Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 147/2007-PS. ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO, TODOS EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como en los puntos segundo y cuarto del Acuerdo Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno; por tratarse de una contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en asuntos que son de naturaleza penal de la exclusiva competencia de esta Sala.

SEGUNDO. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en función de que fue formulada por el Magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Quinto Circuito, con apoyo en la facultad que le confieren los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, y 197-A de la Ley de Amparo; ello en virtud de que el tribunal de referencia fue señalado como autoridad responsable en diversos juicios de amparo en donde se emitieron los criterios que se consideran divergentes.

En efecto, los preceptos aludidos, a la letra dicen:

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes: ... XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. ..."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cual tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. ..."

Los preceptos transcritos establecen, en esencia, que cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual decidirá la tesis que debe prevalecer.

En consecuencia, si quien denuncia la posible contradicción de tesis intervino en los juicios de amparo, en donde las tesis fueron sustentadas, con el carácter de autoridad responsable, debe concluirse que tiene legitimación para ello.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis que es del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXII, septiembre de 2005

"Tesis: 1a. LV/2005

"Página: 295

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. LA AUTORIDAD SEÑALADA COMO RESPONSABLE EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE SE SUSTENTÓ UNA DE LAS TESIS, TIENE LEGITIMACIÓN PARA DENUNCIARLA. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo establecen, en esencia, que cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual decidirá la tesis que debe prevalecer. En consecuencia, la autoridad responsable que intervino en el juicio de amparo de donde derivó una de las tesis sustentadas está legitimada para hacer la denuncia respectiva.

"Contradicción de tesis 161/2004-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos del Décimo Sexto Circuito. 6 de abril de 2005. Cinco votos. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: J.F.C.."

TERCERO. Las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito, que dieron origen a la denuncia de contradicción, son las siguientes:

A) El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, al resolver el ocho de agosto de dos mil siete, el amparo directo penal 228/2007, sostuvo, en la parte que interesa, lo siguiente:

"SEXTO. Suplidos en su deficiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, son esencialmente fundados los conceptos de violación que esgrime la parte quejosa. El acto reclamado es la sentencia emitida el ... en el toca penal ... del índice del Segundo Tribunal Unitario del Quinto Circuito, en la que determinó confirmar la sentencia dictada por la J. Cuarto de Distrito en el Estado de Sonora, en el proceso penal instruido a ... por su responsabilidad penal en la ejecución de un delito contra la salud, en la modalidad de posesión de clorhidrato de cocaína, previsto y sancionado por el artículo 195 bis del Código Penal Federal, en relación con el primer renglón horizontal, quinta columna vertical, de la tabla uno, del apéndice uno del citado ordenamiento punitivo, imponiéndole al efecto la pena de un año once días de prisión ordinaria. De acuerdo con la sentencia reclamada, los hechos reprochados a la parte quejosa consisten en que aproximadamente a las dieciséis treinta horas del ... en el interior de una recámara de la casa habitación ubicada en ... tenía dentro de su radio de acción y libre disponibilidad inmediata el polvo blanco contenido en tres envoltorios de plástico transparente, con un peso neto de cuatro gramos con quinientos miligramos, que fue dictaminado pericialmente como clorhidrato de cocaína, sin la autorización a que se refiere la Ley General de Salud, poniendo en peligro el bien jurídico tutelado que es la salud pública, por los efectos nocivos que esta clase de narcóticos producen en las personas que los consumen; conducta que ubicó en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 195 bis del Código Penal Federal, en relación con el primer renglón horizontal, quinta columna vertical, de la tabla uno, del apéndice uno de la citada codificación. Esa determinación se apoyó esencialmente en los resultados que aportó el acta circunstanciada de cateo, practicada por el representante social federal, a las dieciséis horas con treinta minutos, del ... en el domicilio ubicado en ... Como consecuencia directa de la diligencia de cateo, se desahogaron las siguientes probanzas: Diligencia practicada el ... a través de la cual el representante social dio fe de tener a la vista: (transcribe). Dictamen pericial en materia de química, desarrollado el ... en el que se concluyó que el polvo de color blanco corresponde a clorhidrato de cocaína, considerada como estupefaciente en el artículo 234 de la Ley General de Salud (foja 70). Declaración ministerial de los anteriores medios de convicción fueron valorados por la responsable, en los siguientes términos: (transcribe). Sin embargo, este órgano colegiado advierte que la sentencia reclamada es contraria a derecho, en principio porque el acta circunstanciada de cateo, fundamental para acreditar el acto posesorio de la droga vinculada, y de la cual derivaron las pruebas que han sido desahogadas, no cumple con los requisitos que exige el numeral 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en cuanto a una correcta designación de los testigos, lo que afecta su valor probatorio. La diligencia en mención es del tenor siguiente: (transcribe). Como se advierte, si bien es cierto, el acta circunstanciada de cateo fue levantada al diligenciar una orden expedida por autoridad judicial del orden común, y fue practicado por el agente del Ministerio Público de la Federación y sus auxiliares, en la que se precisó el domicilio revisado y los objetos del delito localizados; empero, de la lectura del acta circunstanciada se advierte, que ante la manifestación de ... de no tener testigo alguno para el desarrollo de la diligencia de cateo practicada en su domicilio, el representante social designó como testigos a que alude el numeral 16 de la Ley Fundamental y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, a sus auxiliares investigadores de delitos, es decir, a los agentes de la policía municipal ... siendo precisamente el primero de los nombrados quien procedió a la búsqueda de objetos ilícitos y localizó los envoltorios que contenían clorhidrato de cocaína en el domicilio registrado, por tanto, es claro que no puede recaer en la misma persona la obligación de fungir como testigo fedatario del hecho ilícito percibido a través de sus sentidos y actuar también como auxiliar del órgano persecutor o investigador de los delitos, porque al realizar la segunda actividad, dejó de efectuar la primera, por su necesaria oposición; amén de que ese actuar vulnera el principio jurídico de imparcialidad con que se actúa en una diligencia como la que se analiza, vulnerando la garantía de legalidad en los actos de la autoridad persecutora de los delitos. Así, una persona, su familia, su domicilio y sus papeles o posesiones, no pueden ser objeto de pesquisas, cateos, registros o secuestros, sin observar los requisitos contenidos en el artículo 16 constitucional; esto, a fin de asegurar la legalidad de los actos de autoridad o de sus agentes, proteger la libertad individual y garantizar la certeza jurídica. Lo anterior no implica tratar de proteger la impunidad o de impedir que la autoridad persiga los delitos o castigue a los delincuentes, sino de asegurar que las autoridades siempre actúen con apego a las leyes y a la propia Constitución, para que éstas sean instrumentos efectivos de paz y de seguridad social y no opresores omnímodos de los individuos. Así, la exigencia de una orden escrita de cateo sirve justamente a estas altas funciones, ya que el cateo ha sido definido como el ‘registro y allanamiento de un domicilio particular por la autoridad, con el propósito de buscar personas u objetos que están relacionados con un delito’, siempre que se cumplan las formalidades constitucionales, ya que de lo contrario la intromisión al domicilio de un particular para realizar un registro general del lugar en la búsqueda de un delito debe calificarse de arbitraria y deviene inconstitucional y por ende, no debe concederle valor probatorio alguno. En efecto, en la hipótesis señalada, debe concluirse que el cateo carece de valor probatorio, porque los testigos designados por la autoridad que practica la diligencia, al buscar los objetos, dejaron de tener el carácter de testigos, para convertirse en auxiliadores de quien ejecutó la diligencia, es decir, se convierten en personas que ejecutan la orden de cateo, y no en testigos de lo que sucede al practicarse éste y por ende del hallazgo de los objetos relacionados, perdiendo así la imparcialidad con que deben conducirse los que fungen como testigos de la referida diligencia. En efecto, entre los requisitos que el agente del Ministerio Público de la Federación debe cumplir a fin de que un cateo tenga valor probatorio pleno, es que se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia, empero, en el particular, la designación de los testigos, coincidió en uno de los casos con personal actuante como investigador de los delitos, quien en realidad no fungió como testigo, sino que se encargó de practicar el hecho respecto del cual daría fe, como lo es la búsqueda y hallazgo de la droga, lo que invalida el acta circunstanciada de cateo, y por consecuencia legal, todos los medios de prueba derivados de la diligencia de cateo, carecen de validez. Lo anterior, se apoya en la jurisprudencia número 22/2007, derivada de la contradicción de tesis 75/2004-PS, entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, resuelta el diecisiete de enero de dos mil siete, que dice: ‘CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA.’ (transcribe). Ahora bien, en autos constan las probanzas con base en las cuales se dictó sentencia condenatoria al quejoso, y que son: Acta circunstanciada de cateo de fecha ... practicada en el domicilio ubicado en calle ... en el que se efectuó una revisión en una habitación acondicionada como recámara, en la que se localizaron tres envoltorios confeccionados en plástico conteniendo todos ellos en su interior un polvo blanco con las características físicas de la cocaína (fojas 59-60). Diligencia de fe ministerial, respecto de tres envoltorios confeccionados en plástico transparente, conteniendo en su interior un polvo blanco con las características de la cocaína, mismos que arrojaron un peso bruto en conjunto de cinco gramos con quinientos miligramos y un peso neto en conjunto de cuatro gramos con quinientos miligramos (foja 65). Dictamen pericial químico suscrito por el químico ... quien concluyó que el polvo de color blanco corresponde a clorhidrato de cocaína, considerada como estupefaciente en el artículo 234 de la Ley General de Salud (foja 70). Declaración ministerial de ... (foja 77), donde narra la forma y términos en que fue detenida por los agentes policiacos. Sin embargo, estas pruebas no son aptas para demostrar el hecho ilícito que en la sentencia de condena se le reprocha al ahora quejoso, al haber justipreciado el ad quem, de manera inexacta los medios de prueba de cargo, al ser incorrecta su decisión en el sentido de que son aptas y bastantes para demostrar el delito y modalidad de que se habla, así como la responsabilidad penal de ... en su comisión, en la medida de estar viciada de origen el acta circunstanciada de cateo, porque la autoridad persecutora de los delitos, en cumplimiento a las disposiciones de los preceptos 16 de la Carta Magna y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, procedió a designar como testigos de la diligencia de cateo a sus auxiliares de la policía municipal ... siendo uno de estos mismos, quien procedió a la búsqueda y localización de las evidencia del delito, lo cual resulta violatorio de garantías, porque no pueden asumir la doble función de testigo de asistencia y actuar a la vez como órgano investigador de los delitos, en esa medida, al no cumplir la diligencia de cateo, con los requisitos que exigen las normas legales, dicha diligencia es nula, como lo son los medios de prueba que directamente derivaron de ella, las cuales ya han sido precisadas con antelación. Lo anterior se traduce en una insuficiencia de medios de prueba para demostrar el delito contra la salud, en la modalidad de posesión de clorhidrato de cocaína, previsto y sancionado en el artículo 195 bis del Código Penal Federal, en relación con el primer renglón horizontal, quinta columna vertical, de la tabla uno, del apéndice uno del citado ordenamiento punitivo, y fincar responsabilidad penal por su comisión, por lo que al determinar lo contrario, la sentencia reclamada infringe las garantías de legalidad y seguridad jurídica tuteladas por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al respecto, es aplicable la tesis de la anterior Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 47, Tomo Segunda Parte, CXIV, Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘PRUEBA INSUFICIENTE, CONCEPTO DE.’ (transcribe). También, las diversas de la Primera Sala del Máximo Tribunal de la Nación, localizables en las páginas 30 y 34, Tomos, Segunda Parte, LXXVII y Segunda Parte, LXXIX, Sexta Época, del Semanario Judicial de la Federación de la literalidad siguiente: ‘PRUEBA INSUFICIENTE.’ (transcribe). ‘PRUEBA INDICIARIA INSUFICIENTE.’ (transcribe). En tales condiciones, procede otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal a **********, para que el tribunal de apelación deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar dicte otra, en la que estime que no se encuentra demostrado el delito contra la salud, en la modalidad de posesión de clorhidrato de cocaína, previsto y sancionado en el artículo 195 bis del Código Penal Federal, en relación con el primer renglón horizontal, quinta columna vertical, de la tabla uno, del apéndice uno del citado ordenamiento punitivo, reintegrando al peticionario de amparo en el goce de sus garantías individuales violadas. En mérito de lo anterior, resulta innecesario analizar los restantes conceptos de violación, conforme a lo establecido en la jurisprudencia número 168, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 113, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, que dice: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. CUANDO SU ESTUDIO ES INNECESARIO.’ (transcribe)."

El Tribunal Colegiado de referencia, similares consideraciones, sostuvo al resolver los amparos directos 238/2006, 2/2007, 28/2007, 58/2007, 113/2007, 178/2007, 179/2007, 189/2007, 200/2007, 248/2007, 287/2007, 305/2007, 313/2007, 320/2007, 349/2007 y 357/2007.

B) El Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, al resolver el veintidós de octubre de dos mil siete, el amparo directo penal 372/2007, sostuvo, en la parte que interesa, lo siguiente:

"QUINTO. ... En ese sentido, debe decirse que son infundados los conceptos de violación, en los cuales, después de hacer un estudio exhaustivo con relación a la integración de la prueba circunstancial, el expositor concluye que el cateo practicado en el domicilio de ... se efectuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Carta Magna, y los ordinales 61 y 62 del Código Federal de Procedimientos Penales; y que, por lo tanto, las probanzas obtenidas como consecuencia de dicha diligencia, deben considerarse nulas. Ahora bien, este órgano colegiado observa que la irregularidad que la aquí quejosa pretende evidenciar, se hace consistir en que -a su juicio- adicionalmente a los dos testigos nombrados para fungir como tales durante el desarrollo del cateo, acorde a lo dispuesto por el artículo 61 del código adjetivo de la materia y fuero, el agente del Ministerio Público de la Federación, debió haber actuado en presencia de otros dos testigos, en observancia al numeral 16 de esa misma ley procesal; además, la peticionaria del amparo aduce que los agentes que fungieron como testigos durante tal diligencia, al haber participado de manera activa en el desarrollo de la misma, carecían de imparcialidad. Tales motivos de disenso son infundados, y al efecto, resulta pertinente la transcripción del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, dispone: (transcribe). De la lectura del citado precepto, se advierte que los requisitos cuya falta de cumplimiento, traen como consecuencia la invalidación de dicha probanza, son los siguientes: 1. Que se ejecute en cumplimiento a una orden escrita, emitida por autoridad judicial competente. 2. Que al concluir el cateo, se levante acta circunstanciada, en presencia de dos testigos designados por el propietario, o en su defecto, por la autoridad que practique la diligencia. En el caso que nos ocupa, de autos se constata que el ... el agente del Ministerio Público de la Federación, titular de la Agencia Especializada ... solicitó al J. ... de esa ciudad, autorizara la práctica de una diligencia de cateo en un domicilio sin número visible, cuyas características proporcionó, ubicado en la calle ...; lo anterior, con el fin de lograr el aseguramiento de cualquier narcótico, armas de fuego, y objetos relacionados (fojas 53 a la 57 del proceso). El ... siguiente, el J. ... autorizó la diligencia de cateo en los términos solicitados por la autoridad ministerial, habilitando para tal efecto días y horas inhábiles (fojas 66 y 67 de la causa). El ... de ese mismo mes y año, el agente del Ministerio Público de la Federación y dos elementos de la Agencia Federal de Investigación, se constituyeron en el citado domicilio. En el acta circunstanciada correspondiente, se hizo constar que en el inmueble se entrevistaron con ...; en ese momento, el representante social le informó a la ocupante del lugar el motivo de su presencia, le mostró la orden de cateo relativa, y dio lectura a la misma; posteriormente, le solicitó a ... que designara a dos testigos para que estuvieran presentes durante la práctica de la diligencia, y toda vez que manifestó no tener a nadie a quien nombrar, la autoridad ministerial actuante designó a los agentes federales investigadores ...; las firmas de ambos testigos, así como la de ... se aprecian al calce y al margen de las constancias que se analizan (fojas 68 a la 70 de los autos de origen). De lo anterior, se constata que se cumplieron cabalmente las exigencias contenidas en el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales. Al respecto, es menester precisar que los cateos son diligencias especiales que, por su trascendencia y complejidad, cuentan con una regulación específica, distinta a la del resto de las actuaciones que practique el representante social de la Federación. Tales requisitos se encuentran plasmados de manera detallada en los numerales 61 al 70 del código procesal en consulta, de cuya sola lectura se constata que la disposición genérica contenida en el arábigo 16, primer párrafo, del código procesal en consulta, relativa a que el representante social deberá actuar en presencia de dos testigos, se encuentra englobada dentro de las reglas especiales relativas a las diligencias de cateo, y no debe considerarse como un requisito adicional, como de manera equívoca lo interpreta la disidente. En efecto, en el artículo 61 transcrito en párrafos precedentes, se contiene la exigencia de que los moradores del inmueble cateado, o en su defecto el representante social de la Federación, designen dos testigos que firmen el acta circunstanciada que se levante con motivo del cateo; mas no existe estipulación alguna en el sentido de que dichos testigos deban ser distintos a aquellos que asisten al agente del Ministerio Público de la Federación durante la práctica de la citada diligencia, o que deban abstenerse de participar de alguna manera durante el desarrollo de la misma. Luego, en el caso que nos ocupa, al haberse observado también los requisitos contemplados en los artículos 62 y 69 del ordenamiento legal en consulta (pues fue practicada por el agente del Ministerio Público de la Federación, quien decretó el aseguramiento de los narcóticos que pericialmente se determinó son cocaína y metanfetamina), y no actualizarse el supuesto previsto en la parte final del numeral 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, fue jurídicamente acertada la determinación de la J. de Distrito y el ad quem, al considerar que el acta circunstanciada de la diligencia de cateo tiene valor demostrativo pleno, de conformidad con lo dispuesto por los preceptos 16, 208 y 284 del código adjetivo de la materia. En ese orden de ideas, es improcedente la pretensión de la peticionaria del amparo, de que se nulifiquen las probanzas obtenidas con motivo del cateo practicado en su domicilio, durante el cual se localizaron veinticinco envoltorios de plástico transparente que contenían nueve gramos con seiscientos miligramos de metanfetamina, dos envoltorios de plástico que contenían diez gramos con ochocientos miligramos de clorhidrato de cocaína, dos básculas grameras, marcas Sunbeam y Tangent, y una cuchara pequeña de plástico verde. Luego, se revela infundado el concepto de violación en el que la peticionaria del amparo considera que la autoridad responsable debió declarar la ilegalidad de las probanzas obtenidas con motivo del cateo, y considerar actualizada la causa de exclusión del delito prevista en el arábigo 15, fracción II, del Código Penal Federal. ..."

El Tribunal Colegiado de referencia, similares consideraciones, sostuvo al resolver los siguientes asuntos: 257/2006, 403/2006, 258/2006, 316/2007, 319/2007, 289/2007, 233/2007, 242/2007 y 219/2007.

C) El Tercer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, al resolver el seis de septiembre de dos mil siete, el amparo directo penal 312/2007, sostuvo, en la parte que interesa, lo siguiente:

"CUARTO. ... En este aspecto también concurre el acta circunstanciada levantada con motivo de la diligencia de cateo practicada por el agente del Ministerio Público de la Federación a las ... del ... en el domicilio ubicado en la esquina que forman la ... donde se hallaban ... en el que, en un cobertizo anexo a la casa, fueron localizados dos envoltorios, uno de plástico y otro de papel, con un vegetal seco de color verde con las características de la marihuana. El tribunal de alzada le otorgó valor probatorio pleno a la diligencia de cateo antes reseñada, en términos de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, lo que se considera acertado en razón de que colma los presupuestos que para esa prueba establecen los numerales 61 y 62 del Código Federal de Procedimientos Penales, toda vez que al concluirla el agente del Ministerio Público de la Federación que la practicó levantó un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por dicho funcionario, en la que se expresaron las características del lugar que se inspeccionó, las personas que se aprehendieron y los objetos asegurados. Conviene citar sobre el particular, la tesis sustentada por la Primera Sala de la anterior conformación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página mil seiscientos diecinueve, del Tomo CIV, Quinta Época, del Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘CATEOS, QUÉ AUTORIDADES PUEDEN PRACTICARLOS.’ (transcribe). Ahora bien, en relación con la diligencia de cateo a que se hizo referencia con anterioridad, sostiene el aquí quejoso que no satisface los requisitos que al efecto establecen el octavo párrafo del artículo 16 de la Carta Magna y el numeral 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues la designación de los testigos de esa actuación no recayó en personas imparciales. Es infundado el concepto de violación así expuesto y con el objeto de poner en claro esa conclusión, se impone reproducir el contenido de los dispositivos aludidos por el ahora peticionario de garantías, como sigue: ‘Artículo 16.’ (transcribe). ‘Artículo 61.’ (transcribe). Del examen de los imperativos transcritos se advierte que garantizan al gobernado su seguridad, la de sus bienes, domicilio y posesiones, que no pueden ser objeto de cateo sin observar los requisitos contenidos en los mismos, con el objeto de asegurar la legalidad de los actos de autoridad y de sus agentes, proteger la libertad individual y garantizar la certeza jurídica. Asimismo, el estudio de los preceptos en cita, revela que, con independencia de los testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique esa actuación, no requieren, además, de la designación de testigos de asistencia, como infundadamente lo aduce el aquí quejoso en el segundo de sus conceptos de violación. No se soslaya el contenido del primer párrafo del artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales, que dispone que el J. o el Ministerio Público o la Policía Judicial Federal (hoy Agencia Federal de Investigación) estarán acompañados, en las diligencias que practiquen, de sus secretarios, si los tuvieren, o de dos testigos de asistencia, que darán fe de todo lo que en aquéllas pase; sin embargo, este órgano de control constitucional, con apego al principio de especialidad, estima que dicho imperativo genérico no encuentra aplicación en el caso específico de las diligencias de cateo, que se rigen por lo dispuesto en el numeral 16 de la Carta Magna y el arábigo 61 del ordenamiento sustantivo penal federal, los que, como se vio, sólo exigen la designación de testigos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique esa actuación. Con esta precisión, este órgano de control constitucional estima que, contrario a lo expuesto por el peticionario de amparo, las garantías establecidas en el precepto 16 de la Carta Magna, que se reflejan en lo señalado en el diverso 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, no fueron violentadas en el caso concreto, pues de la lectura de esos dispositivos se advierte que no precisan en quién debe recaer el nombramiento de testigos por parte del ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique esa actuación, por lo que es evidente que no existe algún impedimento para que ésta proponga con ese carácter a dos de los agentes policiacos encargados de velar por la seguridad de todos los que intervienen en esa diligencia. Así es, del examen de los dispositivos en comento, no es posible advertir alguna limitación en la designación de testigos por parte del funcionario que practique una diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar, por lo que, es evidente que no existe impedimento alguno para que esa propuesta recaiga en dos de los elementos policiacos que actúen en auxilio del Ministerio Público durante la práctica de una actuación de esa naturaleza. Sumado a lo anterior, es importante precisar que, adverso a lo que manifestó el solicitante de amparo, la imparcialidad u objetividad de los testigos de un cateo no se pierde o se ve comprometida por el hecho de que dichos atestes, en el ejercicio de sus funciones como auxiliares del Ministerio Público, colaboren en la búsqueda de la persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y de los objetos que se buscan o han de asegurarse, toda vez que es precisamente con motivo de esa colaboración que son las personas idóneas para declarar sobre los eventos acontecidos en esa diligencia puesto que es obvio que pudieron presenciarlos y, por otra parte, debe estimarse que son imparciales pues el interés que los movió para hacerlo, no es personal, sino efecto del cumplimiento de la comisión a ellos encomendada. En otras palabras, en materia penal no existen tachas o alguna disposición que impida a los elementos de una institución de seguridad pública atestiguar sobre los hechos percibidos por sus sentidos en el ejercicio de sus funciones, pues incluso el artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales dispone que las diligencias que practiquen tendrán valor de testimonios, por lo que es inconcuso que, por una parte, la condición de agentes policiacos de los testigos de un cateo no los inhabilita como tales y, por otra, el hecho de que intervengan activamente en una actuación de esa naturaleza, en la localización de los objetos que se buscan o han de asegurarse, no significa que pierdan su calidad de testigos, pues no existe precepto legal que así lo establezca y dicha circunstancia no implica parcialidad hacia el órgano persecutor de los delitos, toda vez que no evidencia, por sí, algún designio anticipado o prevención en contra de quien pudiera resultar perjudicado en sus intereses con la práctica del cateo. En estas condiciones, debe destacarse que, en el caso concreto, no obra en el sumario prueba alguna que permita inferir que los testigos propuestos por el funcionario que practicó la diligencia de cateo de ... se condujeron con parcialidad, toda vez que no existe evidencia de que los elementos de la Agencia Federal de Investigación ... faltaron a la verdad en lo expuesto en el acta levantada con motivo de esa actuación pues, incluso, en este sentido debe destacarse que ... en su declaración rendida ante el Agente del Ministerio Público de la Federación, reconoció la certeza de los hechos consignados en esa pieza informativa, específicamente en lo atinente al hallazgo de la marihuana afecta en su domicilio. Por tanto, deviene infundado el concepto de violación sustentado por el ahora peticionario de garantías, en el que afirma que carece de valor probatorio la diligencia de cateo practicada en su domicilio, en virtud de que la designación de los testigos de esa actuación no recayó en personas imparciales. En otro orden de ideas, los elementos de convicción antes reseñados, como acertadamente lo indicó el ad quem, se concatenan naturalmente con la deposición rendida por ... ante el agente del Ministerio Público de la Federación integrador, en la que reconoció la certeza de los hechos asentados en el acta levantada con motivo de la diligencia de cateo practicada a las ... del ... manifestó que lo apodan ... admitió que la marihuana asegurada en su domicilio era de su propiedad y agregó que estaba destinada para preparar un ungüento medicinal. Aclaró, el aquí peticionario de garantías, que no conoce a ... y que no se dedica a vender drogas. ..."

El Tribunal Colegiado de referencia, similares consideraciones, sostuvo al resolver los juicios de amparo directo penal números 323/2007, 327/2007 y 362/2007.

CUARTO. Como una cuestión previa, cabe precisar que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, al interpretar los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, ha considerado que dichos preceptos regulan lo relativo a la contradicción de tesis sobre una misma situación jurídica como forma o sistema de integración de jurisprudencia y, que por tesis, debe entenderse la posición que, manifestada mediante una serie de proposiciones que se expresan con el carácter de propias, adopta el tribunal en la solución de un negocio jurídico.

Asimismo, este Alto Tribunal ha considerado que, para que exista materia a dilucidar respecto a un criterio que prevalezca debe existir cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión; es decir, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas, vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las fuentes primordiales de las tesis que sustentan los órganos jurisdiccionales.

En otros términos, se da la contradicción anterior, cuando concurran los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes.

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas.

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la siguiente jurisprudencia:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

QUINTO. Precisado lo anterior, lo que procede es examinar si en la especie existe o no la contradicción de tesis sustentadas entre los Tribunales Colegiados de Circuito.

Analizadas las ejecutorias emitidas por los Tribunales Colegiados, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, considera que sí existe la contradicción de criterios denunciada.

a) En principio, se encuentra satisfecho el requisito consistente en que al resolverse los negocios jurídicos sometidos a la consideración de los Tribunales Colegiados, se examinó una cuestión jurídica esencialmente igual, relativa a determinar si la diligencia de cateo y las pruebas que fueron obtenidas en la misma, tienen o no valor probatorio, cuando ante la falta de designación de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, para que estén presentes en la mencionada diligencia, la autoridad que la practica designa con tal carácter, para efectos de que al concluirla se levante el acta circunstanciada respectiva, a los elementos de la policía que la asistieron en la diligencia; siendo que al respecto los Tribunales Colegiados en mención adoptaron posiciones o criterios discrepantes:

A) El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito consideró que si bien es cierto el acta circunstanciada de cateo fue levantada al diligenciar una orden expedida por autoridad judicial del orden común, y fue practicado por el agente del Ministerio Público de la Federación y sus auxiliares, en la que se precisó el domicilio revisado y los objetos del delito localizados; empero, de la lectura del acta circunstanciada se advierte que ante la manifestación de la persona, de no tener testigo alguno para el desarrollo de la diligencia de cateo practicada en su domicilio, el representante social designó como testigos a que aluden los numerales 16 de la Ley Fundamental y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, a sus auxiliares investigadores de delitos, es decir, a los agentes de la policía, siendo uno de ellos quien procedió a la búsqueda de objetos ilícitos y localizó los envoltorios que contenían clorhidrato de cocaína en el domicilio registrado, por tanto, es claro que no puede recaer en la misma persona la obligación de fungir como testigo fedatario del hecho ilícito percibido a través de sus sentidos y actuar también como auxiliar del órgano persecutor o investigador de los delitos, porque al realizar la segunda actividad, dejó de efectuar la primera, por su necesaria oposición; amén de que ese actuar vulnera el principio jurídico de imparcialidad con que se actúa en una diligencia como la que se analiza, vulnerando la garantía de legalidad en los actos de la autoridad persecutora de los delitos.

El Tribunal Colegiado de referencia, concluye que el cateo carece de valor probatorio, porque los testigos designados por la autoridad que practica la diligencia, al buscar los objetos, dejaron de tener el carácter de testigos, para convertirse en auxiliadores de quien ejecutó la diligencia, es decir, se convierten en personas que ejecutan la orden de cateo, y no en testigos de lo que sucede al practicarse éste y por ende del hallazgo de los objetos relacionados, perdiendo así la imparcialidad con que deben conducirse los que fungen como testigos de la referida diligencia.

Que entre los requisitos que el agente del Ministerio Público de la Federación debe cumplir a fin de que un cateo tenga valor probatorio pleno, es que se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia, empero, en el particular, la designación de los testigos, coincidió en uno de los casos con personal actuante como investigador de los delitos, quien en realidad no fungió como testigo, sino que se encargó de practicar el hecho respecto del cual daría fe, como lo es la búsqueda y hallazgo de la droga, lo que invalida el acta circunstanciada de cateo, y por consecuencia legal, todos los medios de prueba derivados de la diligencia de cateo, carecen de validez.

B) Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito estimó que de la lectura del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que los requisitos cuya falta de cumplimiento traen como consecuencia la invalidación de la diligencia de cateo, son los siguientes: 1. Que se ejecute en cumplimiento a una orden escrita emitida por autoridad judicial competente. 2. Que al concluir el cateo se levante acta circunstanciada en presencia de dos testigos designados por el propietario, o en su defecto, por la autoridad que practique la diligencia.

Que en el caso sometido a su consideración, de autos se constata que el agente del Ministerio Público de la Federación, titular de la Agencia Especializada, solicitó al J. autorizara la práctica de una diligencia de cateo en un domicilio; lo anterior, con el fin de lograr el aseguramiento de cualquier narcótico, armas de fuego y objetos relacionados; el J. autorizó la diligencia de cateo en los términos solicitados por la autoridad ministerial, habilitando para tal efecto días y horas inhábiles; el agente del Ministerio Público de la Federación y dos elementos de la Agencia Federal de Investigación, se constituyeron en el citado domicilio.

Sigue señalando el Tribunal Colegiado, que en el acta circunstanciada correspondiente, se hizo constar que en el inmueble se entrevistaron con una persona; en ese momento, el representante social le informó a la ocupante del lugar el motivo de su presencia, le mostró la orden de cateo relativa, y dio lectura a la misma; posteriormente, le solicitó que designara a dos testigos para que estuvieran presentes durante la práctica de la diligencia, y toda vez que manifestó no tener a nadie a quien nombrar, la autoridad ministerial actuante designó a los agentes federales investigadores.

De acuerdo al Tribunal Colegiado de referencia, de lo anterior se constata que se cumplieron cabalmente las exigencias contenidas en el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales.

El Tribunal Colegiado consideró que es menester precisar que los cateos son diligencias especiales que, por su trascendencia y complejidad, cuentan con una regulación específica, distinta a la del resto de las actuaciones que practique el representante social de la Federación; que tales requisitos se encuentran plasmados de manera detallada en los numerales 61 al 70 del código procesal en consulta, de cuya sola lectura se constata que la disposición genérica contenida en el arábigo 16, primer párrafo, del código procesal en consulta, relativa a que el representante social deberá actuar en presencia de dos testigos, se encuentra englobada dentro de las reglas especiales relativas a las diligencias de cateo, y no debe considerarse como un requisito adicional, como de manera equívoca lo interpreta la disidente.

Que en el artículo 61, se contiene la exigencia de que los moradores del inmueble cateado, o en su defecto el representante social de la Federación, designen dos testigos que firmen el acta circunstanciada que se levante con motivo del cateo; mas no existe estipulación alguna en el sentido de que dichos testigos deban ser distintos a aquellos que asisten al agente del Ministerio Público de la Federación durante la práctica de la citada diligencia, o que deban abstenerse de participar de alguna manera durante el desarrollo de la misma.

C) Finalmente, el Tercer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, sosteniendo un criterio similar al descrito con antelación, señaló que el tribunal de alzada le otorgó valor probatorio pleno a la diligencia de cateo, en términos de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, lo que se considera acertado en razón de que colma los presupuestos que para esa prueba establecen los numerales 61 y 62 del Código Federal de Procedimientos Penales, toda vez que al concluirla el agente del Ministerio Público de la Federación que la practicó levantó un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por dicho funcionario, en la que se expresaron las características del lugar que se inspeccionó, las personas que se aprehendieron y los objetos asegurados.

El Tribunal Colegiado, una vez que reproduce los artículos 16 de la Constitución Federal y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, considera que del examen de los imperativos transcritos se advierte que garantizan al gobernado su seguridad, la de sus bienes, domicilio y posesiones, que no pueden ser objeto de cateo sin observar los requisitos contenidos en los mismos, con el objeto de asegurar la legalidad de los actos de autoridad y de sus agentes, proteger la libertad individual y garantizar la certeza jurídica.

Que asimismo, el estudio de los preceptos en cita revela que, con independencia de los testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique esa actuación, no requieren, además, de la designación de testigos de asistencia, como infundadamente lo aduce el quejoso.

El Tribunal Colegiado no soslaya el contenido del primer párrafo del artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales, que dispone que el J. o el Ministerio Público o la Policía Judicial Federal (hoy Agencia Federal de Investigación) estarán acompañados, en las diligencias que practiquen, de sus secretarios, si los tuvieren, o de dos testigos de asistencia, que darán fe de todo lo que en aquéllas pase; sin embargo, con apego al principio de especialidad, estima que dicho imperativo genérico no encuentra aplicación en el caso específico de las diligencias de cateo, que se rigen por lo dispuesto en el numeral 16 de la Carta Magna y el arábigo 61 del ordenamiento adjetivo penal federal, los que, como se vio, sólo exigen la designación de testigos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique esa actuación.

Que con esta precisión, estima que, contrario a lo expuesto por el peticionario de amparo, las garantías establecidas en el precepto 16 de la Carta Magna, que se reflejan en lo señalado en el diverso 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, no fueron violentadas en el caso concreto, pues de la lectura de esos dispositivos se advierte que no precisan en quién debe recaer el nombramiento de testigos por parte del ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique esa actuación, por lo que es evidente que no existe algún impedimento para que ésta proponga con ese carácter a dos de los agentes policiacos encargados de velar por la seguridad de todos los que intervienen en esa diligencia.

Que del examen de los dispositivos en comento, no es posible advertir alguna limitación en la designación de testigos por parte del funcionario que practique una diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar, por lo que es evidente que no existe impedimento alguno para que esa propuesta recaiga en dos de los elementos policiacos que actúen en auxilio del Ministerio Público durante la práctica de una actuación de esa naturaleza.

El Tribunal Colegiado sigue considerando que sumado a lo anterior, es importante precisar que, adverso a lo que manifestó el solicitante de amparo, la imparcialidad u objetividad de los testigos de un cateo no se pierde o se ve comprometida por el hecho de que dichos atestes, en el ejercicio de sus funciones como auxiliares del Ministerio Público, colaboren en la búsqueda de la persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y de los objetos que se buscan o han de asegurarse, toda vez que es precisamente con motivo de esa colaboración que son las personas idóneas para declarar sobre los eventos acontecidos en esa diligencia puesto que es obvio que pudieron presenciarlos y, por otra parte, debe estimarse que son imparciales pues el interés que los movió para hacerlo, no es personal, sino efecto del cumplimiento de la comisión a ellos encomendada.

En otras palabras, señala el Tribunal Colegiado, en materia penal no existen tachas o alguna disposición que impida a los elementos de una institución de seguridad pública atestiguar sobre los hechos percibidos por sus sentidos en el ejercicio de sus funciones, pues incluso el artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales dispone que las diligencias que practiquen tendrán valor de testimonios, por lo que es inconcuso que, por una parte, la condición de agentes policiacos de los testigos de un cateo no los inhabilita como tales y, por otra, el hecho de que intervengan activamente en una actuación de esa naturaleza, en la localización de los objetos que se buscan o han de asegurarse, no significa que pierdan su calidad de testigos, pues no existe precepto legal que así lo establezca y dicha circunstancia no implica parcialidad hacia el órgano persecutor de los delitos, toda vez que no evidencia, por sí, algún designio anticipado o prevención en contra de quien pudiera resultar perjudicado en sus intereses con la práctica del cateo.

Que por tanto, deviene infundado el concepto de violación sustentado por el peticionario de garantías, en el que afirma que carece de valor probatorio la diligencia de cateo practicada en su domicilio, en virtud de que la designación de los testigos de esa actuación no recayó en personas imparciales.

b) Asimismo, la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones, razonamientos e interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; como se advierte de las ejecutorias que obran en copias certificadas en el expediente en que se actúa, y de los argumentos expresados por los Tribunales Colegiados contendientes para sustentar sus criterios.

c) Por último, también se acredita el requisito consistente en que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Lo anterior, en virtud de que los Tribunales Colegiados, al emitir sus criterios, interpretaron los artículos 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, específicamente, el 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, arribando el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, a conclusiones diferentes a las obtenidas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero de las mismas materias y circuito.

Ello permite concluir que, en este caso, sí existe contradicción de tesis en el punto medular, como quedó apuntado con anterioridad.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que uno de los criterios en contraposición no constituya jurisprudencia, porque los artículos 107, fracción XIII, párrafos primero y tercero, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que establecen el procedimiento para resolverla no imponen dicho requisito.

En relación con este punto cobra aplicación la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno, que es la siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 27/2001

"Página: 77

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

SEXTO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Como quedó expuesto en el considerando que antecede, el tema de la presente contradicción de tesis se circunscribe a determinar si la diligencia de cateo y las pruebas que fueron obtenidas en la misma, tienen o no valor probatorio, cuando ante la falta de designación de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, para que estén presentes en la mencionada diligencia, la autoridad que la practica designa con tal carácter, para efectos de que al concluirla se levante el acta circunstanciada respectiva, a los elementos de la policía que intervinieron en la diligencia de cateo.

El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la parte que interesa, dispone lo siguiente:

"Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. ... En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En casos de urgencia o flagrancia, el J. que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. ..."

El citado precepto constitucional establece como un derecho subjetivo público de los gobernados el no ser molestados en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, contemplando, desde luego, la inviolabilidad del domicilio, sin embargo, esta garantía no es absoluta, pues permite a la autoridad practicar actos de molestia a los particulares e introducirse a su domicilio, bajo ciertas condiciones o requisitos y con un propósito definido, a efecto de que pueda cumplir con sus actividades, pero sin causar una molestia innecesaria al particular.

Esos actos de molestia de intromisión al domicilio, deben atender al principio de seguridad jurídica en beneficio del particular afectado, lo que implica que la autoridad debe cumplir con los requisitos establecidos en primer término en la Constitución y además en las leyes que de ella emanen; así, tratándose de la orden de cateo, ésta debe limitarse a un propósito determinado: la búsqueda de personas u objetos relacionados con un delito.

Con el afán de asegurar de manera efectiva y en favor del gobernado, la tutela de su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, el Constituyente estableció que las órdenes de cateo única y exclusivamente deben ser expedidas por la autoridad judicial; y en concordancia con ello, señaló diversos requisitos tendentes al sano ejercicio en su práctica, éstos son:

a) Que se emita por autoridad judicial;

b) Que conste por escrito;

c) Que exprese el lugar que ha de inspeccionarse;

d) Que precise la materia de la inspección; esto es, que se señale a la persona o personas que han de aprehenderse, o bien, los objetos que se buscan.

e) Que se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Tal como lo sostuvo esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver, por mayoría de tres votos la contradicción de tesis 75/2004-PS, en sesión celebrada el día diecisiete de enero de dos mil siete, la finalidad del cateo es, por un lado, i) la de aprehender a una persona mediante orden dada por autoridad competente; asimismo, ii) la búsqueda de objetos que se presuma se encuentran en el lugar en donde se va a llevar dicha diligencia; aspectos que deben estar relacionados con la comisión del algún delito.

Tal como se reconoció en esa misma ejecutoria, las pruebas obtenidas con vulneración a la inviolabilidad del domicilio, así como la aprehensión de las personas que ahí se localicen, carecen de eficacia probatoria alguna, pues la tutela de los derechos fundamentales debe ser el objetivo prioritario del Estado de derecho que la Constitución consagra, pues los derechos fundamentales son la base de nuestra organización jurídico-política; en esa virtud, su vulneración, entre otras consecuencias, debe conducir a la imposibilidad de otorgar eficacia jurídica a las pruebas obtenidas con infracción de tales derechos.

Ahora bien, la orden de cateo presupone la comisión de un delito, la existencia de una investigación y la probabilidad de que en el mismo recinto se encuentren el activo o los objetos relacionados con el delito. Sin duda, es menester que en dicha orden se señale el lugar que ha de inspeccionarse y, según las circunstancias del caso, deberán precisarse la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a los cuales deberá limitarse única y exclusivamente la diligencia.

Lo anterior, originó la emisión de la jurisprudencia que es del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVI, agosto de 2007

"Tesis: 1a./J. 22/2007

"Página: 111

"CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableció en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que las órdenes de cateo única y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garantía de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo párrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneración a dicha garantía, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensión en el domicilio registrado y las demás pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, así como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en términos del señalado artículo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido."

Las consideraciones de mérito, informan la ejecutoria dictada por esta Primera Sala, el día ocho de agosto de dos mil siete, en el amparo directo en revisión 832/2007, por unanimidad de cinco votos, siendo ponente el señor M.J. de J.G.P..

Ahora bien, tomando en cuenta la materia que constituye el objeto de estudio en la presente contradicción de tesis, dentro de los requisitos que se requieren para el sano ejercicio de la práctica de un cateo, destaca el consistente en que al concluir la diligencia, se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Al respecto, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, prevé lo siguiente:

"Artículo 61. ... Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia. Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar."

El precepto reproducido, describe en forma similar lo que prevé el párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución General de la República, en lo relativo a que al concluirse el cateo se levantará acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia; además de que establece cuál es la consecuencia jurídica para el caso de que no se cumpla con los requisitos respectivos, esto es, que la diligencia carecerá de todo valor probatorio.

Es conveniente señalar que con relación a los cateos, a que actualmente se refiere el artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la obra Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, cuarta edición (1994), LV Legislatura, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Comité de Asuntos Editoriales, Tomo III, anota como antecedente inmediato a la propia Constitución Federal, que fue sancionada el cinco de febrero de mil ochocientos cincuenta y siete, dentro de cuyo texto, no se regula expresamente lo relativo a cateos; sin embargo, a ellos se hacía referencia en el artículo 5o. del proyecto de esa Constitución, de la siguiente manera:

"Artículo 5o. Todos los habitantes de la República, así en sus personas y familias, como en su domicilio, papeles y posesiones, están a cubierto de todo atropellamiento, examen o cateo, embargo o secuestro de cualquier persona o cosa, excepto en los casos prefijados por las leyes y con la indispensable condición de que se proceda racionalmente y de que la autoridad competente exprese en su mandato escrito la causa probable del procedimiento, sostenida por la afirmación, al menos de un testigo, y señale y describa el lugar que debe ser registrado o la cosa o persona que debe ser secuestrada. En el caso de delito in fraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata (página 209)."

Este artículo 5o. del proyecto de Constitución, que se sometió a la discusión del Constituyente de mil ochocientos cincuenta y seis-mil ochocientos cincuenta y siete, y terminó por aprobarse como artículo 16, permitió algún análisis acerca de los cateos, según se advierte de la sesión del quince de julio de mil ochocientos cincuenta y seis, en donde se consideró:

"El señor E. ... En cuanto a cateos, las leyes actuales sólo los permiten previa una información sumaria u otra prueba, para ir a averiguar un delito o a aprehender a un delincuente, y el artículo disminuye en ese punto la seguridad, pues establece que para el cateo basta la información de un sólo testigo (página 214)."

También, de la sesión del dieciséis de julio de mil ochocientos cincuenta y seis, se desprende lo siguiente:

"Continuando el debate sobre el artículo 5o. del Proyecto de Constitución, el señor Z. dijo: ... con respecto a cateos, el señor E., cuyos conocimientos respeto, ha probado que con el artículo quedaremos peor que antes, pues las leyes anteriores requieren una averiguación sumaria, u otra prueba, mientras el artículo consiente en el allanamiento del hogar doméstico con el sólo dicho de un testigo ... (página 217)."

En la obra antes mencionada, Tomo III, al referirse al artículo 16 del proyecto de Constitución de V.C., se transcribe lo referente a las órdenes de cateo, que en su tercer párrafo, proponía:

"Artículo 16 del proyecto: ... En toda orden de cateo se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse, y los objetos que se buscan a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose en el acto de concluir ésta, un acta circunstancial, en presencia de los testigos que intervinieren en ella y que serán cuando menos, dos personas honorables ... (página 212)."

En la 21a. sesión ordinaria, celebrada el veintitrés de diciembre de mil novecientos dieciséis, se leyó un dictamen sobre el artículo 16 del Proyecto de Constitución, que en lo conducente establece:

"... Nos parece, por último, que el precepto no declara terminantemente la inviolabilidad del domicilio, ni prohíbe con toda claridad la práctica de cateos por las autoridades administrativas, lo cual nos induce a proponer un ligero cambio de redacción en el sentido indicado. Sin duda que las disposiciones que contiene el artículo, en lo relativo a la práctica de los cateos, pueden estimarse como reglamentos; pero creemos muy cuerdo establecerlas, porque en la práctica de estas diligencias se han cometido casi siempre no sólo abusos, sino verdaderos atropellos, que importa evitar en lo sucesivo, fijando las reglas esenciales a las que deberán sujetarse en esta materia las legislaciones locales ... (página 220)."

El anterior dictamen suscitó debate, que en el punto a estudio y en lo más relevante, se asienta:

"El C.R. (por la comisión): ... tampoco se declara de una manera precisa en el proyecto de reformas, que se respetará el domicilio o la inviolabilidad de las familias y éste es un asunto de gran trascendencia, porque seguramente que a ninguno de nosotros le gustaría que se allanase su hogar por una autoridad cualquiera; tampoco esto sería lógico ni debe comprenderse en esta forma: nosotros hemos juzgado pertinente que se declare terminantemente que el domicilio es inviolable ... sólo la autoridad judicial tiene orden de practicar cateos, sólo éstas pueden dictar estas disposiciones ... Finalmente, nos trae una innovación; él dice que al verificarse el cateo debe levantarse un acta circunstanciada en presencia de dos testigos honorables. ¿A quién deja la calificación de la honorabilidad de estas personas que han de servir como testigos? Como no lo explica de una manera clara, pues la mayor parte de los Jueces creerán que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y así como hay Jueces honrados y laboriosos, también los habrá criminales, Jueces sin conciencia que se presten a intrigas y a toda clase de chanchullos. Llevarán testigos buscados previamente y al practicarse los cateos que, por lo regular, son practicados por la policía, se cometerá una serie de abusos incalificables. Hemos visto cómo se han venido practicando hasta ahora los cateos, y en la época dictatorial, sobre todo, tuvimos la oportunidad de ver que se cometían grandes abusos con un botín; cada quien cogía lo que le parecía y se daba cuenta de nada absolutamente. Por eso la comisión ha creído pertinente que sea el propietario de la casa cateada quien proporcione los testigos, porque seguramente se fijará en las personas de más confianza para él y estos individuos no se prestarán gustosos a firmar un acta levantada al capricho de la autoridad que verifique el cateo, sino que sólo pondrán su firma en lo que verdaderamente les conste y acerca de lo que hubiese sido objeto preciso del cateo. Con esto se evitarán muchísimos abusos y muchos atropellos (página 223)."

"El C.F.: ... yo desearía que sobre este punto la comisión tuviese la bondad de hacer alguna explicación y, además, sobre esto otro: al hablar del cateo dice que éste se practicará en presencia de dos testigos, que nombrará el dueño de la casa. Como puede suceder con frecuencia que el dueño de la casa no esté presente o que no se presente, como sucederá casi siempre, a nombrar testigos que presencian el atentado, que así considera él y, por tanto, no prestará su ayuda, no dirá qué personas nombra como testigos para que presencien el acto, y entonces la autoridad que practique la diligencia se verá embarazada sobre este punto, porque no sabrá si solamente con la anuencia del dueño de la casa, es decir, con el nombramiento de dos testigos que éste designe, se puede practicar el cateo, o si puede él nombrar otros. Hay la costumbre, por ley está también autorizado, de que el J. que tenga su secretario, lleve dos testigos que hagan fe con él; pero como aquí se expresa que el dueño nombre los dos testigos, desearía que la comisión explicara: cuando el dueño de la casa no esté presente o no los quiera nombrar, ¿la autoridad cateadora podría hacer la designación y qué validez tendrá el acto en ese caso? (página 231)."

"El C.R.: ... Respecto del segundo punto, si no está el dueño de la casa, alguno de sus familiares ha de estar, y éstos podrán hacer la designación. Pero es manera muy arbitraria dejarlo a la calificación del J. que va practicar la visita (página 232)."

"El C.S.H.: Voy a permitirme hacer una observación a los miembros de la comisión, ya que van a retirar el dictamen. La circunstancia de que el dueño de la casa, en la práctica de una visita domiciliaria, tenga que nombrar los testigos, dará lugar a graves dificultades para las autoridades. Muchas veces el dueño de la casa se oculta y sabiendo que él debería nombrar los testigos, no los nombrará. Desearía que se suprimiera esa parte del artículo, dejando a la autoridad judicial la facultad de nombrar los testigos cuando no lo haga el dueño de la casa ... (página 233)."

En la 24a. sesión ordinaria celebrada el veintisiete de diciembre de mil novecientos dieciséis, se leyó un nuevo dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución:

"Por último, nos parece oportuno reconocer terminantemente la inviolabilidad del domicilio, dejando a salvo el derecho de la autoridad judicial para practicar cateos, mediante los requisitos que la propia asamblea ha aceptado como necesarios, para librar así a los particulares de los abusos que suelen cometerse en la práctica de tales diligencias ... (página 233)."

En la 27a. sesión ordinaria, celebrada el dos de enero de mil novecientos diecisiete, se dijo lo siguiente.

"El C. Colunga: ... Respecto de las órdenes de cateo, dice el señor diputado D. que el proyecto de la primera jefatura es superior al proyecto de la comisión, porque ampara, el primero, tanto el domicilio como otras dependencias, despachos, bufetes, etcétera. Pues no, señores diputados, en este punto son tan deficientes uno como otro ... (página 247)."

En la 38a. sesión ordinaria, celebrada el once de enero de mil novecientos diecisiete, se presentó un tercer dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución:

"La comisión ha reunido estas diversas ideas y redactó nuevamente el artículo de que se trata, el cual somete a la aprobación de esta honorable Asamblea, en la forma siguiente: ‘Artículo 16. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia ...’ (página 251)."

En la 40a. sesión ordinaria, celebrada el trece de enero de mil novecientos diecisiete fue aprobado, sin discusión y por ciento cuarenta y siete votos a favor y doce en contra, el artículo 16 del proyecto (página 251).

Con motivo de las reformas al artículo 16 de la Constitución General de la República, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, el tema referente a los cateos quedó ubicado en el octavo párrafo.

Como se puede apreciar del proceso legislativo descrito con antelación, en el proyecto de Constitución de V.C., se proponía que al concluirse la diligencia de cateo, se levantara un acta circunstancial en presencia de los testigos que intervinieren en ella, y que deberían ser cuando menos, dos personas honorables.

En la discusión del primer dictamen que presentó la comisión respectiva, se cuestionó lo relativo a quién se le dejaba la calificación de honorabilidad de las personas que habrían de fungir como testigos, agregando que la mayor parte de los Jueces creerían que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y que así como hay Jueces honrados, también habría quienes llevarían testigos buscados previamente y al realizarse los cateos que por lo regular son practicados por la policía, se cometería una serie de abusos incalificables. De lo que se advierte que de manera expresa, el Constituyente ha tenido como primordial preocupación que los testigos designados en una diligencia de cateo, no sean parciales y que se evite que la misma autoridad ejecutora dé fe de la legalidad de una actuación en la que ella misma intervino.

No obstante, también se expuso que no podía quedar sujeta la labor de la autoridad que practicara la diligencia de cateo, a la voluntad de la persona a la que se dirigiese ésta, de nombrar los testigos respectivos, y que en caso de no hacerlo, no pudiese nombrarlos dicha autoridad y por ende no pudiese practicar dicha diligencia; lo que originó que se eliminara dicho aspecto.

En el tercer dictamen que presentó la comisión, se advierte que se conciliaron ambas posturas, puesto que se estableció que debe levantarse, en el momento de concluir la diligencia de cateo, "un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia", lo que fue aprobado sin discusión.

Esta Primera Sala, en su anterior integración, al respecto, emitió los criterios siguientes:

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XLIV

"Tesis:

"Página: 3453

"CATEOS, PROCEDIMIENTO LEGAL EN LOS. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución General de la República, en todo cateo deben intervenir dos testigos, que puede proponer el ocupante del lugar cateado, o, en su ausencia o negativa, la autoridad que practique la diligencia, por lo que si aquellos no son nombrados para asistir a esa diligencia y firmar el acta respectiva, se vulnera el citado precepto, en perjuicio del afectado.

"Amparo penal en revisión 5628/33. **********. 22 de mayo de 1935. Mayoría de cuatro votos. Disidente: R.A.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CIV

"Tesis:

"Página: 1619

"CATEOS, QUÉ AUTORIDADES PUEDEN PRACTICARLOS. Es inexacto que toda diligencia de cateo debe ser practicada, en todos los casos, por el Ministerio Público o por la Policía Judicial, puesto que del artículo 16 constitucional se desprende que también puede ser practicada directamente por la autoridad judicial, tal como lo autorizan los artículos 61 y siguientes del Código Federal de Procedimientos Penales; sin embargo, la autoridad judicial es la única facultada para expedir una orden de cateo, y por ello, si durante la averiguación previa, el Ministerio Público o la Policía Judicial estiman necesaria la práctica de una diligencia de esa índole, deben recabar precisamente de la autoridad judicial la orden correspondiente y la ejecutaran en los términos que ordenan el artículo 16 constitucional y la ley procesal penal aplicable en cada caso: en cambio, de la policía preventiva puede decirse que no es ninguna de las autoridades que conforme a la ley pueden practicar un cateo, ni por propia iniciativa ni por comisión durante la averiguación previa que no le compete iniciar.

"Amparo penal directo 5334/49. **********. 8 de junio de 1950. Mayoría de tres votos. Ausente: F. de la Fuente. Disidente: T.O. y Leyva. La publicación no menciona el nombre del ponente."

Ahora bien, en virtud de que el párrafo octavo del artículo 16 constitucional, no precisa cuál debe ser la naturaleza del testigo que actúa en la diligencia de cateo, ni las características que debe reunir, a fin de que se considere que su designación en la aludida diligencia, se apega a los principios proclamados en nuestra Constitución, es de señalar que en materia penal existen dos clases de testigos:

a) El testigo presencial. Cuya función se circunscribe a corroborar que ciertos hechos han sucedido, este rol es el que asume una persona al testificar sobre la veracidad de determinados hechos que se estima necesario probar durante un procedimiento penal.

La finalidad de que los Códigos Penales prevean esta figura, consiste en la necesidad de que personas que han presenciado los hechos, puedan aportar material probatorio al proceso y con base en ello, proveer de datos al juzgador con respecto a las causas de estudio; así en la medida en que el testigo lo posibilita, su testimonio es el medio para llegar al fin, la prueba.

El objetivo del testigo presencial no es el de dotar de formalidad a un acto determinado.

b) El testigo instrumental. Es aquel testigo sin cuya intervención, el acto carecería de un requisito de validez jurídica, esto es, se constituye en una condición necesaria para su validez.

Precisado lo anterior, es de advertir que el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, no se refiere a la figura del testigo presencial, sino del testigo instrumental, sin cuya intervención, la diligencia de cateo no puede tener validez jurídica, por lo que sin su designación, ya sea por parte de la persona cuyo domicilio sea cateado, o bien por parte de la autoridad, no es posible afirmar que la diligencia se encuentra apegada a derecho, así como la admisión de pruebas derivadas de las actuaciones llevadas a cabo durante el desarrollo de esa diligencia, dado que la legalidad del acto estaría viciada en sí misma.

En efecto, el Constituyente creyó conveniente dar el carácter de instrumental a los testigos a que se refiere en el artículo 16 constitucional. Ello en aras de acotar con cierta rigidez lo que en esencia constituye un límite al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio; y la razón por la cual es necesario que existan testigos durante ese acto, se debe a que de esta manera, dichos testigos de acuerdo con lo que les conste, podrán dar cuenta de si la diligencia fue o no apegada a derecho, y por ende, aportar elementos para determinar si el cateo resulta válido o no, así como las pruebas derivadas de éste.

De esta manera, el Constituyente buscó darle mayores formalidades a un acto que en sí mismo significa un límite a un derecho fundamental, como lo es la inviolabilidad del domicilio de las personas.

Relativo a lo expuesto, debe aducirse que un testigo es un sujeto tercero a las partes procesales (en el caso del enjuiciamiento penal, al indiciado -pasivo- y al fiscal investigador o acusador -activo-) que como resultado de los hechos que objetivamente conoce en algún momento, relacionado con el asunto de mérito y objeto de su apersonamiento (corroborar la legal realización de la diligencia de cateo) acude ante la autoridad de indagación o juzgamiento a dar conocimiento de los sucesos por él apreciados, sin que jurídicamente esté constreñido a sufrir las consecuencias negativas de la sanción punitiva en caso de ser procedente, la cual sólo se circunscribe al acusado.

Lo anterior, en virtud de que mientras el indiciado o procesado es el individuo al que se vincula directa o indiciariamente con la comisión de un delito, el fiscal se encuentra en una posición procedimental opuesta (investigador o acusador), y la participación del indiciado o procesado podrá ser corroborada en su contra, o desvirtuada en su favor, entre otros medios de prueba, con la testimonial, por lo que en consecuencia, dicho medio de convicción debe ser a cargo de terceros ajenos que van a dar noticia de lo que, con plena independencia y libertad de posición, apreciaron per se, les consta.

Bajo ese tenor, es de arribar a la conclusión de que la designación de los testigos por parte de la autoridad, cuando no sean designados por el cateado, no puede dar lugar a considerar como adecuado, que la misma persona que actúa en la diligencia de cateo, pueda actuar a la vez, como testigo y así afirmar la legalidad del acto de cateo al rendir su propio testimonio.

En efecto, como se precisó, la designación de testigos durante la realización de la diligencia de cateo, tiene como finalidad:

a) Dar testimonio de la legalidad de la realización de la diligencia de cateo, en virtud de la trascendencia de ésta; y

b) Revestir de formalidad constitutiva al acto mismo, a fin de que se concrete su legal existencia.

En ese sentido, dado que los testigos tienen la labor instrumental de constituir al acto mismo, en virtud de lo gravoso de la medida, entonces no resulta válido que los agentes de policía que intervienen como auxiliares del Ministerio Público, en la realización de la diligencia de cateo, esto es, actúan como autoridades ejecutoras, se desempeñen a su vez como testigos de un acto que realizan, y en ese sentido, afirmen la legalidad de su actuación al rendir su propio testimonio, pues ello hace evidente su parcialidad y en consecuencia como no idónea su designación con el carácter de testigo, ya que dada la magnitud de la trascendencia de la diligencia en comento y la finalidad del nombramiento de los testigos en su realización, ésta debe recaer en una persona que sea ajena a la diligencia en la que se actúa.

Lo anterior es así, en virtud de que se trata de dos actividades opuestas, toda vez que el testigo designado durante la realización de una diligencia de cateo tiene como finalidad corroborar que ésta se desarrolle conforme a derecho y apegándose de manera cabal a la orden de la autoridad judicial que determinó su realización, por lo que la autoridad respecto de la cual se ha de corroborar su legal actividad en el desarrollo de la diligencia de cateo no puede erigirse a su vez como testigo, ya que tal designación debe recaer en personas ajenas a la realización de la diligencia, lo que no se cumple en el caso de que la designación de los testigos recaiga en el personal auxiliar del Ministerio Público que interviene de manera directa en la celebración de la diligencia de cateo en la que se obtengan diversas pruebas.

Si bien de la lectura del párrafo octavo del artículo 16 constitucional, y del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, que es de contenido similar a la norma constitucional de mérito, no se advierte que de manera expresa se establezca restricción alguna a la facultad que tiene el Ministerio Público para designar testigos, cuando se encuentre ausente el ocupante del lugar cateado o se niegue a designarlos, ello de ninguna manera hace admisible sostener que el testigo designado en la realización de la mencionada diligencia, para efectos de que al concluirla se levante el acta circunstanciada respectiva, no deba cumplir con las características mencionadas, dado los derechos fundamentales que son trastocados en una diligencia de cateo, y menos aún, que se admita el hecho de que una autoridad erigiéndose también como testigo, avale su propia actuación, con repercusión en la validez de ésta, así como en las pruebas obtenidas en esa diligencia.

En conclusión, si bien en la realización de una diligencia de cateo, el Ministerio Público cuenta con la facultad irrestricta de designar testigos, cuando se encuentre ausente el ocupante del lugar cateado o se niegue a designarlos, esa designación no debe recaer en los policías que intervinieron en su desahogo, en virtud de que no cumplen con las características necesarias para ser considerados como testigos.

En consecuencia, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:

-De la interpretación del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, de contenido similar a la norma constitucional de mérito, se desprende que la autoridad que practica la diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa de designación de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, puede designar con tal carácter a cualquier persona que asista a la diligencia. Si bien es cierto que esta facultad de la autoridad ministerial no se encuentra expresamente acotada o limitada por el Poder Constituyente, también lo es que, dado el carácter intrínseco de la figura de testigo, tercero ajeno a la actividad o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posición, la designación debe recaer en personas que no hayan tenido participación directa en la ejecución de la orden de cateo, pues sólo así podrán relatar hechos ajenos que les constan. En esa circunstancia, si la designación como testigos por parte de la autoridad ministerial, recae en elementos de la policía que no han participado materialmente en su desahogo, entonces la diligencia de cateo y las pruebas obtenidas de la misma, tienen valor probatorio, lo que no acontece si los policías designados intervienen en la propia ejecución de ésta.

En las relatadas consideraciones y en base a lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución deberá ser identificada con el número que por orden progresivo le corresponda en el índice que para tales efectos se lleva en esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando quinto de esta resolución.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el expediente relativo a la presente contradicción de tesis, como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., J.R.C.D. y presidente S.A.V.H. (ponente), en contra de los votos de los Ministros J.N.S.M. y O.M.d.C.S.C. de G.V., quienes formularán voto de minoría.

En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, 13 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.