Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezJosé Ramón Cossío Díaz,Juan N. Silva Meza,Sergio Valls Hernández,José de Jesús Gudiño Pelayo
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXVIII, Julio de 2008, 236
Fecha de publicación01 Julio 2008
Fecha01 Julio 2008
Número de resolución1a./J. 29/2008
Número de registro21028
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa
EmisorPrimera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 128/2007-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Y EL ACTUAL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos primero, segundo y cuarto, del Acuerdo General Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada entre los criterios de dos Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones de naturaleza civil, en lo que esta S. se encuentra especializada.


SEGUNDO. Legitimación. El denunciante, Magistrado M.M.R.Z., presidente del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, se encuentra legitimado, con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, para efectuar la denuncia de la contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda se sustentó en el amparo directo DC-479/2007 del índice del tribunal que integra.


TERCERO. Posturas contendientes. Con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir para su posterior análisis las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.


1. Las consideraciones del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito -denunciante- al resolver el amparo directo número DC-479/2007, en lo que interesa, son las siguientes:


"QUINTO. Los tópicos controvertidos en los conceptos de violación, inciden esencialmente sobre dos temas: la pena convencional y los intereses moratorios.


"I.P. convencional.


"1.1 Argumentos Formales.


"La argumentación relativa del quejoso se encuentra en el primer concepto de violación y en parte del tercero, está dirigida en su totalidad a tratar de demostrar la ilegalidad de la invocación del artículo 88 del Código de Comercio en la sentencia reclamada, para confirmar la absolución del reclamo de pago de la pena convencional, porque esa disposición legal no fue llevada a la alzada como agravio del apelante ni por el demandado en una apelación adhesiva.


"Resulta infundada esta argumentación, por las razones siguientes.


"No es tema de controversia que el objeto del recurso de apelación consiste en confirmar, revocar o modificar la resolución impugnada, ni que para concretar alguna de esas posibilidades, la base se encuentra invariablemente en el estudio del contenido de los agravios expuestos por el impugnante, a menos que el tribunal ad quem advierta que el a quo dejó de examinar algún presupuesto procesal, en que deberá el tribunal superior subsanar la omisión, mediante el estudio oficioso de los presupuestos omitidos.


"La necesidad del agravio, como bien lo dice el quejoso, comprende incluso a los elementos necesarios para el acogimiento de las pretensiones del actor, cuyo análisis de oficio corresponde al juzgador de primer grado, pero no al de segunda instancia.


"Empero, como no se encuentra previsto el reenvío de los autos al juzgador inicial, cuando el tribunal de apelación encuentre fundados los argumentos del apelante o algunos de ellos, debe proceder al estudio de las cuestiones atinentes de los agravios acogidos, y decidir lo que en derecho corresponda con plenitud de jurisdicción, para no dejar inconcluso el proceso, pues lo fundado de los razonamientos de la apelación no conduce fatal y autónomamente a resolver el litigio a favor del apelante, sino que según el aspecto tratado en los argumentos acogidos del recurrente, el resultado puede conducir a diversas consecuencias. Verbigracia, si un agravio trata sobre la omisión de estudio de un elemento de la acción sustancial o de una excepción, en la alzada se debe subsanar esa omisión y determinar si se encuentra probado ese elemento de la acción o la excepción que se indique, y decidir en consecuencia, la decisión final puede continuar siendo adversa al apelante o favorecerle, conforme al resultado del estudio omitido por el a quo; si el agravio se refiere al indebido estudio de pruebas, y se corrobora esa incorrección en la apelación, el ad quem debe hacer el estudio correcto, y atenerse igualmente a su resultado, que puede o no favorecer al impugnante, y así sucesivamente, según las hipótesis que se presenten.


"En esas condiciones, puede darse el caso, y en la práctica ocurre con frecuencia, de que se declaren fundados los agravios pero se confirme la sentencia recurrida por razones distintas a las del J. primario, obtenidas por el ad quem al examinar el litigio con plenitud de jurisdicción, en los aspectos en que acogió los agravios y en sus consecuencias jurídicas.


"Con esta misma base, existe una práctica judicial consolidada, sustentada en la experiencia y en el principio de utilidad del contenido de las resoluciones judiciales, para desestimar algunos argumentos en la alzada, sobre la base de que, aun en el supuesto hipotético de que resultaran fundados, existen otros fundamentos suficientes para conservar el sentido de la resolución combatida.


"Las consideraciones precedentes son acordes con la tesis emitida por la extinta Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Tomo 205-216, Cuarta Parte, página 35, que dice:


"‘APELACIÓN, LITIS EN LA. Si bien la litis en la segunda instancia se integra con la sentencia de primer grado y los agravios expuestos en contra de dicho fallo, ello no impide al tribunal de alzada, al analizar los agravios respectivos y resolver el recurso de apelación, examinar las constancias de autos, estudiando la acción a la luz de los hechos expuestos en la demanda, cuando sea necesario, lo cual es válido, pues en nuestro sistema jurídico no existe reenvío en la apelación; en consecuencia, deben examinarse todos aquellos puntos de la controversia en el juicio natural que de no tenerse en cuenta pudiera dejar inaudita a la parte que obtuvo. Así que, al examinar los hechos de la demanda, y advertir cuáles omitió exponer el actor, no puede estimarse que introduzca cuestiones ajenas a la litis de segunda instancia.’


"En igual sentido se pronunció este Tribunal Colegiado, en la tesis de jurisprudencia I.4o.C. J/54, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, agosto de 1995, página 441, cuyos rubro y texto dicen:


"‘APELACIÓN. CUESTIONES QUE DEBEN ESTUDIARSE OFICIOSAMENTE, A PESAR DE NO HABER SIDO MATERIA DE LOS AGRAVIOS. Si bien es cierto que en el sistema de apelación fijado por el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el tribunal de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de las cuestiones que se le someten a su decisión mediante la expresión de agravios, conforme al conocido aforismo «tantum devolutum cuantum apellatum», lo que significa que los agravios son los medios que proporcionan el material de examen en el recurso y al mismo tiempo la medida en que se recobra la plenitud de jurisdicción en el conocimiento del asunto, también es cierto que la ad quem debe analizar oficiosamente todos aquellos puntos o cuestiones de la litis natural que, de no tenerse en cuenta, pudieran dejar inaudita a la parte que careció de la oportunidad de plantearlos, por haber obtenido todo lo que pidió en la resolución recurrida, ya que de no hacerlo podría afectarse a la parte apelada sin haber sido oída, con infracción de la garantía de audiencia, prevista en el artículo 14 constitucional.’


"La aplicación de las bases anteriores conduce a la desestimación del concepto de violación en estudio, porque en el caso, el J. a quo absolvió de la pena convencional, por considerar improcedente la condena simultánea al pago de intereses moratorios y al de la pena convencional; el actor argumentó, en la apelación, que sí existen fundamentos legales para la condena respecto de ambas pretensiones y la S. responsable desestimó esos argumentos, en atención a que el artículo 88 del Código de Comercio dispone que el acreedor no puede exigir jurídicamente el pago de la suerte principal y el de la pena convencional, sino uno solo de esos conceptos, y que en el caso el accionante exigió y obtuvo el pago de la obligación, con lo cual quedó excluido el de la pena convencional.


"Con este razonamiento, la S. responsable, en realidad, estimó que aunque se llegara a considerar fundado el argumento del apelante, el resultado de su estudio no conduciría a la condena al pago de la pena convencional, porque en ejercicio de la plena jurisdicción, advirtió otro fundamento distinto del citado por el J. de primera instancia para confirmar la absolución decretada por éste.


"Esto es, la S. responsable tomó como base de su determinación los agravios del apelante, como lo establecen los principios rectores de la apelación, y partió de éstos para llegar a su conclusión, de modo que no incorporó en su fallo una cuestión ajena a los agravios, motu proprio, que es lo previsto por la ley procesal.


"Por otra parte, resulta inatendible que el demandado no haya opuesto como excepción la improcedencia del pago de la suerte principal y de la pena convencional a que se refiere el artículo 88 del Código de Comercio, porque ese punto constituyó un elemento de la pretensión de pago de la segunda, que la S. responsable tenía que estudiar de oficio, al ocuparse del agravio del apelante al respecto, como quedó asentado anteriormente.


"Asimismo, es irrelevante para los efectos de esta ejecutoria, que el demandado no haya invocado la nulidad de la parte relativa a la pena convencional del contrato base de la acción, porque la determinación de la responsable no declaró nulo el pacto en ninguna parte, sino sólo precisó que, conforme a lo estipulado contractualmente, y en aplicación de la ley, el vendedor quedó en aptitud de optar entre el pago de la suerte principal y el de la pena convencional, sin tener derecho a exigir ambos.


"Otra consecuencia de las consideraciones precedentes, consiste en que no se desacató la jurisprudencia y tesis invocadas en su apoyo por el peticionario del amparo.


"Respecto de la identificada con el rubro: ‘ACCIÓN, ESTUDIO OFICIOSO DE LA.’, la S. resolvió el tópico de la pena convencional, a partir de un agravio de la alzada, con plenitud de jurisdicción, según se explicó; el tema tratado en la segunda tesis: ‘ACCIÓN. SI EL JUEZ A QUO REALIZÓ EL ESTUDIO OFICIOSO DE SU PROCEDENCIA, EL LITIGANTE CONDENADO EN LA SENTENCIA PUEDE IMPUGNARLA EN APELACIÓN AUNQUE LOS ARGUMENTOS QUE PLANTEE NO LOS HAYA EXPUESTO AL CONTESTAR LA DEMANDA.’, es completamente ajeno a lo sucedido en el caso, pues se refiere a una posibilidad de que el litigante condenado plantee en apelación argumentos no expuestos en la contestación a la demanda; y tocante a la tercera: ‘ACCIÓN. EL ESTUDIO OFICIOSO QUE DEBE HACER EL TRIBUNAL DE ALZADA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y DE SUS ELEMENTOS DE LA ACCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE JALISCO, ESTÁ LIMITADO POR EL PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEIUS CUANDO SÓLO UNA DE LAS PARTES AFECTADAS APELA DEL FALLO Y LA OTRA LO CONSIENTE.’, no tiene aplicabilidad porque se refiere al principio non reformatio in peius en la apelación civil, situación que no se dio en el caso, porque la absolución de la pena convencional se decretó desde la primera instancia, y sólo se confirmó en la segunda, aunque por razones distintas.


"Por otra parte, los razonamientos expuestos con antelación, también hacen patente que no era indispensable la interposición de la apelación adhesiva por el demandado, así como que la actuación combatida de la responsable no implicó una suplencia de la queja, en el sentido manifestado por el quejoso.


"II. Argumentos sustanciales.


"El primer tema en este punto, consiste en determinar si resulta aplicable supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal, respecto a lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Comercio, en cuanto a las excepciones previstas en el primero a la regla de inexigibilidad de la suerte principal y de la pena convencional.


"Es infundado el argumento del quejoso.


"Este tribunal tiene establecida la tesis de jurisprudencia 1034, publicada en el Apéndice 1917-1995, Tomo VI, Segunda Parte, página 712, con el rubro y texto siguientes:


"‘SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra.’


"Como se advierte, la base esencial de la aplicación supletoria de un ordenamiento a las situaciones reguladas por otro, radican (sic) la insuficiencia del ordenamiento directamente aplicable a los hechos o actos de que se trate, además, desde luego, de la previsión en el ordenamiento.


"El tema de la supletoriedad planteada consiste en la regulación de la pena convencional en el Código de Comercio y la establecida en el Código Civil Federal.


"El artículo 88 del Código de Comercio dispone:


"‘Artículo 88. En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra.’


"El artículo 1846 del Código Civil Federal prevé:


"‘Artículo 1846. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, o porque ésta no se preste de la manera convenida.’


"A juicio del quejoso procede la aplicación supletoria de los casos de excepción consignados en el segundo precepto transcrito, a los actos mercantiles.


"Esta posición es infundada, porque si bien el artículo 2o. del Código de Comercio prevé expresamente la posibilidad de la aplicación supletoria del Código Civil Federal a los actos de comercio, y en dicha ley mercantil se encuentra prevista la posibilidad de pactar una cláusula penal, la regulación consignada al respecto en el Código de Comercio, es completa y suficiente, porque establece la suerte principal estipulada en un contrato, y con esta disposición se pueden resolver todas las situaciones posibles sobre ese punto, es decir, no denota la existencia lagunas, ya que las disposiciones legales no requieren fijar necesariamente excepciones a las reglas generales consignadas en ellas para considerarse completas, de modo que si no se prevén excepciones, esto sólo conduce a su aplicación a todos los supuestos fácticos comprendidos en ellas. Además, las excepciones a la regla general deben estar consignadas directa y claramente en la legislación correspondiente, o mediante una remisión clara e indudable a las excepciones contempladas en otro cuerpo normativo. Entonces, si el legislador estableció excepciones en la materia civil y no las fijó en el ámbito mercantil, ni hizo una remisión indudable y directa a aquéllas, esto sólo puede, como expresión de la voluntad, establecer la distinción, sobre todo que, en ninguno de los dos ordenamientos se encuentran indicios o fuentes de que la regulación del Código de Comercio se expidió incompleta al respecto.


"Con relación a la tesis identificada con el rubro: ‘PENA CONVENCIONAL Y CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.’, es inaplicable, según se desprende de las consideraciones de la ejecutoria de la que proviene, porque el tema al que alude consistió en definir la validez de demandar en el mismo escrito el pago de la pena convencional y el cumplimiento de la obligación principal, para que el J. determinara a cuál de ellas atender y cuál excluir, para esto el planteamiento se hizo en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 31 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, pero en modo alguno sostuvo la posibilidad de cobrar los dos conceptos indicados.


"La tercera tesis citada: ‘PENA CONVENCIONAL. SU FINALIDAD ES MERAMENTE SANCIONADORA EN LA HIPÓTESIS DEL ARTÍCULO 1743 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN, Y POR ELLO, PUEDE SER RECLAMADA CONJUNTAMENTE CON EL PAGO DE INTERESES MORATORIOS.’, no es aplicable para beneficio del quejoso, porque en ella se precisan los alcances de las disposiciones atinentes al tema del Código Civil, pero no se expresa ni se proporcionan elementos para sustentar la aplicación supletoria de estos preceptos a la materia mercantil.


"El quejoso cita también la tesis sustentada por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, actualmente Primer Tribunal Colegiado, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, Junio de 1996, página 811, que es del tenor siguiente:


"‘CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y COBRO DE PENA CONVENCIONAL. La acción de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena convencional estipulada en materia mercantil, pueden deducirse simultáneamente, dado que, como el texto del artículo 88 del Código de Comercio es incompleto, lo cual significa que en dicho ordenamiento hay una laguna, en consecuencia, es procedente subsanarla mediante la aplicación supletoria del derecho común, conforme a los numerales 2o. y 81 de dicho código, siendo aplicable en la especie, el precepto 1846 del Código Civil Federal y, por tanto, es de concluirse que no es incorrecta la admisión y tramitación de una demanda en que se ejercitan conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena convencional y, por ende, tampoco la condena correspondiente.’


"Este Tribunal Colegiado no comparte el criterio sostenido en la tesis, en atención a las razones expresadas en esta ejecutoria, pues la tesis que se contradice se apoya únicamente en la afirmación de que la regulación establecida en el Código de Comercio sobre la pena convencional es incompleta, pero en la tesis no se expresan los argumentos para demostrar esa aseveración ..."


2. Las consideraciones del actual Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, al resolver el amparo directo 283/96, son las siguientes:


"QUINTO. El primer concepto de violación deviene infundado dado que, contra lo aducido por el amparista, la autoridad responsable no viola, en su perjuicio, los artículos 14 y 16 constitucionales por inaplicación o inexacta aplicación del numeral 1201 del Código de Comercio, como enseguida se explica.


"Efectivamente, si bien es verdad, como lo afirma el quejoso que el aludido precepto 1201 del Código Mercantil dispone que las diligencias de prueba deberán practicarse dentro del término probatorio y que el J. deberá fundar la resolución que permita su desahogo fuera de dicho término, no menos cierto resulta que, armonizando este texto con el del artículo 1386 del propio ordenamiento, en cuanto dice que no impedirá que se lleve a efecto la publicación de pruebas el hecho de hallarse pendientes algunas de las diligencias promovidas y que el J. si lo cree conveniente, podrá mandar concluirlas dando en tal caso conocimiento de ellas a las partes, resulta que, contra lo aseverado por el peticionario de garantías, el primero de los citados numerales no impide el que puedan complementarse las pruebas ofrecidas en tiempo y que, como lo consideró la responsable en relación a las referidas en el acto reclamado, no se hayan perfeccionado por causas independientes de la voluntad de la parte que las propuso, aun cuando para ello no sea de dictarse la resolución fundada de que habla el aludido precepto 1201, pues debe tenerse en cuenta que éste sólo tiene el objeto de procurar la mayor brevedad en la tramitación de los negocios mercantiles pero no veda o impide que se perfeccione una prueba que, ofrecida durante el término, no haya podido recibirse sin causa del solicitante de ella a más de que esta interpretación satisface un fin de justicia, en razón de que, dicho precepto no excluye la posibilidad de admitir que pueden perfeccionarse las pruebas, a solicitud de las partes, cuando no son responsables de la omisión, en virtud de que, queda satisfecho el principio de que las pruebas hayan sido ofrecidas en tiempo de donde se colige lo infundado del motivo de queja a estudio.


"Dicho de otra manera, si bien es cierto, como lo aduce el amparista y se advierte del análisis de las constancias de autos por un lado, que el término probatorio concedido a las partes corrió del dieciocho de octubre al quince de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro y por otro lado, que los medios de convicción fueron ofrecidos por las partes, a través de escritos presentados el veintiocho de octubre del aludido año por la sociedad tercero perjudicada y el veinticuatro de noviembre del mismo año por el quejoso, es decir, dentro del plazo concedido; no menos cierto resulta que, en el acuerdo del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el J. de primer conocimiento, contra lo que quiere hacer ver el peticionario de garantías, no solo admitió las probanzas ofrecidas por la citada sociedad (confesional a cargo del amparista y testimonial a cargo de M.A.O.C., J.A.R. y R.M.R., señalando días fuera del término probatorio para su desahogo, sino también admitió las pruebas ofrecidas por el quejoso (confesional a cargo del representante legal de la sociedad tercero perjudicada, testimonial a cargo de tres personas e inspección judicial), en las mismas circunstancias, o sea, señalando fechas fuera del plazo probatorio para su desahogo, lo cual aunado a los hechos de que por una parte, el citado auto fue del conocimiento de los contendientes y por otra parte, como se corrobora con el estudio de las constancias de autos, el peticionario de garantías participó activamente en el desahogo de los señalados medios de convicción, a pesar de que éste se efectuó fuera del término probatorio permite colegir, contra lo afirmado por el amparista y como ya se dijo, que el artículo 1201 del Código de Comercio no impide el que puedan complementarse las pruebas ofrecidas en tiempo y que no se hayan perfeccionado por causas independientes de la voluntad de la parte que las propuso, aun cuando para ello no sea de dictarse la resolución fundada de que habla el aludido precepto, pues debe tenerse en cuenta que éste sólo tiene el objeto de procurar la mayor brevedad en la tramitación de los negocios mercantiles, pero no veda o impide que se perfeccione una prueba que ofrecida durante el término, no haya podido recibirse sin causa del solicitante de ella, de donde se concluye, se insiste, lo infundado del motivo de queja a estudio.


"El segundo concepto de violación, al igual que el anterior, es infundado habida cuenta que, si bien resulta cierto que en las inspecciones judiciales de fechas cinco y diez de enero de mil novecientos noventa y cinco, se dijo: ‘... que efectivamente se encuentran colocadas todas las láminas y que el repijado general sí se realizó...’, por lo que según el amparista debió absolverse del cumplimiento de su obligación contraída en el contrato objeto de la litis; sin embargo, como lo consideró la responsable no le asiste razón alguna, porque como también se puede apreciar claramente de las citadas diligencia de igual forma se dio fe de que: ‘...de que las condiciones en que se encontraba la obra, era que había diversos tornillos tirados aclarando que resultan desechos de la obra; que las láminas cercanas a la canaleta están flojas y la causa aparente es la ruptura de lámina traslúcida en el contorno de tornillo; que los tornillos (repijado) se encontraba en tres modalidades, la primera es que principalmente en las láminas de fierro se observó el tornillo con su «tuerca» rodeado de un círculo de plástico prefabricado, la segunda modalidad son tornillos cubiertos totalmente con plástico y la tercera modalidad son tornillos en algunas veces rodeado con material de plástico mínimo y en otras ocasiones no se alcanza a observar ...’, de donde se concluye que la S. responsable estuvo en lo correcto, al condenar al quejoso al cumplimiento del contrato de obra a precio fijo y tiempo determinado celebrado con la sociedad tercero perjudicada, dado que, como se advierte de la anterior transcripción y de los dictámenes periciales desahogados en el juicio de primer grado, el proceso de ejecución de la obra encomendada al peticionario de garantías fue realizado con materiales y mano de obra de mala calidad, contraviniendo lo acordado en el cuerpo del aludido contrato, así como lo dispuesto en la copia al carbón (no objetada de la orden de compra número 18676 del día diecinueve de junio de mil novecientos noventa y dos) destacándose, en dichas probanzas, como principal falla o desperfecto la existencia de filtraciones de agua (goteras) y luz de donde se concluye lo infundado del motivo de queja que nos ocupa.


"El tercer concepto de violación, aun suponiéndolo fundado, en la medida en la cual la S. responsable debió analizar el penúltimo agravio expresado por el apelante, ahora quejoso, pues en el mismo sí se manifestó en auténtico motivo de inconformidad atinente, en resumen, a la aplicación o no, en la especie, del numeral 88 del Código de Comercio; sin embargo, resulta inoperante en razón de que, contra lo aseverado por el peticionario de garantías, sí se le podrán reclamar conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena convencional estipulada en el mismo, en virtud de que como el texto del aludido artículo 88 del Código Mercantil es incompleto, lo cual significa que en dicho ordenamiento hay una laguna, toda vez que, ni tal numeral, ni algún otro del citado código reglamentan lo concerniente a la pena convencional en consecuencia se impone admitir que a los actos mercantiles como lo es el contrato base de la acción, tienen que ser supletoriamente aplicables las disposiciones del derecho común, conforme a los artículos 2o. y 81 de dicho código comercial y en la especie es aplicable el artículo 1846 del Código Civil Federal, ya que, siendo de naturaleza federal el Código de Comercio, por ende, debe aplicarse supletoriamente, en el aspecto sustantivo, el referido Código Civil Federal y, por tanto, no es inconcreta ni la admisión y tramitación de una demanda en que se ejercitan conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena convencional, ni la condena correspondiente de donde se sigue lo inoperante del motivo de queja a estudio.


"Finalmente, debe decirse que el último concepto de violación, relativo a la condena en costas, deviene infundado, toda vez que su validez se hace depender de los anteriores motivos de queja, los que fueron desestimados."


De la anterior ejecutoria derivó la siguiente tesis aislada, cuyo rubro y texto son:


"CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y COBRO DE PENA CONVENCIONAL. La acción de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena convencional estipulada en materia mercantil, pueden deducirse simultáneamente, dado que, como el texto del artículo 88 del Código de Comercio es incompleto, lo cual significa que en dicho ordenamiento hay una laguna, en consecuencia, es procedente subsanarla mediante la aplicación supletoria del derecho común, conforme a los numerales 2o. y 81 de dicho código, siendo aplicable en la especie, el precepto 1846 del Código Civil Federal y, por tanto, es de concluirse que no es incorrecta la admisión y tramitación de una demanda en que se ejercitan conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena convencional y, por ende, tampoco la condena correspondiente."(1)


CUARTO. Existencia o inexistencia de la contradicción. Como una cuestión previa a resolver la existencia de la contradicción denunciada, debe señalarse que para que se surta su procedencia, es necesario que las posiciones opuestas se susciten en un mismo plano de análisis, de modo que no basta atender a la conclusión del razonamiento, sino que es necesario tener en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas que por su enlace lógico son fundamento del criterio asumido, ya que únicamente cuando exista tal coincidencia, puede presentarse una contradicción de tesis.


Asimismo, al estudiar las circunstancias aludidas se debe distinguir entre las que sirven de fundamento a los criterios emitidos, de aquellas que aun cuando aparentemente son sustento de las consideraciones respectivas, no constituyen un presupuesto lógico del razonamiento.


En otros términos, se actualiza la contradicción de tesis, cuando concurren los siguientes supuestos:


a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;


b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,


c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.


Al respecto es aplicable la jurisprudencia de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA."(2)


Precisado lo anterior, debe examinarse si se acreditan o no los extremos a que se refieren los incisos anteriores, entre los criterios sustentados por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y por el actual Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito.


I. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.


El origen de la ejecutoria dictada en el amparo directo DC-479/2007 es el siguiente:


Se promovió juicio ordinario mercantil en el que el actor demandó el cumplimiento de un contrato de traspaso de local comercial, reclamando del demandado, como consecuencia, el pago de cuatrocientos mil pesos como suerte principal y el pago de ciento cincuenta mil pesos como pena convencional, entre otras prestaciones.


Como punto relevante debe destacarse que el contrato mercantil base de la acción, en este caso, se cumplió parcialmente.


El demandado aceptó la celebración del contrato, así como el precio de la operación, pero se opuso a las pretensiones del actor bajo el hecho de que este último había incumplido con la obligación de entregarle la licencia de funcionamiento del local, por lo que sólo pagó el ochenta por ciento del precio total, y que el resto lo pagaría al entregársele la licencia citada; en cuanto a la pena convencional, señaló que al haber incumplido su contraparte con su respectiva obligación, no podía hacerse acreedor a esa sanción.


Concluido el juicio, se emitió sentencia definitiva el veintinueve de marzo de dos mil siete, en la que el J. de primer grado condenó al demandado al pago de ciento setenta y nueve mil seiscientos doce pesos con cincuenta y seis centavos como suerte principal, absolviéndolo de la pena convencional.


Ambas partes impugnaron dicha resolución y la S. superior de apelación, mediante sentencia de primero de junio de dos mil siete, la modificó únicamente en cuanto a que la suerte principal debía ascender a doscientos mil pesos, confirmando la absolución de la pena convencional.


En contra de tal fallo ambas partes promovieron amparo directo, cuyo conocimiento correspondió al Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, el que mediante ejecutoria de siete de septiembre de dos mil siete, dictada en el amparo relacionado DC-479/2007, en lo que a esta contradicción interesa, consideró lo siguiente:


• Que en cuanto a los argumentos esenciales del quejoso, resultaba infundado el primer tema consistente en determinar si era aplicable supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal, respecto a lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Comercio, en cuanto a las excepciones previstas en el primero a la regla de inexigibilidad de la suerte principal y de la pena convencional.


• Lo anterior, porque el propio tribunal tenía establecida la tesis de jurisprudencia 1034, publicada en el Apéndice 1917-1995, Tomo VI, Segunda Parte, página 712, con el rubro y texto siguientes: "SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra.", de la que se advertía que la base esencial de la aplicación supletoria de un ordenamiento a las situaciones reguladas por otro, radicaban en la insuficiencia del ordenamiento directamente aplicable a los hechos o actos de que se tratara, además, desde luego, de la previsión en el ordenamiento.


•Que el tema de la supletoriedad planteado consistía en la regulación de la pena convencional en el Código de Comercio y la establecida en el Código Civil Federal.


• Luego de transcribir los artículos 88 del Código de Comercio y 1846 del Código Civil Federal, concluyó que si bien el artículo 2o. del Código de Comercio preveía expresamente la posibilidad de la aplicación supletoria del Código Civil Federal a los actos de comercio, y en dicha ley mercantil se encontraba prevista la posibilidad de pactar una cláusula penal, la regulación consignada al respecto en el Código de Comercio, era completa y suficiente, porque establecía la suerte principal estipulada en un contrato, y con esta disposición se podían resolver todas las situaciones posibles sobre ese punto, es decir, no denotaba la existencia de lagunas, ya que las disposiciones legales no requerían fijar necesariamente excepciones a las reglas generales consignadas en ellas para considerarse completas, de modo que si no se preveían excepciones, esto sólo conducía a su aplicación a todos los supuestos fácticos comprendidos en ellas. Además, las excepciones a la regla general debían estar consignadas directa y claramente en la legislación correspondiente, o mediante una remisión clara e indudable a las excepciones contempladas en otro cuerpo normativo. Entonces, si el legislador había establecido excepciones en la materia civil y no las había fijado en el ámbito mercantil, ni había hecho una remisión indudable y directa a aquéllas, esto sólo podía, como expresión de la voluntad, establecer la distinción, sobre todo que, en ninguno de los dos ordenamientos se encontraban indicios o fuentes de que la regulación del Código de Comercio se había expedido incompleta al respecto.


• Que no se compartía el contenido de la tesis citada por el quejoso, sustentada por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, actualmente Primer Tribunal Colegiado, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, junio de 1996, página 811, del tenor siguiente: "CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y COBRO DE PENA CONVENCIONAL. La acción de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena convencional estipulada en materia mercantil, pueden deducirse simultáneamente, dado que, como el texto del artículo 88 del Código de Comercio es incompleto, lo cual significa que en dicho ordenamiento hay una laguna, en consecuencia, es procedente subsanarla mediante la aplicación supletoria del derecho común, conforme a los numerales 2o. y 81 de dicho código, siendo aplicable en la especie, el precepto 1846 del Código Civil Federal y, por tanto, es de concluirse que no es incorrecta la admisión y tramitación de una demanda en que se ejercitan conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena convencional y, por ende, tampoco la condena correspondiente"; ello, en atención a las razones expresadas en esa ejecutoria, pues la tesis que se contradecía se apoyaba únicamente en la afirmación de que la regulación establecida en el Código de Comercio sobre la pena convencional era incompleta, pero en la tesis no se expresaban los argumentos para demostrar esa aseveración.


II. Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito.


El origen de la ejecutoria emitida en el amparo directo 283/96 es el siguiente:


Se instó juicio ordinario mercantil por el que el actor demandó el cumplimiento de un contrato de obra a precio fijo y determinado, así como el pago de la pena convencional pactada en dicho documento, entre otras.


En este asunto, al igual que en el resuelto por el diverso Tribunal Colegiado contendiente, resulta menester precisar que el contrato básico de la acción se cumplió de manera parcial.


El demandado se opuso a las pretensiones del actor, aduciendo esencialmente que había cumplido en sus términos el pacto locativo.


Concluido el juicio, se emitió definitiva el diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en la que el J. primario condenó a la parte actora al cumplimiento del contrato y al pago de la pena convencional.


Inconforme con tal determinación, la parte demandada interpuso recurso de apelación, resuelto por la S. superior en sentencia de dos de febrero de mil novecientos noventa y seis, donde determinó confirmar en sus términos el fallo de primer grado.


Contra la anterior determinación, la parte demandada promovió el amparo directo origen de la ejecutoria dictada por el actual Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, resolución contendiente en la presente contradicción, y cuyas consideraciones, en lo que interesa, son las siguientes:


• Que el tercer concepto de violación, aun suponiéndolo fundado, en la medida en que la S. responsable debió analizar el penúltimo agravio expresado por el apelante, pues en el mismo sí se había manifestado un auténtico motivo de inconformidad atinente, en resumen, a la aplicación o no del numeral 88 del Código de Comercio; sin embargo, que resulta inoperante en razón de que, contra lo aseverado por el peticionario de garantías, sí se le podían reclamar conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena convencional estipulada en el mismo, en virtud de que como el texto del aludido artículo 88 del código mercantil era incompleto, lo que significaba que en dicho ordenamiento había una laguna, toda vez que, ni tal numeral, ni algún otro del citado código reglamentaban lo concerniente a la pena convencional, en consecuencia se imponía admitir que a los actos mercantiles como lo era el contrato base de la acción, tenían que ser supletoriamente aplicables las disposiciones del derecho común, conforme a los artículos 2o. y 81 de dicho código comercial y en la especie era aplicable el artículo 1846 del Código Civil Federal, ya que, siendo de naturaleza federal el Código de Comercio, por ende, debía aplicarse supletoriamente, en el aspecto sustantivo, el referido Código Civil Federal y, por tanto, no era inconcreta ni la admisión y tramitación de una demanda en que se ejercitaban conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena convencional, ni la condena correspondiente, de donde se seguía lo inoperante del motivo de queja estudiado.


III. Ahora bien, en primer lugar es de señalarse que no es obstáculo a la existencia de la contradicción de tesis, que el criterio sostenido por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 479/2007, no haya dado lugar a tesis expuesta de manera formal.


Ello, en virtud de que para que exista contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por los Tribunales Colegiados de Circuito en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia.


Lo anterior encuentra apoyo en lo sostenido por el Pleno de este Alto Tribunal en el criterio jurisprudencial contenido en la tesis de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES."(3)


Sentado lo anterior, de la lectura a los aspectos que se han destacado en párrafos con antelación, derivados de las ejecutorias de los Tribunales Colegiados contendientes, se advierte que se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que se considere existente la contradicción de tesis a que este expediente se refiere.


En efecto, se advierte que los Tribunales Colegiados examinaron los mismos elementos (hipótesis inciso c), pues ambos resolvieron asuntos en los que los actores, ante el incumplimiento parcial de los respectivos contratos mercantiles que tenían celebrados con sus contrarios, demandaron simultáneamente las acciones de cumplimiento de contrato y de pago de las penas convencionales pactadas.


En segundo lugar, dichos órganos colegiados abordaron el estudio de la misma cuestión jurídica (hipótesis inciso a), en tanto que ambos analizaron si era aplicable supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal al numeral 88 del Código de Comercio, para establecer si era o no procedente demandar simultáneamente el cumplimiento de un contrato mercantil y el pago de la pena convencional establecida en el mismo, en la hipótesis de que el contrato básico se hubiera cumplido parcialmente; siendo que la solución propuesta por cada Tribunal Federal a esa problemática fue distinta.


Ello, porque de las consideraciones, razonamientos e interpretaciones que sustentan sus ejecutorias (hipótesis inciso b), se advierte que el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consideró toralmente que si bien el artículo 2o. del Código de Comercio autorizaba la supletoriedad del Código Civil Federal a los actos de comercio, y en dicha ley se encontraba prevista la posibilidad de pactar una cláusula penal (artículo 1846); sin embargo, que la regulación del Código de Comercio (artículo 88) era completa y suficiente porque establecía la suerte principal estipulada en un contrato, y con esa disposición se podían resolver todas las situaciones posibles sobre ese punto, es decir, no denotaba la existencia de lagunas, ya que las disposiciones legales no requerían fijar necesariamente excepciones a las reglas generales consignadas en ellas para considerarse incompletas; de modo que si no se preveían excepciones, ello sólo conducía a su aplicación a todos los supuestos fácticos comprendidos en ellas, además de que las excepciones a la regla general debían estar previstas directa y claramente en la legislación correspondiente, o mediante una remisión clara e indudable a las excepciones contempladas en otro cuerpo normativo.


Por el contrario, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito sostuvo en esencia que sí se podían reclamar conjuntamente las acciones de cumplimiento de contrato mercantil y de cobro de pena convencional estipulada en el mismo, en virtud de que el texto del artículo 88 del código mercantil era incompleto, lo que significaba que en dicho ordenamiento había una laguna, porque ni en tal numeral, ni algún otro del citado código, se reglamentaba lo concerniente a la pena convencional, por lo que se imponía admitir que a los actos mercantiles como lo era el contrato base de la acción, debían ser aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho común, en el caso el artículo 1846 del Código Civil Federal, por ende, que no era incorrecta ni la admisión ni la tramitación de una demanda en que se ejercitaban conjuntamente la acción de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena convencional.


Al tenor de lo anterior, resulta patente que en la especie quedan evidenciados los elementos constitutivos de la contradicción de criterios denunciada, que se traduce en lo siguiente:


Determinar si cuando se demanda el cumplimiento de un contrato en materia mercantil ante el incumplimiento parcial de la obligación, y se reclama en la misma demanda el pago de daños y perjuicios, es aplicable el artículo 88 del Código de Comercio por considerarse una norma incompleta, o si por el contrario, dicha norma resulta completa y, por ende, debe aplicarse supletoriamente el numeral 1846 del Código Civil Federal.


QUINTO.-Criterio que debe prevalecer. Para establecer el criterio que debe imperar, esta Primera S. estima conveniente realizar algunas consideraciones previas:


La supletoriedad, figura jurídica prevista en la mayoría de las legislaciones del país, sólo es aplicable para integrar una omisión en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes.


Cuando la referencia de una ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicación de la supletoria se hará en los supuestos no contemplados por la primera ley que la complementará ante posibles omisiones o para la interpretación de sus disposiciones.


La referencia a leyes supletorias es la determinación de las fuentes a las cuales una ley acudirá para deducir sus principios y subsanar sus omisiones; por ello, la supletoriedad expresa debe considerarse en los términos en que la propia legislación la establece.


Así, es claro que la supletoriedad en la legislación es una cuestión de aplicación para dar debida coherencia al sistema jurídico; mecanismo que se observa generalmente en leyes de contenido especializado con relación a leyes de contenido general.


El carácter supletorio de la ley resulta, en consecuencia, una integración, y reenvío de una ley especializada a otros textos legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulación de la ley suplida; implica un principio de economía e integración legislativas para evitar la reiteración de tales principios por una parte, así como la posibilidad de consagración de los preceptos especiales en la ley suplida.


Al tenor de lo expuesto, esta Primera S. coincide con el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en el hecho de que la supletoriedad de una ley procede cuando se actualizan los siguientes supuestos:


a) Que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio.


b) Que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate.


c) Que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria.


d) Que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida.


En materia mercantil, el artículo 2o. del Código de Comercio permite expresamente la aplicación supletoria del Código Civil Federal, al disponer:


"Artículo 2o. A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal."


Esto es, la legislación mercantil prevé la supletoriedad expresa del Código Civil Federal cuando en las disposiciones de la primera pueda existir alguna omisión o deficiente regulación en su articulado.


Sentado lo anterior, procede analizar si el artículo 88 del Código de Comercio resulta suficiente en su contenido para estimar completamente regulada la improcedencia simultánea de las acciones de cumplimiento de contrato y de pago de pena convencional, en la hipótesis de que el contrato mercantil se cumplió de manera parcial, o si por su deficiencia procede aplicar supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal.


Para tal efecto resulta menester transcribir el artículo 88 citado, que es del tenor siguiente:


"Artículo 88. En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra."


Por su parte, el artículo 1846 del Código Civil Federal establece:


"Artículo 1846. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos; a menos que aparezca haber estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, o porque ésta no se preste de la manera convenida."


Del artículo 88 del Código de Comercio se desprende que es improcedente ejercer simultáneamente las acciones de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena en él convenida. Es decir, dicho artículo establece que si uno de los contratantes faltare al cumplimiento de su obligación, el afectado puede reclamar ya sea el cumplimiento de lo pactado o el pago de la pena convencional, en el entendido de que ejercida una de esas acciones, se extinguirá la otra.


Por otra parte, es indispensable precisar que el artículo citado no distingue entre un incumplimiento parcial o total de la obligación contractual. Se limita a establecer que en caso de incumplimiento el actor podrá elegir alguna de las siguientes acciones: exigir el cumplimiento o el pago de la pena convencional.


Es importante precisar que sería erróneo introducir una excepción o distinción cuando la misma norma no lo hace. Se entiende que si un artículo establece cierta regla a seguir, y que el mismo no establece alguna excepción, la regla se aplica a todos los casos por ella regulados.


En este entendido, toda vez que el legislador no estableció ninguna distinción, el incumplimiento al que hace referencia el artículo 88, comprende tanto el incumplimiento total como el incumplimiento parcial de las obligaciones contraídas, pues en ambos supuestos estamos en presencia de un incumplimiento a lo pactado en el contrato.


Es decir, el artículo 88 del Código de Comercio es una norma completa, ya que abarca todos los supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia mercantil: el total y el parcial. Por ello, establece las dos acciones que puede opcionalmente exigir el actor al demandar el incumplimiento (parcial o total) de ciertas obligaciones: 1) el cumplimiento del contrato, o 2) el pago de la pena en él prescrita.


Ahora bien, toda vez que el artículo 88 es una norma completa, es decir, que no hay una laguna derivada de él, no hay razón que justifique utilizar supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal, pues no se actualizan los requisitos señalados con anterioridad para que sea procedente tal supletoriedad. Es decir, no es necesario aplicar el artículo 1846 del Código Civil Federal, aun cuando éste prevea expresamente el incumplimiento parcial, porque el artículo 88 del Código de Comercio regula todos los supuestos de incumplimiento, incluido, como ya se ha dicho, el parcial.


En las relatadas condiciones, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio que se sustenta a continuación:


-El artículo 88 del Código de Comercio establece que quien demande el incumplimiento de un contrato mercantil podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena en él prescrita. Por otra parte, si bien es cierto que el Código Civil Federal es de aplicación supletoria y que su artículo 1846 regula el incumplimiento parcial de las obligaciones, su aplicación únicamente se justificaría si existiese una laguna en el Código de Comercio. Sin embargo, toda vez que el artículo 88 del Código de Comercio no hace una distinción entre los tipos de incumplimiento, debe entenderse que dicho artículo comprende tanto el parcial como el total. En todo caso, ambos son tipos de incumplimiento de las obligaciones contraídas, por lo que debe considerarse que dicho artículo es una norma completa, o sea, una norma de la que no deriva ninguna laguna. Es decir, dado que el artículo 88 del Código de Comercio regula todos los supuestos de incumplimiento (ya sea parcial o total) no existe justificación para aplicar supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal. Por lo tanto, cuando se demande el incumplimiento parcial o total de un contrato mercantil, el acreedor no podrá ejercer simultáneamente las acciones de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena en él convenida, sino que deberá ejercer exclusivamente una de ellas.


Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107 constitucional, fracción XIII; 195 y 197-A, de la Ley de Amparo; y, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:


PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este toca 128/2007-PS se refiere.


SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo.


TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.


N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.


Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., J.R.C.D. (ponente), J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente S.A.V.H..




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1. Tesis aislada XXII.22 C, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, junio de 1996, página 811, Tribunales Colegiados de Circuito.


2. Tesis jurisprudencial 4a./J. 22/92, de contenido: "De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a). Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b). Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c). Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos." (Octava Época. Instancia: Cuarta S.. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 58, octubre de 1992, página 22).


3. Jurisprudencia 27/2001, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en la página 77 del Tomo XIII de abril de dos mil uno; de contenido siguiente: "[l]os artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."




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