Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Pleno

AMPARO DIRECTO 27/2008-PL. **********.

MINISTRO PONENTE: MARIANO AZUELA GÜITRÓN.

SECRETARIOS: G. LASO DE LA VEGA ROMERO Y L.V.P..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer del presente juicio de amparo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 182 de la Ley de Amparo y 10, fracción XII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con el punto cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001 de veintiuno de junio de dos mil uno, toda vez que en sesión celebrada el primero de diciembre de dos mil ocho, este Tribunal Pleno determinó ejercer su facultad de atracción para conocer del mismo, dado que su resolución entraña la fijación de un criterio de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional, en tanto para ello debe precisarse el sentido y alcance del artículo 16 constitucional en materia de cateos.

Es importante señalar que en términos de lo dispuesto en el punto tercero del citado Acuerdo General Plenario 5/2001, este Tribunal Pleno únicamente precisará el sentido y alcance de lo dispuesto en el décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución General de la República en materia de cateos, específicamente por cuanto se refiere a la designación de testigos por la autoridad ejecutora ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar cateado, reservando jurisdicción al Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito para que resuelva los aspectos de legalidad, motivo por el cual no se realizará pronunciamiento alguno en relación con los conceptos de violación formulados por el quejoso, en tanto están enderezados a desvirtuar el valor probatorio de los medios de convicción que tomó en consideración el tribunal responsable para tener por acreditados los elementos del delito que se le atribuye y su responsabilidad en la comisión del mismo.

Esta medida tiene como propósito respetar el espíritu primordial de las reformas constitucionales acaecidas en diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, enderezadas a fortalecer el carácter de Tribunal Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, reservando para su conocimiento aquellos casos en los que sea necesario establecer un criterio jurídico trascendente para el orden jurídico nacional.

SEGUNDO. Interpretación del décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al resolver la contradicción de tesis 147/2007-PS, en sesión celebrada el trece de agosto de dos mil ocho, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la diligencia de cateo y las pruebas que en la misma se obtienen, carecen de valor probatorio cuando la autoridad ejecutora, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar cateado, designa con el carácter de testigos a los policías que intervinieron en la ejecución material de la misma, tal como deriva de la jurisprudencia 83/2008, pendiente de publicación, que es del tenor siguiente:

"DILIGENCIA DE CATEO Y PRUEBAS QUE FUERON OBTENIDAS EN LA MISMA. CARECEN DE VALOR PROBATORIO, CUANDO LA AUTORIDAD QUE LA PRACTICA, DESIGNA COMO TESTIGOS A LOS POLICÍAS QUE INTERVINIERON MATERIALMENTE EN LA EJECUCIÓN DE LA MISMA. De la interpretación del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, de contenido similar a la norma constitucional de mérito, se desprende que la autoridad que practica la diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa de designación de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, puede designar con tal carácter a cualquier persona que asista a la diligencia. Si bien es cierto que esta facultad de la autoridad ministerial no se encuentra expresamente acotada o limitada por el Poder Constituyente, también lo es que, dado el carácter intrínseco de la figura de testigo, tercero ajeno a la actividad o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posición, la designación debe recaer en personas que no hayan tenido participación directa en la ejecución de la orden de cateo, pues sólo así podrán relatar hechos ajenos que les constan. En esa circunstancia, si la designación como testigos por parte de la autoridad ministerial, recae en elementos de la policía que no han participado materialmente en su desahogo, entonces la diligencia de cateo y las pruebas obtenidas de la misma, tienen valor probatorio, lo que no acontece si los policías designados intervienen en la propia ejecución de ésta."

Las consideraciones esenciales que sustentan el criterio jurisprudencial en comento, son las siguientes:

• Del proceso legislativo del cual deriva el texto vigente del octavo párrafo del artículo 16 constitucional, se advierte que en principio se propuso que al concluirse la diligencia de cateo, se levantara un acta circunstancial en presencia de los testigos que intervinieren en ella, y que deberían ser cuando menos dos personas honorables. Sin embargo, se cuestionó lo relativo a quién calificaría la honorabilidad de esas personas agregando que la mayor parte de los Jueces creerían que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y que así como hay Jueces honrados, también habría quienes llevarían testigos buscados previamente y al realizarse los cateos que por lo regular son practicados por la policía, se cometería una serie de abusos incalificables. De lo que se advierte que la primordial preocupación del Constituyente fue que los testigos designados en una diligencia de cateo, no sean parciales y evitar que la misma autoridad ejecutora dé fe de la legalidad de una actuación en la que ella misma intervino.

• No obstante, también se expuso que la labor de la autoridad que practicara la diligencia de cateo, no podía quedar sujeta a la voluntad de la persona a la que ésta se dirige de nombrar los testigos respectivos, lo que originó que se eliminara dicho aspecto. Así, se conciliaron ambas posturas y se estableció que en el momento de concluir la diligencia de cateo, debe levantarse "un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia", lo que fue aprobado sin discusión.

• Aun cuando el citado precepto constitucional no precisa cuál debe ser la naturaleza del testigo que actúa en la diligencia de cateo, ni las características que debe reunir, es evidente que se refiere a un testigo instrumental y no así a uno presencial,(1) toda vez que sin su intervención la aludida diligencia no puede tener validez jurídica. La razón por la cual es necesario que existan testigos durante ese acto, se debe a que de esta manera, dichos testigos de acuerdo con lo que les conste, podrán dar cuenta de si la diligencia fue o no apegada a derecho y, por ende, aportar elementos para determinar si el cateo resulta válido o no, de lo que deriva que su designación debe recaer en un tercero ajeno a las partes.

• Por tanto, si bien en la realización de una diligencia de cateo, el Ministerio Público cuenta con la facultad irrestricta de designar testigos cuando se encuentre ausente el ocupante del lugar cateado o se niegue a designarlos, esa designación no debe recaer en los policías que intervinieron en su desahogo, en virtud de que no cumplen con las características necesarias para ser considerados como testigos, en tanto no es posible admitir que una autoridad, erigiéndose como testigo, avale su propia actuación al rendir su testimonio, pues es evidente su parcialidad y en consecuencia como no idónea su designación con el carácter de testigo, ya que dada la magnitud de la trascendencia de la diligencia en comento y la finalidad del nombramiento de los testigos en su realización, ésta debe recaer en una persona que sea ajena a la diligencia en la que se actúa.

De lo antes expuesto se colige que las premisas fundamentales que sustentan el criterio de la Primera Sala de este Alto Tribunal, en el sentido de que la diligencia de cateo y las pruebas que en ella se obtengan carecen de valor probatorio, cuando la autoridad que la practica designa como testigos a los policías que intervinieron materialmente en la misma, son las siguientes:

a) La preocupación del Poder Constituyente fue que los testigos designados en una diligencia de cateo no sean parciales y evitar que la autoridad ejecutora dé fe de su propia actuación.

b) Los testigos propuestos para la práctica de una diligencia de cateo deben dar cuenta de si ésta se apegó o no a derecho y, por tanto, su designación debe recaer sobre un tercero ajeno a las partes a fin de garantizar su imparcialidad.

c) No es posible admitir que una autoridad, erigiéndose como testigo, avale su propia actuación al rendir su testimonio, pues su parcialidad es evidente.

A consideración de este Tribunal Pleno no es dable afirmar que la designación de las personas que han de fungir como testigos deba recaer necesariamente en un tercero ajeno a las partes, ya que del proceso de creación de la disposición contenida en el décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución General de la República en vigor, no se advierte que esa haya sido la intención del Constituyente Originario, pues si bien se desechó la propuesta inicial en el sentido de que dichos testigos "debían ser personas honorables" al advertir la posibilidad de que la autoridad judicial actuara arbitrariamente al calificar dicho aspecto, lo cierto es que de ello no deriva que haya sido su intención evitar que la misma autoridad ejecutora pueda, en determinado momento, tener el carácter de testigo, pues no debe soslayarse que también se destacó la problemática que generaba la actitud de los particulares que más de las veces se ocultan o se niegan a nombrar testigos para evitar el cateo, siendo precisamente esa la razón por la que se confirió a la autoridad ejecutora la facultad de nombrar los testigos que habrán de intervenir en el acta que debe levantarse al concluir una diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa del habitante del lugar cateado.

En efecto, de la exposición de motivos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de mil novecientos diecisiete, se advierte que ésta surgió a raíz de un proyecto de reformas a la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete, en el que, entre otras cuestiones, se proponía que al concluir una diligencia de cateo, debe levantarse "un acta circunstancial, en presencia de los testigos que intervinieren en ella y que serán cuando menos, dos personas honorables", sin embargo, en el proceso de debate, al advertirse las inconveniencias que representaba calificar la honorabilidad de los testigos, se propuso que el propietario del lugar cateado sea quien los nombre, al considerar que seguramente designará con tal carácter a personas de su confianza y que por ende sólo pondrán su firma en lo que verdaderamente les conste, lo que también fue cuestionado al destacarse que en múltiples ocasiones el propietario no está presente o se reusa a designar testigos, proponiéndose en consecuencia, que fuera la autoridad ejecutora la que designara a los testigos ante la ausencia o negativa de aquél. Así se desprende de la discusión parlamentaria verificada en la vigésima primera sesión ordinaria del Congreso Constituyente de veintitrés de diciembre de mil novecientos dieciséis, que en su parte que interesa, a la letra se lee:

"El C. Recio (por la comisión): ... Finalmente, nos trae una innovación: él dice que al verificarse el cateo debe levantarse un acta circunstanciada en presencia de dos testigos honorables. ¿A quién deja la calificación de la honorabilidad de estas personas que han de servir como testigos? Como no lo explica de una manera clara, pues la mayor parte de los Jueces creerán que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y así como hay Jueces honrados y laboriosos, también los habrá criminales, Jueces sin conciencia que se presten a intrigas y a toda clase de chanchullos. Llevarán testigos buscados previamente y al practicarse los cateos que, por lo regular, son practicados por la policía, se cometerá una serie de abusos incalificables. Hemos visto cómo se han venido practicando hasta ahora los cateos, y en la época dictatorial, sobre todo, tuvimos la oportunidad de ver que se cometían grandes abusos ... con un botín; cada quien cogía lo que le parecía y no se daba cuenta de nada absolutamente. Por eso la comisión ha creído pertinente que sea el propietario de la casa cateada quien proporcione los testigos, porque seguramente se fijará en las personas de más confianza para él y estos individuos no se prestarán gustosos a firmar un acta levantada al capricho de la autoridad que verifique el cateo, sino que sólo pondrán su firma en lo que verdaderamente les conste y acerca de lo que hubiese sido objeto preciso del cateo. Con esto se evitarán muchísimos abusos y muchos atropellos.

"...

"El C.F.: ... yo desearía que sobre este punto la comisión tuviese la bondad de hacer alguna explicación y, además, sobre esto otro: al hablar del cateo dice que éste se practicará en presencia de dos testigos, que nombrará el dueño de la casa. Como puede suceder con frecuencia que el dueño de la casa no esté presente o que no se presente, como sucederá casi siempre, a nombrar testigos que presencian el atentado, que así considera él y, por tanto, no prestará su ayuda, no dirá qué personas nombra como testigos para que presencien el acto, y entonces la autoridad que practique la diligencia se verá embarazada sobre este punto, porque no sabrá si solamente con la anuencia del dueño de la casa, es decir, con el nombramiento de dos testigos que éste designe, se puede practicar el cateo, o si puede él nombrar otros. Hay la costumbre, por ley está también autorizado, de que el J. que tenga su secretario, lleve dos testigos que hagan fe con él; pero como aquí se expresa que el dueño nombre los dos testigos, desearía que la comisión explicara: cuando el dueño de la casa no esté presente o no los quiera nombrar, ¿la autoridad cateadora podría hacer la designación y qué validez tendrá el acto en ese caso?.

...

"El C.S.H.: Voy a permitirme hacer una observación a los miembros de la comisión, ya que van a retirar el dictamen. La circunstancia de que el dueño de la casa, en la práctica de una visita domiciliaria, tenga que nombrar los testigos, dará lugar a graves dificultades para las autoridades. Muchas veces el dueño de la casa se oculta y sabiendo que él debería nombrar los testigos, no los nombrará. Desearía que se suprimiera esa parte del artículo, dejando a la autoridad judicial la facultad de nombrar los testigos cuando no lo haga el dueño de la casa ..."

En la trigésima octava sesión ordinaria del Poder Constituyente, celebrada el once de enero de mil novecientos diecisiete, se presentó un tercer dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución en los siguientes términos:

"La comisión ha reunido estas diversas ideas y redactó nuevamente el artículo de que se trata, el cual somete a la aprobación de esta honorable asamblea, en la forma siguiente:

"‘Artículo 16. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.’."

En la cuadragésima sesión ordinaria celebrada el trece de enero de mil novecientos diecisiete fue aprobado, sin discusión y por ciento cuarenta y siete votos a favor y doce en contra, el texto del precitado artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Cabe señalar que con motivo de las reformas al artículo 16 de la Constitución General de la República, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, el tema referente a los cateos quedó ubicado en el décimo párrafo, precisándose que la orden de cateo debe ser solicitada por el Ministerio Público. Así se desprende del texto del citado dispositivo constitucional actualmente en vigor, que es el del siguiente tenor:

"Artículo 16. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia."

Del proceso de creación de la norma constitucional antes transcrita, no se advierte que haya sido intención del Poder Constituyente evitar que la autoridad ejecutora de una orden de cateo designe con el carácter de testigos al personal que lo auxilia en la ejecución de la diligencia respectiva, pues si bien es verdad que se desechó la propuesta inicial en el sentido de que los testigos deben ser personas honorables por estimar que la calificación de tal aspecto podría dar lugar a una actuación arbitraria de la autoridad, sugiriéndose en consecuencia que los testigos fueran designados por el ocupante del lugar cateado, también lo es que al advertirse que en muchas ocasiones éste no se encuentra al momento de practicarse la diligencia respectiva o se niega designarlos para evitar el cateo, se estimó necesario facultar a la autoridad ejecutora para que, ante la ausencia o negativa de aquél, nombre a los testigos, sin precisar ninguna cualidad específica de las personas que puede designar con tal carácter.

Asimismo, se advierte que la intervención de los testigos en una diligencia de cateo sólo es presencial y tiene como fin garantizar que los hechos que se hagan constar en el acta que debe levantarse al concluirla sean acordes con el desarrollo de la misma, mas no así "avalar" o dar fe de que se haya verificado "conforme a derecho".

Esto es, para legitimar los cateos, el artículo 16 de la Constitución General de la República establece como elementos esenciales: a) que la orden sea expedida por la autoridad judicial a solicitud del agente del Ministerio Público, b) que en dicha orden se exprese el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse, los objetos que se buscan y, c) que al concluir la diligencia, se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Como se puede advertir, la citada norma constitucional expresamente dispone que será la autoridad judicial la que disponga la práctica de un cateo para buscar a individuos a los que se les atribuye un delito, o bien, objetos vinculados a éste, sin embargo no precisa qué autoridad deberá practicar la diligencia respectiva. Tal cuestión la esclarece el Código Federal de Procedimientos Penales, al señalar en su artículo 62 que "las diligencias de cateo se practicarán por el tribunal que las decrete o por el secretario o actuario del mismo, o por los funcionarios o agentes de la policía judicial, según se designen en el mandamiento; si alguna autoridad hubiere solicitado del Ministerio Público la promoción del cateo podrá asistir a la diligencia".

De la disposición legal en comento se desprende que el cateo sólo puede ser ejecutado por el propio J. que lo decreta, o por su personal, o bien, por el Ministerio Público quien puede estar asistido o no por la policía judicial, de ahí que existe un catálogo de alternativas entre las cuales el J. elige la más factible. En dicho catálogo no figura, y por lo mismo queda legalmente excluida, la posibilidad de que el cateo se ejecute exclusivamente por la policía judicial, de lo que deriva que sus elementos no están imposibilitados para fungir como testigos en el acta que se levante con motivo de su realización, pues ello no incide en las formalidades que exige la Norma Fundamental.

En efecto, lo establecido en la Constitución General de la República en el sentido de que el acta circunstanciada de un cateo debe levantarse en presencia de dos testigos, denota el carácter presencial que el Constituyente estimó prudente conceder a éstos, por lo que su participación en la diligencia de cateo no constituye el acto mismo, en tanto el acta que se levanta una vez realizada la diligencia no es un acto jurídico solemne ni los testigos califican su legalidad o concretan la existencia de su realización, es un documento público y como tal, tiene pleno valor de convicción cuando reúne los requisitos constitucionales para ello, salvo prueba en contrario por cuanto se refiere a los hechos que directa y expresamente hace constar la autoridad que practicó dicha diligencia, de lo que deriva que la validez de un cateo no está circunscrita a la idoneidad de los testigos que participaron en la diligencia respectiva.

Luego, resulta inconcuso que el hecho de que la intervención de los testigos se constituya en una condición necesaria para la validez de una diligencia de cateo, de suyo no implica que la designación de las personas que han de fungir con tal carácter deba, ineludiblemente, recaer en un tercero ajeno a las partes, ya que de la interpretación causal teleológica del artículo 16, décimo párrafo, de la Constitución General de la República en vigor, no se advierte que haya sido esa la voluntad del Poder Constituyente, habida cuenta que la intervención de los testigos en la aludida diligencia se limita a presenciar los hechos que se desarrollan en la misma y constatar que correspondan a lo asentado en el acta relativa, siendo facultad exclusiva del juzgador calificar el valor de esa probanza.

Incluso, conviene advertir que en atención al principio de adecuada defensa que se consagra en el artículo 20, apartado A, fracción V y apartado B, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(2) el juzgador está obligado a recibir y desahogar las pruebas que en su defensa ofrezca el inculpado, siempre que no sean contrarias a la ley, y en tal virtud, aun cuando en términos de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cateo hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades legales respectivas, ello no impide que los hechos que del mismo derivan puedan controvertirse a través de un diverso medio de prueba, como lo pueden ser, los careos o la testimonial de quienes intervinieron en la diligencia respectiva, máxime que el artículo 240 del citado ordenamiento legal expresamente señala que el tribunal no debe dejar de examinar durante la instrucción a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes.

Apoya la consideración que antecede, la jurisprudencia 1a./J. 51/2007 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,(3) cuyo criterio comparte este Tribunal Pleno, que es del tenor siguiente:

"PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. PROCEDE LA ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA TESTIMONIAL Y LOS CAREOS OFRECIDOS POR EL INCULPADO, A CARGO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LOS TESTIGOS DE ASISTENCIA QUE INTERVINIERON EN UNA DILIGENCIA DE CATEO.-De la interpretación armónica de los artículos 206 del Código Federal de Procedimientos Penales y 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que el juzgador está obligado a admitir y mandar desahogar las pruebas que en su defensa ofrezca el inculpado, sin otra limitación que la establecida por la ley, siempre que legalmente puedan constituirse, pues de no hacerlo así se viola su garantía de adecuada defensa, contenida en el citado precepto constitucional. En tal virtud, independientemente de que la participación del agente del Ministerio Público y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la obligación que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el cateo, pues aunque éste conforme a lo dispuesto por el artículo 284 del citado código procesal penal, hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de él, mediante la prueba que se estime más idónea -como pueden ser los careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el desarrollo de dicha diligencia-; pues en este caso se considera que tiene mayor peso específico la garantía de defensa adecuada, que consagra el invocado precepto constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el artículo 240 del mencionado Código establece que el tribunal no debe dejar de examinar durante la instrucción a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes."

Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que en nuestro sistema jurídico, el valor de la prueba testimonial en los procesos penales es indiciaria y, por ende, sólo son aptas para generar presunción sobre los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar, de ahí que la declaración de quienes intervinieron con el carácter de testigos en el desahogo de una diligencia de cateo, por sí, sea insuficiente para demostrar la legalidad de ese acto.

En ese contexto, no puede estimarse que los agentes policiales que intervienen materialmente en una diligencia de cateo no reúnen las condiciones idóneas para fungir como testigos, máxime que el requisito legal relativo a que el testigo mantenga independencia en su posición, no se infringe por el sólo hecho de haber participado también como autoridad ejecutora, pues al rendir su testimonio ante la autoridad judicial lo hacen a nombre propio, de hechos que les constan y no con un interés que personalmente les es ajeno, como sería sostener la validez de la diligencia de cateo. En todo caso, su no idoneidad como testigo derivará de circunstancias por las que cualquier otra persona pueda conducirse con parcialidad.

Apoyan la consideración que antecede, las tesis de la otrora Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,(4) cuyo criterio comparte este Tribunal Pleno, que son del tenor siguiente:

"TESTIGOS AGENTES APREHENSORES. SU TESTIMONIO NO CARECE DE VALIDEZ.-El hecho de que los agentes aprehensores dependan formalmente del órgano de la acusación, no demerita sus testimonios ni los hace adolecer del defecto de falta de independencia. El requisito de ley relativo a que el testigo mantenga independencia en su posición, no se infringe en el caso de los agentes aprehensores por el solo hecho de depender del Ministerio Público, porque al declarar lo hacen a nombre propio, de hechos que les constan, y no con un interés que personalmente les es ajeno, como sería el sostener sistemáticamente la acusación. Es factible que un agente de la policía judicial pueda considerarse como testigo no idóneo, pero el restringido valor probatorio que mereciera su dicho, no depende del cargo que ocupe, sino de las circunstancias por las que cualquier otro testigo pudiere ser criticable."

"POLICÍAS, CARÁCTER DE TESTIGOS DE LOS, EN CASO DE PRÁCTICA DE UNA INVESTIGACIÓN.-En términos del artículo 286 del Código Penal Federal, en las declaraciones que emiten los agentes de la autoridad no puede tenérseles como de simples denunciantes o acusadores cuando hayan practicado una investigación en cumplimiento de una comisión conferida por la superioridad, y cuando además en sus declaraciones exponen hechos de los cuales tuvieron conocimiento personal, dado lo cual adquieren el carácter de verdaderos testigos, cuyos testimonios quedan sujetos a las reglas de valoración de las pruebas."

Considerar que los agentes policiales que intervienen materialmente en la ejecución de una diligencia de cateo no son idóneos para fungir como testigos, bajo la premisa de que su parcialidad es evidente en tanto tienen interés en sostener la validez de su actuación, conllevaría a estimar que los familiares, amigos o cualquier persona de confianza del habitante del lugar cateado tiene un interés contrario y, por ende, tampoco pueden ser designados con tal carácter, lo que resulta inadmisible, dado que la parcialidad de un testigo no deriva de su relación de parentesco, amistad o subordinación con alguna de las partes, sino en todo caso, de su falta de probidad, de la dependencia de su posición y de sus antecedentes personales, aspectos que son materia de valoración por el juzgador.

Sirven de apoyo a la anterior consideración, las tesis sustentadas por la otrora Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,(5) cuyo criterio comparte este Tribunal Pleno, que a la letra se leen:

"TESTIGOS, APRECIACIÓN DE SUS DECLARACIONES.-En materia procesal penal no hay tachas y la estimación de un testimonio dependerá de la apreciación que el juzgador haga de la probidad, independencia de posición y antecedentes personales del testigo, para concluir en su completa parcialidad o, por lo contrario, imparcialidad."

"TESTIGOS, APRECIACIÓN DE SUS DICHOS.-No se clasifica como testigos inhábiles a las personas ligadas con el inculpado o con el ofendido, por vínculos de parentesco, amistad o cualquier otro, ni los que tengan motivo de odio o rencor con alguno de aquéllos, y se deja al tribunal sentenciador la facultad de apreciar el crédito que tales testigos merezcan."

Es corolario de lo antes expuesto, que la diligencia de cateo y las pruebas que de la misma se obtienen no se invalidan por la sola circunstancia de que los agentes policiales designados por la autoridad ejecutora como testigos hayan participado en la ejecución material de la orden respectiva, pues si bien los testigos se constituyen en una condición necesaria para la validez del cateo, ello no implica que su designación deba recaer en un tercero ajeno a las partes para garantizar su imparcialidad, al no advertirse que esa haya sido la voluntad del Poder Constituyente, habida cuenta que la independencia de su posición no se infringe por el solo hecho de haber participado también como autoridad ejecutora, ya que al rendir su testimonio ante la autoridad judicial, lo hacen a nombre propio y sobre hechos que les constan, correspondiendo a la autoridad judicial valorar su idoneidad como testigo.

Precisado el sentido y alcance del décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo procedente es reservar jurisdicción al Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito a efecto de que resuelva sobre los aspectos de legalidad de la sentencia impugnada, considerando para ello, el criterio sustentado por este Tribunal Pleno en relación con la designación de testigos por la autoridad ejecutora de una orden de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar cateado.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-En la materia cuyo conocimiento asumió este Tribunal Pleno, se precisa el sentido y alcance del décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos del último considerando de este fallo.

SEGUNDO.-Se reserva jurisdicción al Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito para los efectos de su legal competencia.

N.; con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de diez votos de los señores M.S.S.A.A., J.R.C.D., J.F.F.G.S., G.D.G.P., J. de J.G.P., M.A.G., S.A.V.H., O.S.C. de G.V., J.N.S.M. y presidente G.I.O.M. en relación con los puntos resolutivos, y por mayoría de ocho votos de los señores M.S.S.A.A., J.F.F.G.S., G.D.G.P., M.A.G., S.A.V.H., O.S.C. de G.V., J.N.S.M. y presidente G.I.O.M., por cuanto hace al criterio a que se refiere el resolutivo primero relativo al sentido y alcance del décimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Los señores M.J.R.C.D. y J. de J.G.P. votaron en contra y reservaron su derecho para formular voto particular.

El señor M.M.A.G. reservó su derecho para formular voto concurrente.

La señora M.M.B.L.R. no asistió previo aviso a la presidencia.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis 1a./J. 83/2008 citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., diciembre de 2008, página 74.

______________

1. Testigo presencial. Es aquel cuya función se circunscribe a corroborar que ciertos hechos han sucedido, este rol es el que asume una persona al testificar sobre la veracidad de determinados hechos que se estima necesario probar durante un procedimiento penal; su objetivo no es el de dotar de formalidad un acto determinado. Testigo instrumental. Es aquel sin cuya intervención, el acto carecería de un requisito de validez jurídica, esto es, se constituye en una condición necesaria para su validez.

2. "Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concertación, continuidad e inmediación.

"A. De los principios generales ... V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente ...

"B. De los derechos de toda persona imputada ... IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley: ..."

3. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI, julio de 2007. Página 89.

4. Séptima Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo 157-162 Segunda Parte, página 142 y tomo 61 Segunda Parte, página 41, respectivamente.

5. Sexta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, tomo XLII, página: 235 y tomo XLIX, página 92, respectivamente.