Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 84/2006-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO Y EL ENTONCES SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO, ACTUALMENTE SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL MISMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer de la posible contradicción de tesis denunciada, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en el punto cuarto del Acuerdo 5/2001 emitido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno de junio de dos mil uno, en relación con los puntos segundo, segundo párrafo y tercero, fracción VI, del mismo Acuerdo, en virtud de que se trata de la posible contradicción entre tesis que sustentan Tribunales Colegiados de Circuito en relación con un asunto de carácter penal.

SEGUNDO. La denuncia de la posible contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que de conformidad con los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, los Magistrados integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito denunciantes, se encuentran facultados para tal efecto.

TERCERO. Los criterios materia de análisis, en lo que a esta contradicción de tesis interesa, son los que a continuación se transcriben:

a) El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión penal número 76/2006, sustentó las consideraciones siguientes:

"En otra parte de su agravio, aduce la quejosa que sí se viola en su perjuicio el artículo 14 constitucional, toda vez que el J. de los autos deja de observar que los elementos del tipo penal de abuso de confianza no se configuran.

"Tal argumento resulta infundado, ya que, contrario a lo que aduce la impetrante, en el caso, los elementos del tipo penal en comento, quedaron acreditados con las pruebas que el juzgador de amparo tuvo a la vista y conforme al artículo 169, fracción III, del Código Penal del Estado de G., que dispone:

"‘Artículo 169. Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de cualquier cosa mueble ajena, de la que se le haya transmitido la tenencia pero no el dominio, se le impondrán las siguientes penas:

"‘...

"‘III. Prisión de cuatro a diez años y de ciento veinte a trescientos días multa, si el monto es mayor de mil veces el salario.’

"Ahora bien, conforme al indicado precepto, los elementos que configuran el delito en comento son:

"a) Que el activo disponga para sí o para otro de una cosa mueble ajena;

"b) Que al agente se le haya transferido la tenencia y no el dominio; y

"c) Que la disposición se haga con perjuicio de alguien.

"El primer elemento en comento, se actualiza con la querella presentada por la apoderada del ofendido ... en la que narra, que éste ... conoció a la inculpada ... con quien empezó una amistad estrecha, por lo que, en diciembre de dos mil dos, el agraviado le comentó a la acusada, que iba a vender una casa que tenía en Estados Unidos y que quería enviar a esa ciudad (Iguala) el dinero de la venta, por lo que ella se ofreció a guardarle el dinero diciéndole que era de confianza y que cuando regresara, le iba a entregar cuentas del mismo, razón por la que el agraviado le hizo varios depósitos bancarios a su cuenta, por la cantidad de veinticinco mil dólares americanos (doscientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos diez pesos equivalente en moneda mexicana); que el día quince de agosto de dos mil tres, regresó a esa ciudad y el día dieciséis siguiente, acompañado de sus hermanas ... de apellidos ... fue al domicilio donde tiene su negociación la inculpada y le requirió la devolución del monto que le había enviado, a lo que ésta le dijo que por apuros económicos había utilizado el dinero.

"...

"Asimismo, la quejosa aportó al juicio las documentales consistentes en comprobantes de disposiciones a su favor, ...

"Ello demuestra la disposición que para su beneficio hizo la quejosa ... de la cantidad de dinero que para su guarda le depositó el pasivo del delito ... por la cantidad de veinticinco mil dólares americanos, cantidad cuyo equivalente en pesos mexicanos es la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos diez pesos, y que le fue depositada a su tarjeta invermático número ... mediante las órdenes de envío internacional 0621649, 0609250, 0609264 y 0609257, desde la ciudad de Brick Town, del Estado de N.J..

"Asimismo se desprende, de acuerdo a lo anterior, que en razón de la amistad que existía entre la inculpada y el agraviado, éste le depositó en su cuenta bancaria una cantidad de dinero para su guarda, y le entregó la tenencia del mismo, pero no el dominio, puesto que en diciembre de dos mil dos, pactaron que al regreso de ... le devolvería su dinero. No obstante ello, el pasivo ... le requirió la devolución de la cantidad que le había depositado, a lo que ésta le dijo que a los quince días le devolvería el dinero, ya que por problemas económicos tuvo que disponer de él y que una vez transcurrido ese tiempo, el ofendido fue al domicilio de la acusada y le requirió nuevamente para que le devolviera la citada cantidad, a lo que ésta le contestó que no tenía el dinero, que la esperara más tiempo o que le hiciera como quisiera; razón por la que se acredita así el segundo elemento del delito que se estudia.

"El tercer elemento del ilícito en comento, se demuestra con las disposiciones que la hoy impetrante hizo del dinero que por razón de confianza le depositó ... en su cuenta bancaria, causándole un perjuicio en su patrimonio con tal conducta, puesto que de las documentales por ella misma aportadas se demuestra que dispuso del dinero del que se le había entregado la tenencia más no el dominio, ya que, en su calidad de amigos, pactaron que cuando el agraviado regresara a la ciudad se lo devolvería; y al disponer de dicha cantidad, según dijo al agraviado ‘por apuros económicos’ y posteriormente negarse a devolverlo no obstante que fue requerida para ello, le causó un perjuicio al agraviado en su patrimonio.

"En otra parte del agravio en estudio, argumenta la impetrante, que no es correcta la apreciación en el sentido de determinar el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución del hecho antisocial, así como los elementos por los que se tuvo demostrado el cuerpo del delito y aquellos que hacen probable su responsabilidad.

"Que si el agraviado, estando en los Estados Unidos de Norte América, le efectuó varios depósitos a través de una institución bancaria a su favor, fue porque dicha persona le debía ese dinero lo cual no toma en cuenta la J. de Distrito, ni le da valor, tanto a su declaración vía preparatoria, ni a los testigos de descargo que en su momento vertieron sus atestos.

"No le asiste razón a la peticionaria de amparo, puesto que el juzgador de origen, para el dictado del auto de plazo constitucional, se apoyó en los siguientes medios de convicción:

"a) Escrito de querella suscrito por la apoderada de ... de tres de octubre de dos mil tres, ante el agente del Ministerio Público del Distrito Judicial de H., con residencia en esta ciudad, ratificado en autos (fojas 34 a 40 del expediente de amparo indirecto).

"b) Primer testimonio del poder general para pleitos y cobranzas con cláusula especial, que otorgó ... a favor de ... (fojas 41 a 47).

"c) Declaración de los testigos de cargo ... ambas de apellidos ... rendidas el trece de octubre de dos mil tres, ante el agente auxiliar del Ministerio Público del Fuero Común, con residencia en Iguala, G.(.fojas 48 a 53).

"d) Dictamen en materia de contabilidad de ... emitido el treinta de octubre de dos mil tres, ante el agente auxiliar del Ministerio Público del Fuero Común, con residencia en Iguala, G., en el que concluyó que las órdenes de envío internacional de dinero números 0621649, 0609250, 0609264 y 0609257, amparan la cantidad de doscientos sesenta y un mil pesos, cero centavos, moneda nacional (foja 59 ídem).

"e) Oficio 601-VI-SJ-277473, del gerente de Atención de Autoridades de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con residencia en México, Distrito Federal, por el que anexó el escrito del Banco Nacional de México, Sociedad Anónima, en el que informó que las órdenes de pago 0609250, 0609257, 0609264 y 0621649, las tres primeras de tres de enero de dos mil tres y la restante de tres de marzo del mismo año, son por el importe de ochenta y tres mil quinientos veinte pesos, setenta y tres mil ochenta pesos, y las restantes de cincuenta y dos mil doscientos pesos, respectivamente, mismas que fueron depositadas a la tarjeta invermático número ... a nombre de ... (fojas 62 y 63).

"f) Dictamen en materia de traducción de inglés al español, emitido por el perito J.M.R.C., respecto de las cuatro copias fotostáticas en tamaño carta relativas a los comprobantes de envío internacional de dinero (fojas 75 a 84).

"g) Declaración preparatoria, emitida por la quejosa ... el trece de enero de dos mil cinco, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Materia Penal del Distrito Judicial de H., con residencia en Iguala, G. (fojas 114 a 122).

"h) Declaraciones emitidas por los testigos de descargo ... ante el mencionado juzgado de primera instancia, el catorce de enero de dos mil cinco (fojas 129 a 135).

"I) Careos entre la inculpada con la testigo de cargo ... de veintiocho de mayo de dos mil cinco (fojas 222 a 225).

"j) Las documentales emitidas por el banco Banamex, consistentes en: comprobante de disposición de tres de marzo de dos mil tres, por la cantidad de cien mil pesos, a favor de ... disposición de cuatro de marzo de dos mil tres, por la cantidad de treinta mil pesos a favor de la inculpada de referencia; transferencia de cuatro de marzo de dos mil tres, a favor de ... por la cantidad de treinta mil pesos; disposición de veinte de marzo de dos mil tres, por la cantidad de veinticinco mil pesos; disposición de catorce de mayo de dos mil tres, por la cantidad de cuatro mil seiscientos treinta y nueve pesos; transferencia a favor de ... de catorce de mayo de dos mil tres, por la cantidad de seis mil pesos; depósito de apertura de cuenta de veintiséis de febrero de dos mil tres a nombre de la acusada, por la cantidad de tres mil pesos; contrato de veintiséis de febrero de dos mil tres (fojas 230 a 240).

"Ahora bien, de lo anterior se aprecia, que contrario a lo que aduce la peticionaria, el J. de la causa, en base a dichos medios de convicción, dictó el auto de formal prisión reclamado, por considerarlos suficientes para tal determinación, conclusión que comparte este órgano de justicia Federal, pues por un lado, se demuestra el depósito que a favor de la inculpada hizo el agraviado ... desde la ciudad de Brick Town del Estado de N.J., a través de la casa de envíos M.G., con los informes que envió el gerente de atención de autoridades de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con residencia en México, Distrito Federal, por el que anexó el escrito del Banco Nacional de México, Sociedad Anónima, en el que informó que las órdenes de pago 0609250, 0609257, 0609264 y 0621649, son por el importe de ochenta y tres mil quinientos veinte pesos, setenta y tres mil ochenta pesos, y las restantes de cincuenta y dos mil doscientos pesos, respectivamente, y que fueron depositadas a la tarjeta invermático número ... a nombre de ... y por otro, la disposición que en su beneficio hizo la inconforme, lo que quedó corroborado con las propias documentales que la quejosa aportó al juicio en el que se demuestra la disposición del efectivo que hizo de su cuenta en la que se depositó el dinero mencionado.

"...

"En su segundo agravio, la quejosa aduce, esencialmente, que en ningún momento se ha demostrado que haya recibido ese dinero para tenerlo en guarda, sino que desde el momento mismo que la institución bancaria recibe el dinero, se entiende que al efectuar los retiros, tiene el dominio de dicho efectivo.

"Carece de razón la quejosa, toda vez que en ningún momento acreditó que se le haya transmitido el dominio del dinero que le depositó el agraviado, pues, no obstante que en su declaración preparatoria señaló que ese dinero fue en calidad de pago, esa circunstancia no fue acreditada, por lo que quedó demostrado, contrario a su dicho, que sólo se le transmitió la posesión del mismo.

"Como apoyo de su argumento la quejosa cita la tesis emitida por el anterior Segundo Tribunal Colegiado de este circuito, consultable en la página 129, Tomo VII, mayo de 1991, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, de rubro y texto siguientes:

"‘ABUSO DE CONFIANZA. NO SE CONFIGURA MEDIANTE DEPÓSITO BANCARIO POR EXISTIR TRANSMISIÓN DE DOMINIO.’(1) (se transcribe).

"Del contenido de la anterior jurisprudencia se puede apreciar que se basa, principalmente, para argumentar que no se configura el abuso de confianza, en lo siguiente:

"a) Que al ofendido, en principio, no se le hizo entrega directa de los bienes que se dicen distraídos.

"b) Que al constituir el depósito de dinero en una institución bancaria, jurídicamente se transmitió el dominio no la tenencia del numerario a favor del inculpado.

"Ahora bien, del contenido de los artículos 267 a 270 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y del contrato que obra a fojas 210 a 213 del expediente de amparo indirecto, si bien se presume que la quejosa es la única titular de los bienes depositados ante la institución bancaria y que por ello las cantidades mencionadas fueron a título de dominio, también lo es que sólo genera una presunción, que puede ser desvirtuada con medios de prueba idóneos que demuestren lo contrario.

"Al respecto, dichos preceptos disponen:

"‘Artículo 267. El depósito de una suma determinada de dinero en moneda nacional o en divisas o monedas extranjeras, transfiere la propiedad al depositario, y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.’

"‘Artículo 268. Los depósitos que se constituyan en caja, saco o sobre cerrados, no transfieren la propiedad al depositario, y su retiro quedará sujeto a los términos y condiciones que en el contrato mismo se señalen.’

"‘Artículo 269. En los depósitos a la vista, en cuenta de cheques, el depositante tiene derecho a hacer libremente remesas en efectivo para abono de su cuenta y a disponer, total o parcialmente, de la suma depositada, mediante cheques girados a cargo del depositario. Los depósitos en dinero constituidos a la vista en instituciones de crédito, se entenderán entregados en cuenta de cheques, salvo convenio en contrario.

"‘Para que el depositante pueda hacer remesas conforme a este artículo, en títulos de crédito, se requerirá autorización del depositario. Los abonos se entenderán hechos «salvo buen cobro».’

"‘Artículo 270. Los depósitos recibidos en cuentas colectivas en nombre de dos o más personas, podrán ser devueltos a cualquiera de ellas o por su orden, a menos que se hubiere pactado lo contrario.’

"De la intelección conjunta de los anteriores preceptos, se desprende, que cuando una o varias personas celebran un contrato de depósito con una institución bancaria, el cuentahabiente es considerado por dicha institución, como el titular de los bienes ante ella depositados y el único facultado para disponer de ellos, según se estipule en el contrato relativo, la cual tiene el dominio de los bienes ante ella depositados, salvo que se demuestre que ese depósito se le hizo indebidamente o que el titular está sujeto a una obligación diversa respecto a dicho depósito.

"Lo anterior encuentra fundamento en la tesis emitida por la anterior Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 1010, Tomo CV, del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

"‘DEPÓSITO BANCARIO DE DINERO.’(2) (se transcribe).

"En el caso, se demuestra que la quejosa tenía la obligación de devolver el dinero que se encontraba en su cuenta, pues acordaron que el agraviado le depositaría a la peticionaria una cantidad de dinero en su cuenta bancaria, y ésta a su vez se obligó a devolver dicha cantidad y a entregar cuentas del dinero, una vez que el pasivo del delito regresara de Estados Unidos; acuerdo que quedó corroborado con el dicho del ofendido en su querella que presentó su apoderada y lo manifestado por las hermanas ... de apellidos ... quienes declararon que el dieciséis de agosto de dos mil cuatro, acompañaron a su hermano a la negociación de la hoy impetrante, para el efecto de que le devolviera el dinero que le había enviado de los Estados Unidos, pero que ésta se negó a devolverlo diciendo que lo había ocupado porque tenía ‘apuros económicos’ y que en quince días se lo devolvería, pero que una vez transcurrido ese plazo, al constituirse nuevamente en el domicilio de su negociación, la quejosa le dijo al agraviado que la esperara o que le hiciera como quisiera; por ello, no se comparte lo relativo a que al haberse depositado el dinero en su cuenta bancaria se le transmitió el dominio y no sólo la tenencia, puesto que, como se dijo, quedó corroborado con otros medios de prueba que había obligación de la quejosa de devolver la cantidad de dinero depositada en su cuenta, no obstante de ser la titular.

"De igual manera la quejosa, como apoyo de su argumento cita la tesis emitida por el Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, visible en la página 219, Tomo X, noviembre de 1992, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, que dice:

"‘ABUSO DE CONFIANZA. DEPÓSITO DE DINERO NO CONSTITUYE DELITO DE.’(3) (se transcribe).

"El anterior criterio, no es aplicable al caso, puesto que prevé el supuesto de que, cuando al depositario (institución bancaria) se le entrega determinada cantidad de dinero, adquiere la facultad de disponer de ellos y la obligación de restituirlos en la misma especie y calidad, desapareciendo la obligación de custodia lo cual hace que no se configure el ilícito en comento; y resulta que en el caso se trata de un supuesto distinto toda vez que a la aquí quejosa no le fue transmitido el dominio de los bienes, según lo expuesto por el querellante ... originado del convenio que celebraron previo al citado depósito.

"En su tercer agravio, la peticionaria de amparo manifiesta que le afecta que se haya dicho que se acreditaron los elementos del tipo penal de abuso de confianza, siendo que, en ninguna parte del proceso se ha demostrado que haya obtenido un beneficio en detrimento del patrimonio del ofendido.

"Al respecto cita la tesis de rubro: ‘ABUSO DE CONFIANZA, DELITO DE (CONFLICTO SOBRE LA PROPIEDAD).’

"Carece de razón la quejosa, por cuanto a que, dicho extremo sí se acreditó pues la misma exhibió diversas documentales ... con las que se acreditó el perjuicio en el patrimonio de ... y el beneficio que en su favor tuvo la acusada al haber dispuesto de un dinero que no era de su propiedad, sino que sólo se lo habían transmitido en calidad de simple tenedor, puesto que en diciembre de dos mil dos pactó con el agraviado, que a su regreso se lo devolvería.

"Ahora bien, respecto a la tesis que invoca la quejosa, debe decirse que es inaplicable en el caso, dado que establece el supuesto que cuando el dominio de la cosa no se encuentra perfectamente definido ni a favor del querellante, ni del acusado, es un conflicto sobre propiedad, no materia de una resolución penal; cuestión que en el caso, no se actualiza, pues en autos quedó acreditado, que el pasivo le depositó a la quejosa una cantidad de dinero para su guarda y custodia y la peticionaria no acreditó -ni presuntivamente- que se le haya entregado para su dominio la cantidad del dinero que le fue depositado en su cuenta, ni que era por concepto de pago, como lo adujo en su declaración preparatoria.

"Así, es evidente que es correcta la conclusión de la J. de Distrito, al compartir las consideraciones de la autoridad responsable, al estimar que se justificaron los elementos del delito de abuso de confianza, pues se encuentra demostrado, que el tres de enero de dos mil tres, el agraviado ... entregó a la revisionista un numerario en resguardo, transmitiendo su tenencia más no el dominio, y que en una fecha posterior (dieciséis de agosto de dos mil cuatro), le fue requerida su devolución, diciéndole la quejosa que por apuros económicos había tenido que disponer del dinero pero que en quince días se lo regresaba, y que al volver a los quince días y requerirle nuevamente la devolución, la recurrente se negó y le dijo que la esperara o que le hiciera como quisiera.

"Como lo estimó la juzgadora federal atendiendo a las consideraciones de la J. responsable, en el caso no es suficiente la declaración que en vía de preparatoria rindió la recurrente ... para eximirla de la conducta que se le imputa, toda vez que reconoció que conoce al agraviado; que tiene una relación de amistad con él; que efectivamente le fue depositada una cantidad de dinero en su cuenta, y no obstante que argumentó que ese dinero se lo depositó el agraviado en virtud de que le hizo varios préstamos cuyo monto total era la cantidad de doscientos setenta mil pesos; ... pues no obstante que ofreció los testimonios de ... quienes refieren que fue la inculpada la que le prestó dinero al agraviado; sin embargo, no se encuentra corroborado con otros medios de prueba que los hagan verosímil, por lo que dichos testimonios no son suficientes para desvirtuar las pruebas existentes en su contra.

"Resulta aplicable en el caso, el criterio sostenido por el antes Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, ahora Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo, en la tesis número XXI.1o.46 P, que este similar comparte, visible en la página 1045 del Tomo VII del mes de enero de mil novecientos noventa y ocho del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta de la Novena Época, que a la letra dice:

"‘ABUSO DE CONFIANZA, ELEMENTOS DEL DELITO DE.’(4) (se transcribe).

"En ese orden de ideas, como bien lo expresó la juzgadora federal, hasta el momento procesal en que se emitió el acto reclamado, los datos que arroja la causa penal son aptos y suficientes para demostrar su probable responsabilidad en la comisión del delito que se le atribuye."

Las consideraciones transcritas dieron origen a la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"XXIV, octubre de 2006

"Tesis: XXI.1o.P.A.36 P

"Página: 1334

"ABUSO DE CONFIANZA, LA PROPIEDAD ORIGINARIA Y EL DOMINIO DEL DINERO, NO SE PIERDE POR SU SOLO DEPÓSITO EN LA CUENTA BANCARIA DEL SUJETO ACTIVO, CUANDO EXISTE ACUERDO PREVIO SOBRE LA FINALIDAD DEL MISMO. De acuerdo con el artículo 169 del Código Penal para el Estado de G., el delito de abuso de confianza se configura cuando concurren los siguientes elementos, a saber: a) la disposición de la cosa ajena, para sí o para otro, o siendo propia, su disposición esté limitada por la ley; b) que la cosa consista en dinero, valores, documentos u otros bienes fungibles o muebles; c) que por virtud de su disposición se cause un daño o perjuicio en el patrimonio de la víctima, y d) que al sujeto activo se le haya transmitido la tenencia y no la propiedad ni el dominio de la cosa. En esta tesitura, en el supuesto en que por razón de la confianza que se tienen dos personas, acuerden que una depositará en la cuenta bancaria de la otra, diversas cantidades de dinero, en carácter de custodia, con la obligación de devolverlo íntegramente al depositante en cualquier momento que éste lo requiera, sin género de dudas se actualiza la hipótesis del ilícito en comento, cuando el titular de la cuenta bancaria dispone para sí o para otro, de manera parcial o total, del dinero depositado, pues tal conducta se traduce en una disposición de cosa que le es ajena, lo cual causa un daño patrimonial a la víctima, dado que los depósitos realizados bajo la condición de guarda y custodia, no transmiten derechos de dominio, aun cuando el depositario sea el titular de la cuenta bancaria, que sólo constituyó un instrumento que sirvió para captar el dinero, bajo las condiciones convenidas derivadas de la confianza entre el pasivo y el activo.

"Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito.

"Amparo en revisión 76/2006. 30 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: X.G.G.. Secretario: A.G.S.P.."

b) El entonces Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, ahora Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión 58/91, sustentó en lo que a la materia de la presente contradicción de tesis interesa, lo que a continuación se expone:

"IV. Los agravios hechos valer en la especie por el J. recurrente y el Ministerio Público Federal, se estudiarán en conjunto dada su íntima relación, mismos que resultan infundados en atención a las siguientes consideraciones:

"En efecto es inexacto lo aducido por los revisionistas en el sentido de que de lo expuesto por el denunciante ... corroborado con lo declarado por los testigos de hechos ... así como lo expuesto por la amparista en su declaración preparatoria, se acredite el cuerpo del delito de abuso de confianza, previsto y sancionado por el artículo 169 del Código Penal del Estado, así como la presunta responsabilidad de la quejosa ... en su comisión; se afirma lo anterior en virtud de que si bien es cierto los razonamientos emitidos por el J. Segundo de Distrito en el Estado para otorgar el amparo solicitado, no son correctos en su totalidad, no lo es menos que ello es insuficiente para revocar la sentencia que se revisa, al estimarse adecuado por este Tribunal Colegiado el razonamiento esencial que sirve de apoyo al sentido de la resolución, consistente en la inexistencia de datos que acrediten los elementos materiales constitutivos del antijurídico en estudio.

"Efectivamente es fundado pero inoperante lo aducido a título de agravio por los recurrentes, en torno a que indebidamente el J.F., señaló en su resolución que no existían en autos probanzas que apoyaran la denuncia formulada ante el Ministerio Público por ... en el sentido de que el agraviado realizó un depósito por la cantidad de cien millones ciento treinta y nueve mil novecientos tres pesos, en la Sucursal Zócalo de B., SNC, en Acapulco, G., a fin de que se abriera una cuenta de cheques nueva a nombre de la quejosa ... para que ésta posteriormente se encargara de pagar el precio de compra de dos camiones, ya que como se alega por los inconformes, la declaración del ofendido aparece apoyada en ese aspecto, con lo declarado por los testigos ... Sin embargo, dicha inconformidad deviene inoperante para los fines buscados por los recurrentes, pues como quedó expresado en base a las probanzas que obran en el sumario, no es posible tener por bien acreditado el sector material del ilícito por el que sujetó a la formal prisión a la peticionaria del amparo.

"Ciertamente el delito de abuso de confianza, requiere para su debida integración, la actualización de sus elementos materiales u objetivos, que son: a) La entrega de la cosa en virtud de cualquier acto jurídico que no transfiere el dominio; b) Que la confianza haya sido alcanzada con fines distintos del disponer de lo ajeno, y c) Que el activo disponga de los fondos para otros objetos distintos de los indicados. Pues bien, si se analiza el acto jurídico por medio del cual se transmitió el numerario a la peticionaria del amparo, se llega a la convicción de que el ofendido, en principio no hizo entrega directa a la quejosa de los bienes que se dicen distraídos y, por otra parte al constituir el depósito del dinero en la institución bancaria, que originó la apertura de la cuenta maestra número ... de B., S.N.C., el cuatro de octubre de mil novecientos noventa, jurídicamente transmitió el dominio de numerario a favor de ... luego entonces no se encuentra justificado el elemento fundamental configurativo del delito de abuso de confianza, a que se refiere el inciso a) descrito en líneas anteriores relativo a que al sujeto activo ‘se le haya transmitido la tenencia pero no el dominio de la cosa mueble ajena’ a que se contrae el tipo normativo que define el artículo 169 del Código Penal del Estado de G., pues basta leer las cláusulas que regulan el contrato de prestación de servicios, relativo a la cuenta bancaria antes citada, (fojas 41 a 43), para advertir que, aparece como titular única de la misma, la quejosa en mención, quien de acuerdo al propio instrumento contractual puede disponer libremente de una parte o del total de los bienes que la conformen, sin que para ello requiera de la intervención del denunciante; tampoco aparece ninguna cláusula que obligue a la titular a disponer de los recursos para un fin predeterminado, lo cual es natural ya que la quejosa como cliente se adhirió a un contrato de fideicomiso, en el que como ella son múltiples y variados los fideicomitentes y fideicomisarios contratantes con la fiduciaria, en este caso B.; por lo que es dable colegir que la titularidad de la cuenta pactada, en esas condiciones, la acredita como propietaria y no como simple detentadora de esos bienes, por lo que no se actualiza el elemento material en estudio y, por ende, tampoco el cuerpo del delito en análisis ni la responsabilidad presuntiva de la quejosa en su comisión, como en esencia lo sostuvo el J. Segundo de Distrito en el Estado, por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida.

"Sin que obste a lo concluido, lo aseverado por el J. recurrente en el sentido de que de lo expuesto por el ofendido y los testigos de cargo se demuestra que el depósito que hizo el querellante a nombre de la ahora quejosa, fue para el pago de los camiones y que no se trata de un obsequio como lo declaró en preparatoria la quejosa, ya que dichas probanzas no desvirtúan de ningún modo la naturaleza jurídica del acto por medio del cual el ofendido transmitió el dominio o propiedad del numerario a favor de la amparista, por lo que aun de admitir como cierto lo que se afirma por el denunciante y sus testigos, no es posible jurídicamente fincar responsabilidad presuntiva por el delito de abuso de confianza a la ahora impetrante del amparo, pues como quedó analizado su proceder no es típico de la figura delictiva en comento, por la que se le sujetó a la traba de formal prisión.

"De igual forma debe desestimarse lo aducido por el Ministerio Público Federal recurrente, en torno a que resulta lógico que ‘por el vínculo filial existente, la quejosa fuera la administradora de los negocios de su padre, por lo cual resulta también lógico que se le hubiese dado en calidad de tenedora el dinero, mas no en su calidad de dominio’ y ello es así en atención a que como hemos visto el denunciante transmitió el dominio y no la tenencia del numerario afecto a la cuenta bancaria de la cual es titular la quejosa, razón por la cual no son de atenderse las argumentaciones que vierte el representante social federal por carecer éstas de apoyo legal."

De las consideraciones anteriores derivó el criterio siguiente:

"Octava Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"VII, mayo de 1991

"Página: 129

"ABUSO DE CONFIANZA. NO SE CONFIGURA MEDIANTE DEPÓSITO BANCARIO POR EXISTIR TRANSMISIÓN DE DOMINIO. El depósito de dinero de una institución bancaria a fin de que se dé apertura a una cuenta de cheques a nombre de un tercero, para que éste, según se afirma, realice en su favor el pago de determinados bienes y el titular de la cuenta se niega posteriormente a ello, no se configura el delito de abuso de confianza, ya que si se analiza el acto jurídico por medio del cual se transmitió el numerario, se llega al conocimiento de que el ofendido, en principio no hizo entrega directa al presunto indiciado de los bienes que se dicen distraídos y, por otra parte, al constituir el depósito del dinero en la institución bancaria jurídicamente transmitió el dominio, no la tenencia del numerario en favor del inculpado, luego entonces, no se acredita el elemento fundamental configurativo del ilícito en comento, a que se contrae el artículo 169 del Código Penal del Estado de G., relativo a que ‘al sujeto activo se le haya transmitido la tenencia, pero no el dominio de la cosa ajena’.

"Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito.

"Amparo en revisión 58/91. M.L.G.R.. 5 de abril de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: V.S.V.. Secretario: S.C. Garrido."

CUARTO. En primer lugar, debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es factible que esta S. emita un pronunciamiento en cuanto al fondo de la presente denuncia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el contenido de la jurisprudencia P./J. 26/2001, sustentada por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, identificable bajo el rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.", publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de dos mil uno, página 76, la cual establece que para que exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes elementos:

a) Que al resolver los negocios, se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

En la especie, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que sí existe la contradicción de tesis planteada, por las razones que se exponen a continuación.

En cuanto al requisito previsto en el inciso a) anterior, éste se actualiza en tanto que ambos Tribunales Colegiados analizaron la misma cuestión jurídica, consistente en determinar si el contrato de depósito de dinero en una institución bancaria confiere la tenencia o el dominio sobre el mismo al titular de la cuenta, para el efecto de configurar el delito de abuso de confianza previsto en el artículo 169 del Código Penal del Estado de G., llegando a conclusiones diferentes, a saber:

i) El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito estima que el titular del dinero depositado en una institución bancaria tiene el dominio sobre él, salvo que se demuestre que ese depósito se hizo indebidamente o que el titular está sujeto a una obligación diversa respecto a dicho depósito, pues si bien las cantidades fueron depositadas a título de dominio, ello sólo constituye una presunción que puede ser desvirtuada con medios de prueba idóneos que demuestren lo contrario.

ii) En cambio, el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito sostuvo que las probanzas ofrecidas por la parte acusadora no desvirtúan de modo alguno la naturaleza jurídica del contrato de depósito por medio del cual el ofendido transmitió el dominio o propiedad del numerario a favor de la amparista, por lo que aun de admitir como cierto lo que se afirma por el denunciante o los testigos, en el sentido de que el depósito que hizo el querellante a nombre de la inculpada no fue un obsequio, sino que tenía una finalidad específica encomendada por el denunciante, no es posible jurídicamente fincar responsabilidad presuntiva por el delito de abuso de confianza.

Ambos Tribunales Colegiados adoptaron conclusiones diferentes en términos de las consideraciones que rigen a sus respectivas sentencias, como se advierte de la siguiente reseña:

i) El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, sostuvo que:

• El agraviado le depositó a la quejosa una cantidad de dinero en su cuenta bancaria para su guarda, por lo que le entregó la tenencia del mismo, mas no el dominio, puesto que tal situación se pactó con anterioridad, al convenir que la quejosa sólo le resguardaría el dinero hasta su regreso de los Estados Unidos de Norteamérica.

• No se demostró que a la quejosa se le haya transmitido el dominio del dinero que el agraviado le depositó, ya que con los diversos medios de prueba aportados, se determinó que sólo se le transmitió la posesión del mismo.

• Que del contenido de los artículos 267 a 270 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y del contrato de depósito celebrado con la institución bancaria correspondiente, si bien se presume que la quejosa es la única titular de los bienes depositados ante la institución bancaria y que por ello las cantidades depositadas fueron a título de dominio, lo dicho sólo genera una presunción que puede ser desvirtuada con los medios de prueba idóneos que demuestren lo contrario.

• Que de la interpretación de los mencionados preceptos se desprende que cuando una o varias personas celebran un contrato de depósito con una institución bancaria, el cuentahabiente es considerado por dicha institución, como el titular de los bienes ante ella depositados y el único facultado para disponer de ellos, según se estipule en el contrato relativo, la cual tiene el dominio de los bienes ante ella depositados, salvo que se demuestre que ese depósito se le hizo indebidamente o que el titular está sujeto a una obligación diversa respecto a dicho depósito.

• Así, la quejosa tenía la obligación de devolver el dinero que se encontraba en su cuenta bancaria, situación que acordó con el agraviado, y quedó corroborada con otros medios de prueba, no obstante de ser la titular.

• Por otra parte, que la tesis de rubro: "ABUSO DE CONFIANZA. DEPÓSITO DE DINERO NO CONSTITUYE DELITO DE.",(5) no le es aplicable a la quejosa, toda vez que en el caso concreto no le fue transmitido el dominio de los bienes, según el convenio que el ofendido y la quejosa celebraron previamente al depósito.

ii) Por su parte, el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, sostuvo lo siguiente:

• Que si se analiza el acto jurídico por medio del cual se transmitió el numerario a la peticionaria de amparo, se llega a la convicción de que el ofendido, en principio, no hizo la entrega directa a la quejosa de los bienes que se dicen distraídos.

• Al constituir el depósito de dinero en la institución bancaria, que originó la apertura de la cuenta maestra en favor de la quejosa, no se encuentra justificado el elemento fundamental configurativo del delito de abuso de confianza, ya que se le transmitió el dominio de la cuenta.

• Asimismo, si se atiende a las cláusulas del contrato de prestación de servicios, relativo a la cuenta bancaria, aparece como titular única de la misma la quejosa, quien de acuerdo con el instrumento contractual puede disponer libremente de una parte o del total de los bienes que la conformen, sin que para tal efecto requiera de la intervención de un tercero (en este caso del denunciante).

• Que del contrato respectivo no aparece ninguna cláusula que obligue a la titular de la cuenta a disponer de los recursos para un fin predeterminado, ya que la quejosa como cliente se adhirió a un contrato de fideicomiso, en el que son variados los fideicomitentes y fideicomisarios contratantes con la fiduciaria (institución bancaria), por tanto la titularidad de la cuenta pactada, la acredita como propietaria y no como simple detentadora de esos bienes, por lo que no se actualiza el elemento material del delito de abuso de confianza.

• Por último, determinó que lo dicho por los testigos de cargo, en el sentido de que la cuenta que se abrió a favor de la quejosa fue para un fin determinado, no desvirtúa de ningún modo la naturaleza jurídica del acto por medio del cual el ofendido del delito transmitió el dominio o propiedad del numerario.

Finalmente, se advierte que ambos Tribunales Colegiados analizaron los mismos elementos, pues desentrañaron los elementos del tipo delictivo de abuso de confianza, previsto en el artículo 169 del Código Penal para el Estado de G., en relación con la naturaleza jurídica del contrato de depósito bancario de dinero.

En consecuencia, la materia de la contradicción consiste en determinar si se configura el presupuesto del delito de abuso de confianza, consistente en la transmisión de la tenencia de la cosa mueble, cuando un sujeto deposita en una cuenta de cheques o invermático (cuenta corriente bancaria) de otro, recursos cuya finalidad, distinta a la transmisión de dominio, había quedado previamente determinada por acuerdo entre sí.

QUINTO. Para resolver la problemática planteada será preciso, en primer lugar, referirse a los elementos que integran el tipo penal del abuso de confianza, previsto en el artículo 169 del Código Penal del Estado de G., cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 169. Al que con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de cualquier cosa mueble ajena, de la que se le haya transmitido la tenencia pero no el dominio, se le impondrán las siguientes penas:

"I. Prisión de tres meses a un año o multa de 30 a 90 días de salario, cuando el monto de lo dispuesto no exceda de 100 veces al salario.

"II. Prisión de uno a cuatro años y de treinta a ciento veinte días de multa, si el monto excede de cien pero no de mil veces el salario; y,

"III. Prisión de cuatro a diez años y de ciento veinte a trescientos días de multa, si el monto es mayor de mil veces el salario."

De la descripción típica se desprenden los siguientes elementos:

a) Que el activo disponga para sí o para otro de una cosa mueble ajena.

b) Que al activo sólo se le haya transferido la tenencia, mas no el dominio.

c) Que la disposición se haga con perjuicio de alguien.

Como se aprecia, el artículo en comento exige como presupuesto de la conducta típica, que al sujeto activo se le haya transmitido la tenencia y no el dominio de la cosa ajena mueble, objeto material del delito. Esta transmisión previa es el presupuesto ontológico de la conducta típica y viene a ser el antecedente fáctico que abre paso y enmarca la posible realización de la subsecuente conducta ejecutiva. En consecuencia, quedan excluidos de la posibilidad de ser presupuestos fácticos del delito en examen, los actos jurídicos traslativos de la propiedad de las cosas sobre que recaen.

Se trata pues, en el caso que nos ocupa, de una transmisión o transferencia voluntaria de la cosa, que no está motivada ni por error ni engaños, maquinaciones o artificios de la contraparte. En este sentido, la cosa se encuentra lícitamente desde el inicio dentro de la esfera de cuidado del que potencialmente puede convertirse en activo del delito.

Así, se da la transmisión de la tenencia de la cosa mueble ajena, cuando se ha trasladado o transferido a otro su posesión material, cualquiera que fuere, el título o acto jurídico que hubiere motivado esa transmisión y siempre que ésta hubiere sido aceptada expresa o tácitamente. En esas condiciones, el activo adquiere una posesión derivada autónoma e independiente del transmisor.

Sobre la posesión derivada, como presupuesto técnico del abuso de confianza, esta Primera S. ya ha sostenido que es distinta de la mera detentación material o posesión precaria. La diferencia entre el poseedor precario y el poseedor derivado radica en que este último recibe la cosa a virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma, en cambio el precarista la tiene a su alcance desde un punto de vista puramente material a virtud de una situación de carácter jurídico que no recae directa e inmediatamente sobre el objeto. Las consideraciones anteriores se contienen en la jurisprudencia que se transcribe a continuación:

"Novena Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: VIII, septiembre de 1998

"Tesis: 1a./J. 48/98

"Página: 61

"ABUSO DE CONFIANZA. NO SE INTEGRA EL DELITO DE. EN TRATÁNDOSE DE COBRADORES. PORQUE NO TIENEN LA POSESIÓN DERIVADA DE LA COSA, SINO SÓLO PRECARIA. El presupuesto básico del delito abuso de confianza, consiste en la disposición que hace el sujeto activo para sí o para otro, de una cosa mueble ajena, misma de la que se le ha transmitido la tenencia y no el dominio en perjuicio del pasivo. Ahora bien, el alcance del vocablo transmisión, implica una transferencia de derechos, lo que quiere decir que la transmisión de la tenencia a que se refiere el ilícito de abuso de confianza como presupuesto lo es, que la cosa se traslade material y físicamente bajo cualquier título permitido por la ley, por virtud del cual quien la transmite se desliga jurídicamente de su posesión y del poder de hecho que tenía sobre la misma, para otorgársele al que la recibe, quien a consecuencia adquiere su tenencia autónoma e independientemente del transmisor (posesión derivada). Lo que quiere decir que no cualquier tipo de posesión da lugar al delito de abuso de confianza sino la derivada, esto es aquella en el que se transfiere la cosa misma. En el caso específico, los cobradores entendidos en nuestro medio como aquellas personas que tienen como función principal la de realizar los cobros a los deudores del establecimiento, negocio o empresa para el que prestan sus servicios, el dinero que ellos poseen, lo tienen a su alcance en virtud de su relación de trabajo, esto es, el numerario llega a su esfera material por la naturaleza de su empleo y aun cuando puedan tener acceso a la cosa con cierta autonomía de su dueño o de quien puede disponer de ella, ello es, sin haber sido transmitida la tenencia de la cosa, ni su custodia ya que únicamente tienen a su alcance el numerario por el vínculo laboral que tienen con el dueño de la empresa o negociación, de ahí que si disponen del mismo, se configura diverso delito mas no así el de abuso de confianza."

Como se aprecia, la línea de demarcación entre la posesión derivada y la posesión precaria, es la existencia o ausencia de un acto jurídico que tenga como objeto directo inmediato precisamente las mercancías o cosas muebles transferidas; así, de existir el acto jurídico o convenio, en los términos antes apuntados, se estaría frente a una posesión derivada que es el presupuesto indispensable para el delito de abuso de confianza.

En este sentido, la Primera S. ha citado como ejemplo el caso de los dependientes y de los domésticos, quienes tienen dentro de su esfera material las mercancías o los útiles de trabajo, pero sin que sobre los mismos haya recaído un acto jurídico que los tenga como objeto directo inmediato, por lo que sólo son precaristas.(6)

Por tanto, para determinar si en un caso concreto se actualiza o no el abuso de confianza, es preciso analizar si existió o no la transmisión de tenencia, o en su caso fue de dominio. En este sentido, el universo de actos que pueden transferir la posesión derivada es muy amplio; sólo a manera de ejemplo vale la pena mencionar los contratos de depósito, comodato, arrendamiento, prenda, depósito judicial o compraventa con reserva de dominio.

Según se advierte de la lectura de la norma en estudio, ella establece un sistema de numerus apertus, dentro del cual cualquier acto de la autoridad o cualquier acuerdo entre partes, sin limitación alguna, es apto para crear las condiciones de transmisión de la posesión derivada de la cosa.

En este aspecto, hay que tomar en cuenta que dado el principio de libertad contractual y que para el derecho penal es irrelevante si las partes observan o no las formalidades que exige el derecho civil, se amplía en mayor medida el número de supuestos bajo los cuales se puede presentar la transmisión de la posesión derivada. En este último aspecto, la Primera S. de este Alto Tribunal ha establecido criterios aislados en el sentido de que para que exista abuso de confianza basta con justificar con cualquier medio de prueba la existencia, de hecho, del contrato y la entrega fideicomisaria de la cosa, sin que sea exigible que dicho convenio se hubiera efectuado con las formalidades externas que las leyes previenen, de suerte que al derecho penal sólo le interesa comprobar que existió la transmisión de la posesión derivada y el consecuente perjuicio.

Los criterios mencionados son los que se transcriben a continuación:

"Quinta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XXVI

"Página: 2375

"ABUSO DE CONFIANZA. Para que exista el abuso de confianza basta para satisfacer los fines del derecho penal, que se justifiquen con cualquier medio de prueba los elementos esenciales del contrato y la entrega fideicomisaria de la cosa; pues no debe perderse de vista que el abuso de confianza se ha instituido por el legislador como delito particular, no para sancionar el cumplimiento de los contratos, sino para proteger el derecho de propiedad lesionado en condiciones diferentes a las del robo, de suerte que al derecho penal sólo interesa comprobar si existe de hecho el contrato y si a consecuencia de él, fue entregada la cosa distraída. De no aceptarse esta tesis, quedarían impunes muchos delitos contra la propiedad, por el simple hecho de que los contratos se hubieran efectuado sin las formalidades externas que las leyes civiles previenen.

"Amparo penal en revisión 391825. V.F.J. 28 de agosto de 1929. Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XXVI

"Página: 421

"ABUSO DE CONFIANZA. El legislador ha instituido el abuso de confianza como delito particular, no para sancionar el cumplimiento de los contratos de prenda, depósito, comodato, mandato, etcétera, sino para proteger el derecho de propiedad lesionado por ese delito, en condiciones diferentes a las del robo, por faltar el desapoderamiento del bien ajeno; de suerte que al derecho penal sólo interesa comprobar si existe de hecho el contrato, y si, a consecuencia de él, fue entregada la cosa distraída, aun cuando el contrato no se haya celebrado con las formalidades externas legales.

"Amparo penal en revisión 2028/27. P.P.. 14 de mayo de 1929. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XXXVII

"Página: 1659

"ABUSO DE CONFIANZA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TLAXCALA). El artículo 327 del Código Penal del Estado de Tlaxcala, establece como elementos esenciales del delito de abuso de confianza; a) que el autor o agente del delito, haya recibido una cantidad de dinero, valores o cualquier otra cosa ajena mueble, en virtud de un contrato que no le transfiera el dominio; b) que disponga de ella; y, c) que lo haga en perjuicio de otro. En cuanto al primero de los elementos, o sea el recibo de valores, en virtud de un contrato que no transfiera el dominio, debe decirse que, en materia penal, no es indispensable que se cumplan los requisitos de forma y de fondo que la ley civil exige para la legal existencia de los contratos, para que pueda estimarse legalmente comprobado el delito de abuso de confianza, porque tal exigencia sólo existe para los efectos puramente civiles. A mayor abundamiento, debe tenerse en consideración que si la disposición de (sic) hace en virtud de un contrato de depósito, no es indispensable, conforme a la ley civil de Tlaxcala, que conste en escrito firmado por el depositario, para que el depósito exista. En efecto, si bien es cierto que según el artículo 2172 del Código Civil del Estado de Tlaxcala, el depósito es un acto por el cual se recibe la cosa ajena, con la obligación de custodiarla y restituirla en especie, sin facultad de usarla ni aprovecharse de ella, acto que debe constar por escrito firmado por el depositario, en el que se exprese la calidad, clase y demás señas especiales de la cosa depositada, según el artículo 2165 del citado ordenamiento, también lo es que por disposición expresa de la ley contenida en el artículo 2176 de dicho código, la omisión de este requisito sujeta al depositante, en el caso de que se niegue o adultere el depósito, a la obligación de probar la realidad del mismo o la adulteración que alegue haberse hecho; en virtud, si en algún caso no existió el documento en que se hubiere hecho constar el depósito, es indudable que dentro de los mismos términos de la disposición invocada en último lugar, puede probarse la realidad del contrato por los medios que la ley autoriza. Ahora bien, si se demuestra la existencia del contrato de depósito, tratándose del delito de abuso de confianza, debe tenerse por aprobado el primer elemento de tal delito y si, además existen demostrados los otros elementos antes enumerados debe tenerse por comprobada la existencia del mismo; y la resolución de un J. que así lo estime, no importa violación de garantías constitucionales.

"Amparo penal en revisión 3428/31. R.A. T. 21 de marzo 1933. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XXXIII

"Página: 2143

"FRAUDE. Las formalidades exigidas por el derecho civil, para que un contrato tenga o deje de tener validez, y de cuyas solemnidades depende que tenga, o no, fuerza necesaria para fundar la acción en el juicio civil correspondiente, tienen muy secundaria importancia, tratándose del procedimiento criminal, en las causas por fraude, estafa o abuso de confianza, porque independientemente de la validez de los contratos, debe atenderse a si existe lesión en el patrimonio de la víctima del delito, y a los manejos fraudulentos del agente, por la circunstancia de que en muchos casos, la expedición de documentos inválidos, a sabiendas de su invalidez, puede ser uno de tantos artificios de que se vale el delincuente, para la comisión de los referidos delitos contra la propiedad.

"Amparo civil en revisión 1930/30. O.A.. 11 de noviembre de 1931. Mayoría de tres votos. Disidentes: E.O.A. y F.B.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

También resulta aplicable el sentido que rige al siguiente precedente de esta Primera S.:

"Quinta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: LXXVI

"Página: 1715

"FRAUDE (LEGISLACIÓN DE MORELOS). Conforme al artículo 454 del Código Penal de Morelos, comete el delito de fraude, el que vende a dos personas una misma cosa, sea mueble raíz, y recibe el precio de la segunda venta o parte de él. El artículo 2818 del Código Civil del mismo Estado, establece que la venta es perfecta y obligatoria para las partes, por el sólo convenio de ella en la cosa y en el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho, y la jurisprudencia de la Suprema Corte se ha orientado, en el sentido de que no es cierto que la venta de un bien inmueble sólo puede acreditarse en el testimonio del contrato respectivo, pues cuando se trata sólo de acreditar entre los contratantes el mero hecho de que la venta se realizó, este hecho es prácticamente susceptible de acreditar por pruebas testimoniales y presuntivas, y el artículo 2823 del Código Civil de Morelos, dice: ‘respecto de tercero, la venta no podrá producir sus efectos, siendo de derechos o de cosas raíces, sino desde que fuere registrada en sus términos, prevenidos en el artículo respectivo’, lo que viene a evidenciar que sólo respecto de terceros es indispensable la existencia de una escritura pública, para que un contrato de compraventa de inmuebles surta sus efectos, y que dicha escritura se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad. La Suprema Corte, en ejecutoria anterior ha dicho: ‘Las formalidades exigidas por el derecho civil, para que un contrato tenga, o deje de tener validez, y de cuyas solemnidades depende que tenga o no, fuerza necesaria para fundar la acción en el juicio civil correspondiente, tienen muy secundaria importancia, tratándose del procedimiento criminal, en las causas por fraude, estafa o abuso de confianza; porque, independientemente de la validez de los contratos, debe atenderse a si existe lesión en el patrimonio de la víctima del delito, y a los manejos fraudulentos del agente, por la circunstancia de que en muchos casos la expedición de documentos invalida, (sic) a sabiendas, puede ser uno de tantos artificios de que se vale el delincuente para la comisión de los referidos delitos. Tampoco vale alegar que no existió el concurso de voluntades respecto de la cosa vendida, puesto que no fue identificada, pues aunque no se hayan hecho con toda precisión los linderos que se rindan puede ser identificada mediante declaraciones escritas del vendedor y con la de los testigos.’

"Amparo penal directo 10441/42. M.A.. 19 de abril de 1943. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.R.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

Con base en lo expuesto hasta ahora, es posible concluir que el juzgador puede tener por acreditada la transmisión de la posesión derivada que exige el tipo penal en comento, prevaliéndose de cualquiera de los medios probatorios previstos en la legislación procesal aplicable, siendo que este Alto Tribunal ha sostenido que si el contrato o convenio no reúne las formalidades que exige el derecho civil, bien puede acreditarse a través de diversos medios de prueba, como la testimonial, por ejemplo.

Ahora bien, el problema planteado en la presente contradicción consiste en determinar si se configura el presupuesto del delito de abuso de confianza, consistente en la transmisión de la tenencia, cuando se realiza mediante depósito de dinero en una cuenta de cheques o invermático (cuenta corriente bancaria), existiendo un acuerdo previo entre el depositante y el titular de la cuenta bancaria, mediante el cual consensualmente determinaron la finalidad específica que debían tener los recursos depositados.

Para resolver este tema de contradicción, es conveniente hacer referencia tanto al depósito en general y depósito bancario de dinero, como al convenio previo celebrado entre quien deposita y el titular de la cuenta bancaria.

En un sentido amplio, en virtud de un contrato de depósito ordinario, el depositario recibe una cosa mueble y contrae la obligación de custodiarla y restituirla, pues en este tipo de contratos no se le transmite al depositario el dominio de la cosa. Éste es el denominado "depósito regular", el cual no es una operación de crédito, porque la propiedad de la cosa no se transmite al depositario; en cambio, en el llamado "depósito irregular", el depositante sí le transfiere el dominio de la cosa depositada al depositario.

El depósito bancario de dinero a la vista es el tradicional contrato de depósito irregular. Las partes en este contrato son la institución bancaria depositaria y el titular de la cuenta bancaria por virtud del cual se transfiere, a la institución depositaria la propiedad o el dominio de la suma de dinero depositada, institución que, correlativamente, asume la obligación a restituir la suma depositada en la misma especie, porque el dinero es un bien fungible que permite ser sustituido o reemplazado por elementos de su misma condición, especie, calidad y cantidad.

Respecto de los depósitos constituidos a la vista, existe la presunción legal, salvo pacto en contrario, de que son recibidos en cuenta de cheques y, por ende, traslativos de dominio.

Para sostener lo anterior, resulta indispensable acudir a los artículos 267 al 269 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito:

"Título II

"De las operaciones de crédito

"Capítulo II

"Del depósito

"Sección primera

"Del depósito bancario de dinero

"Artículo 267. El depósito de una suma determinada de dinero en moneda nacional o en divisas o monedas extranjeras, transfiere la propiedad al depositario, y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente."

"Artículo 268. Los depósitos que se constituyan en caja, saco o sobre cerrados, no transfieren la propiedad al depositario, y su retiro quedará sujeto a los términos y condiciones que en el contrato mismo se señalen."

"Artículo 269. En los depósitos a la vista, en cuenta de cheques, el depositante tiene derecho a hacer libremente remesas en efectivo para abono de su cuenta y a disponer, total o parcialmente, de la suma depositada, mediante cheques girados a cargo del depositario. Los depósitos en dinero constituidos a la vista en instituciones de crédito, se entenderán entregados en cuenta de cheques, salvo convenio en contrario.

"Para que el depositante pueda hacer remesas conforme a este artículo, en títulos de crédito, se requerirá autorización del depositario. Los abonos se entenderán hechos ‘salvo buen cobro’."

"Artículo 270. Los depósitos recibidos en cuentas colectivas en nombre de dos o más personas, podrán ser devueltos a cualquiera de ellas o por su orden, a menos que se hubiere pactado lo contrario."

Así, del contenido de los artículos 267 a 270 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se desprende que si bien se presume que el dinero depositado en una institución bancaria es a título de dominio, también lo es que sólo genera una presunción, que puede ser desvirtuada con medios de prueba idóneos que demuestren lo contrario.

Igualmente, se advierte que cuando una o varias personas celebran un contrato de depósito con una institución bancaria, el cuentahabiente es considerado por dicha institución, como titular de los bienes ante ellas depositados y el único facultado para disponer de ellos, según se haya pactado en el contrato relativo, la cual tiene el dominio de los bienes ante ella depositados, salvo que se demuestre que ese depósito se le hizo indebidamente o que el titular está sujeto a una obligación diversa de dicho depósito.

Lo anterior es así, porque de argumentarse lo contrario, es decir, que no existe tal presunción, jamás existiría el derecho para solicitar la devolución de dinero depositado indebidamente o por error. En consecuencia, si existe este derecho, entonces los bienes depositados se presumen a título de dominio, presunción que puede ser desvirtuada mediante los medios de prueba idóneos que demuestren lo contrario.

Con base en el marco jurídico expuesto, es posible advertir que en el problema planteado en la presente contradicción de tesis, destacan dos importantes relaciones jurídicas: (i) la que deriva de un acuerdo entre dos personas, que tiene como propósito determinar la finalidad que tendrían los recursos que se iban a depositar en la cuenta bancaria de la cual es titular su contraparte; y, (ii) la que nace del contrato de depósito bancario de dinero entre la institución bancaria y el cuentahabiente, en virtud de la cual la primera adquiere el dominio de la suma depositada y el segundo la potestad de disponer de ella, sólo en términos de la legislación mercantil.

Ahora bien, como el delito de abuso de confianza sólo se puede actualizar cuando el pasivo le ha transmitido al activo la tenencia, pero no el dominio, de la cosa mueble, preciso es entonces analizar cuál de las dos relaciones jurídicas es la que determina el carácter mismo de la transmisión.

Tenemos por tanto:

1) La existencia de un acuerdo previo cuya motivación interna determinante de su celebración fue la confianza del pasivo, dos sujetos convienen que una depositará en la cuenta bancaria de la otra persona, diversas cantidades de dinero, para destinarlas a la finalidad específicamente acordada. Este acuerdo previo da entidad al destino de los recursos depositados.

2) Un depósito efectuado en la institución de crédito de la cantidad acordada que, al efectuarse, entra al dominio de la institución bancaria, salvo prueba en contrario.

Como se advierte, dada la existencia de un acuerdo previo entre dos personas, subsiste ese elemento normativo, en el sentido de que sólo se transmitiría la tenencia, mas no la propiedad de una suma de dinero determinada, ni la consecuente libertad de disposición de la misma. Así, debe quedar demostrado en autos que la voluntad de quien entregó a la otra persona dicha suma no fue la de extraerla de su patrimonio en beneficio de otro, sino simplemente de transmitirle la posesión derivada a fin de que pudiera conseguir el propósito específico previamente acordado.

Ésta es la relación jurídica relevante para efectos de la integración del tipo penal. En efecto, el hecho de que la suma se hubiera depositado en una cuenta bancaria y que la ley de la materia aluda a la transmisión de la propiedad del dinero a favor de la institución bancaria, únicamente tiene un carácter instrumental, de simple medio por las razones que se exponen a continuación:

La relación jurídica derivada del contrato de depósito entre el cuentahabiente y la institución de crédito, por la que aquél se considera habilitado para disponer de los recursos depositados, sólo los vincula administrativa y mercantilmente, sin que pueda trascender al contenido de los elementos del tipo penal y menos aún, de manera específica, a la esfera del sujeto pasivo del delito.

De ahí que el depósito bancario haya sido sólo consecuencia del acuerdo preexistente en el que quedaron fijados los alcances que tendría el depósito de los recursos que el pasivo puso en la persona del titular de la cuenta bancaria, quien debía, según lo acordado, destinarlos a la finalidad concertada. Por ello, el depósito bancario es simplemente un instrumento o medio que el activo se ha servido para captar el dinero, bajo las condiciones convenidas derivadas de la confianza entre el pasivo y el propio activo. Por tanto, si no hubiere existido confianza del pasivo, entendida ésta como la íntima persuasión de la lealtad de una persona que induce a tratar con ella mejor que con otra, no se hubiera dado el acuerdo previo, ni el posterior depósito bancario, lo que viene a reflejar que esa íntima convicción, aunque ajena al objeto del vínculo obligatorio derivado del acuerdo, es lo que constituye el motor de la celebración del convenio previo por el que crea el presupuesto típico de la antijurídica apropiación.

Por esa razón, a manera de conclusión debe estimarse que el depósito bancario constituye un medio para ejecutar el acuerdo anterior y que argumentar lo contrario, es decir, que es el que determina la naturaleza de la entrega de los recursos depositados, implicaría extender o aplicar los efectos de un contrato que sólo debe obligar a la institución de crédito y el cuentahabiente, a un tercero ajeno de dicha relación; significaría también un desconocimiento, sin justificación razonable, de la confianza que el pasivo deposita en su contraparte y de la existencia del acuerdo anterior.

Por otra parte, el hecho de que el titular de la cuenta, a virtud del contrato que celebró con la institución de crédito, pueda disponer de la suma depositada, simplemente explica que este último se encuentre en condiciones de dar cumplimiento a la obligación asumida frente a quien realizó el depósito, razón por la cual resulta viable que a través de ese medio también se pueda cometer el delito de abuso de confianza cuando se dispone del dinero para sí o para otro en perjuicio del sujeto pasivo.

En las relatadas condiciones, si fuese el contrato de depósito celebrado entre la institución de crédito y el cuentahabiente, en el que es ajeno quien hace la entrega del dinero, el que determina la naturaleza de la transmisión, sería invertir los extremos, puesto que lo que es simplemente una consecuencia de la confianza y del acuerdo previo, se convertiría en determinante de los actos celebrados con antelación, lo que sería un contrasentido.

Por ello, el factor que determina si la entrega o transmisión de dinero es en propiedad o en simple tenencia, entendida como posesión derivada, es el acuerdo previo efectuado por la confianza depositada, dado que contiene la voluntad expresa o implícita de las partes, y no los actos jurídicos posteriores que son simples instrumentos de ejecución del acuerdo inicial.

Por tanto, esta Primera S. concluye que se configura el delito de abuso de confianza en términos del artículo 169 del Código Penal del Estado de G., cuando dos personas, en razón de la confianza existente, acuerden que una depositará en la cuenta de otra, diversas cantidades de dinero, que ésta las destine a la consecución de una finalidad específica, si el titular de la cuenta bancaria dispone para sí o para otro, de manera parcial o total, del dinero depositado, pues tal conducta se traduce en un acto de apropiación o disposición de dinero ajeno, lo cual afecta el interés jurídico patrimonial que tutela el tipo en perjuicio del sujeto pasivo, pues los depósitos referidos se realizaron, bajo la condición que las partes fijaron en el acuerdo previo, lo que pone en evidencia que tales depósitos constituyeron sólo un instrumento que sirvió para captar el dinero, bajo las condiciones acordadas, independientemente de que dicho acuerdo no reúna las formalidades que exige el derecho civil, pues ello sólo trae como consecuencia que su existencia y alcances sean materia de prueba durante el juicio.

En las relatadas condiciones, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se sustenta en la presente resolución, debiendo quedar redactado en la tesis que se identifica con el siguiente rubro y texto:

-Conforme al artículo 169 del Código Penal del Estado de G., el presupuesto fáctico del delito de abuso de confianza, relativo a la transmisión de la tenencia de la cosa mueble, se configura cuando el sujeto activo recibe la posesión derivada de ésta, cualquiera que fuere el acto jurídico que tenga por objeto directo e inmediato la cosa misma. Así, cuando en razón de la confianza que se tienen, dos personas acuerdan que una depositará en la cuenta bancaria de la otra cierta cantidad de dinero, para que ésta pueda alcanzar una finalidad específica y previamente convenida, distinta a una transmisión de dominio, debe entenderse que con la captación de los recursos en dicha cuenta sólo se transmite su tenencia, por lo que si el cuentahabiente dispone para sí o para otro, parcial o totalmente, del dinero depositado, se configura el delito de abuso de confianza previsto en el mencionado artículo 169. Ello es así, pues tal conducta se traduce en la disposición de cosa ajena en perjuicio del interés patrimonial del sujeto pasivo, sin que el depositario pueda alegar que la transmisión fue en propiedad, pues en la referida hipótesis la cuenta bancaria constituyó simplemente un medio o instrumento que sirvió para captar el dinero, bajo las condiciones previamente concertadas, por la confianza que el pasivo depositó en el activo y que, en última instancia, determinaron la finalidad de la entrega del numerario.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando quinto de esta resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos del último considerando de esta ejecutoria.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: S.A.V.H. (ponente), J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.R.C.D., en contra del voto emitido por el señor M.J. de J.G.P..

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1. "El depósito de dinero de una institución bancaria a fin de que se dé apertura a una cuenta de cheques a nombre de un tercero, para que éste, según se afirma, realice en su favor el pago de determinados bienes y el titular de la cuenta se niega posteriormente a ello, no se configura el delito de abuso de confianza, ya que si se analiza el acto jurídico por medio del cual se transmitió el numerario, se llega al conocimiento de que el ofendido, en principio no hizo entrega directa al presunto indiciado de los bienes que se dicen distraídos y, por otra parte, al constituir el depósito del dinero en la institución bancaria jurídicamente transmitió el dominio, no la tenencia del numerario en favor del inculpado, luego entonces, no se acredita el elemento fundamental configurativo del ilícito en comento, a que se contrae el artículo 169 del Código Penal del Estado de G., relativo a que ‘al sujeto activo se le haya transmitido la tenencia, pero no el dominio de la cosa ajena’."

2. "La circunstancia de acreditar en la cuenta corriente de un banco, determinada cantidad de dinero, demuestra que la suma depositada pertenece al dueño de la cuenta, a no ser que se compruebe que existe una contraprestación a la entrega, o un convenio."

3. "Cuando el activo del delito recibe determinada cantidad de dinero otorgando el recibo correspondiente, se actualiza el llamado depósito irregular, que es aquel que se constituye sobre bienes fungibles, teniendo el depositario la facultad de disponer de dichos bienes, con la obligación de restituir otros de la misma especie y calidad, desapareciendo la obligación de custodia; lo que no ocurre en el contrato de depósito regular que es aquel que se refiere a bienes no fungibles, por ser de los contratos típicos que transfieren posesión derivada y que pueden generar el delito de abuso de confianza, en caso de disposición del bien; el único caso en que el depósito de dinero implica posesión derivada por parte del depositario, es cuando dicho numerario se entrega bajo sello, cerradura o costura, pues entonces la obligación del depositario consistirá en restituir el bien depositado en el mismo estado en que lo recibió, es decir, sin romper el sello, cerradura o costura."

4. "Siendo los elementos del delito de abuso de confianza, los siguientes: a) Que se haya entregado la cosa en confianza o en virtud de un contrato, sin transferir el dominio; b) Que la confianza hubiera sido alcanzada con fin distinto que el de disponer de lo ajeno; y c) Que se haya dispuesto de la cosa; es evidente que en lo relativo a la disposición del bien en el delito de mérito, no puede tenerse por demostrada la disposición y perjuicio, cuando habiéndose fincado en el inculpado la calidad de depositario judicial en un juicio ejecutivo mercantil, no se encuentra suficientemente acreditado que a éste se le hubiera previamente requerido judicial o extrajudicialmente sobre la entrega de dichos bienes, toda vez que, en principio, la sola certeza de que tales muebles, al momento de llevarse a cabo una determinada inspección judicial en el lugar que hubiese sido el señalado para la debida custodia de éstos no se encuentren en dicho lugar, no implica, por sí mismo, prueba o indicio suficiente acerca de los actos de apropiación desplegados por el depositario judicial, máxime cuando la posible utilización de tales bienes, en tratándose de los pertenecientes a una persona moral que se dedica a la prestación de un servicio determinado, puedan, bajo sus respectivas limitaciones, seguir siendo empleados o utilizados, por ser indispensables para el normal desempeño de sus actividades."

5. Tesis emitida por el Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, visible en la página 219, Tomo X, noviembre 1992, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación.

6. "ABUSO DE CONFIANZA, PRESUPUESTO TÉCNICO DEL." Séptima Época. Instancia: Primera S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo 139-144, Segunda Parte, página 9.