunciarse antes de una decisión que afecte sus derechos, para poder influir en el proceso y su resultado.

Señala el mismo Tribunal Constitucional, que como quiera que el derecho de la persona a ser oída deba ejercerse antes de una decisión jurídica, para que pueda ejercer influencia sobre ésta, se requiere, por lo general, sólo una declaración previa. El carácter definitivo e inmodificable de los pronunciamientos judiciales obliga a oír a los participantes antes de que se tome una decisión, como es el caso de la sentencia y demás actos similares, que tiene por objeto cerrar el proceso, y en especial todas las decisiones que tengan fuerza vinculante.

III. Precisado lo anterior, corresponde ahora cuestionarse ¿Es factible que bajo el amparo de la garantía de defensa adecuada, se pueda retrasar -intencional o no intencionalmente- la realización de la audiencia de vista en segunda instancia?

Al respecto, es necesario señalar que los derechos fundamentales no son absolutos, en ese sentido, no sería posible sostener que un proceso penal pudiera retrasarse indefinidamente hasta que compareciera la persona que el inculpado ha designado como su defensor; ya que con ello se trastocarían otras garantías que resultan igualmente importantes, como la de debido proceso(22) o la de la víctima u ofendido a obtener la reparación del daño.

Ante este panorama ¿Qué debe hacer el tribunal de alzada para hacer efectivos y respetar los derechos fundamentales a que se ha hecho referencia?

Pues bien, en criterio de esta Primera Sala la conducta que debe observar el tribunal de alzada en el supuesto materia de la presente contradicción, es la siguiente:

1. Si al momento de interponerse la apelación o durante el trámite de la segunda instancia, el inculpado no designa a ninguna persona que lo represente ante el tribunal de alzada al recibir las constancias relativas al recurso, en atención a lo dispuesto en los artículos 20, apartado A, fracción IX, constitucional y 373, segundo párrafo, del Código Federal de Procedimientos Penales, hará la designación oficiosa de un defensor público, quien una vez notificado ejercerá el cargo y representará al inculpado -ofreciendo pruebas o formulando agravios- y, por supuesto, tendrá la obligación de comparecer a la audiencia de vista, en la cual incluso podrá formular alegatos, en términos del artículo 382 de la ley procesal citada.

2. Si al interponerse la apelación el inculpado nombra a persona determinada como su defensor, el tribunal de alzada al recibir el recurso deberá tener por hecha dicha designación, debiendo ordenar se notifique personalmente al defensor nombrado por el inculpado a efecto de que comparezca a aceptar el cargo conferido;(23) señalando que en tanto se produce la comparecencia referida, ejercerá la defensa del inculpado el de oficio de la adscripción a quien se deberá notificar dicha circunstancia, así como al inculpado, a efecto de que el primero acepte el cargo y el segundo esté en posibilidad de manifestar lo que a su derecho corresponda.

3. En esta hipótesis pueden actualizarse dos supuestos, que el defensor designado no acuda a aceptar el cargo conferido o que sí lo haga. En el primer caso, es claro que la defensa se ejercerá a través del defensor público -que fue designado desde la recepción del recurso-, quien deberá comparecer a la audiencia de vista, salvo que en el trámite de la segunda instancia el inculpado haya realizado el nombramiento de alguna otra persona como su defensor, y éste hubiere acudido a aceptar el cargo, cuestión que sin duda relevaría al defensor de oficio de la obligación de ejercer la defensa. En el segundo caso, al momento en que el defensor particular designado comparece a aceptar el conferido por el inculpado, al mismo corresponde ejercer la defensa del inculpado, adquiriendo la obligación de asistir a todas las diligencias que se le requieran, entre ellas, por supuesto, la audiencia de vista en segunda instancia, debiendo apercibirlo que en caso de inasistencia injustificada se le hará efectiva una medida de apremio, relevando por supuesto de tal deber al defensor designado oficiosamente.

4. Además, puede actualizarse el supuesto de que el defensor particular que fue nombrado y compareció a aceptar el cargo conferido -con lo cual queda sin efectos la designación oficiosa de defensor-, a pesar de haber sido debidamente notificado, no comparezca a la diligencia en que se realiza la audiencia de vista en segunda instancia.

5. En tales circunstancias, en estricta observancia de la garantía de defensa adecuada -con base en lo expuesto en la presente resolución es derecho del inculpado nombrar a la persona que desea lo defienda y que dicho defensor cuente con el tiempo suficiente para preparar la defensa- en caso de que el inculpado no se encuentre presente en la diligencia o habiendo comparecido no asista el defensor que nombró, lo procedente será diferir por única ocasión la audiencia, a efecto de hacer de su conocimiento la inasistencia del defensor designado, con el propósito de que manifieste lo que a su derecho corresponda, ya sea en el sentido de reiterar el nombramiento o realizar uno nuevo a favor de diversa persona, y que éste tenga el tiempo suficiente para preparar la defensa, con el apercibimiento en ambos supuestos, de que en caso de nueva inasistencia del defensor particular designado, la audiencia de vista se celebrará con la asistencia del defensor público adscrito y se hará efectiva una medida de apremio al faltista.

6. Al respecto, es oportuno señalar, que la determinación anterior -a pesar de lo expuesto en esta resolución- no resultaría violatoria de la garantía de defensa adecuada, toda vez que se dio oportunidad al inculpado de que designara a la persona que lo representaría; se le auxilió a efecto de que el defensor designado compareciera a través de la notificación respectiva, tanto de la fecha de la audiencia como del apercibimiento en caso de inasistencia; se lleva a cabo la diligencia con la presencia del defensor designado oficiosamente; pero, sobre todo tendría como contrapeso el hecho de que la continuación de los procesos es de orden público y el derecho de la víctima u ofendido a efecto de que se determine, en su caso, la reparación del daño.

En relación con el apartado 5 que antecede, debe señalarse que para el diferimiento por única ocasión de la audiencia de vista en segunda instancia ante la ausencia del defensor particular nombrado por el inculpado, aplica la misma razón contenida en el artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Penales, que a la letra dice:

"Artículo 88. En las audiencias a que se refieren los artículos 305, 307 y 311 si el defensor no concurre, el funcionario que las presida, las diferirá, requiriendo al inculpado para que nombre nuevo defensor y si no lo hiciere se le designará uno de oficio.

"Cuando el nuevo defensor no esté en condiciones, de acuerdo con la naturaleza del negocio, para cumplir desde luego con su cometido, se diferirá o suspenderá la audiencia a juicio del tribunal.

"Si el faltista fuere defensor de oficio se comunicará la falta a su superior inmediato se ordenará su presentación o se le sustituirá por otro, sin perjuicio de su consignación al Ministerio Público si procediere."

Al respecto, debe señalarse que si bien el artículo citado se refiere a los diversos supuestos de la audiencia de vista en primera instancia -procedimiento sumario, ordinario o ante jurado popular-, la razón que aplica para que en tales casos se difiera la diligencia, se identifica con el hecho de que al ser la última diligencia en el juicio de primera instancia, constituye la última posibilidad -en esa instancia- de que la defensa pueda expresar argumentos o alegatos en favor del inculpado. Siendo que tratándose de la audiencia de vista en segunda instancia aplica la misma razonabilidad para su diferimiento, toda vez que dicha diligencia constituye la última oportunidad en que la defensa puede expresar argumentos a favor del inculpado.

IV. Por las razones que se expresan, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, se sostiene que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis redactada con el siguiente rubro y texto:

AUDIENCIA DE VISTA EN SEGUNDA INSTANCIA. SI ANTE LA INASISTENCIA DEL DEFENSOR NOMBRADO POR EL INCULPADO AQUÉLLA SE CELEBRA CON LA PRESENCIA DEL DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL DESIGNADO OFICIOSAMENTE EN EL ACTO DE LA DILIGENCIA POR EL TRIBUNAL DE ALZADA, SE VULNERA LA GARANTÍA DE DEFENSA ADECUADA. De la interpretación del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que es necesario hacer saber al inculpado el derecho fundamental a la defensa adecuada para que esté en posibilidad de nombrar al defensor o persona de confianza que lo asista en el proceso, y sólo en el supuesto de que no lo haga, el J. le designará uno de oficio, constituyendo un complemento de dicha garantía el hecho de que el defensor designado -sea particular o el de oficio- comparezca en todos los actos del proceso. Por su parte, el Código Federal de Procedimientos Penales al regular la tramitación de la segunda instancia, establece que: a) si el apelante fuere el acusado, al admitirse el recurso se le prevendrá para que nombre defensor que lo patrocine en esa etapa procesal; b) a la audiencia de vista deberán asistir el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado, y c) en el caso de que no se hubiere nombrado alguno, el tribunal lo hará de oficio; lo cual pone de manifiesto la importancia de esta audiencia, pues se pretende asegurar que el inculpado esté representado para garantizar su derecho de defensa, ya que de acuerdo con los artículos 373 y 382 de dicho Código, es en la audiencia de vista donde las partes pueden ofrecer pruebas y realizar alegatos verbales. En las relatadas condiciones, se concluye que cuando ante la inasistencia del defensor particular designado por el inculpado a la audiencia de vista en segunda instancia, ésta se celebra con la presencia del defensor público federal, designado oficiosamente en el acto de la diligencia por el tribunal de alzada, se vulnera el derecho fundamental a la defensa adecuada tutelada por el citado precepto constitucional. Ello es así, en primer término, porque al no dar al inculpado la oportunidad de reiterar el nombramiento de defensor o nombrar uno distinto -sobre todo si se considera que, generalmente, el inculpado no comparece a la audiencia de vista en segunda instancia- se le coarta el efectivo ejercicio de dicha garantía, el cual consiste en el derecho de nombrar a la persona que desea lo defienda; y, en segundo lugar, porque de hacerse la designación en el momento mismo en que se celebra la referida audiencia, si bien se asegura la presencia del defensor, no se garantiza la eficacia de la defensa, en la medida en que no se le otorga el tiempo ni los medios para su preparación y alegar en la audiencia u ofrecer pruebas.

V. Finalmente, con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, constitucional; 195 y 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la tesis jurisprudencial que se sustenta en este fallo deberá identificarse con el número que le corresponda y remitirse a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como a las Salas de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y a los Juzgados de Distrito para su conocimiento.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito (ahora Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del mismo circuito) y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito.

SEGUNDO. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

TERCERO. Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: S.A.V.H., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente en funciones J. de J.G.P.. Ausente el M.J.R.C.D. (ponente). Hizo suyo el asunto el Ministro José de J.G.P..

Nota: La tesis de rubro: "AUDIENCIA DE VISTA EN SEGUNDA INSTANCIA EN JUICIO PENAL FEDERAL. ANTE LA INASISTENCIA DEL DEFENSOR PARTICULAR, LA DESIGNACIÓN OFICIOSA DEL PÚBLICO FEDERAL EN EL ACTO DE LA DILIGENCIA, IMPLICA UNA LIMITACIÓN A LA GARANTÍA DE DEFENSA.", citada en esta ejecutoria, aparece publicada con el número XX.2o. J/11 en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, noviembre de 2005, página 663.

_______________

2. El texto y los datos de localización de la tesis invocada son:

"Al otorgarse al defensor del procesado la autorización necesaria para litigar en su representación, con los derechos y obligaciones inherentes a la personalidad de su representado, se encuentra legitimado conforme al artículo 197-A de la Ley de Amparo para formular la denuncia de una contradicción de tesis que surge del asunto en el que interviene, sin necesidad de recabar el consentimiento expreso de su defenso." Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., diciembre de 2003, página 24.

3. Los datos de localización de la tesis son: Novena Época, Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito (ahora Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Décimo Sexto Circuito), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., enero de 2003, tesis XVI.4o. J/6, página 1585.

4. Los datos de localización de la tesis son: Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2001, tesis XI.2o.37 P, página 1316.

5. La localización y texto de la tesis jurisprudencial son los siguientes: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2001, tesis P./J. 26/2001, página 76. "De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

6. Los preceptos relativos del Código Federal de Procedimientos Penales y de los Códigos de Procedimientos Penales de los Estados de Guanajuato y Michoacán, son del tenor siguiente:

Código Federal de Procedimientos Penales.

"Artículo 373. Recibido el proceso, el duplicado autorizado de constancias o el testimonio, en su caso, el tribunal lo pondrá a la vista de las partes por el plazo de tres días; y si dentro de ellos no promovieren prueba se señalará día para la vista, que se efectuará dentro de los treinta siguientes a la conclusión del primer plazo, si se tratare de sentencias definitivas, y dentro de cinco días si se tratare de autos.

"Para ella serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado. Si no se hubiere nombrado a éste para la instancia, el tribunal lo nombrará de oficio."

Código de Procedimientos Penales del Estado de Guanajuato.

"Artículo 361. Recibido el proceso, el duplicado autorizado de constancias o el testimonio en su caso, el tribunal lo pondrá a la vista de las partes por el término de tres días; y si dentro de ellos no promovieren prueba, se señalará día para la vista, que se efectuará dentro de los quince siguientes a la conclusión del primer término.

"Para ella serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado. Si no se hubiere nombrado a éste para la instancia, el tribunal lo nombrará de oficio."

Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán.

"Artículo 456. Defensor en la segunda instancia. Si el apelante fuere el acusado, al admitirse el recurso se le prevendrá que nombre defensor para que lo patrocine en la segunda instancia y señale domicilio en el cual se le deba notificar su designación.

"Si no lo nombra, el Magistrado designará al de oficio."

"Artículo 472. Audiencia final. La audiencia final deberá efectuarse siempre con asistencia del Ministerio Público y del defensor, esté presente o no el inculpado. El día y hora señalados se iniciará con una relación breve del asunto, la cual hará el secretario; enseguida se concederá la palabra al apelante, debiendo preceder siempre el Ministerio Público a los demás recurrentes, quienes intervendrán en el orden que señale el funcionario que presida la audiencia, y después dará por concluida la misma.

"Declarado visto el asunto, quedará cerrado el debate y el tribunal de apelación pronunciará el fallo que corresponda a más tardar dentro de diez días, confirmando, modificando o revocando la resolución apelada.

"Las apelaciones interpuestas contra la formal prisión o sujeción a proceso, deben ser resueltas por el tribunal de apelación antes de que se dicte la sentencia de primera instancia."

7. El precepto constitucional, en la porción normativa en cita, es del tenor siguiente:

"Artículo. 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

"A.D. inculpado:

"...

"IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera."

8. El rubro, texto y datos de identificación del criterio invocado son:

"DEFENSA ADECUADA. DIFERENCIAS ENTRE LOS ALCANCES Y EFECTOS DE LAS GARANTÍAS CONSAGRADAS EN LAS FRACCIONES IX Y X, PÁRRAFO CUARTO, APARTADO A, DEL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL.-Una recta interpretación de lo dispuesto en las fracciones IX y X, párrafo cuarto, apartado A, del artículo 20 constitucional, permite deducir la existencia de significativas diferencias entre los alcances y efectos de las garantías de defensa adecuada consagradas en dichas fracciones; esto es así, porque jurídica y fácticamente existe imposibilidad para que ambas sean observadas en igualdad de circunstancias, en virtud de que el campo de su aplicación pertenece a fases procedimentales distintas, además de que se rigen por reglamentaciones específicas contenidas en los artículos 128 y 160 del Código Federal de Procedimientos Penales. En efecto, para el ejercicio de esta prerrogativa constitucional en la fase indagatoria de un proceso penal federal, no es factible jurídica ni materialmente que esa garantía pueda ser exigible y existan condicionantes reales para que su otorgamiento pueda hacerse antes del desahogo de la diligencia de declaración inicial a cargo de los inculpados y, por tanto, el mandato constitucional que obliga a la designación de abogado o persona de su confianza que los asista durante el desahogo de todas las diligencias ministeriales que al respecto sean practicadas en esta fase previa, debe ser interpretado en forma sistemática y lógica, no literal, a fin de que tenga la debida consistencia jurídica, pues es inconcuso que existe imposibilidad real y objetiva para que esta garantía sea observada en aquellas diligencias probatorias que ya hubiesen sido desahogadas con antelación, en razón de que únicamente cuando se llega a ese estado procedimental (toma de declaraciones ministeriales), la autoridad persecutora de delitos se encuentra real y jurídicamente en condiciones de saber si los hechos investigados son constitutivos de delito federal y si el o los detenidos se encuentran en calidad de inculpados o de testigos de esos hechos, pues sólo hasta ese momento ministerial, el representante social federal, con base en los resultados que arrojen las diligencias probatorias aludidas, es factible que cronológicamente se encuentre en posibilidad de cumplir y hacer cumplir la garantía constitucional aludida, lo que no sucede respecto del derecho de defensa ejercido en las diversas etapas que en términos de lo previsto en el artículo 4o. del Código Federal de Procedimientos Penales, conforman el proceso penal federal (preinstrucción, instrucción, primera instancia y segunda instancia) pues en tales casos, el juzgador federal desde el auto de radicación tiene conocimiento de los hechos consignados y de la calidad de las personas puestas a su disposición, por lo que no existe impedimento alguno para que desde ese momento procesal y hasta la total conclusión del juicio pueda ser ejercida y cumplida la garantía constitucional en cita; luego entonces, los indiciados, procesados y sentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercer con eficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de su puesta a disposición ante el órgano jurisdiccional federal, o bien, durante el transcurso de los diversos periodos que comprende el proceso penal federal." (Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., junio de 2003, página 49).

9. La exposición de motivos de la citada reforma constitucional, en lo conducente, establece:

"La iniciativa que se propone para reformar los artículos 16, 20 y 19 (sic) de nuestra Carta Magna tiene estos objetivos.

"Nuestro sistema penal, se desarrolla con base a las garantías que consagra la Constitución. El Ministerio Público y el J. no pueden ni deben ir más allá de lo que el marco jurídico les permite; asimismo, el particular puede realizar todo aquello que no afecte a terceros: éste es el marco de civilidad que buscamos consolidar con esta iniciativa.

"...

"Por lo que hace a la reforma que se propone para el artículo 20 (sic) nuestro Máximo Ordenamiento, se considera conveniente sustituir en el primer párrafo la expresión ‘juicio de orden criminal’ por ‘proceso del orden penal’, que sitúa de manera plena el momento procedimental en que las garantías que dicho artículo consagra y que deben observarse. De igual manera se sustituye el término ‘acusado’ por el de ‘inculpado’.

"...

"Con la propuesta a la fracción II, se reafirma la obligación de las diversas autoridades de respetar los derechos humanos de aquellas personas sujetas a procedimiento penal. Variándose la redacción que señala: ‘No podrá ser compelido a declarar en su contra’ por la de ‘No podrá ser obligado a declarar en su contra’; además que la ley secundaria sancionará toda incomunicación, intimidación o tortura; asimismo, las confesiones que realice el inculpado deberán ser voluntarias, ante el Ministerio Público o el Juez, y al momento de realizarlas debe estar presente su defensor, ya que de darse este último supuesto las mismas carecerán de todo valor probatorio.

"...

"En lo referente a la fracción IX, la reforma que se plantea otorga al procesado la garantía jurídica a gozar de una defensa para la guarda de sus derechos, contemplándose que la misma puede realizarse por el propio procesado o por abogado de su confianza, salvo en los casos en que en el lugar no hubiere abogado titulado, podrá ser defendido por persona de su confianza. En todos los actos del proceso el defensor tendrá derecho a estar presente y será su obligación comparecer cuantas veces se requiera.

"En esta misma fracción se adiciona un párrafo, en el que se establece que lo dispuesto por las fracciones V, VII y IX, se observarán en la averiguación previa ‘en los términos y con los requisitos que las leyes establezcan’, enfatizándose que las previstas en las fracciones I y II ‘no estarán sujetas a condición alguna.’."

Del dictamen legislativo de la Cámara de Senadores, se desprende:

"Por su parte, la fracción IX precisa en su texto la garantía constitucional del derecho a una defensa adecuada, la cual deberá asegurarse desde el inicio del proceso, además de establecerse obligaciones para el defensor.

"Los dos párrafos finales que la iniciativa y el dictamen adicionan al artículo 20 constitucional, se refieren a la extensión para la averiguación previa de las garantías previstas en las fracciones V, VII y IX; además, se precisa que lo establecido en las fracciones I y II no está sujeto a condición alguna. ..."

10. El rubro, texto y datos de identificación de la jurisprudencia en cita, son:

"DEFENSA ADECUADA. ALCANCE DE DICHA GARANTÍA EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVERSAS IX Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL).-Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de la garantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refieren las fracciones IX y X del artículo 20 apartado A de la Constitución Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposición del Ministerio Público. Lo anterior implica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentación requiere de la participación efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposición del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fracción II del dispositivo citado, que establece que la confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la "asistencia" no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor." (Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., mayo de 2006, página 132).

11. Al respecto, el artículo 371 del Código Federal de Procedimientos Penales, establece:

"Artículo 371. Si el apelante fuere el acusado, al admitirse el recurso se le prevendrá que nombre defensor que lo patrocine en la segunda instancia."

12. Sobre el particular, el artículo 373 del propio ordenamiento procesal federal, dispone:

"Artículo 373. Recibido el proceso, el duplicado autorizado de constancias o el testimonio, en su caso, el tribunal lo pondrá a la vista de las partes por el plazo de tres días; y si dentro de ellos no promovieren prueba se señalará día para la vista, que se efectuará dentro de los treinta siguientes a la conclusión del primer plazo, si se tratare de sentencias definitivas, y dentro de cinco días si se tratare de autos.

"Para ella serán citados el Ministerio Público, el inculpado si estuviere en el lugar y el defensor nombrado. Si no se hubiere nombrado a éste para la instancia, el tribunal lo nombrará de oficio."

13. Dicho precepto es del tenor siguiente:

"Artículo 382. El día señalado para la vista comenzará la audiencia haciendo el secretario del tribunal una relación del asunto; enseguida hará uso de la palabra el apelante y a continuación las otras partes, en el orden que indique quien presida la audiencia. Si fueren dos o más los apelantes, usarán de la palabra en el orden que designe el mismo funcionario que presida."

14. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

A) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;

B) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;

C) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;

15. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

A) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

B) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

C) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

D) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

E) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

F) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

G) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

H) Derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior.

16. Comité de Derechos Humanos, caso L. c. Jamaica, párr. 8.4 (1991).

17. Comité de Derechos Humanos, caso C., Trevor c. Jamaica, párr. 9

18. Corte IDH. Caso H., C. y B. y otros vs. T. y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 147.

19. Análisis del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relacionado con las garantías judiciales o procesales.

20. Este criterio -que aporta un elemento más para el sustento de la garantía a una defensa adecuada- fue retomado y desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso F.R., en el que al inculpado no se le otorgaron los medios adecuados para la preparación de su defensa al no tener con oportunidad acceso y conocimiento de la totalidad del expediente que integraba su causa penal en Guatemala. Corte IDH. Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párrs. 73-80.

21. Tribunal Constitucional Federal alemán. Sentencia de la Sala Primera de 8 de enero de 1959, 1BvR 396/53.

22. Entendida desde la perspectiva del interés general en que los juicios seguidos ante los tribunales concluyan con el dictado de una sentencia, cuestión que resulta de orden público, toda vez que es particularmente relevante el que se determine la existencia o no de un delito, se declare la responsabilidad penal o no de una persona a quien se imputa dicha conducta y, en su caso, se impongan las penas que correspondan, para lograr los fines de prevención general y especial que las mismas conllevan.

23. Al respecto, es necesario señalar que en este supuesto el tribunal de alzada no está en posibilidad de realizar algún apercibimiento al abogado designado para que comparezca a aceptar el cargo, toda vez que aún no tiene el carácter de parte en el juicio, sólo se trata de un profesionista que ha sido propuesto para que represente a una persona en un proceso penal, incluso dicho nombramiento podría darse aun sin su conocimiento.