Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezJuan N. Silva Meza,José Ramón Cossío Díaz,José de Jesús Gudiño Pelayo,Sergio Valls Hernández
Número de registro21490
Fecha01 Abril 2009
Fecha de publicación01 Abril 2009
Número de resolución1a./J. 9/2009
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXIX, Abril de 2009, 221
EmisorPrimera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 65/2008-PS. ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer y resolver la presente contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintinueve de junio de dos mil uno, toda vez que se trata de una denuncia sobre una posible contradicción de criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito, en asuntos de naturaleza civil, de la competencia exclusiva de esta Primera Sala.


SEGUNDO. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, pues la presentaron los Magistrados integrantes del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito que sustentan uno de los criterios en posible contradicción, los cuales están legitimados para formular denuncias de contradicción de tesis, en términos del artículo 197-A de la Ley de Amparo.


TERCERO. Las consideraciones emitidas por los Tribunales Colegiados de Circuito, que dieron origen a esta denuncia de contradicción de criterios, son las que a continuación se sintetizan:


1. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al fallar el amparo en revisión 458/1969, el día veintiséis de febrero de mil novecientos setenta, realizó las siguientes consideraciones:


Que una vez declarada la nulidad del emplazamiento al juicio, no se requiere el consentimiento de la parte demandada para que la actora se desista de la demanda, pues al declararse la referida nulidad, se rompe la relación procesal que pudiera existir entre las partes y por ello al formularse el desistimiento, no existe contraparte de la actora.


Las anteriores consideraciones originaron la tesis aislada que enseguida se transcribe:


"Séptima Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 14, Sexta Parte

"Tesis:

"Página: 17


"DEMANDA, DESISTIMIENTO DE LA, EN MATERIA CIVIL, CUANDO SE HA DECLARADO LA NULIDAD DE ACTUACIONES A PARTIR DEL EMPLAZAMIENTO. Declarada la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de requerimiento, embargo y emplazamiento, la parte demandada deja de tener el derecho de otorgar su conformidad respecto al desistimiento de la demanda, promovido por la parte actora, y desaparece la posibilidad jurídica de pedir que se condene al demandante al pago de las costas, daños y perjuicios, toda vez que, por la apuntada nulidad, quedan destruidos los efectos legales que hubiesen podido originarse en dichas diligencias y demás subsecuentes, de donde resulta que, declarada la nulidad de actuaciones, a partir de la diligencia de emplazamiento, desaparece la relación procesal que hubiere podido existir entre las partes, lo que pone de manifiesto que, al formular la parte actora el desistimiento de la demanda, no hay, realmente, contraparte.


"Amparo en revisión 458/69. (**********). 26 de febrero de 1970. Unanimidad de votos. Ponente: E.E.."


2. El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo en revisión 79/90, en sesión de veintinueve de marzo de mil novecientos noventa, realizó las consideraciones que a continuación se sintetizan:


Que con apego al artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal sólo puede desistir el actor de la demanda, de manera unilateral, si no se ha emplazado a la parte demandada, y si ya se emplazó a ésta, se requiere su consentimiento para que tenga eficacia el desistimiento.


Añadió que si el demandado contesta la demanda sin haber sido previamente emplazado, el actor sólo puede desistirse de la demanda si el demandado da su consentimiento por haberse producido ya la relación procesal; pero que tal vinculación no se daba si el J. rechazó la contestación de referencia, y se daban por ello los supuestos del desistimiento unilateral.


De esas consideraciones derivó la tesis del tenor siguiente:


"Octava Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: V, Segunda Parte-1, enero a junio de 1990

"Tesis:

"Página: 177


"DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. ELEMENTOS QUE DETERMINAN SU UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD. Conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el desistimiento de la demanda puede ser unilateral, mientras no se lleve a cabo el emplazamiento a la parte demandada, y debe ser bilateral después de practicada dicha diligencia. La razón de ser de este sistema radica en que, de acuerdo a como está diseñado en la ley el procedimiento civil, al seguir la secuela normal por sus distintas fases, antes del emplazamiento del demandado no puede sufrir ningún perjuicio con la conclusión de la instancia sin el pronunciamiento sobre las pretensiones del actor, dado que la relación procesal no se ha establecido aún con dicho demandado, lo que determina que éste no se encuentre vinculado a las consecuencias de los actos que en el proceso se efectúen, no haya recibido ninguna molestia en su persona o patrimonio, no se le hayan fijado cargas de ninguna especie ni hayan surgido derechos o cualquier clase de prerrogativas o ventajas a su favor, que se pudieran ver afectadas por su falta de intervención para la admisión del desistimiento; en cambio, como a partir del emplazamiento el demandado queda vinculado al proceso y adquiere cargas derechos y obligaciones en el mismo, esta situación jurídica procesal sólo puede verse afectada con el consentimiento de dicha parte. No obstante, la regla apuntada con antelación llega a sufrir excepciones en los procedimientos en que surge alguna alteración en su secuencia normal, que trae como consecuencia la vinculación anticipada, total o parcial, del demandado a la relación procesal, por un medio diferente al acto del emplazamiento, y el nacimiento de ciertas cargas, derechos y obligaciones de su acervo jurídico, como puede ocurrir, por ejemplo, en el juicio ejecutivo en que se hiciera el requerimiento de pago y se embargaran bienes del demandado, pero se omitiera el emplazamiento, o en cualquier otro juicio en que el demandado se enterara de la admisión de una demanda en su contra y sin esperar a que lo emplacen, ocurre al tribunal a conocer el contenido del libelo o lo conoce en otra forma, y produce su contestación, con lo que torna innecesario el emplazamiento, fijado en la ley sólo en garantía al demandado. La diferencia apuntada en estos casos de excepción, resulta determinante para arribar a la conclusión de que el desistimiento de la instancia sólo se puede dar válidamente en ellos si media el consentimiento del demandado, ya que, por más que aquí no se haya hecho el emplazamiento, no existe la situación que sirve de fundamento real al desistimiento unilateral, y en cambio, si ésta presenta el valor que se tiende a proteger con el desistimiento bilateral.


"Amparo en revisión 79/90. (**********). 29 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: L.C.G.. Secretario: R.R.V.."


El propio Tribunal Colegiado de Circuito, al resolver el juicio de amparo directo 844/2000, en la ejecutoria de cuatro de agosto de dos mil, formuló las siguientes consideraciones:


Que al tenor del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, para que el desistimiento de la demanda tenga eficacia es indispensable el consentimiento del demandado una vez que se haya emplazado a éste; ya que desde el inicio de la relación procesal surge para el demandado el derecho a que se resuelva el fondo de la cuestión planteada por la actora.


La parte considerativa de esa ejecutoria, en el punto que interesa, es la que a continuación se transcribe:


"Ciertamente, el segundo párrafo del artículo 34 de la ley del enjuiciamiento civil local establece, en forma terminante, que una vez intentada la acción y fijados los puntos cuestionables, el actor no puede desistirse de su demanda, si no es con el consentimiento del demandado. Para que el desistimiento pueda tener lugar es indispensable, pues, la aquiescencia del demandado. Por tanto, el desistimiento de la demanda puede ser unilateral, mientras no se verifique el emplazamiento a la demandada, y debe ser bilateral después de practicada dicha diligencia.


"La razón de ser de este sistema estriba en que, de acuerdo con el diseño legal del procedimiento civil, al seguir la secuela normal por sus distintas fases, antes del emplazamiento del demandado no puede sufrir ningún perjuicio con la conclusión de la instancia sin el pronunciamiento sobre las pretensiones del actor, pues la relación procesal aún no se ha establecido por dicho demandado, lo cual determina que éste no se encuentre vinculado a las consecuencias de los actos que en el proceso se efectúen, no haya recibido ninguna molestia en su persona o patrimonio, no se le hayan fijado cargas de ninguna especie, ni hayan surgido derechos o cualquier clase de prerrogativas o ventajas a su favor, que se pudieran ver afectadas por su falta de intervención para la admisión del desistimiento; en cambio, como a partir del emplazamiento el demandado queda vinculado al proceso y adquiere cargas, derechos y obligaciones, esta situación jurídica procesal sólo puede verse afectada con el consentimiento de dicha parte.


"...


"El demandado tiene una facultad a obrar en forma contradictoria al actor; así como éste tiene derecho de pedir una declaración sobre la existencia de una relación jurídica concreta que lo beneficie, el reo tiene derecho de solicitar lo contrario. Además, desde el inicio de la relación surge para el demandado el derecho de que se resuelva el fondo de la cuestión planteada por la actora; es decir, nace el derecho del demandado para que se dicte una sentencia que defina los derechos en disputa. Ese derecho no puede quedar supeditado a la voluntad exclusiva del actor, quien tiene a su vez la obligación correlativa de sostener la demanda hasta que se dicte la resolución final.


"...


"Sobre la base expuesta, debe evaluarse como incorrecto el proceder de la Sala responsable al confirmar el proveído de primero de octubre del año pasado, en el cual se tuvo por desistida a la actora de la instancia enderezada contra el quejoso, toda vez que si éste tiene o puede tener interés en que la cuestión se resuelva dentro del proceso, mediante una sentencia en la cual se examinen sus defensas, e interés en que dicha cuestión no se suscite nuevamente, ello basta para estimar que la cesación de la relación procesal no debe depender exclusivamente de la voluntad unilateral del actor."


3. Por su parte, el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al fallar el juicio de amparo en revisión 151/96, en sesión de cinco de julio de mil novecientos noventa y seis, consideró, en esencia, lo siguiente:


Que conforme al artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, por haberse declarado nulo el emplazamiento de la parte demandada, desapareció la relación procesal que hubiere existido entre las partes, y por ello el demandado no podía oponerse al desistimiento de la actora, por lo que sí procedía el desistimiento unilateral.


El referido razonamiento, se reflejó en la tesis que a continuación se transcribe:


"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: IV, septiembre de 1996

"Tesis: I.8o.C.59 C

"Página: 633


"DEMANDA. SU DESISTIMIENTO CUANDO SE HA DECLARADO LA NULIDAD DE ACTUACIONES A PARTIR DEL EMPLAZAMIENTO. El artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal concede el derecho a la parte demandada para oponerse al desistimiento de la demanda por parte del actor, que pretenda hacerlo obviamente con posterioridad al emplazamiento y cuando la relación jurídico procesal entre las partes está debidamente integrada; pero ese derecho no puede hacerse valer cuando la demandada aún no ha sido emplazada o cuando el emplazamiento se declaró nulo, por lo que la parte demandada no tiene la facultad de oponerse en los términos del citado precepto legal para otorgar su conformidad con el desistimiento de la demanda solicitado por el actor respecto a ella, en virtud de que la nulidad declarada produce que queden sin efecto legal alguno los derechos que se hubiesen podido originar en dichas diligencias y demás subsecuentes, de manera que, declarada la nulidad de actuaciones a partir del emplazamiento, desaparece la relación procesal que hubiere podido existir entre las partes; lo que se traduce en que al formular la actora su desistimiento de la demanda, no hay realmente contraparte.


"Amparo en revisión 151/96. (**********). 5 de julio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: M.d.C.S.H.. Secretario: F.J.R.P.."


4. Finalmente, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo 202/2008, en sesión de diecisiete de abril de dos mil ocho, sostuvo lo siguiente:


Que conforme al artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, se deduce que procede dar vista al demandado con el desistimiento del juicio realizado por el actor cuando ya hubiere sido emplazado; por lo cual, en concepto del tribunal, cuando se declaren nulas las actuaciones con motivo de una apelación extraordinaria, y se produce el desistimiento después de la reposición del procedimiento que dejó sin efectos el emplazamiento, se debe dar vista al demandado.


Ese razonamiento dio origen a la tesis del siguiente texto:


"DESISTIMIENTO. DEBE DARSE VISTA AL DEMANDADO PARA QUE EXPRESE SU CONSENTIMIENTO CUANDO SE HAYA DECLARADO LA NULIDAD DE ACTUACIONES A PARTIR DEL EMPLAZAMIENTO. Texto: El artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, establece que el desistimiento de la demanda, posterior al emplazamiento, requiere del consentimiento del demandado y obliga a quien lo hizo a pagar costas, salvo convenio en contrario. Por su parte, la teoría jurídica reconoce tres sistemas de regulación de las costas, a saber: 1) como pena, 2) como resarcimiento y 3) por el vencimiento. La primera ve a las costas como una sanción para el litigante que obró con dolo o mala fe; la segunda se funda en la culpa o negligencia de uno de los litigantes, quien por esa causa tiene la obligación de resarcir los gastos y perjuicios ocasionados a su contrario; y, la última atiende al hecho objetivo del litigante que fue vencido en juicio. La teoría que adopta la condena en costas prevista por él en comento (sic) es la del resarcimiento, pues con la promoción del juicio, una vez emplazado el demandado, y su posterior desistimiento, el actor por su culpa o negligencia ya causó gastos a su contrario, los cuales deben serle resarcidos. Ahora bien, si en un juicio se declaran nulas las actuaciones por virtud de una apelación extraordinaria interpuesta por el demandado, las circunstancias anormales del desistimiento posterior a la reposición del procedimiento, obligan a dar vista al demandado, no obstante que se haya dejado insubsistente todo lo actuado, incluyendo el emplazamiento, pues de lo contrario quedaría sin sanción quien desistió del juicio y generó gastos a su contrario; máxime que el demandado se vio obligado a interponer un recurso extraordinario para declarar nulas las actuaciones del mismo al que no fue debidamente llamado.


"Amparo directo DC 202/2008. (**********). 17 de abril de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Magistrado J.C.V.G.. Secretario: A.E.M.E.."


CUARTO. Con el propósito de verificar si en el presente caso existe contradicción entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes, que amerite ser resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se tiene presente el contenido de la jurisprudencia siguiente del Pleno de este Alto Tribunal.


"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76


"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."


De esta jurisprudencia se advierte que para la configuración de una contradicción de tesis que deba dilucidar la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se requiere que haya una disparidad de criterios de los tribunales, en donde se reúnan los siguientes requisitos:


1. Que hayan analizado, en esencia, iguales cuestiones jurídicas, y adopten posturas divergentes;


2. Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones o interpretaciones jurídicas realizadas en la sentencia que cada tribunal dicte; y,


3. Que los distintos criterios provengan del examen de elementos coincidentes; lo que implica que deben partir del análisis esencial de semejantes supuestos.


QUINTO. Esta Primera Sala determina que en la especie no se satisfacen los mencionados supuestos necesarios para que se configure la contradicción de tesis denunciada, respecto de las posturas adoptadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en las ejecutorias de veintinueve de marzo de mil novecientos noventa, al fallar el amparo en revisión 79/90, y en la de cuatro de agosto de dos mil, al resolver el amparo directo 844/2000, ya que su criterio relativo a que el actor puede desistir de la demanda cuando no ha sido emplazada la parte demandada y que cuando ya se emplazó a ésta se requiere su consentimiento para que sea válido el desistimiento, no se encuentra en oposición con ninguno de los criterios adoptados por los restantes Tribunales Colegiados de Circuito aquí involucrados, los cuales en lo fundamental se refirieron a una cuestión diferente de la abordada por aquel tribunal, esto es, se ocuparon de la nulidad del emplazamiento y del desistimiento de la demanda presentado después de decretada la citada nulidad.


Por otra parte, en la distinta posición de aquel tribunal, relativa a que si el demandado contesta la demanda sin que hubiere sido emplazado sólo puede desistirse el actor si aquél da su consentimiento y que, en cambio, no era necesario tal consentimiento si el J. rechazó la contestación de demanda, se trata de una cuestión de la que tampoco se ocupó ninguno de los restantes Tribunales Colegiados de Circuito; ya que como se ha indicado, tales tribunales abordaron el problema jurídico relativo al desistimiento de la demanda realizado con posterioridad a la declaración de la nulidad del emplazamiento; por lo que al no haberse examinado un mismo problema jurídico no pueden considerarse antagónicos sus criterios, en congruencia con los requisitos previstos en la jurisprudencia transcrita en el considerando que antecede.


SEXTO. Igualmente, no existe la contradicción de tesis con respecto de la postura adoptada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en atención a que el criterio que sustentó relativo a que una vez declarada la nulidad del emplazamiento, no se requiere el consentimiento de la parte demandada para que la actora se desista, fue adoptado en la ejecutoria de veintiséis de febrero de mil novecientos setenta, y en esa época el precepto legal en que se fundó, artículo 34 del Código de Procedimiento Civiles para el Distrito Federal, era de contenido diferente al texto vigente del mismo precepto, en el que se fundaron los restantes Tribunales Colegiados de Circuito, en las ejecutorias de cinco de julio de mil novecientos noventa y seis y en la de diecisiete de abril de dos mil ocho, puesto que el mencionado precepto se reformó mediante el decreto que se publicó en el Diario Oficial de la Federación de diez de enero de mil novecientos ochenta y seis.


A efecto de comprobar la inexistencia de la contradicción de tesis respecto de la posición del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, es preciso mencionar que dicho órgano colegiado apoyó su resolución de mil novecientos setenta, en el anterior artículo 34 del Código de Procedimiento Civiles para el Distrito Federal, por lo que se estima conveniente transcribir su texto, tanto antes como después de la reforma que sufrió, en enero de mil novecientos ochenta y seis, cuyo precepto ya estaba reformado cuando en dicho artículo sustentaron sus resoluciones los restantes Tribunales Colegiados de Circuito.


Artículo 34, antes de ser reformado:


"Artículo 34. Intentada la acción y fijados los puntos cuestionados, no podrá modificarse ni alterarse salvo en los casos en que la ley lo permita. El desistimiento de la demanda sólo importa la pérdida de la instancia y requiere el consentimiento del demandado. El desistimiento de la acción extingue ésta aun sin consentirlo el reo. En todos los casos el desistimiento produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la presentación de la demanda y obliga al que lo hizo a pagar las costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario."


Texto vigente del artículo 34, desde su reforma de enero de mil novecientos ochenta y seis:


"Artículo 34. Admitida la demanda, así como formulada la contestación, no podrán modificarse ni alterarse, salvo en los casos en que la ley lo permita.


"El desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado. El desistimiento de la acción extingue ésta aun sin consentirlo el demandado.


"El desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la presentación de aquélla. El desistimiento de la instancia, posterior al emplazamiento, o el de la acción, obligan al que lo hizo a pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario."


En ese orden de ideas, al haberse fundado los Tribunales Colegiados de Circuito, uno en un precepto que era de contenido diferente en la época en que los otros tribunales fundaron sus sentencias, no se satisface el requisito esencial necesario para la configuración de las contradicciones de tesis, relativo a que los distintos criterios provengan del examen de elementos coincidentes; lo que implica que deben partir del análisis esencial de semejantes supuestos, lo cual no ocurre así respecto del criterio del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.


SÉPTIMO. En cambio, es existente la contradicción de tesis entre las posturas adoptadas, por un lado, por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en contra del sustentado por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, como se demuestra enseguida:


La posición que sustentó el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, es contraria a la que pronunció el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, debido a que examinaron esencialmente un mismo problema jurídico y pronunciaron resoluciones discrepantes.


En la ejecutoria de cinco de julio de mil novecientos noventa y seis, el primero de los tribunales mencionados, afirmó que conforme al artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, cuando se declare nulo el emplazamiento de la parte demandada, desaparece la relación procesal que hubiere existido entre las partes, y por ello, el demandado no podía oponerse al desistimiento de la actora, por lo que en el caso de nulidad sí procedía el desistimiento unilateral del actor.


En síntesis, la postura de dicho tribunal fundamentalmente estriba en que la nulidad del emplazamiento al juicio permite al actor desistir de la demanda sin necesidad del consentimiento del demandado.


Opuesto a ese señalamiento, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito en la ejecutoria de diecisiete de abril de dos mil ocho, enfatiza que conforme al artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, se deduce que procede dar vista al demandado con el desistimiento del juicio realizado por el actor cuando ya hubiere sido emplazado; por lo cual, en concepto del tribunal cuando se declaren nulas las actuaciones con motivo de una apelación extraordinaria, y se produce el desistimiento después de la reposición del procedimiento que dejó sin efectos el emplazamiento, se debe dar vista al demandado con tal desistimiento, por lo que en ese caso no es procedente el desistimiento unilateral del actor.


En esencia, este último tribunal señala que cuando se declare la nulidad del emplazamiento al juicio, es necesario el consentimiento del demandado para que el actor pueda desistir de la demanda, por ello se le debe dar vista.


En esos términos, es evidente la contradicción de tesis denunciada, en cuanto a los criterios de estos dos Tribunales Colegiados de Circuito, debido a que mientras uno de ellos sostiene que la nulidad del emplazamiento al juicio permite al actor desistir de la demanda sin necesidad del consentimiento del demandado; el otro de los tribunales disiente de esa postura, pues aduce que cuando se declare la nulidad del emplazamiento al juicio, es necesario el consentimiento del demandado para que el actor pueda desistir de la demanda.


Se pone de relieve así, que los Tribunales Colegiados de Circuito de referencia examinaron una misma cuestión jurídica y adoptaron posturas divergentes sobre un mismo tópico jurídico.


En efecto, tanto el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, como el Séptimo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito, hicieron derivar su posición del examen de los mismos elementos, entre ellos, del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, después de ser reformado mediante el decreto publicado en enero de mil novecientos ochenta y seis.


Igualmente, tanto uno como el otro de los tribunales se ocuparon del desistimiento de la demanda formulado por el actor en un juicio civil, con posterioridad a la declaración de nulidad del emplazamiento del demandado.


Con esos datos se satisfacen los requisitos que presuponen la existencia de la contradicción de tesis, básicamente los relativos a que en las consideraciones de las sentencias de los tribunales, hubieren analizado iguales cuestiones jurídicas y elementos coincidentes, y que cada uno de ellos hayan adoptado posturas divergentes, como las que ya se reseñaron.


Cabe señalar que no impide la existencia de la contradicción de tesis denunciada, el hecho de que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se pronunció respecto de la nulidad del emplazamiento con motivo de que se repuso el procedimiento al fallarse una apelación extraordinaria, y el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito se pronunció respecto de la nulidad de la diligencia de emplazamiento derivada de un incidente de nulidad de actuaciones; pues ello no constituye una diferencia significativa que afecte la posición de los criterios que se estiman opuestos, tocante al desistimiento de la demanda, máxime que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que es procedente la contradicción de tesis en situaciones similares a la que es materia de este asunto, como en los supuestos siguientes:


1. Cuando los criterios divergentes se originen en diversos estadios procesales de los juicios correspondientes.


2. Cuando los criterios provengan de la resolución de asuntos de diversa naturaleza; y,


3. Cuando los criterios de los Tribunales Colegiados de Circuito deriven de juicios de diferentes materias.


Estas directrices se establecieron en las tesis que a continuación se transcriben:


"Novena Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: I, abril de 1995

"Tesis: 2a. III/95

"Página: 55


"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE, AUNQUE LOS CRITERIOS DE LOS TRIBUNALES CONTENDIENTES SE HAYAN EXTERNADO SOBRE RESOLUCIONES DE DIVERSOS ESTADIOS PROCESALES. La circunstancia de que los actos reclamados en los juicios de amparo directo, que originaron criterios divergentes, provengan de diversos estadios procesales -como el acuerdo de desechamiento de demanda dictado por el Magistrado instructor de una Sala del Tribunal Fiscal de la Federación por una parte y la sentencia emitida por una Sala del mismo órgano por la otra- no es obstáculo para determinar la existencia de la contradicción de tesis entre dos Tribunales Colegiados de Circuito si los criterios de éstos, resolvieron sobre una misma cuestión procesal, con sentido diverso.


"Contradicción de tesis 21/94. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y los Tribunales Colegiados Segundo del Segundo Circuito y Primero en Materia Administrativa del Primer Circuito. 24 de febrero de 1995. Cinco votos. Ponente: G.D.G.P.. Secretaria: R.B.V.."


"Octava Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: VII, mayo de 1991

"Tesis: P. XXIII/91

"Página: 10


"CONTRADICCIÓN DE TESIS. LOS CRITERIOS CONTRADICTORIOS PUEDEN PROVENIR DE JUICIOS DE DIFERENTE NATURALEZA. La circunstancia de que una contradicción de tesis tenga su origen en criterios sustentados en sentencias dictadas por Tribunales Colegiados de Circuito, habiéndose pronunciado una de ellas con motivo de un juicio de amparo indirecto en revisión, en tanto que la otra se emitió con motivo de un juicio de amparo directo, no es obstáculo para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia conozca de la contradicción, aunque los juicios en los cuales los criterios hayan sido sustentados sean de diferente naturaleza, ya que el artículo 11, fracción XV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, establece la competencia del Pleno de este Alto Tribunal para conocer de todos los asuntos de la competencia de la Suprema Corte cuya competencia no corresponda a las S. de la misma, quedando comprendidos dentro de dichos asuntos las contradicciones entre tesis que, en amparos que no versen exclusivamente sobre la misma materia, sustenten dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, para los efectos a que se refiere el párrafo final del artículo 196 y 197-A de la Ley de Amparo.


"Contradicción de tesis 36/90. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito y el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. 20 de marzo de 1991. Puesto a votación el proyecto, por mayoría de catorce votos de los señores Ministros: de S.N., M.C., Alba Leyva, C.L., L.C., F.D., L.D., A.G., M.D., V.L., M.F., G.V., D.R. y presidente S.O. se resolvió que no existe la contradicción de tesis planteada; R.D., A.G. y C.G. votaron en favor del proyecto. R.D. manifestó que las consideraciones del proyecto constituirán su voto particular, y C.G. se adhirió a éste. Ausentes: R.R., G. de L. y G.M.. Ponente: S.R.D.. Secretario: J.P.S.T.."


"Octava Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: VI, Primera Parte, julio a diciembre de 1990

"Tesis:

"Página: 101


"COMPETENCIA PARA RESOLVER CONTRADICCIONES DE TESIS PROCEDENTES DE TRIBUNALES COLEGIADOS, PRONUNCIADAS EN MATERIAS DISTINTAS. Si la contradicción de tesis surgió del pronunciamiento de dos Tribunales Colegiados, respecto a la interpretación del artículo 149 de la Ley de Amparo, en una cuestión referente al trámite del juicio de amparo ante los Jueces de Distrito, no existe obstáculo para que sea la Primera Sala quien se avoque a su resolución, con independencia que dicha contradicción se originará al resolver asuntos de materias distintas, en el caso un asunto penal y otro civil, en virtud de que las resoluciones no atañen a ninguna de esas dos materias sino, específicamente a un problema surgido en el juicio de amparo, cuyo trámite es uniforme.


"Contradicción de tesis 19/89. Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Sexto Circuito. 7 de mayo de 1990. 5 votos. Ponente: L.F.D.. Secretaria: E.R. de Vidal."


En ese orden, tanto en el procedimiento que resolvió la apelación extraordinaria, como en el incidente de nulidad de actuaciones, es posible la contradicción de tesis, al haberse dejado sin efectos el emplazamiento en el primer caso con motivo de la reposición del procedimiento, y en el segundo caso, al haberse declarado nulo el emplazamiento respectivo, pues en ambos asuntos el resultado o fin fue el de privar de efectos al emplazamiento realizado; es decir, tanto uno como otro procedimiento tuvieron la misma consecuencia anulatoria del emplazamiento, ya que debían reponerse las cosas al estado del procedimiento hasta antes de que se practicó la diligencia del llamado a juicio del demandado.


Luego, los casos examinados por los tribunales contendientes tienen semejanzas o similitudes en sus efectos con relación al emplazamiento anulado, al considerarlo como no realizado; ya que a partir de ese supuesto los tribunales contendientes formularon sus criterios divergentes; por lo que esta Primera Sala no advierte impedimento alguno para que se configure la contradicción de criterios denunciada.


Así, como se puede advertir de lo reseñado respecto a la existencia de la contradicción de tesis denunciada, el tema de la presente contienda de criterios consiste en determinar si para efectos del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, es necesario o no el consentimiento del demandado para la validez del desistimiento de la demanda, cuando ha sido declarado nulo el emplazamiento al juicio, en caso de que esa declaración implicare la inexistencia del emplazamiento.


Debe destacarse que la presente contradicción de tesis no resulta improcedente, por la circunstancia de que la Primera Sala haya resuelto el veinte de abril de dos mil cinco, por unanimidad de cinco votos, la contradicción de tesis 155/2004-PS, en la que pronunció la siguiente jurisprudencia:


"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXII, julio de 2005

"Tesis: 1a./J. 66/2005

"Página: 145


"DESISTIMIENTO DE LA INSTANCIA. CUANDO SE PRESENTA ANTES DE QUE SE EMPLACE AL DEMANDADO, NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE ÉSTE. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que las promociones de las partes surten efectos desde el momento en que se presentan ante el órgano jurisdiccional respectivo. En ese sentido, si el escrito de desistimiento de la instancia se presenta antes de emplazar al demandado, no es necesario el consentimiento de éste, ya que cualquier consecuencia jurídica proveniente del juicio desaparece desde ese momento y todo lo actuado en él queda sin efectos, con independencia de que sea ratificado posteriormente, pues en ese caso, los efectos se retrotraen al momento de la presentación de la promoción ante el órgano jurisdiccional. Por ello, aun cuando debido al funcionamiento de los tribunales se emplaza al demandado a pesar de que el desistimiento se presentó con anterioridad, dicho emplazamiento carece de eficacia jurídica, por lo que el demandado ya no queda vinculado con el procedimiento. Aunado a lo anterior, si bien el demandado podría erogar gastos para su defensa en el juicio, no puede soslayarse que todo lo que se actuó con posterioridad al desistimiento, cualquier derecho u obligación generado por la demanda, las órdenes de emplazamiento y cualquier otra promoción o actuación del tribunal dejan de existir jurídicamente, como si nunca se hubieran realizado, por lo que el emplazamiento realizado con posterioridad a la promoción de desistimiento también carece de eficacia jurídica. Estimar lo contrario implicaría afirmar que el emplazamiento genera derechos y obligaciones aunque el juicio ya no exista, pues si bien el emplazamiento al demandado trae como consecuencia que éste deba comparecer al juicio a contestar la demanda y proseguir con el procedimiento, esto sólo es aplicable cuando no hay desistimiento, pues si con él se extingue el juicio, es evidente que no se puede actuar en un procedimiento inexistente.


"Contradicción de tesis 155/2004-PS. Entre las sustentadas por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, actualmente en Materia Civil. 20 de abril de 2005. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: F.A.C.M.."


El asunto resuelto por esta Primera Sala el veinte de abril de dos mil cinco, del que derivó esa jurisprudencia, en el que se sostuvo que no es necesario el consentimiento del demandado cuando el actor desiste de la instancia antes de que sea emplazada su contraparte, es diferente al que ahora se resuelve, en el cual se pretende esclarecer si de conformidad con la legislación procesal civil del Distrito Federal, es necesario o no el consentimiento del demandado para que el actor desista de la demanda, cuando ha sido declarado nulo el emplazamiento al juicio previamente efectuado, en caso de que esa declaración implicare la inexistencia del emplazamiento.


Como se aprecia, la cuestión que se abordó en aquella jurisprudencia se suscitó sobre la base de que cuando desistió el actor no se había realizado aún el emplazamiento del demandado, y en cambio en los casos que dieron origen a la presente contradicción de tesis el emplazamiento ya había tenido lugar al momento del desistimiento, sólo que posteriormente fue declarada nula aquella diligencia, y si bien dicha nulidad podría dejar sin efectos el emplazamiento, en concepto de uno de los Tribunales Colegiados de Circuito no se podía desconocer que el demandado ya había comparecido a juicio.


Luego, con lo resuelto por la Primera Sala en la citada contradicción de tesis no se da solución a la cuestión jurídica que es materia de la presente contradicción de tesis, relativa a si de conformidad con la legislación procesal civil del Distrito Federal, es necesario o no el consentimiento del demandado como requisito para que el actor desista de la demanda, cuando ha sido declarado nulo el emplazamiento al juicio, en caso de que esa declaración implicare la inexistencia del emplazamiento.


Esto es, el asunto que nos ocupa es diferente al negocio jurídico que se analizó en aquella diversa contradicción 155/2004-PS ya resuelta, debido a que en aquel procedimiento contendieron criterios de Tribunales Colegiados que analizaron la necesidad del consentimiento del demandado para la validez del desistimiento de la demanda, cuando dicho desistimiento se presentó previamente a la práctica de la diligencia de emplazamiento; mientras que en el presente asunto se involucra un desistimiento efectuado con posterioridad a la diligencia de un emplazamiento que fue declarada nula; lo cual es motivo suficiente para realizar el estudio de fondo de esta cuestión.


Por tanto, procede analizar en el presente asunto si la privación de efectos del emplazamiento como consecuencia de que sea declarado nulo, hace innecesario el consentimiento del demandado para que el actor se pueda desistir de la demanda, o bien si el hecho de que haya comparecido a juicio, así sea para solicitar la declaración de nulidad del emplazamiento, impide que se produzca el desistimiento del actor de manera unilateral.


OCTAVO. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que enseguida se establece.


Como se indicó en el considerando que antecede, el tema de la presente contienda de criterios consiste en determinar si para efectos del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, es necesario o no el consentimiento del demandado para la validez del desistimiento de la demanda, cuando ha sido declarado nulo el emplazamiento al juicio, en caso de que esa declaración implicare la inexistencia del emplazamiento.


Es por ello que a fin de dar solución a esa cuestión, esta Primera Sala procede enseguida a realizar el estudio del desistimiento regulado en el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, posteriormente el correspondiente al emplazamiento del demandado, y lo relativo a su nulidad.


El desistimiento es el acto procesal mediante el cual el demandante manifiesta al J. el propósito de abandonar la instancia (demanda) o de no continuar el ejercicio de la acción deducida en el juicio.


Doctrinariamente se ha considerado que el desistimiento, en términos generales, consiste en la renuncia de la parte actora a los actos procesales realizados o a su pretensión litigiosa, y a la vez es uno de los modos extraordinarios, diferentes de la sentencia, por medio del cual se puede poner fin a la pretensión planteada por el demandante, ya que la sentencia con la que se resuelven los puntos litigiosos sometidos a debate es la forma normal de terminar el proceso civil, pues pone fin a la controversia en cuanto al fondo. Sin embargo existen otras causas extraordinarias con las que se termina el proceso, entre ellas el desistimiento, que de conformidad con el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal puede ser de dos tipos:


1. Desistimiento de la acción, éste extingue los derechos sustantivos invocados por el actor en la demanda, pues de conformidad con el artículo 34, segundo párrafo, del código de referencia, el desistimiento de la acción extingue ésta, por lo que aquél no puede iniciar un nuevo proceso sobre los mismos hechos que le habían servido de fundamento.


Esta clase de desistimiento también extingue la relación jurídico-procesal, porque quien la había intentado deja sin efecto legal alguno su propósito inicial, y cualquier pretensión posterior del actor en contra del demandado sobre la misma base quedaría sin materia. Para la eficacia del desistimiento de la acción no se requiere el consentimiento del demandado (artículo 34, segundo párrafo), en tanto que una vez efectuado el desistimiento ya no tendría derecho el promovente a demandarlo nuevamente sobre los mismos aspectos.


2. Desistimiento de la demanda o instancia, el cual produce el efecto de dejar las cosas en el estado que tenían antes de la presentación de la demanda (art. 34, tercer párrafo), por lo que las actuaciones practicadas hasta la fecha del desistimiento, se convierten en la nada jurídica, por perder su eficacia legal, pues como consecuencia del desistimiento, las cosas han de volver al estado que guardaban antes de presentarse la demanda.


La diferencia de esos dos tipos de desistimiento radica en que al desistir de la demanda o de la instancia, se deja sin efectos la solicitud que hizo el actor al órgano jurisdiccional para que intervenga, pero ello no importa la pérdida del derecho en el que se fundó la demanda. En cambio, el desistimiento de la acción equivale a la renuncia del derecho mismo que se hizo valer en el proceso, y por esa razón el actor no puede en una demanda posterior ejercer la misma acción, tal como se advierte del texto del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.


"Artículo 34. Admitida la demanda, así como formulada la contestación, no podrán modificarse ni alterarse, salvo en los casos en que la ley lo permita.


"El desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado. El desistimiento de la acción extingue ésta aun sin consentirlo el demandado.


"El desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la presentación de aquélla. El desistimiento de la instancia, posterior al emplazamiento, o el de la acción, obligan al que lo hizo a pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario."


Según se aprecia, el desistimiento de la instancia (demanda) tiene carácter diferente al desistimiento de la acción, ya que aquél sólo produce la renuncia de los actos procesales realizados, pues una vez intentada la acción, el desistimiento de la instancia suspende el procedimiento, por convenir al interés del demandante su abandono, pero conserva su derecho de acción y deja subsistente la posibilidad de exigirlo en un nuevo proceso.


En otras palabras, el desistimiento de la instancia implica solamente la renuncia de los actos del proceso y deja subsistente la pretensión del actor. En este caso las cosas vuelven al estado que tenían antes de la presentación de la demanda. Luego, el desistimiento de la demanda no extingue el derecho de acción, sino que sólo importa la pérdida de la instancia; mientras que el desistimiento de la acción sí extingue ésta, por disposición del citado precepto.


Hecha esa diferenciación entre el desistimiento de la acción y el de la demanda o de la instancia, es imprescindible centrar el examen en este último tipo de desistimiento, puesto que el tema a dilucidar versa sobre la determinación de si es necesario o no el consentimiento del demandado como requisito para que pueda desistir el actor de la demanda, cuando ha sido declarado nulo el emplazamiento al juicio, en caso de que esa declaración implicare la inexistencia del emplazamiento.


En el precepto legal anteriormente transcrito se hace referencia expresa al desistimiento de la demanda realizado con posterioridad al emplazamiento, en cuyo caso, por exigencia del aludido artículo «34 se requerirá el consentimiento del demandado, y como efecto del desistimiento impone la obligación al que lo realice de "pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario".


El referido desistimiento de la demanda que se haga con posterioridad al emplazamiento, requiere para que proceda legalmente que el demandado consienta en ello, por cuanto podría existir afectación de sus intereses en caso de que la acción se hubiere intentado indebidamente, y por esa razón, el artículo 34 impone la obligación al actor que desista de la demanda después de que se efectúe el emplazamiento, de "pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario".


La Primera Sala ha fijado ya la naturaleza de las aludidas costas y estableció que se trata de una figura procesal porque tienen su origen en el proceso y están reglamentadas por las leyes procesales. También se ha pronunciado en el sentido de que representan el conjunto de gastos que origina el proceso civil para los litigantes, los cuales comprenden el importe de los honorarios de los abogados y los necesarios para desahogar las diligencias solicitadas durante aquél; como lo constata la jurisprudencia que a continuación se transcribe:


"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXIII, enero de 2006

"Tesis: 1a./J. 167/2005

"Página: 262


"COSTAS. DEBEN CUANTIFICARSE CONFORME A LA LEY VIGENTE EN LA FECHA EN QUE SE DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Los artículos 140 y 141 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establecen el sistema para la condena en costas, su tramitación y la parte a quien corresponde regularlas, así como la forma de liquidarlas. Ahora bien, las costas representan el conjunto de gastos que origina el proceso para los litigantes, comprendiendo el importe de los honorarios de los abogados y los necesarios para desahogar las diligencias solicitadas durante aquél; por ello son de naturaleza procesal y, aunque se les considera accesorias de la sentencia pronunciada en el juicio principal, son independientes en tanto que no están ligadas ni dependen del derecho sustancial reconocido en aquélla. En ese orden de ideas, una vez que el pago de costas ha sido declarado procedente por el órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva, inicia la etapa de liquidación, regulación, determinación, cuantificación o tasación, pues si ya se impuso la condena, sólo queda traducirla a cantidad líquida. En consecuencia, si la materia de las costas causadas pertenece al ámbito procesal porque tienen su origen en el proceso y están reglamentadas por las leyes procesales, además de que su imposición es una de las consecuencias derivadas de la sentencia, resulta indudable que deben cuantificarse de acuerdo con la ley vigente en la fecha en que se dicte dicha sentencia, que es en donde se define la responsabilidad de quien debe indemnizarlas. Lo anterior, en tanto las costas son erogaciones por todo el proceso, y sólo al dictarse sentencia se puede tener conocimiento de su costo real actualizado; adicionalmente, no se causan en todos los juicios, y es sólo hasta que se surte la hipótesis específica que se actualiza la obligación de su pago.


"Contradicción de tesis 98/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 9 de noviembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: O.S.C. de G.V.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: J.F.C.."


Por su parte, los daños y perjuicios se encuentran definidos en los artículos 2108 y 2109 del Código Civil para el Distrito Federal, que enseguida se transcriben. Conforme al primer numeral se entiende por daño, la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación; y conforme a la segunda de las citadas normas se reputa perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación; y al tenor del artículo 2110 de la propia legislación, que también se transcribe a continuación, los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.


"Artículo 2108. Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación."


"Artículo 2109. Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación."


"Artículo 2110. Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse."


La razón por la cual el desistimiento que se presenta cuando ya se realizó el emplazamiento, no puede operar de manera unilateral, estriba en que el emplazamiento ordenado por el J., como adelante se verá, tiene el efecto de requerir al demandado para que conteste la demanda, y pudiera ser que en el momento del desistimiento ya se le hayan originado molestias y gastos, o daños y perjuicios, como producto de la atención al emplazamiento que tiene el deber de acatar, ya que de conformidad con el artículo 259 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, entre los efectos del emplazamiento se encuentran los de sujetar al emplazado a seguir el juicio ante el J. que lo emplazó, y en obligar al demandado a contestar la demanda ante el propio J..


El tratadista C.A.G. en su obra titulada "Teoría General del Proceso", primera edición, México, 1980, pág. 416, considera al emplazamiento de la siguiente manera: "es la notificación que se hace al demandado para que concurra ante el órgano jurisdiccional a contestar la demanda, de la que se le corre traslado y que ha sido admitida, dentro del plazo que para ese efecto se le concede."


La doctrina en general es coincidente con esa acepción del emplazamiento, el cual se estima como la citación que hace el J. al demandado para que concurra ante él en el plazo fijado a contestar la demanda.


La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como la Tercera Sala de la anterior integración de este Alto Tribunal, han determinado que el emplazamiento es un medio de comunicación procesal a través del cual el J. o tribunal hace saber a la parte demandada una resolución judicial a efecto de que se entere de que existe una demanda presentada por el actor en su contra, y que dentro del plazo señalado comparezca en el juicio a contestarla, en los términos siguientes:


"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo XVIII, noviembre de 2003

"Tesis: 1a. LIII/2003

"Página: 123


"EMPLAZAMIENTO, NOTIFICACIÓN, CITACIÓN Y REQUERIMIENTO. CONSTITUYEN MEDIOS DE COMUNICACIÓN PROCESAL QUE TIENEN SIGNIFICADO DISTINTO. Entre los medios de comunicación que los Jueces y tribunales utilizan en el proceso para hacer saber a las partes las resoluciones que dictan, se encuentran el emplazamiento, la notificación, la citación y el requerimiento, los cuales poseen significado diverso, a saber: el emplazamiento es el llamado judicial que se hace para que dentro del plazo señalado la parte demandada comparezca en juicio; la notificación es el acto por el cual se hace saber a alguna persona, con efectos jurídicos, una resolución judicial o cualquier otra cuestión ordenada por el juzgador; la citación es el acto de poner en conocimiento de alguna persona un mandato del J. o tribunal para que concurra a la práctica de alguna diligencia procesal; y el requerimiento es el acto de intimar a una persona en virtud de una resolución judicial, para que haga o se abstenga de hacer la conducta ordenada por el juzgador.


"Contradicción de tesis 73/2002-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. 3 de septiembre de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: H.R.P.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: M.G.D.."


"Quinta Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XXXI

"Tesis:

"Página: 1765


"EMPLAZAMIENTO. El emplazamiento consiste en hacer saber al demandado que existe una demanda en su contra, en citarlo a juicio, o sea, en prevenirle que dentro del plazo fijado, ocurra a contestar la demanda; y esto es obvio, pues a nadie podrá ordenársele que compareciera a contestar una demanda cuya existencia ignorara, y así, la noticia de la existencia de la demanda y la citación al juicio, son los elementos constitutivos del emplazamiento. Sobre el particular, los artículos 45, 47 y 59 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito, previenen que al primer escrito se acompañen, precisamente, una copia, en papel común, del mismo, y de los documentos, cuando éstos no pasen de 25 fojas, y si no se hace así, no se dará por presentado el escrito, si la copia no se exhibe. Sin el traslado de la demanda, mediante la entrega de copias, sin hacer la notificación respectiva, o sea la prevención de ocurrir, dentro del plazo fijado, a contestar la demanda, no puede surtir ningún efecto legal el emplazamiento.


"Amparo civil en revisión 3011/28. (**********). 19 de marzo de 1931. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.O.. La publicación no menciona el nombre del ponente."


Los efectos jurídicos del emplazamiento se encuentran plasmados en el artículo 259 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, como se desprende de su transcripción:


"Artículo 259. Los efectos del emplazamiento son:


"I. Prevenir el juicio en favor del J. que lo hace;


"II. Sujetar al emplazado a seguir el juicio ante el J. que lo emplazó siendo competente al tiempo de la citación, aunque después deje de serlo con relación al demandado porque éste cambie de domicilio, o por otro motivo legal;


"III. Obligar al demandado a contestar ante el J. que lo emplazó, salvo siempre el derecho de provocar la incompetencia;


"IV. Producir todas las consecuencias de la interpelación judicial, si por otros medios no se hubiere constituido ya en mora el obligado;


".O. el interés legal en las obligaciones pecuniarias sin causa de réditos."


Puede observarse que los efectos del emplazamiento son cinco, como se explica a continuación: la fracción I se refiere al supuesto en que varios Jueces pueden conocer de una cuestión controvertida, y el juicio correspondiente estará a cargo del que primeramente se haya avocado a su conocimiento y ordenado primeramente el emplazamiento.


Por lo que hace a la fracción II, significa que al practicarse el emplazamiento, el demandado queda sujeto al J. que lo mandó emplazar, si era competente en ese tiempo, aunque posteriormente el demandado cambie de domicilio o el J. deje de ser competente por algún otro motivo legal.


Respecto a la fracción III, debe entenderse que con motivo del emplazamiento el demandado tiene el deber de contestar la demanda ante el J. que lo emplazó, sin perjuicio del derecho de aquél de plantear la incompetencia del J..


Si el demandado no da contestación a la demanda, la consecuencia de esa omisión está prevista en el artículo 271 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en atención a lo cual el J. hará la declaración de rebeldía de aquél, en la forma que previene el citado precepto que enseguida se transcribe:


"Artículo 271. Transcurrido el plazo fijado en el emplazamiento sin haber sido contestada la demanda se hará declaración de rebeldía, sin que medie petición de parte y se procederá de acuerdo con lo prescrito por los artículos 272-A a 272-F, observándose las disposiciones del título noveno.


"Para hacer la declaración en rebeldía, el J. examinará escrupulosamente y bajo su más estricta responsabilidad si las citaciones y notificaciones precedentes están hechas al demandado en la forma legal, si el demandante no señaló casa en el lugar del juicio, y si el demandado quebrantó el arraigo.


"Si el J. encontrara que el emplazamiento no se hizo conforme a la ley, mandará reponerlo y lo hará del conocimiento del Consejo de la Judicatura para que imponga una corrección disciplinaria al notificador cuando resulte responsable.


"Se presumirán confesados lo (sic) hechos de la demanda que se deje de contestar. Sin embargo, se tendrá por contestada en sentido negativo cuando se trate de asuntos que afecten las relaciones familiares, el estado civil de las personas y en los casos en que el emplazamiento se hubiere hecho por edictos."


Debe agregarse que el emplazamiento no sólo tiene el efecto de obligar al demandado a contestar la demanda, sino que también le concede el derecho a éste de oponer todas las excepciones que tuviere en contra de las pretensiones del actor, cualquiera que sea su naturaleza, al contestar la demanda, así como a proponer la reconvención en contra del demandante, en los casos en que proceda, ya que así lo autoriza el artículo 260, fracciones V y VI, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; de ahí que el artículo 34, tercer párrafo, de la citada legislación, impone al actor el deber de pagar costas y los daños y perjuicios al demandado, salvo convenio en contrario, si desiste de la instancia en un momento posterior a la práctica del emplazamiento, lo cual es acorde con el señalamiento de la propia disposición en el sentido de que "El desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado."


Por otra parte, la fracción IV del citado artículo 259 prevé que el emplazamiento tiene el efecto de constituir una interpelación judicial, si no se hubiera ya provocado la mora del demandado.


Finalmente, la fracción V del artículo 259 reconoce al emplazamiento el efecto de dar nacimiento a la obligación de pagar intereses legales en las obligaciones pecuniarias, los cuales son producidos a consecuencia del emplazamiento.


Es así que en consonancia con esas ideas, la prevención del artículo 34, tercer párrafo, del código adjetivo civil del Distrito Federal, relativa a que el actor debe pagar costas y los daños y perjuicios al demandado, salvo convenio en contrario, si desiste de la instancia en un momento posterior a la práctica del emplazamiento, está referida expresamente a la situación en la que el emplazamiento es válido por haberse realizado en condiciones normales, ordinarias, y por ello en el segundo párrafo de ese numeral se establece que el desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado, de lo cual se infiere que no resulta imprescindible ese consentimiento si el desistimiento se produce con anterioridad a la diligencia del emplazamiento, es decir, cuando todavía no se practica el mismo.


En este supuesto, si bien el demandado podría erogar gastos para su defensa en el juicio, no puede soslayarse que todo lo que se actuó con posterioridad al desistimiento, cualquier derecho u obligación generado por la demanda, las órdenes de emplazamiento y cualquier otra promoción o actuación del tribunal dejan de existir jurídicamente, como si nunca se hubieran realizado, por lo que el emplazamiento que se realiza con posterioridad a la promoción de desistimiento también carece de eficacia jurídica.


Debe tenerse muy en cuenta que conforme a la teleología del artículo 34 de referencia, para efectos del desistimiento de la demanda el citado razonamiento no puede tener absoluta aplicación en el caso de que ya se hubiere realizado el emplazamiento, el cual después se declara nulo, y enseguida se produce el desistimiento de la demanda; ya que de conformidad con el segundo párrafo del citado artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, sólo cuando el desistimiento de la demanda se realiza con posterioridad al emplazamiento se requerirá del consentimiento del demandado, pues por razones obvias tal desistimiento está referido a un tiempo posterior del emplazamiento realizado en condiciones normales y se trata de un emplazamiento válido, lo cual no puede tener aplicación indiscriminada al supuesto de la presente contradicción de tesis, en la que si bien se realizó el emplazamiento antes del desistimiento, no se debe pasar por alto que en el caso que hoy se resuelve, el primero fue declarado nulo después de que se practicó, y enseguida el actor desistió de la demanda.


Por ello, es indispensable tener en consideración la naturaleza jurídica de la nulidad del emplazamiento, así como las implicaciones que podría generar para efectos del desistimiento de la demanda, ya sea que la citada nulidad pueda equipararse o no a la inexistencia del multicitado emplazamiento.


Para ese efecto, es relevante el contenido de los artículos 76 y 77 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los cuales establecen la nulidad de las notificaciones hechas en forma distinta a lo prescrito por la ley y que la nulidad por defecto en el emplazamiento no necesariamente debe reclamarse en la actuación subsecuente, como se advierte de sus textos:


"Artículo 76


"Las notificaciones hechas en forma distinta a la prevenida en el capítulo V del título II, serán nulas; pero si la persona notificada se hubiere manifestado en juicio, sabedora de la providencia, la notificación surtirá desde entonces sus efectos, como si estuviese legítimamente hecha."


"Artículo 77


"La nulidad de una actuación debe de reclamarse en la actuación subsecuente, pues de lo contrario, aquélla queda revalidada de pleno derecho; con excepción de la nulidad por defecto en el emplazamiento."


La citada nulidad del emplazamiento no puede equipararse a la inexistencia de éste, puesto que al igual que los actos nulos reúne todos los requisitos para su existencia, aunque esté afectado de algún vicio que ocasione su nulidad, ya que una situación con características propias es la nulidad del emplazamiento como acto positivo, y otra muy diversa es la inexistencia de la propia diligencia, jamás realizada ni siquiera defectuosamente, pues se trata de un estado de inacción que, por su inexistencia, no es susceptible de prueba, por tratarse de un acto negativo que no tiene ejecución material, y en ese sentido se pronunciaron la Primera y Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia, de su integración anterior, en las siguientes tesis:


"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XCVII

"Página: 83


"ACTOS NEGATIVOS. Debe entenderse por actos negativos, aquellos en que la autoridad responsable se rehusa a hacer algo.


"Amparo penal. Revisión del incidente de suspensión 3308/48. (**********). 3 de julio de 1949. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: T.O.L.. La publicación no menciona el nombre del ponente."


"Sexta Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tercera Parte, Tomo LXXIII

"Página: 9


"ACTOS NEGATIVOS. RESOLUCIONES QUE NO LO SON. Se entiende que es negativo el acto que se impugna, cuando consiste en una mera omisión o en una simple abstención; pero no es acto negativo, sino que tiene carácter positivo, una resolución expresa, aunque en ella se deniegue lo que solicita el promovente.


"Queja 138/62. (**********). 10 de julio de 1963. Cinco votos. Ponente: J.R.P.C.."


"Octava Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: III, Primera Parte, enero a junio de 1989

"Página: 273


"ACTOS RECLAMADOS QUE CONTIENEN HECHOS POSITIVOS Y NEGATIVOS. LOS PRIMEROS DEBEN PROBARSE. Aun cuando resulte cierto que algunas violaciones hechas valer por el actor tengan carácter negativo (por ejemplo, que no se le mostró la orden de visita, que no se elaboró el acta de inspección y que no le fue notificada la orden de clausura), si la demanda contiene actos de naturaleza positiva (como la emisión de la orden de visita, la práctica de la inspección y la clausura), que las autoridades responsables niegan al rendir su informe justificado, éstas quedan relevadas de la carga de la prueba de no realización de las omisiones que se les imputan, por la imposibilidad material de hacerlo, supuesto que sólo podían incurrir en ellas al emitir las órdenes que manifiestan que son inexistentes. Luego, el reclamante debe demostrar la existencia de los actos de carácter positivo para que la carga de la prueba de los negativos o abstenciones recaiga sobre las autoridades, y opere la procedencia de la acción de amparo.


"Amparo en revisión 3102/88. (**********). 31 de mayo de 1989. Cinco votos. Ponente: F.M.F.. Secretario: J.A.G.G..


"Amparo en revisión 1554/88. (**********). 24 de abril de 1989. Cinco votos. Ponente: F.M.F.. Secretario: G.C.G..


"Amparo en revisión 1157/88. (**********). 16 de noviembre de 1988. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: M.G. de V.. Ponente: F.M.F.. Secretario: G.C.G.."


En esas condiciones, en el caso de la nulidad del emplazamiento, por ser un acto positivo sí tiene una existencia que genera derechos y obligaciones, aunque su efectividad sea efímera (temporal), hasta que sea declarado nulo por el vicio que le afecte; de ahí que aunque el emplazamiento practicado en el juicio sea declarado posteriormente nulo, no puede considerarse inexistente, ni que nunca existió, dado que los actos inexistentes, conocidos como actos negativos, por no haberse manifestado nunca en el campo del derecho no producen ningún efecto jurídico.


Esa diferenciación de las dos situaciones de inexistencia y nulidad, independientes una de la otra, que no permite equiparar a la inexistencia del emplazamiento con la declaración de su nulidad, está contemplada en el artículo 159, fracción I, de la Ley de Amparo, de la siguiente manera:


"Artículo 159. En los juicios seguidos ante tribunales civiles, administrativos o del trabajo, se considerarán violadas las leyes del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso:


"I. Cuando no se le cite al juicio o se le cite en forma distinta de la prevenida por la ley."


Con base en esa exposición, esta Primera Sala considera que mientras no sea declarado nulo por la autoridad judicial, el emplazamiento produce efectos jurídicos, puesto que a la luz del artículo 259 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal los efectos del emplazamiento ordenado por el juzgador son, entre otros, sujetar al emplazado a seguir el juicio ante el J. "que lo emplazó", y obligar al demandado a contestar la demanda ante el propio J.; de ahí que el emplazamiento nulo sí puede producir efectos jurídicos, aunque sea provisionalmente, mientras no sea declarada judicialmente su nulidad.


Con el propósito de confirmar esta posición son aplicables por analogía las disposiciones de los artículos 2226 y 2227 del Código Civil para el Distrito Federal, con apego a los cuales tanto la nulidad absoluta como la relativa no impiden que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el J. la nulidad.


En cambio, el acto inexistente no puede producir efectos en ningún caso, por razones lógicas, esto es, por carecer de existencia física y jurídicamente, y en ese sentido, por analogía, puede fundarse esta consideración en el artículo 2224 del Código Civil para el Distrito Federal, que establece que el acto jurídico inexistente no producirá efecto legal alguno; que no es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción y su inexistencia puede invocarse por todo interesado.


Por consiguiente, el emplazamiento que posteriormente se deja sin efectos, no puede considerarse inexistente en esa forma, como si nunca se hubiera realizado, a fin de determinar si debe o no obtenerse el consentimiento del demandado para que opere el desistimiento presentado con posterioridad a la declaración de la nulidad del emplazamiento; de lo cual se concluye que por ser en ese supuesto el desistimiento un acto registrado en un tiempo posterior al acto del emplazamiento, se configura el supuesto expreso que contempla el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, relativo a que "el desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado."


Debe puntualizarse que no puede aplicarse el criterio de que es necesario el consentimiento del demandado para que tenga eficacia el desistimiento de la demanda presentado después de que se haya dejado sin efectos el emplazamiento, si jamás compareció al juicio, pues en tal evento, resulta obvio que no podría decirse que por haber sido sujetado al juicio erogó costas (gastos originados por el proceso), ni que se le ocasionaron daños y perjuicios como producto o consecuencia del emplazamiento que jamás atendió, ya que no podría tener aplicación lo previsto en los artículos 2108 y 2109 del Código Civil para el Distrito Federal al tenor de los cuales el daño constituye la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación, y por perjuicio se entiende la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de una obligación.


Sería incorrecto estimar que en ese caso es necesario el consentimiento del demandado para que opere el desistimiento bajo el argumento de que el aludido emplazamiento fue declarado nulo o se dejó sin efectos, a pesar de que no se originen costas, daños y perjuicios al demandado, que nunca compareció al juicio por sí o por algún representante, lo cual contravendría la finalidad del artículo 34 del código procesal citado, que pretende sean resarcidos los que se hubieren generado al demandado, salvo convenio en contrario.


Si a pesar de que la autoridad declare sin efectos el emplazamiento, de oficio como lo permite el artículo 271 del código procesal en estudio, la parte demandada jamás compareció a juicio, en tal situación no podría haber erogado costas ni sufrido daños y perjuicios la parte ausente, y por ello no existe razón para requerir el acuerdo de su voluntad para que tenga eficacia el desistimiento de la demanda porque no habría que hacer ninguna reparación de las costas erogadas ni de los daños y perjuicios no ocasionados al emplazado irregularmente.


En este último supuesto opera de manera unilateral el desistimiento del actor, al no haberse generado algún gasto procesal, daño o perjuicio a su contraparte, susceptible de ser reparado por aquél, quien al desistir de la demanda ejerce uno de los derechos que le reconoce el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.


Por consiguiente, debe concluirse que de la interpretación teleológica del contenido del artículo 34 de referencia, cuando el desistimiento se presenta con posterioridad a dicho emplazamiento declarado nulo en el juicio al que compareció la contraparte del actor, aquel acto de renuncia de la demanda debe constituir un acto bilateral, es decir, que requiere del acuerdo de voluntades de las partes promovente y demandada para poder dar por concluido el proceso.


De la anterior exposición cabe deducir y establecer que si se realiza el emplazamiento y posteriormente éste se declara nulo, sólo es factible que el actor desista de la demanda, si el demandado que intervino en el juicio da su consentimiento, pues aunque quedara sin efectos el emplazamiento con motivo de su declaración de nulidad, en caso de que el emplazado se hubiera sujetado a la relación procesal y ejercido su derecho de defensa, aquella nulidad no produciría una situación similar a la que imperaría si nunca hubiera existido el emplazamiento ni se hubiera practicado el mismo, puesto que no se extinguirían todos los efectos jurídicos y materiales causados en la esfera jurídica del demandado, como si el emplazamiento jamás se hubiera practicado; de suerte que en este caso, es necesario el requisito del consentimiento del demandado para que el accionante pueda desistir de la demanda, aun cuando haya sido declarado nulo el emplazamiento al juicio.


Tiene significativa importancia el señalamiento de que uno de los principios que rige en el proceso civil, y que es el que justifica la bilateralidad del desistimiento de la instancia realizado con posterioridad al emplazamiento, aunque sea declarado nulo, es el de la igualdad entre las partes, el cual consiste en que actor y demandado tienen derechos recíprocos, tales como ser oídos, uno en sus pretensiones y otro en sus defensas, al propio tiempo ambos adquieren el derecho de que el conflicto se resuelva dentro del proceso mediante una sentencia en la que se examine lo expuesto por cada uno de dichos contendientes.


Debido a que a partir del emplazamiento el demandado quedó vinculado al proceso y adquiere cargas, derechos y obligaciones en el mismo, en caso de que el actor desista de la demanda esa situación jurídico-procesal sólo puede verse afectada con el consentimiento de su contraparte. En ese tenor la nulidad del emplazamiento podría hacer desaparecer los efectos de éste, solamente desde el punto de vista formal, en atención al principio general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, por tanto, a partir de la nulidad el demandado ya no estaría sujeto al J. que lo había mandado emplazar, ni tendría el deber de contestar la demanda ante el propio J..


Esta consideración se sustenta en que, como se desprende de la jurisprudencia que enseguida se transcribe, el emplazamiento es válido, y sólo hasta que se decreta su nulidad origina que se considere como no realizado.


"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: X, noviembre de 1999

"Tesis: 1a./J. 74/99

"Página: 209


"EMPLAZAMIENTO. LA INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES A QUE SE ENCUENTRA SUJETO, PRODUCE SU NULIDAD TOTAL. El emplazamiento entraña una formalidad esencial de los juicios que salvaguarda, con la audiencia de las partes, la garantía del artículo 14 constitucional; por tanto, tratándose de un acto formal, debe cumplirse estrictamente con los requisitos establecidos por la ley de la materia, por consiguiente, en el caso de que se trate de varios demandados con un mismo domicilio y la diligencia se efectúa por separado con cada uno de ellos y se elaboran actas distintas o por separado, si en éstas se advierte que tal citación se practicó a la misma hora y el mismo día, es ilegal dado que se trata de un vicio en dicho emplazamiento considerándose como la violación procesal de mayor magnitud que transgrede la garantía de audiencia, independientemente de la fe pública de que goza el actuario, diligenciario o notificador que llevó a cabo dicha diligencia, ya que la fe pública del funcionario que la practicó no desvanece el vicio que contiene ese acto procedimental.


"Contradicción de tesis 67/99. Entre las sustentadas por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, en contra del Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito y Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito. 13 de octubre de 1999. Cinco votos. Ponente: J.N.S.M.. Secretaria: M.d.S.O. de Favela."


De ahí que por ser el desistimiento de la instancia la declaración de voluntad del demandante de renunciar a la solicitud de la apertura del proceso que se había hecho al J., da por terminada la relación procesal sin que se pronuncie la sentencia, y como no se decreta la absolución de la acción deducida por el actor, el demandado que promovió la nulidad del emplazamiento y erogó costas, queda expuesto a ser sujetado a un nuevo proceso con base en la misma pretensión, por lo que si éste (el promovente de la nulidad) llegara a tener interés en que la cuestión se resuelva dentro del mismo proceso mediante una sentencia en la que se examinen sus defensas y que dicha cuestión no se suscite nuevamente, ello basta para estimar que la cesación de la relación procesal no debe depender de la voluntad unilateral del actor, por lo que para que surta efectos el desistimiento de la instancia debe someterse a la consideración de la parte demandada a fin de que otorgue su anuencia o se oponga a él.


Queda así evidenciada la necesidad del consentimiento del demandado con el desistimiento de la instancia por parte del actor, realizado este último de manera posterior al emplazamiento declarado nulo.


En ese contexto, dado que por disposición del artículo 34, tercer párrafo, del código adjetivo civil del Distrito Federal, el actor debe pagar costas y los daños y perjuicios al demandado, salvo convenio en contrario, si desiste de la instancia en un momento posterior a la práctica del emplazamiento; no obstante que la nulidad de éste jurídicamente permite considerarlo como no realizado, no se pueden desconocer, por esa sola circunstancia, los gastos, daños y perjuicios que materialmente se hubieren ocasionado al demandado a raíz del emplazamiento, si hubiere tenido que pagar los honorarios de un profesionista del derecho que lo haya asesorado en la elaboración de la contestación de la demanda, y los gastos que haya realizado en la obtención de copias simples y certificadas exhibidas como anexos de la misma, o en diligencias del proceso, así como el tiempo que haya dejado de invertir a otras actividades lucrativas para poder atender el llamado a juicio que se le hizo, además de los egresos que hubiere sufragado para trasladarse al recinto del órgano jurisdiccional, ya sea para presentar la contestación de demanda o para promover la nulidad del emplazamiento, por lo que a pesar de que se declare nula esta diligencia no podría estimarse que al hacerse esa declaración las partes se encontrarían en la misma situación en que estaban antes de la realización del emplazamiento.


Es inconcuso pues, que cuando el desistimiento de la instancia se genera después de realizado el emplazamiento, y se produjo la contestación de la demanda o la promoción del incidente de nulidad respectivo, cuando sea declarado nulo el emplazamiento se requiere de la aceptación del demandado, en virtud de que a partir del aludido emplazamiento éste quedó vinculado al proceso y adquirió cargas, derechos y obligaciones en el mismo, lo que como ya se dijo se traduce en la erogación de diversos gastos y posibles daños o perjuicios a su cargo, y debido a estos aspectos es necesario que se le dé vista con el desistimiento para que exprese lo que a su interés convenga.


La postura que antecede concuerda con las siguientes tesis del Pleno y de la Tercera Sala de la anterior integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del siguiente texto:


"Séptima Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Apéndice 2000

"Tomo: I, Const., P.R. SCJN

"Tesis: 919

"Página: 641


"DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA SIN CONSENTIMIENTO DEL DEMANDADO, ES INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 26 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE MICHOACÁN QUE PERMITE EL.-Cuando una persona solicita ante el órgano jurisdiccional la tutela jurídica de sus pretensiones y se llama a la contraparte que opone las excepciones que estima pertinentes, surge una relación jurídica autónoma, compleja y de derecho público entre las partes y el órgano estatal, dentro de la cual los contendientes tienen derechos y obligaciones. El demandado tiene una facultad de obrar, en forma contradictoria al actor, y el derecho a que se dicte una sentencia que resuelva el fondo de la cuestión planteada por el actor. Dentro del proceso, actor y demandado se encuentran colocados en un plano de igualdad; ambos deben ser titulares de derechos recíprocos. El desistimiento es la declaración de voluntad del demandante, que unida a la conformidad del demandado, tiene por objeto dar por terminada la relación procesal, sin sentencia, como no significa la absolución de la acción, el demandado queda expuesto al inicio de un nuevo proceso, con base en la misma pretensión. Si el demandado tiene o puede tener interés en que la cuestión se resuelva dentro del proceso mediante una sentencia en la que se examinen sus defensas y que dicha cuestión no se suscite nuevamente, ello basta para estimar que la cesación de la relación procesal no debe depender de la voluntad unilateral del actor, sino que, para que surta efectos el desistimiento de la demanda, debe someterse a la consideración de la parte demandada a fin de que exponga sus puntos de vista y consienta o se oponga a él. Al no darse esa oportunidad al demandado, ello acarrea la privación de los derechos que adquirió en el proceso, quedando colocado en una situación desventajosa respecto del actor. Lo expresado conduce a decidir que tratándose del desistimiento de la demanda, deberá oírse al demandado y en esa forma respetar una de las garantías que consagra el artículo 14 constitucional. En tales circunstancias, si a virtud de la integración de la relación jurídica procesal ambas partes adquieren derecho al pronunciamiento de una sentencia, el artículo 26 del código procesal civil del Estado de Michoacán viola el artículo 14 constitucional al facultar a la autoridad judicial para tener por desistido de la instancia al actor, afectando al demandado en sus derechos al no requerirse su consentimiento para ello. En esta forma, la referida ley desconoce una formalidad esencial del procedimiento, similar a las señaladas en las fracciones III, VI, VII y VIII, del artículo 159 de la Ley de Amparo.


"Amparo en revisión 3223/72. (**********). 20 de mayo de 1973. Unanimidad de veinte votos. Ponente: E.M.U..


"Volumen 21, pág. 36. Amparo en revisión 5922/60. (**********). 22 de septiembre de 1970. Unanimidad de veinte votos. Ponente: E.M.U..


"Volumen 7, pág. 27. Amparo en revisión 7528/59. (**********). 17 de julio de 1969. Unanimidad de dieciocho votos. Ponente: E.S.L..


"Volumen 5, pág. 61. Amparo en revisión 2111/58. (**********). 13 de mayo de 1969. Unanimidad de dieciséis votos. Ponente: R.R.V.."


"Séptima Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 10, Cuarta Parte

"Tesis:

"Página: 22


"DEMANDA, DESISTIMIENTO DE LA. CONSENTIMIENTO DEL DEMANDADO.-Cualquiera que sea el criterio doctrinal que se acepte sobre el particular, debe admitirse que cuando una persona ocurre ante el órgano jurisdiccional, solicitando la tutela jurídica de sus pretensiones y se llama a la contraparte, y ésta opone las excepciones que estima pertinentes, existe una litispendencia, y, por lo mismo, ha surgido una relación jurídica procesal entre las partes y el órgano estatal. Dentro de esta relación procesal, que es autónoma, compleja y perteneciente al derecho público, surgen para los contendientes derechos y obligaciones. Por lo que respecta al demandado, puede decirse que tiene una facultad a obrar en forma contradictoria al actor; por lo que así como aquél tiene derecho de pedir una declaración sobre la existencia de una relación jurídica concreta que lo beneficie, el reo tiene derecho de solicitar lo contrario. Además, desde el inicio de la relación surge para el demandado el derecho de que se resuelva el fondo de la cuestión que hubiere planteado el actor; es decir, nace el derecho del demandado para que se dicte una sentencia. Desde otro punto de vista, debe decirse que como dentro del proceso deben estar colocados el actor y el demandado en un plano de igualdad, ambos deben ser titulares de derechos recíprocos; así, uno tiene la facultad de que se le permita probar los extremos de la demanda y de que en su caso se dicte una sentencia condenatoria, y el otro tiene el derecho de expresar sus defensas, probarlas, y de que el órgano jurisdiccional, al dictar la sentencia, las tome en cuenta y lo absuelva. La doctrina y el derecho positivo están acordes en que aquella relación procesal puede terminar normalmente, con una sentencia, o en forma anormal, por caducidad, transacción, desistimiento de la demanda, etcétera. El desistimiento es la declaración de voluntad del demandante, que unida a la conformidad del demandado, tiene por objeto dar por terminada la litispendencia, la relación procesal, sin sentencia. El desistimiento de la demanda no significa la absolución de la acción y, por lo tanto, el demandado queda expuesto al inicio de un nuevo proceso, con base en la misma pretensión, con todas las consecuencias que ello acarrea. En el orden de ideas antes expuesto, es pertinente decir que si el demandado tiene o puede tener interés en que la cuestión se resuelva dentro del proceso, mediante una sentencia en la que se examinen sus defensas e interés en que dicha cuestión no se suscite nuevamente, ello basta para estimar que la cesación de la relación procesal no debe depender de la voluntad unilateral del actor, sino que para que surta efectos el desistimiento de la demanda, debe someterse a la consideración de la parte demandada, a fin de que ésta exponga sus puntos de vista y, en su caso, consienta o se oponga a la pretensión de aquél.


"Amparo directo 9894/68. (**********). 6 de octubre de 1969. Cinco votos. Ponente: E.M.U.."


Por las razones que anteceden esta Primera Sala estima que sí es necesario el consentimiento del demandado para que surta efectos el desistimiento de la demanda, en el caso de que hubiere comparecido al juicio a deducir sus derechos con motivo de dicho emplazamiento declarado nulo.


En esas condiciones, acorde con el espíritu del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que prevé una sanción en el evento de que el actor desista de la demanda después de efectuado el emplazamiento, consistente en el pago de costas, daños y perjuicios que ocasionare al demandado mediante la presentación de la demanda y los subsecuentes trámites procesales; esta Primera Sala concluye que se debe contar con el consentimiento de la contraparte del actor para que éste pueda desistirse de la instancia si se ha dejado insubsistente jurídicamente el emplazamiento, en atención a que de dicho numeral no se desprende que esté permitido al promovente desistirse de la demanda en cualquier momento cuando se hayan generado con su acción gastos, daños y perjuicios a la contraparte.


Consiguientemente, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala, contenido en la tesis del siguiente texto:


-De la interpretación teleológica del artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, se concluye que si después de realizado el emplazamiento se declara nulo y posteriormente el actor se desiste de la instancia, tal desistimiento sólo será válido si el demandado que compareció al juicio lo consiente, pues aunque el emplazamiento quede sin efectos, su nulidad no puede equipararse a la inexistencia que carece de ejecución material, y mientras no se declare nulo por la autoridad judicial, genera derechos y obligaciones. Lo anterior es así, pues acorde con el artículo 259 del citado Código, los efectos del emplazamiento ordenado por el juzgador son, entre otros, sujetar al demandado a seguir el juicio y obligarlo a contestar la demanda; de ahí que si el emplazamiento nulo puede producir efectos jurídicos y materiales en su esfera, aunque sea provisionalmente, las costas, daños y perjuicios causados no se extinguen con motivo de la nulidad decretada. Además, la bilateralidad del desistimiento de la instancia presentado después del emplazamiento -aunque sea declarado nulo- se justifica con el principio de igualdad procesal de las partes, conforme al cual, actor y demandado tienen derecho a que el conflicto se resuelva mediante el dictado de una sentencia; de manera que si el desistimiento impide decretar la absolución de la acción deducida por el actor, su contraparte queda expuesta a enfrentar un nuevo proceso con base en la misma pretensión, por lo que su interés en que la cuestión se resuelva dentro del proceso en el que se examinen sus defensas y que dicha cuestión no se suscite nuevamente, es suficiente para estimar que la cesación de la relación procesal no debe depender de la voluntad unilateral del actor.


Por lo expuesto y fundado, se resuelve:


PRIMERO.-No existe contradicción de tesis en los criterios del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del propio circuito, en términos de los considerandos quinto y sexto de este fallo.


SEGUNDO.-Sí existe contradicción entre los criterios sustentados por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del mismo circuito, en términos del considerando séptimo de esta ejecutoria.


TERCERO.-Debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, la tesis formulada por esta Primera Sala, que se indica en la parte final del último considerando de este fallo.


CUARTO.-De conformidad con los artículos 195 y 197-A de la Ley de Amparo, hágase la publicación y remisión correspondientes.


N.; y en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.


Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., J.R.C.D., J.N.S.M. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente S.A.V.H..


En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.


Nota: La tesis de rubro: "DESISTIMIENTO. DEBE DARSE VISTA AL DEMANDADO PARA QUE EXPRESE SU CONSENTIMIENTO CUANDO SE HAYA DECLARADO LA NULIDAD DE ACTUACIONES A PARTIR DEL EMPLAZAMIENTO." citada en esta ejecutoria, aparece publicada con la clave I.7o.C.106 C en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, mayo de 2008, página 1042.


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