Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 396/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS DEL VIGÉSIMO NOVENO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como en el punto segundo del Acuerdo General Plenario 5/2001 de veintiuno de junio de dos mil uno, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve siguiente; por tratarse de una contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en asuntos de naturaleza penal, de la originaria competencia de esta Sala.

SEGUNDO. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en función de que fue formulada por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Noveno Circuito, en términos de lo que dispone el artículo 197-A de la Ley de Amparo.

TERCERO. Los criterios que originaron la denuncia de contradicción de tesis que ahora se resuelve, son los siguientes:

1. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Noveno Circuito, al resolver el veintisiete de mayo de dos mil nueve, el recurso de revisión **********, son las siguientes:

"Ahora bien, en el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, establece un elemento del delito, consistente en el perjuicio causado al fisco, el cual debe ser superior a ciento doce mil cuatrocientos cincuenta pesos o, en su caso, del diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor.

"Dicho elemento del tipo básico se refiere a la dimensión del perjuicio que el sujeto activo debe provocar para que su comportamiento caiga en el ámbito del derecho penal, y juegue el rol de resultado típico en la hipótesis delictiva, puesto que no puede recibir el trato correspondiente a los presupuestos procesales básicos, pues su falta no equivale a un impedimento formal para el inicio de la fase de investigación o el ejercicio de la acción penal, sino constituye la ausencia de un elemento absolutamente indispensable para la conformación del delito, como es el resultado.

"En efecto, para afirmar que el monto establecido por el legislador es un elemento material del delito y no un simple requisito formal de procedencia, se debe considerar en primer lugar, que la generación del perjuicio al fisco está a cargo del sujeto activo, en tanto que la declaratoria o inconformidad le corresponde a la parte ofendida; en segundo lugar, el monto del perjuicio es necesario para que el hecho cometido adquiera relevancia penal, mientras que la declaratoria sólo sirve para poder instaurar el procedimiento contra el sujeto activo; y, en tercer lugar, cualquiera de los dos elementos de referencia puede existir o faltar sin implicar o excluir al otro, ya que tan posible es que se provoque un perjuicio al fisco sin que lo declare la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como probable es que ésta se inconforme a pesar de que la afectación cometida no haya sobrepasado el monto establecido por el legislador.

"Así las cosas, se reitera que el monto del perjuicio establecido por el legislador como requisito necesario para que se configure el delito básico, no es un simple requisito para que la parte ofendida pueda presentar la declaratoria de afectación, sino más bien constituye uno de los elementos esenciales (resultado) del delito previsto en el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación.

"Ello es así, porque al no provocarse un perjuicio mayor al que puede tratarse en el ámbito del derecho administrativo, no sólo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público queda deslegitimada para acudir en denuncia ante el agente ministerial investigador, sino ni siquiera cabe hablar de la existencia de un ilícito, pues para esto sería necesario ensanchar el alcance del tipo penal básico mediante una indebida equiparación de conceptos diametralmente opuestos, como son denuncia y resultado típico, por lo tanto la aplicación del artículo 103, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, sólo es posible cuando se reúne la totalidad de los elementos que conforman el tipo penal básico, pues entonces para que sea posible declarar probado el llamado delito: contrabando presunto, es igualmente necesario que el perjuicio causado al fisco sea superior a ciento doce mil cuatrocientos cincuenta pesos o, en su caso, del diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor, toda vez que como ya quedó expuesto, el elemento perjuicio es uno de los elementos del delito principal, es decir, de la hipótesis fundamental prevista en el numeral 102, penúltimo párrafo, del Código Fiscal de la Federación.

"Sin que obste como lo expone la recurrente, la jurisprudencia invocada por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de H. en la sentencia sujeta a revisión, de rubro: ‘CONTRABANDO PRESUNTO. PARA PROCEDER PENALMENTE POR ESE DELITO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 103, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, BASTA LA DENUNCIA DE HECHOS ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO.’, en la cual se establece que para proceder penalmente por la comisión del delito previsto en el artículo 103, fracción II, del ordenamiento legal citado en el párrafo anterior, basta la denuncia de hechos ante el agente del Ministerio Público; sin embargo, dicho criterio no es aplicable, porque el monto del perjuicio es un elemento material del delito, y en consecuencia, no es posible pasar por alto dicha circunstancia, por el solo hecho de que un delito sea perseguible oficiosamente, ya que una cosa es sostener que el fiscal investigador pueda incoar un procedimiento sin necesidad de que la parte ofendida se lo demande, y otra muy distinta es afirmar que por esta misma razón el delito complementario no necesita participar de los elementos de la figura básica a que se encuentra relacionado.

"A mayor abundamiento, no debe pasar desapercibido que en la jurisprudencia 83/2005, invocada con anterioridad, si bien se hace una descripción de los elementos del delito de contrabando presunto, puntualizados en los incisos a), b) y c), agregando también como elemento la posesión del vehículo extranjero, dichos elementos sólo son referidos para concluir que la posesión también forma parte de ellos, al relacionar el artículo 103, fracción II, con el 102 del Código Fiscal de la Federación, al establecer que el delito de contrabando presunto, es de los denominados complementarios; sin embargo, este Tribunal Colegiado, al relacionar precisamente dichos preceptos legales y adicionar el 104, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, advierte que el monto del perjuicio causado al fisco federal, forma parte de los elementos del tipo penal.

"Para ello, es preciso ‘citar nuevamente el contenido de dichos preceptos’ que establecen lo siguiente: (se transcribe).

"Ahora, como ya quedó establecido con anterioridad, la declaración de perjuicio y la querella sólo constituyen requisitos de procedibilidad, mientras que el monto del perjuicio, sí constituye un elemento del delito básico de contrabando, tan es así, que cuando su monto no sobrepasa los ciento doce mil cuatrocientos cincuenta pesos, o el diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor, no habrá lugar a que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, se querelle, proceda en hacer la declaración de perjuicio, o formule la declaración de contrabando de mercancías, según lo establecen las tres fracciones del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, razón por la cual, al relacionar los preceptos legales invocados, se concluye que el monto mínimo para que la conducta del activo sea sancionado por las leyes penales, es el contemplado en el penúltimo párrafo del numeral en comento, mientras que el monto máximo para el caso específico de la fracción I del 104 del Código Tributario, es de hasta ochocientos setenta y seis mil doscientos veinte pesos, o en su caso, la suma de las contribuciones y cuotas compensatorias omitidas a razón de un millón trescientos catorce mil trescientos veinte pesos.

"Además, al relacionar los artículos 103, fracción II, con el tipo básico contenido en el 102 del Código Fiscal de la Federación, deberá estarse a lo más favorable al reo, pues en este caso, el penúltimo párrafo del segundo numeral, establece como monto mínimo del perjuicio al fisco para que la conducta trascienda del derecho administrativo al derecho penal, que sea de ciento doce mil cuatrocientos cincuenta pesos, o en su caso del diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor."

2. Las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Noveno Circuito, al resolver el treinta de septiembre de dos mil nueve, el recurso de revisión **********, son fundamentalmente, las siguientes:

"En el mismo orden, del detenido análisis de los preceptos transcritos del Código Fiscal de la Federación, no se advierte haya sido voluntad del legislador de condicionar la acreditación de los elementos del tipo penal de contrabando presunto a la demostración de un monto mínimo del perjuicio causado, con el fin de diferenciar la aplicación de sanciones de carácter administrativo de las penales, como lo sostiene el disconforme, por el contrario, se sostiene el criterio de que la producción del perjuicio se consuma desde el momento en que se posee un vehículo extranjero fuera de una zona de veinte kilómetros, en cualquier dirección, contados en línea recta a partir de los límites extremos de la zona urbana de las poblaciones fronterizas, sin la documentación aduanera que acredite los trámites previstos en la Ley respectiva para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país.

"En ese tenor, no aplica al caso concreto el principio de intervención mínima del derecho penal, el cual consiste en que el derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes.

"Se dice así, porque por imperativo del principio de legalidad o intervención legalizada del poder punitivo del Estado, el legislador en materia penal tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo.

"Por tanto, si en la especie el hacedor de leyes consideró importante sancionar la introducción al territorio nacional de vehículos extranjeros, debe considerarse que esa conducta adquirió relevancia para el derecho penal en la medida en que se plasmó en la ley vigente.

"Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 1a./J. 104/2006, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis ********** consultable en la página 219 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, febrero de 2007, del tenor siguiente: ‘CONTRABANDO. TRATÁNDOSE DE VEHÍCULOS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA, SE ACTUALIZAN LOS TIPOS DE CONTRABANDO BÁSICO, CONTRABANDO PRESUNTO O CONTRABANDO EQUIPARADO A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 102, 103 FRACCIÓN II O 105, FRACCIÓN VII Y NO EL GENÉRICO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 105 FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.’ (se transcribe).

"Contra lo alegado por el recurrente, el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, no constituye un elemento del tipo básico y que por ello deba considerarse para integrar el tipo complementario previsto en la fracción II del numeral 103 del citado ordenamiento legal.

"Con el propósito de entender mejor el problema planteado por el recurrente, se estima necesario reproducir de manera integra el artículo 102 Código Fiscal de la Federación. (se transcribe).

"A juicio de este Tribunal Colegiado, el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, no constituye un elemento del tipo básico, sino una condición para la formulación de la declaratoria de perjuicio al fisco federal.

"Declaratoria de perjuicio que constituye una formalidad esencial o presupuesto procesal que debe cumplirse estricta y necesariamente en los delitos que requieran de la misma, que como tal no afecta al contenido del ilícito ni a la punibilidad del hecho, sino que se limita exclusivamente a su perseguibilidad.

"Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que el legislador no consideró necesario que la Secretaría de Hacienda formulara la declaratoria de perjuicio en el delito de contrabando presunto previsto en la fracción II del artículo 103 del código tributario, lo cual pudo deberse a cuestiones prácticas derivadas del alto tráfico de vehículos extranjeros que se da no sólo en la franja fronteriza, sino fuera de ella, de tal manera que la autoridad fiscalizadora pudiera fácilmente detectar los posibles ilícitos que al respecto se cometieran y proceder en contra de los responsables, y no en cada caso tener que esperar a que la Secretaría de Hacienda formulara la declaratoria de perjuicio correspondiente, con el retraso y el riesgo de perder al posible responsable que eso conlleva, aun en los casos en que no se comprobara el delito de contrabando, entorpeciendo de esta forma la posibilidad de proceder, de forma pronta, en contra de los probables responsables, yendo en contra del fin del legislador de sancionar con eficacia la introducción ilegal de vehículos en aras de proteger la industria nacional evitando la salida de divisas como lo pretendió el legislador.

"Cabe señalar que el artículo 14 constitucional prevé el principio de exacta aplicación de la ley penal, del que deriva que las normas de carácter penal son de aplicación exacta y no puede interpretarse su contenido de una manera distinta a lo que expresamente establecen.

"En consecuencia, si en el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, se establece que no se formulará la declaratoria a que se refiere el artículo 92, fracción II, si el monto de la omisión no excede de $112,450.00 o del diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor, no puede considerarse lo allí previsto como un elemento más a demostrarse para la acreditación del delito de contrabando presunto, ya que, se reitera, la producción del perjuicio se consuma desde el momento en que se posee un vehículo extranjero fuera del ámbito territorial a que se refiere la fracción II del artículo 103 del Código Fiscal de la Federación, sin la documentación aduanera que acredite que se sometió a los trámites previstos en la Ley respectiva para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país, ya que el tipo penal no condiciona a un monto mínimo del perjuicio causado.

"Considerar lo contrario implicaría adicionar dentro de una disposición de carácter penal, que es de aplicación estricta, un supuesto que el legislador no contempló, lo cual se traduciría en una invasión a su esfera de competencias y violatorio también del principio de reserva de ley en materia penal.

"De la misma forma, debe decirse que si bien debe atenderse al monto de las contribuciones o de las cuotas compensatorias omitidas o, en su caso, la suma de ambas, de acuerdo con lo establecido en el numeral 104 del Código Fiscal de la Federación, ello es solamente para efectos de establecer la penalidad respectiva, en la inteligencia de que la punibilidad es una consecuencia del delito, pero no un elemento del mismo, porque en realidad el delito se completa con la infracción de la norma, por tal motivo, esa cuantía no forma parte del tipo penal."

CUARTO. Precisado lo anterior, lo que procede es examinar si en la especie existe o no la contradicción de tesis sustentadas entre los Tribunales Colegiados de Circuito.

Como una cuestión previa, cabe precisar que el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció nuevos criterios para determinar la existencia de una contradicción de tesis.

De esta manera, esta Primera Sala se apoya en el criterio sustentado por el Tribunal Pleno, al resolver, por unanimidad de diez votos, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la contradicción de tesis **********, en cuanto a que, de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por tesis el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho.

Es de precisar, que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas.

De lo anterior se sigue, que la actual integración del Pleno de este Alto Tribunal consideró que la existencia de la contradicción de tesis debe estar condicionada a que las S. de esta Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien:

a) Sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por tesis el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia; y,

b) Que dos o más órganos jurisdiccionales terminales adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo originan no sean exactamente iguales.

La finalidad de dicha determinación, es definir puntos jurídicos que den seguridad jurídica a los gobernados, pues para ello fue creada desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la figura jurídica de la contradicción de tesis.

Sirven de apoyo a lo expuesto, las tesis emitidas por el Tribunal Pleno, que son del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVI/2009

"Página: 68

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA P./J. 26/2001, DE RUBRO: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’). De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpe la jurisprudencia citada al rubro, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ impide el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución.

"Contradicción de tesis **********. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de abril de 2009. Unanimidad de diez votos. Ausente: S.S.A.A.. Ponente: M.B.L.R.. Secretario: A.V.A.."

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVII/2009

"Página: 67

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, sostuvo su firme rechazo a resolver las contradicciones de tesis en las que las sentencias respectivas hubieran partido de distintos elementos, criterio que se considera indispensable flexibilizar, a fin de dar mayor eficacia a su función unificadora de la interpretación del orden jurídico nacional, de modo que no solamente se resuelvan las contradicciones claramente inobjetables desde un punto de vista lógico, sino también aquellas cuya existencia sobre un problema central se encuentre rodeado de situaciones previas diversas, ya sea por la complejidad de supuestos legales aplicables o por la profusión de circunstancias de hecho a las que se hubiera tenido que atender para juzgarlo. En efecto, la confusión provocada por la coexistencia de posturas disímbolas sobre un mismo problema jurídico no encuentra justificación en la circunstancia de que, una y otra posiciones, hubieran tenido un diferenciado origen en los aspectos accesorios o secundarios que les precedan, ya que las particularidades de cada caso no siempre resultan relevantes, y pueden ser sólo adyacentes a un problema jurídico central, perfectamente identificable y que amerite resolverse. Ante este tipo de situaciones, en las que pudiera haber duda acerca del alcance de las modalidades que adoptó cada ejecutoria, debe preferirse la decisión que conduzca a la certidumbre en las decisiones judiciales, a través de la unidad interpretativa del orden jurídico. Por tanto, dejando de lado las características menores que revistan las sentencias en cuestión, y previa declaración de la existencia de la contradicción sobre el punto jurídico central detectado, el Alto Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo del problema y aprovechar la oportunidad para hacer toda clase de aclaraciones, en orden a precisar las singularidades de cada una de las sentencias en conflicto, y en todo caso, los efectos que esas peculiaridades producen y la variedad de alternativas de solución que correspondan.

"Contradicción de tesis **********. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de abril de 2009. Unanimidad de diez votos. Ausente: S.S.A.A.. Ponente: M.B.L.R.. Secretario: A.V.A.."

También son aplicables al caso, las tesis siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, noviembre de 2009

"Tesis: 1a. CXXXV/2009

"Página: 403

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Tomando en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más tribunales colegiados en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

"Contradicción de tesis **********. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G.."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, noviembre de 2009

"Tesis: 1a. CXXXVI/2009

"Página: 404

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis **********, en sesión de 30 de abril de 2009, determinó interrumpir la jurisprudencia número P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis del contenido de los artículos 107, fracción XIII constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, esta Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto 'contradictorio' ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, es decir, la producción de seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis deben analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

"Contradicción de tesis **********. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G.."

Precisado lo anterior, se aprecia que en la especie sí existe contradicción de tesis, en virtud de lo siguiente:

Los Tribunales Colegiados que originaron el presente diferendo interpretativo, sostuvieron lo siguiente:

El Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Noveno Circuito consideró que el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación establece un elemento del delito, consistente en el perjuicio causado al fisco, mismo que no puede recibir el trato de los presupuestos procesales, pues su falta no equivale a un impedimento formal para el inicio de la indagatoria o el ejercicio de la acción penal, sino que constituye la ausencia de un elemento del delito, como lo es el resultado.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Noveno Circuito estimó que el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación no constituye un elemento del tipo básico de contrabando, sino una condición para la formulación de la declaratoria de perjuicio al fisco federal, por lo que no debe considerarse para integrar el tipo complementario previsto en la fracción II del diverso artículo 103 del mismo código, puesto que sólo es un presupuesto procesal que debe cumplirse en los delitos que así lo requieren, pero no afecta al contenido del ilícito ni de la punibilidad del hecho, sino que se limita a su perseguibilidad.

De lo anterior se aprecia que al resolver asuntos similares puestos a su consideración, los órganos colegiados examinaron la misma cuestión jurídica, es decir, la relativa a la interpretación del penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación.

En conclusión, en el presente caso sí existe contradicción de tesis, consistente en determinar si lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, en el sentido de que no se requiere la declaratoria de perjuicio referida en el artículo 92, fracción II, del mismo ordenamiento cuando el monto de la omisión no excede de ciento doce mil cuatrocientos cincuenta pesos o del diez por ciento de los impuestos causados; constituye o no un elemento del delito de contrabando, previsto en el artículo 103, fracción II, del mismo código.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que los criterios en contraposición no constituyan jurisprudencia, porque los artículos 107, fracción XIII, párrafos primero y tercero, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que establecen el procedimiento para resolverla, no imponen dicho requisito.

En relación con este punto cobra aplicación la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno, que es la siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 27/2001

"Página: 77

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

QUINTO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de las consideraciones siguientes:

Como ya quedó establecido, la presente contradicción de tesis consiste en determinar si lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, en el sentido de que no se requiere la declaratoria de perjuicio referida en el artículo 92, fracción II, del mismo ordenamiento cuando el monto de la omisión no excede de ciento doce mil cuatrocientos cincuenta pesos o del diez por ciento de los impuestos causados; constituye o no un elemento del delito de contrabando, previsto en el artículo 103, fracción II, del mismo código.

Para desentrañar el presente diferendo interpretativo, es necesario tener en cuenta el texto del artículo 103, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, que dice:

"Artículo 103. Se presume cometido el delito de contrabando cuando:

"...

"II. Se encuentren vehículos extranjeros fuera de una zona de veinte kilómetros en cualquier dirección contados en línea recta a partir de los límites extremos de la zona urbana de las poblaciones fronterizas, sin la documentación a que se refiere la fracción anterior."

Asimismo, debe hacerse el análisis del texto del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, que a la letra señala lo siguiente:

"Artículo 92. Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público:

"I.F. querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado.

"II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos 102 y 115.

"III.F. la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido.

"En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal.

"Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este artículo se sobreseerán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando los procesados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien estos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaría. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministro (sic) Público Federal formule conclusiones y surtirá efectos respecto de las personas a que la misma se refiera.

"En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el daño o el perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público hará la cuantificación correspondiente en la propia declaratoria o querella. La citada cuantificación sólo surtirá efectos en el procedimiento penal. Para conceder la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves previstos en este código, para efectos de lo previsto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las contribuciones adeudadas, incluyendo actualización y recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad provisional. La caución que se otorgue en los términos de este párrafo, no sustituye a la garantía del interés fiscal.

"En caso de que el inculpado hubiera pagado o garantizado el interés fiscal a entera satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial, a solicitud del inculpado, podrá reducir hasta en un 50% el monto de la caución, siempre que existan motivos o razones que justifiquen dicha reducción.

"Se consideran mercancías los productos, artículos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular.

"Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos fiscales conforme a los límites mínimo y máximo del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio, cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el momento de efectuar la conducta delictuosa."

El precepto en cita, reseña algunos requisitos de procedibilidad respecto de los delitos fiscales, de los cuales interesa destacar el contenido en la fracción II referente a la declaración, por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, respecto de la existencia o posible existencia de un perjuicio al fisco federal en los delitos de contrabando.

Es decir, que la declaratoria de referencia se constituye en un presupuesto procesal, figura que establece un requisito o condición que debe cumplirse para el inicio o desarrollo válido de un procedimiento o para que pueda pronunciarse la resolución de fondo; y si el mismo no se verifica, el proceso y la relación jurídico-procesal que resulta del mismo, son inválidos.

En el caso, la declaratoria que debe formular la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es un presupuesto de la acción penal, en tanto que es previo al proceso, según se deduce del epígrafe del artículo en comento, que señala con transparencia que son condiciones que se requieren "para proceder penalmente por los delitos fiscales", por lo que debe señalarse que es clara su naturaleza procesal, puesto que la propia norma deja en claro su pertenencia a la parte adjetiva del derecho penal, en la medida en que dispone que es un presupuesto previo que necesariamente debe verificarse para que se constituya una relación jurídica procesal regular o válida, puesto que su ausencia impediría el nacimiento del procedimiento.

En esas condiciones, puede señalarse que el requisito en cuestión, nada tiene que ver con la existencia o inexistencia del delito, en virtud de lo siguiente:

- Tal presupuesto no forma parte del tipo penal, puesto que la tipicidad, entendida como la adecuación del hecho al tipo (una acción que se amolda a una disposición legislativa), se verifica con antelación a que la declaración en cuestión ocurra, es decir, el hecho de que se encuentre un vehículo en las condiciones que refiere el artículo 103, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, convertirá el comportamiento en cuestión, en típico.

- Por otra parte, no condiciona el carácter de la antijuridicidad, puesto que la mera verificación de la conducta típica contraría el orden jurídico, sin necesidad de que se presente la declaración de la autoridad hacendaria.

- Finalmente, no incide en la capacidad de autodeterminación del sujeto activo que es lo que le da contenido a la culpabilidad, es decir, que la conducta es reprochable penalmente, con independencia de que exista o no la declaración de la Secretaría de Hacienda.

En consecuencia, es claro que la figura en cuestión yace fuera del delito, por lo que no es posible afirmar que la misma sea parte del mismo, puesto que no integra a ninguno de sus elementos.

En estas condiciones, esta Primera Sala estima que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con el siguiente rubro y texto:

-La declaratoria de perjuicio emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a que se refiere el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, constituye un presupuesto de la acción penal, en tanto que es previo al proceso, según se deduce del epígrafe del artículo en comento, que señala con transparencia que son condiciones que se requieren "para proceder penalmente por los delitos fiscales". Empero, el requisito en cuestión, nada tiene que ver con la existencia o inexistencia del delito previsto en el diverso artículo 103, fracción II del mismo Código, en virtud de que no forma parte del tipo penal, puesto que la tipicidad se verifica con antelación a que la declaración en cuestión ocurra; no condiciona el carácter de la antijuridicidad, atento a que la mera verificación de la conducta típica contraría el orden jurídico, sin necesidad de que se presente la declaración de la autoridad hacendaria; y no incide en la capacidad de autodeterminación del sujeto activo que es lo que le da contenido a la culpabilidad, ya que la conducta es reprochable penalmente, con independencia de que exista o no la declaración de referencia. En consecuencia, es claro que la figura en cuestión yace fuera del delito, por lo que no es posible afirmar que la misma sea parte del mismo, puesto que no integra a ninguno de sus elementos.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Primero y Segundo Tribunales Colegiados, ambos del Vigésimo Noveno Circuito, a que este toca se refiere.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la presente tesis en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el toca relativo a la presente contradicción de tesis, como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: A.Z.L. de Larrea, J.R.C.D., J.N.S.M. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente J. de J.G.P..

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción IV, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.