Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 291/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS SEXTO Y OCTAVO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

MINISTRO PONENTE: S.S.A.A..

SECRETARIO: E.D.D..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001, en virtud de que se refiere a la posible contradicción entre tesis sustentadas por Tribunales Colegiados de Circuito, al resolver asuntos en materia administrativa, que es una de las materias de especialización de esta Segunda Sala.

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, toda vez que fue formulada por la presidenta de uno de los Tribunales Colegiados que participan en la presente contradicción.

TERCERO. Como cuestión previa y con el propósito de estar en aptitud de determinar sobre la procedencia, así como sobre la existencia de la contradicción de tesis denunciada y, en su caso, resolverla, es preciso tener presentes los criterios sustentados por los órganos colegiados que la motivaron, por lo que a continuación se transcriben.

La parte considerativa de la sentencia dictada por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en el amparo directo DA. 181/2009, en la parte que interesa dice:

"CUARTO. En el único concepto de violación la quejosa sostiene, esencialmente, que la sentencia que reclama viola en su perjuicio lo dispuesto por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al encontrarse indebidamente fundada y motivada. Que la Sala responsable emitió una sentencia en la que reconoció la validez de la negativa de confirmación de criterio, sin analizar debidamente los conceptos de anulación vertidos por la actora y bajo consideraciones que son contradictorias entre sí e incongruentes, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Fiscal de la Federación, esto es, por no considerar debidamente los hechos que ocurrieron y al no aplicar debidamente las disposiciones respectivas. Señala que, por lo que hace al punto relativo a la naturaleza de los gastos efectuados por la actora, la Sala sostiene en sus consideraciones que los gastos de hospedaje, gestoría, cuotas de inmigración, sindicato de músicos y transportación ‘... están directamente relacionados con la realización del espectáculo ...’, pero no analiza de forma precisa ni resuelve el planteamiento en el que se sostuvo que deben ser considerados como estrictamente indispensables para la actora. Esto es, considera que la Sala soslayó que tales gastos resultaban estrictamente indispensables para el desarrollo del objeto social de la actora; es decir, que forzosamente debían realizarse y que no se podría prescindir de ellos para alcanzar su objeto social, aunque, por un lado, señala que tales erogaciones efectuadas por la actora están directamente relacionadas con la realización del espectáculo, pero nunca hace un estudio minucioso que le otorgue certeza sobre la pretensión deducida, ya que no analiza la naturaleza de los gastos incurridos por la ahora quejosa, los cuales debían entenderse como gastos estrictamente indispensables. Considera que los gastos de referencia tienen como consecuencia la generación de ingresos para quien contrata la presentación del artista en territorio nacional, y de no realizarse se obstaculizarían las metas operativas, a tal grado que se impediría la realización del negocio y la generación de ingresos; y, por tanto, las erogaciones señaladas son deducibles en la medida en que están relacionadas directamente para alcanzar los fines del negocio, que es la organización y presentación de espectáculos públicos. Así las cosas, considera que la Sala debía concluir que al estar frente a gastos estrictamente indispensables para los fines de la actividad de la empresa, se cumple el requisito que exige la ley para que se permita su deducibilidad; sin embargo, estimó que aun cuando tales erogaciones están directamente relacionadas con la presentación del espectáculo, redundan en un beneficio para el residente en el extranjero, afirmación que le causa perjuicio a la quejosa. Esto es, considera del todo incorrecta la interpretación de la responsable, toda vez que estima que resulta incongruente que, por un lado, se considere que las erogaciones efectuadas, materia de la consulta fiscal, son gastos estrictamente indispensables para la consecución de su objeto social, que forzosamente debían realizarse y, por otro lado, y al mismo tiempo, se considere que al haber hecho tales erogaciones se benefició al residente en el extranjero. Es decir, estima que la autoridad responsable no analiza de forma precisa la naturaleza de los gastos pues, por un lado, concluye que se trata de gastos que están directamente relacionados con la presentación del espectáculo público, esto es, que son gastos estrictamente indispensables para la quejosa y, por ende, deducibles, pero al mismo tiempo concluye que son un beneficio para el residente en el extranjero, lo que resulta no sólo incongruente sino contradictorio, pues tales erogaciones se efectuaron estrictamente para la actividad de la quejosa, por ser necesarias para los fines de su objeto, mas nunca se efectuaron para beneficiar al extranjero, quien de ninguna manera se beneficia con la realización de dichos gastos, pues se trata de erogaciones que tuvo que efectuar para llevar a cabo la presentación del espectáculo público y que sólo ella podía erogar, pues es la empresa encargada de la presentación del espectáculo en México. Agrega que los gastos en comento sólo podían correr por su cuenta, ya que dentro de sus fines se encuentra precisamente la presentación del espectáculo y para poder llevar a cabo su actividad debía hacer tales erogaciones, pero es ella y sólo ella quien debía hacer tales erogaciones, por tanto, si la empresa quejosa fue quien debió hacer tales erogaciones, ni el residente en el extranjero, ni el artista, ni el agente, tenían porqué efectuar tales gastos, por lo que de ninguna manera se les benefició ni se les evitó ninguna erogación. Cita, en apoyo a sus consideraciones, la jurisprudencia 1a./J. 33/2005, de rubro: ‘CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN SENTENCIAS DICTADAS EN AMPARO CONTRA LEYES. ALCANCE DE ESTOS PRINCIPIOS.’. Al respecto, la Sala contenciosa estimó que: 1. Al emitirse la contestación de la demanda, la representación de las autoridades demandadas expresó los hechos y el derecho en que se apoyó la negativa ficta, en la que se dio respuesta a la consulta formulada por la actora, en la que pretendió se le confirmara el criterio consistente en: a) Los gastos estrictamente indispensables erogados por la actora, en relación con la presentación en la Ciudad de México del espectáculo público, en el cual actuó **********, no constituyen un beneficio para el residente en el extranjero y, por tanto, no deben sujetarse a una retención, por ser gastos estrictamente indispensables para la actora, que no se efectúan con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, sino como parte de su objeto social, es decir, de la presentación de dicho espectáculo en nuestro país. b) El gasto efectuado por la actora es un ingreso acumulable para quien efectivamente recibe el pago y va incrementando su patrimonio, y no para el residente en el extranjero. c) La Ley del Impuesto sobre la Renta no establece la tasa del impuesto aplicable a los ingresos que beneficien al residente en el extranjero, por lo que aun y cuando los gastos erogados por la actora ocasionaran dicho beneficio al extranjero, no habría forma de hacer la retención, ya que no se establece cuál es la tasa del impuesto aplicable. d) El residente en el extranjero y la actora están determinando contractualmente las contraprestaciones debidas de cada parte, por lo que no debe considerarse que los gastos efectuados por la actora, a efecto de organizar y presentar el espectáculo público en el que actúo **********, sean ingresos para dicho artista. 2. La responsable estimó que la autoridad demandada dio a conocer los hechos y el derecho en los cuales sustentó la negativa ficta combatida, en donde determinó no confirmar los diversos criterios sostenidos por la actora, estimando que ésta debió de haber retenido el impuesto sobre la renta por los ingresos que percibió ********** de la fuente de riqueza en el territorio nacional, en los términos de los artículos 179 y 203 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. 3. De acuerdo con lo establecido por el artículo 1o., fracción III, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, el concepto de fuente de riqueza atiende al lugar en donde se obtiene, procede o genera el ingreso, objeto del impuesto, y es en el título V de la ley de la materia donde se precisa en qué casos se ubica la fuente de riqueza en México, señalándose, asimismo, el objeto u origen que da lugar al pago del impuesto correspondiente. 4. Luego, las rentas que perciba un residente en el extranjero de fuente de riqueza en el territorio nacional se regulan, en específico, en el título V de la ley de la materia; que del artículo 179, primer párrafo, se aprecia que los residentes en el extranjero están obligados al pago del impuesto sobre la renta por los ingresos, sean éstos en efectivo, bienes, en servicios o en crédito, que perciban de fuente de riqueza ubicada en el país, así como por aquellos ingresos que provengan de pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere el título V, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación. 5. De los escritos de promoción presentados por la actora y de acuerdo a lo manifestado, se desprende que realizó pagos a residentes en el extranjero por la realización de actividades artísticas; que el artículo 203, primer a tercer párrafos, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, establece que se consideran incluidos en los servicios prestados por un residente en el extranjero relacionados con la prestación de los espectáculos públicos, aquellos que estén destinados a promocionar dicha presentación, incluyendo las actividades realizadas en territorio nacional como resultado de la presentación que tenga el residente extranjero como artista o deportista. 6. En este sentido, los ingresos que obtengan residentes en el extranjero que presten servicios, otorguen el uso o goce temporal de bienes o enajenen bienes, que se relacionan con la presentación de los espectáculos públicos, artísticos o deportivos a que se refiere el artículo en cuestión, se presume, salvo prueba en contrario, que los artistas, deportistas o personas que presenten el espectáculo público, tienen participación directa o indirecta de los beneficios que obtenga el prestador de servicios que otorguen el uso temporal o enajenan dichos bienes. 7. En este contexto, los argumentos de la actora se declararon infundados, al considerar que la negativa de confirmación de criterio emitida por la autoridad demandada se encontraba debidamente fundada y motivada, ya que del contrato celebrado en marzo de dos mil dos, entre la actora (en su carácter de fusionante de la empresa **********) y ********** (artista), se desprendía lo siguiente: a) Que la actora contrató con **********, también conocido como **********, para que este último llevara a cabo su actuación como artista en el concierto, objeto de dicho contrato. b) Que las partes reconocieron expresamente que el artista presentaría un espectáculo de naturaleza pública. c) Que la actora asumió pagar diversos servicios, según las especificaciones del artista, por lo que para la realización de dichos gastos el artista debía emitir su aprobación, lo que significa que dichos gastos se erogarían de acuerdo a las necesidades y requerimientos del artista para que éste realizara el espectáculo objeto del contrato. d) Que las erogaciones que realizó la actora por requerimiento, especificación, cuenta y aprobación del artista, están directamente relacionadas con la realización del espectáculo que tuvo verificativo en México. e) Que los pagos efectuados por la actora corresponden originalmente a **********, también conocido como **********, toda vez que éste, de acuerdo con el contrato, es quien se obligó a proveer lo necesario para la realización del espectáculo, por lo que de no erogarse dichos pagos no podrán realizar la mencionada presentación, asumiendo la actora una obligación que originalmente le correspondió al residente en el extranjero.

8. Así las cosas, la responsable consideró que no le asistía la razón a **********, respecto a que los gastos que erogó en relación con la presentación en la Ciudad de México del espectáculo objeto del contrato que celebró **********, también conocido como **********, no constituyen un beneficio para el artista y, por tanto, no estaban sujetos a una retención; por lo que la actora debió haber retenido el impuesto correspondiente por los ingresos así obtenidos por el referido residente en el extranjero. 9. Que confirmar el criterio sostenido por la actora implicaría reconocer que el nacimiento de la obligación tributaria queda al arbitrio de los particulares mediante una cláusula contractual, contraviniendo de esta manera lo dispuesto por la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del artículo 6o., primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, en los cuales se establece que toda obligación tributaria deriva de la ley y es precisamente en ésta donde encuentra su nacimiento. Retomando los argumentos de la quejosa, se estiman, por un lado, infundados y, por el otro, fundados. Se afirma lo anterior, ya que de lo expuesto por la Sala contenciosa, se desprende que en la sentencia reclamada se señaló que las erogaciones que realizó la actora por requerimiento, especificación, cuenta y aprobación del artista ‘están directamente relacionadas con la realización del espectáculo que tuvo verificativo en México’, y que tales pagos, de acuerdo con el contrato, ‘fueron asumidos por la actora, cuando era una obligación que originalmente le correspondió al residente en el extranjero’, de donde la ejecución de dicha obligación, por parte de la actora, produce un beneficio para el extranjero, con lo que le evitó a éste la erogación de dichas cantidades de dinero, afirmaciones que de ninguna manera se traducen, como lo pretende la quejosa, en que la responsable haya reconocido, expresa o implícitamente, que las erogaciones efectuadas, materia de la consulta fiscal, fueran gastos estrictamente indispensables para la consecución de su objeto social, y que forzosamente debían realizarse, de ahí lo infundado de su argumento. No obstante lo anterior, se estiman fundados los argumentos, en los que señala que, por lo que hace al punto relativo a la naturaleza de los gastos efectuados por la actora, la responsable no analiza de forma precisa el planteamiento en el que se sostuvo, que tales gastos deben ser considerados como estrictamente indispensables, al estar relacionados directamente para alcanzar los fines del negocio. En efecto, de la demanda de nulidad se desprende que la actora hizo valer que los gastos especificados en la consulta, con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, se llevaron a cabo, con motivo de su propia actividad, y en cumplimiento de su objeto social como gastos estrictamente indispensables, por lo que dichos gastos no deben caracterizarse como un ingreso para el extranjero, ya que ni le benefician ni le evitan una erogación, ni se realizan con motivo del acto o actividad realizada por el residente en el extranjero. Ahora bien, en el caso, no existe controversia sobre la calidad de residente en el extranjero de la empresa con la cual la hoy quejosa celebró el contrato que da lugar a la consulta, tampoco está en controversia que el contrato se celebró para llevar a cabo en el territorio nacional un espectáculo público relacionado con la presentación de un grupo artístico; menos aún, se desconoce por las partes que la actora aseveró que efectuó erogaciones por concepto de hospedaje, gestoría, cuotas de inmigración, transportación y el pago al sindicato correspondiente, todos relacionados con la realización del evento. La controversia gira en torno a establecer si los pagos así efectuados pueden entenderse como gastos estrictamente indispensables para la empresa quejosa, o bien, ingresos del residente en el extranjero por haberse efectuado con motivo de la realización o presentación de un espectáculo artístico y por beneficiar al residente o evitarle una erogación. Precisados los términos de la controversia, ha de tenerse presente que la actora funda su pretensión en la afirmación de que para estimar aplicable el criterio que sostiene la demandada, es necesario que sea el extranjero quien presente el espectáculo, actividad que conlleva la organización de diversas actividades, no así la realización de la actividad artística misma. En este sentido, afirma la quejosa que el impuesto sólo se causa cuando las erogaciones se realicen con motivo del acto o actividad desarrollada por el residente en el extranjero, y que, en la especie, los gastos no se efectuaron con motivo de la actividad del extranjero (actuación), sino de la actividad de la quejosa (presentación), en cumplimiento de su objeto social. Se estima fundado el argumento de la quejosa. En principio, debe precisarse que la concepción genérica del requisito ‘estrictamente indispensable’, se justifica al atender a la cantidad de supuestos que, en cada caso concreto, pueden recibir dicho calificativo; por tanto, ante la dificultad de definir todos los supuestos factibles o establecer reglas generales para su determinación, dicho término debe interpretarse, atendiendo a los fines de cada empresa y al gasto específico de que se trate; en tales condiciones, el carácter de indispensable se encuentra vinculado con la consecución del objeto social de la empresa, es decir, debe tratarse de un gasto necesario para que se cumplimenten en forma cabal sus actividades, de manera que, de no realizarlo, éstas tendrían que disminuirse o suspenderse. Una vez precisado lo anterior, se procede a determinar la naturaleza de los gastos efectuados en el presente caso, esto es, si deben ser considerados como estrictamente indispensables para la hoy quejosa, al resultar necesarios para el funcionamiento de la empresa y sin los cuales sus metas operativas se verían obstaculizadas a tal grado que se impediría la realización de su objeto social, para lo cual resulta necesario delimitar el objeto social de la quejosa, el que se desprende de la copia certificada, que obra en el presente toca, a fojas veinticuatro a veintinueve, y que consiste en: ‘Artículo quinto.’ (se transcribe). De lo antes transcrito, se desprende que el objeto social y actividad preponderante de la ahora quejosa, consiste en la presentación de espectáculos públicos, y en la realización de éste, se encuentra comprendida la contratación de artistas para que actúen en el escenario en donde se va a llevar a cabo el espectáculo público y desarrollen su actividad propia, que es precisamente la de actuar. Ahora bien, en la especie, existe una connotación particular, que es, que el artista presentado es un residente en el extranjero, respecto del cual se celebró un contrato con su representante, también residente en el extranjero, hecho que está probado, porque así lo declaró la actora en su consulta, en el capítulo de hechos, al señalar que ‘... celebró un contrato de presentación del espectáculo musical cuya copia se anexa al presente, con la empresa de residencia en los Estados Unidos de América, denominada ********** quien es un residente fiscal en los Estados Unidos de América, en relación con la actuación en concierto en México del grupo denominado ‘**********’. En virtud del contrato mencionado, mi mandante se comprometió al pago de la cantidad de $**********, por la actuación en el Auditorio Nacional de la Ciudad de México del grupo ********** el día 39 (sic) de junio de 2002, y para acreditar su dicho, acompañó copia certificada del contrato de referencia y su respectiva traducción (fojas treinta y ocho a cincuenta y uno del expediente contencioso). La descripción del objeto del contrato que dio lugar a que la quejosa erogara las cantidades por concepto de hospedaje, gestoría, derechos migratorios, transportación y sindicato, por el servicio de entretenimiento que proporcionará la empresa residente en el extranjero consiste en la presentación del grupo denominado ‘**********’ en las instalaciones indicadas, en donde realizará un espectáculo público, pone en evidencia que se pactó lo siguiente: 1. Como cuota por actuación del concierto, **********, menos impuestos mexicanos sujetos a retención, esto es, se pactó un honorario fijo. 2. Que, la ahora quejosa proporcionaría ‘a su exclusiva cuenta y gasto’, los conceptos que se relacionan en cuanto a la transportación y alojamiento pactados. 3. Que la ahora quejosa, convino en procurar al artista y a quienes viajaran con él ‘a su exclusivo cargo y gasto’ cualquier visa, permiso para trabajar y licencias para hacer posible la presentación de los servicios del artista, así como, en pagar todas y cada una de las visas u otros cargos de inmigración. 4. Asimismo, la quejosa convino en suministrar y pagar cualquier actuación de apoyo y, gastos asociados requeridos por parte del sindicato que proceda y/o ley gubernamental. 5. Igualmente, se estableció el proporcionar alojamiento en hoteles de primera clase para el artista y para quienes viajaran con él. Esto es, en el contrato de referencia se reconoció y convino que cada parte tendría que correr con los gastos relativos a su propia actividad, y que el presentador del espectáculo público, en tal carácter, debía proveer todo lo necesario para que la actividad artística pudiera desarrollarse en los términos en que fue contratada, de ahí que, contrariamente a lo afirmado por la responsable, del convenio de referencia no se desprende que el actor haya asumido obligaciones correspondientes al residente en el extranjero. Ahora bien, el artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en el año dos mil tres, fecha de presentación de la consulta planteada (veinte de agosto de dos mil tres), establecía: ‘Artículo 179.’ (se transcribe). Del numeral transcrito se desprende, en lo conducente, que los residentes en el extranjero están obligados a pagar el impuesto sobre la renta en México, cuando obtengan ingresos en efectivo, en servicio o en crédito, provenientes de riquezas situadas en territorio nacional, y no tengan establecimiento permanente, o cuando teniéndolo, los ingresos no sean atribuibles a éstos, inclusive se considera que forman parte de los ingresos mencionados, los pagos efectuados por un residente en México, con motivo de los actos o actividades gravadas por el título V de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación. En la especie, la ahora quejosa realizó gastos por conceptos de hotel, gestoría, cuotas de inmigración, sindicato de músicos y transportación, a efecto de que pudiera llevarse a cabo la presentación del espectáculo público en donde actuó el artista, en este caso, el grupo denominado ‘**********’, los que, por sus características personales, se estima que son gastos estrictamente indispensables, al resultar necesarios para el funcionamiento de la empresa y sin los cuales sus metas operativas se verían obstaculizadas a tal grado que se impediría la realización de su objeto social, que es precisamente, ‘la presentación del espectáculo público’. Así las cosas, como se dijo, le asiste la razón a la quejosa al señalar que, los gastos que erogó en relación con la presentación en la Ciudad del México, del espectáculo público en el cual actuó ‘**********’, no constituyen un beneficio para el residente en el extranjero y, por ende, no deben sujetarse a retención, por ser gastos que no se efectúan con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, sino como parte de su objeto social, es decir, con motivo de la presentación de dicho espectáculo en el país. Ello es así, pues en principio, como ya se expuso, el artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, establece que están obligados al pago del impuesto los residentes en el extranjero que obtengan ingresos provenientes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país, y parte de esos ingresos, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación. Esta disposición, entonces, contiene la regla general de causación aplicable a este grupo de personas, a la cual se adiciona una ficción legal en términos de la cual se reputan ingresos los pagos que los beneficien y deriven de los actos o actividades regulados en el extranjero ‘de los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional’. Ahora bien, es cierto que dentro de las actividades y actos regulados en ese título, se encuentran las artísticas o deportivas y la realización o presentación de espectáculos públicos, pero también lo es que, atendiendo a lo expuesto, la presentación del espectáculo público forma parte del objeto social de la ahora quejosa, y como tal, los gastos efectuados por ésta, con la finalidad de llevar a cabo el objeto con el que se constituyó, se estiman gastos estrictamente indispensables. Por otra parte, cabe señalar que el numeral 203 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en lo conducente, establece que en el caso de ingresos que obtengan las personas físicas o morales, en ejercicio de sus actividades artísticas o deportivas, o de la realización o presentación de espectáculos públicos, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando dicha actividad o presentación se lleve a cabo en el país, y que se encuentran incluidos en dicho artículo los ingresos que obtengan residentes en el extranjero, entre otros, que presten servicios, que se relacionen con la presentación de los espectáculos públicos, artísticos o deportivos a que se refiere este artículo, impuesto que sí fue determinado en el contrato que celebraron las partes en el rubro correspondiente a compensación (**********, menos impuestos sujetos a retención). En este orden de ideas, en opinión de este tribunal los gastos realizados por la quejosa, como son los de hospedaje, transportación, gestoría, cuotas de inmigración, y el pago al sindicato correspondiente, todos relacionados con la realización del evento, no se efectuaron con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, pues sólo derivaron de la presentación del espectáculo por parte de la persona quejosa, por tanto, contrariamente a lo estimado por la responsable, dichos pagos no ‘beneficiaron’ al residente en el extranjero al evitarle una erogación y, por tanto, no constituyen un ingreso gravable para éste, en términos de los artículos 179 y 203 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, ya que dichos pagos no se efectuaron con motivo de los actos o actividades desarrollados por el artista, sino en cumplimiento de las obligaciones contractuales y de su objeto social, para la presentación del espectáculo público en el que actuó el grupo ‘**********’, por lo que los mismos no pueden ser considerados como de aquellos que evitan una erogación a un tercero residente en el extranjero y que, por lo tanto, sean ingresos a favor de dicho residente. Así las cosas, se estima que los gastos que realizó la actora, consistentes en hotel, gestoría, cuotas de inmigración, sindicato de músicos y transportación, a efecto de que pudiera llevarse a cabo la presentación del espectáculo público en donde actuó el artista, en este caso, el grupo denominado ‘**********’, son gastos estrictamente indispensables al resultar necesarios para el funcionamiento de la empresa y sin los cuales sus metas operativas se verían obstaculizadas a tal grado que se impediría la realización de su objeto social, que en el caso concepto sería ‘la presentación del espectáculo público’, motivos por los que se considera que, en los términos de la ley de la materia, al no realizarse los gastos especificados en la consulta, con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, sino con motivo del desarrollo de su propia actividad, y en cumplimiento de su objeto social como gastos estrictamente indispensables, dichos gastos no deben caracterizarse como un ingreso para el extranjero, ya que ni le benefician ni le evitan una erogación, ni se realizan con motivo del acto o actividad realizada por el residente en el extranjero. Asimismo, de las constancias que obran en autos se desprende que los pagos efectuados por la quejosa, con motivo de la presentación del espectáculo público en el que actuó el grupo ‘**********’, se realizaron con motivos de las actividades propias de la quejosa, por lo que no evitó erogación alguna a **********, que es la representante de ese grupo, resultando claro que dichos pagos constituyen un ingreso para quien efectivamente recibió el pago y vio incrementado su patrimonio y no para el residente en el extranjero, como pretende la responsable. Lo que se corrobora con los comprobantes respectivos, que obran en copia certificada en el expediente contencioso (fojas 56 a 60) ofrecidos como prueba por la actora, entre otros, los consistentes en la factura número 6619, por la cantidad de $**********, recibo por $********** y factura **********, por la cantidad de $**********, por conceptos de hospedaje, por pagos erogados al sindicato de músicos y, por transportación, todos expedidos a nombre de **********, de los que se advierte que los gastos efectuados por la ahora quejosa, se pagaron a terceros, quienes expidieron los comprobantes respectivos y, por tanto, que las erogaciones de la quejosa, como ya se dijo, no son ingreso para ella o para el residente en el extranjero, sino para quien efectivamente recibió el pago, tal y como lo señala en sus conceptos de violación. En ese orden de ideas, como lo sostuvo la quejosa, se estima que el criterio de la autoridad hacendaria y de su confirmación por parte de la responsable, resulta contrario a la ley, al sostener que los pagos efectuados por la empresa **********, con motivo de su actividad, sean ingresos para el residente extranjero. Consecuentemente, al resultar esencialmente fundados los conceptos de violación hechos valer por la parte quejosa, se impone conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados."

Por su parte, el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo DA. 67/2008, sostuvo lo siguiente:

"SEXTO. ... Precisados los términos de la controversia, ha de tenerse presente que la actora funda su pretensión en la afirmación de que para estimar aplicable esa regla fiscal es necesario que sea el extranjero quien presente el espectáculo, actividad que conlleva la organización de diversas actividades, no así la realización de la actividad artística misma. Que en este sentido afirma la quejosa el impuesto sólo se causa cuando las erogaciones se realicen con motivo del acto o actividad desarrollada por el residente en el extranjero, y que, en la especie, los gastos no se efectuaron con motivo de la actividad del extranjero (actuación), sino de la actividad de la quejosa (presentación) en cumplimiento de su objeto social. Para fortalecer su interpretación invoca lo dispuesto por el Código Financiero del Distrito Federal, la Ley para la Celebración (sic) en el Distrito Federal y el Reglamento de la Ley de Estímulo y Fomento al Deporte, según los cuales un espectáculo público es todo acto, función, diversión o entretenimiento al que tenga acceso el público y cubra una cuota de entrada, donativo, cooperación o cualquier otro concepto, ya sea directamente o por un tercero; que se entenderá por espectáculo público a la representación, función, acto, evento o exhibición artística, musical, deportiva, taurina, cinematográfica, teatral o cultural, organizada por una persona física o moral, en cualquier lugar y tiempo y a la que se convoca al público con fines culturales, o de entretenimiento, diversión o recreación, en forma gratuita o mediante el pago de una contraprestación en dinero o especie, y que deporte es la actividad o ejercicio físico individuales o de conjunto, que con fines competitivos o recreativos se sujetaban a las reglas previamente establecidas y coadyuvan a la formación integral del individuo; normatividad que fue desestimada puntualmente por la autoridad fiscal por corresponder a la localidad del Distrito Federal y resultar impropia para establecer el significado de la ley fiscal. En opinión de este tribunal, la interpretación de la quejosa es inexacta porque pretende establecer una distinción que no encuentra sustento en la ley fiscal federal. Ciertamente, cuando la ley fiscal federal crea la ficción de que los pagos que se realicen para beneficio al residente en el extranjero o evitarle una erogación se entenderán parte de los ingresos por los cuales causará el impuesto, es claro que se refiere a los pagos que se efectúan con motivos de los actos o actividades que realicen los extranjeros y que se regulan en el título V de la ley en análisis, pues evidentemente se trata de establecer un mecanismo que permita gravar de manera efectiva la riqueza que obtiene aquél, no otra persona, de una fuente ubicada en territorio nacional. En el caso, está probado, porque así lo declaró la actora en su consulta que ‘celebró un contrato de presentación del espectáculo musical cuya copia se anexa al presente, con la empresa de residencia en los Estados Unidos de América, denominada **********, a través de la empresa **********, en relación con la actuación en concierto en México del grupo denominado ‘**********’. En virtud del contrato mencionado, mi mandante se comprometió al pago de la cantidad de $********** dólares de los Estados Unidos de América, por la actuación en el Auditorio Nacional de la Ciudad de México del grupo ********** el día seis de junio de dos mil dos.’, y para acreditar su dicho acompañó la traducción del contrato que celebró con ********** (en el membrete menciona a **********), identificada como la ‘productora’, quién ‘acuerda proporcionar los servicios de entretenimiento descritos en este contrato’, con una presentación en el Auditorio Nacional de la Ciudad de México, el martes seis de junio de dos mil dos, en donde ‘el artista realizará un espectáculo completo’. El texto de este contrato pone en evidencia que el servicio de entretenimiento que proporcionara la empresa residente en el extranjero consiste en la presentación de un artista en las instalaciones indicadas en donde realizará un espectáculo público. La descripción del objeto del contrato que dio lugar a que la quejosa erogara las cantidades por concepto de derechos migratorios, transportación y sindicato, pone en evidencia, sin lugar a dudas que la empresa residente en el extranjero se obligó a realizar un espectáculo público en territorio nacional y que en este sentido causa el impuesto por los ingresos que obtenga y los pagos que se realicen, ambos con motivo de ese espectáculo, si con estos últimos se le beneficia o se le evita una erogación. En este orden de ideas en opinión de este tribunal los gastos sí se efectuaron con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, a saber, la realización de un espectáculo público, por lo cual es inexacto que los mismos resultaran ajenos y sólo derivaran de la presentación del espectáculo de la persona quejosa. Luego, contrariamente a lo que aduce la quejosa, no es exacto que los gastos que erogó en relación con la realización en la Ciudad del México del espectáculo público en el cual actuó **********, no constituyen un beneficio para el residente en el extranjero y, por ende, que no deben sujetarse a retención, por ser gastos que no se efectúan con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, sino como parte de su objeto social, es decir, con motivo de la presentación de dicho espectáculo en el país, pues la ley considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación. En este sentido, si la ahora quejosa realizó los pagos por concepto de cuotas de inmigración, sindicato de músicos y transportación, es claro que con ello le evitó una erogación al extranjero, máxime que la propia ley establece que en el caso de ingresos que obtengan las personas físicas o morales, en ejercicio de sus actividades artísticas, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando dicha actividad se lleve a cabo en el país, y que se encuentran incluidos los ingresos que obtengan residentes en el extranjero, entre otros, que presten servicios, que se relacionen con la realización de los espectáculos artísticos a que se refiere la misma. De ahí que, contrariamente a lo que aduce la quejosa, los gastos que erogó la ahora quejosa en relación con la realización en la Ciudad del México del espectáculo público, sí constituían un ingreso para el residente en el extranjero grabado por el impuesto sobre la renta. Tampoco asiste razón a la quejosa cuando insiste en que los gastos que efectuó son un ingreso acumulable para quien efectivamente recibe el pago y ve incrementando su patrimonio, y no para el residente en el extranjero. En principio, debe aclarase que no es exacta la apreciación de la quejosa en el sentido de que el gasto que efectuó por concepto de pago de derechos por concepto de inmigración sea un ingreso acumulable para quien efectivamente recibió el pago, pues si bien es cierto que por el pago de esos derechos el Estado obtiene un ingreso, también lo es que el mismo lo percibe por funciones de derecho público, por lo que no se le puede dar el tratamiento que pretende, es decir, el de considerar tal ingreso como acumulable en términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Además, con independencia de que los gastos que efectuó por concepto de pago al sindicato de músicos y por transporte del grupo, constituyan un ingreso acumulable para quien efectivamente recibe el pago y vea incrementado su patrimonio, debe tenerse presente, como ya se expuso, que la ley de la materia, establece que se considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero, a que se refiere el párrafo primero, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que lo beneficien, inclusive cuando le eviten una erogación, por lo que la ahora quejosa debe considerar los gastos que realizó por tales conceptos y que evitó al residente en el extranjero como ingresos de este último, y realizar la correspondiente retención."

CUARTO. Previamente al estudio de fondo del asunto, es necesario determinar si en el presente caso existe o no contradicción de tesis, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados contendientes.

Para ello, debe tenerse presente que este Alto Tribunal en diversos precedentes ha sostenido que para que exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes elementos:

a) Que al resolver los planteamientos jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes.

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias.

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Sobre el particular, es oportuno invocar lo previsto en los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que sirven como marco de referencia para dilucidar si en el presente caso existe o no la contradicción de tesis denunciada. Dichos numerales establecen:

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes: ... XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias. La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

Del contenido de los numerales asentados en párrafos precedentes se desprende que existe contradicción de tesis cuando dos o más Tribunales Colegiados, al resolver los negocios jurídicos de su competencia, tocan cuestiones jurídicas sustancialmente iguales, pero al exponer sus consideraciones y presentar sus conclusiones respectivas, adoptan criterios diametralmente opuestos con motivo del examen de los mismos elementos; de tal manera que la lectura de las resoluciones correspondientes evidencien la actualización de dos posiciones jurídicas discrepantes entre sí con relación a los mismos puntos de análisis. En estas condiciones, en términos de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, esta Suprema Corte de Justicia deberá decidir cuál tesis ha de prevalecer.

En este sentido, resulta aplicable la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que esta Segunda Sala comparte, publicada con el número 1a./J. 47/97, en la página 241 del Tomo VI, diciembre de 1997, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo texto es el siguiente:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. SU NATURALEZA JURÍDICA. El artículo 197-A de la Ley de Amparo dispone que: ‘Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados Tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer ... La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias ...’ La fracción VIII, último párrafo y la fracción IX del artículo 107 constitucional establecen, como regla general, la inimpugnabilidad de las resoluciones que en materia de amparo pronuncien los Tribunales Colegiados y, como caso de excepción, en los supuestos que la propia Constitución y la ley relativa establecen. Consecuentemente, la contradicción de tesis no constituye un recurso de aclaración de sentencia ni de revisión, sino una forma o sistema de integración de jurisprudencia, cuya finalidad es preservar la unidad de interpretación de las normas que conforman el orden jurídico nacional, decidiendo los criterios que deben prevalecer cuando existe oposición entre los que sustenten los mencionados órganos jurisdiccionales en torno a un mismo problema legal, sin que se afecten las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen emitido dichos criterios."

Al interpretar los citados artículos constitucionales y legales, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado, además, que para que exista materia sobre la cual pronunciarse, esto es, para que se pueda dilucidar cuál tesis debe prevalecer en un caso determinado de contradicción, debe existir cuando menos formalmente oposición de criterios jurídicos respecto de una misma situación jurídica controvertida; asimismo, para que se surta la procedencia de la contradicción, la oposición debe suscitarse entre las consideraciones, razonamientos o interpretaciones vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, pues precisamente esas consideraciones constituyen las tesis sustentadas por los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, del contenido de las ejecutorias transcritas en apartados precedentes se observa que en el caso sí existe la contradicción de tesis denunciada, en virtud de que sobre el problema jurídico señalado en la denuncia respectiva, a saber, si para efecto de la retención del impuesto sobre la renta, los pagos relativos a hospedaje, gestoría, cuotas de inmigración, transporte y sindicato de músicos, que efectúa una empresa que contrata los servicios de un residente en el extranjero para la presentación de un espectáculo en territorio nacional constituyen gastos estrictamente necesarios para la empresa quejosa o si son ingresos del residente en el extranjero, por haberlo beneficiado o evitado una erogación, los tribunales contendientes no sustentan criterios opuestos al respecto.

En efecto, con relación al problema jurídico apuntado, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito señaló que el carácter de indispensable de los gastos referidos se encuentra vinculado con la consecución del objeto social de la empresa, es decir, debe tratarse de un gasto necesario para que se cumplimenten en forma cabal sus actividades, de manera que, de no realizarlo, éstas tendrían que disminuirse o suspenderse, para lo cual resulta necesario delimitar el objeto social de la quejosa, el cual consiste en la presentación de espectáculos públicos, y en la realización de éste, se encuentra comprendida la contratación de artistas para que actúen en el escenario en donde se va a llevar a cabo el espectáculo público y desarrollen su actividad propia, que es precisamente la de actuar.

Que en el caso, en razón de que el objeto del contrato dio lugar a que la quejosa erogara diversas cantidades por concepto de hospedaje, gestoría, derechos migratorios, transportación y sindicato, por el servicio de entretenimiento que proporcionara la empresa residente en el extranjero.

Que el artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en el año dos mil tres, fecha de presentación de la consulta planteada (veinte de agosto de dos mil tres), establecía que los residentes en el extranjero están obligados a pagar el impuesto sobre la renta en México, cuando obtengan ingresos en efectivo, en servicio o en crédito, provenientes de riquezas situadas en territorio nacional, y no tengan establecimiento permanente, o cuando teniéndolo, los ingresos no sean atribuibles a éstos, inclusive se considera que forman parte de los ingresos mencionados, los pagos efectuados por un residente en México, con motivo de los actos o actividades gravadas por el título V de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación.

Que si la quejosa realizó gastos por conceptos de hotel, gestoría, cuotas de inmigración, sindicato de músicos y transportación, a efecto de que pudiera llevarse a cabo la presentación del espectáculo público en donde actuó el residente en el extranjero, es claro que éstos son gastos estrictamente indispensables, al resultar necesarios para el funcionamiento de la empresa y sin los cuales sus metas operativas se verían obstaculizadas a tal grado que se impediría la realización de su objeto social, que es precisamente la presentación del espectáculo público, máxime que no constituyen un beneficio para el residente en el extranjero y, por ende, no deben sujetarse a retención, por ser gastos que no se efectúan con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, sino como parte de su objeto social, es decir, con motivo de la presentación de dicho espectáculo en el país, pues el numeral de cuenta contiene la regla general de causación aplicable a este grupo de personas, a la cual se adiciona una ficción legal, en virtud de la cual se reputan ingresos los pagos que los beneficien y deriven de los actos o actividades regulados en el extranjero de los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.

Que el numeral 203 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que en el caso de ingresos que obtengan las personas físicas o morales, en ejercicio de sus actividades artísticas o deportivas, o de la realización o presentación de espectáculos públicos, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando dicha actividad o presentación se lleve a cabo en el país, y que se encuentran incluidos en dicho artículo los ingresos que obtengan residentes en el extranjero, entre otros, que presten servicios que se relacionen con la presentación de los espectáculos públicos, artísticos o deportivos a que se refiere este artículo; luego, los gastos realizados por la quejosa, relativos a hospedaje, transportación, gestoría, cuotas de inmigración y el pago al sindicato correspondiente, todos relacionados con la realización del evento, no se efectuaron con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, pues sólo derivaron de la presentación del espectáculo por parte de la persona quejosa, por tanto, dichos pagos no beneficiaron al residente en el extranjero al evitarle una erogación y, en consecuencia, no constituyen un ingreso gravable para éste, ya que no se efectuaron con motivo de los actos o actividades desarrollados por el artista, sino en cumplimiento de las obligaciones contractuales y del objeto social de la empresa contratante, por lo que los mismos no pueden ser considerados como de aquellos que evitan una erogación al residente en el extranjero y que, por lo tanto, sean ingresos a favor de dicho residente.

Así las cosas, se estima que los gastos mencionados que realizó la actora son estrictamente indispensables al resultar necesarios para el funcionamiento de la empresa y sin los cuales sus metas operativas se verían obstaculizadas a tal grado que se impediría la realización de su objeto social. Además, los pagos efectuados por la quejosa se realizaron con motivos de sus actividades propias, por lo que no evitó erogación alguna al contratado, resultando claro que dichos pagos constituyen un ingreso para quien efectivamente recibió el pago y vio incrementado su patrimonio y no para el residente en el extranjero.

Por su parte, el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito adujo medularmente que cuando la ley fiscal federal crea la ficción de que los pagos que se realicen para beneficio del residente en el extranjero o para evitarle una erogación se entenderán parte de los ingresos por los cuales causará el impuesto, es claro que se refiere a los pagos que se efectúan con motivos de los actos o actividades que realicen extranjeros, y que se regulan en el título V de la ley en análisis, pues evidentemente se trata de establecer un mecanismo que permita gravar de manera efectiva la riqueza que éste obtiene de una fuente ubicada en territorio nacional.

Que la descripción del objeto del contrato que dio lugar a que la quejosa erogara las cantidades por concepto de derechos migratorios, transportación y sindicato, evidencia que la empresa residente en el extranjero se obligó a realizar un espectáculo público en territorio nacional y que en este sentido causa el impuesto por los ingresos que obtenga y los pagos que se realicen, ambos con motivo de ese espectáculo, si con estos últimos se le beneficia o se le evita una erogación.

Que como los gastos sí se efectuaron con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, a saber, la realización de un espectáculo público, es inexacto que los mismos resultaran ajenos y sólo derivaran de la presentación del espectáculo de la quejosa contratante; luego, no es exacto que los gastos que erogó en relación con la realización del espectáculo no constituyen un beneficio para el residente en el extranjero y, por ende, que no deben sujetarse a retención, por ser gastos que no se efectúan con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, sino como parte de su objeto social, es decir, con motivo de la presentación de dicho espectáculo en el país, pues la ley considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación.

En este sentido, si la ahora quejosa realizó los pagos por concepto de cuotas de inmigración, sindicato de músicos y transportación, es claro que con ello le evitó una erogación al extranjero, máxime que la propia ley establece, que en el caso de ingresos que obtengan las personas físicas o morales, en ejercicio de sus actividades artísticas, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando dicha actividad se lleve a cabo en el país, y que se encuentran incluidos los ingresos que obtengan residentes en el extranjero, entre otros, que presten servicios que se relacionen con la realización de los espectáculos artísticos a que se refiere la misma.

Por tanto, los gastos que erogó la ahora quejosa en relación con la realización del espectáculo público sí constituían un ingreso para el residente en el extranjero grabado por el impuesto sobre la renta.

Tampoco asiste razón a la quejosa cuando insiste en que los gastos que efectuó son un ingreso acumulable para quien efectivamente recibe el pago y ve incrementando su patrimonio, y no para el residente en el extranjero, pues si bien con el gasto que efectuó por concepto de derechos por inmigración el Estado obtiene un ingreso, también lo es que el mismo lo percibe por funciones de derecho público, luego, no se puede considerar tal ingreso como acumulable en términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Además, con independencia de que los gastos que efectuó por concepto de pago al sindicato de músicos y por transporte del grupo constituyan un ingreso acumulable para quien efectivamente recibe el pago y vea incrementado su patrimonio, debe tenerse presente que la ley de la materia establece que se considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero, a que se refiere el párrafo primero, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que lo beneficien, inclusive cuando le eviten una erogación, por lo que la ahora quejosa debe considerar los gastos que realizó por tales conceptos y que evitó al residente en el extranjero como ingresos de este último, y realizar la correspondiente retención.

Como se observa del contenido de las ejecutorias antes resumidas, ambos Tribunales Colegiados examinaron el mismo punto de derecho, a saber, si para efectos de la retención del impuesto sobre la renta, los pagos que efectuó una empresa, al contratar a un residente en el extranjero para la presentación de un espectáculo público constituyen gastos indispensables para la realización del objeto social de la empresa contratante o si deben entenderse como ingresos del residente en el extranjero, sostuvieron criterios encontrados entre sí, pues el primero de los órganos colegiados referido aseveró que tales pagos son indispensables para la empresa contratante y que, por ende, no implican un beneficio para el extranjero, ya que en realidad suponen un ingreso para los terceros que efectivamente recibieron el numerario respectivo; mientras que el segundo de los Tribunales Colegiados adujo que los gastos que erogó la contratante en relación con la realización del espectáculo público sí constituían un ingreso para el residente en el extranjero gravado por el impuesto sobre la renta, y no para los terceros que recibieron el pago, pues la ley de la materia establece que se considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades que lo beneficien, inclusive cuando le eviten una erogación.

En estas condiciones, es claro que se actualizan los supuestos necesarios para que se dé la contradicción de tesis denunciada y, por ende, la materia de la presente contradicción de tesis se centra en determinar si para efectos de la retención del impuesto sobre la renta, los pagos relativos a hospedaje, gestoría, cuotas de inmigración, transporte y sindicato de músicos, que efectúa una empresa que contrata los servicios de un residente en el extranjero para la presentación de un espectáculo en territorio nacional constituyen gastos estrictamente necesarios para la contratante o si son ingresos del residente en el extranjero, por haberlo beneficiado o evitado una erogación.

QUINTO. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Segunda Sala.

Con la finalidad de informar el sentido de la presente ejecutoria, es pertinente invocar el contenido del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal.

"Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:

"...

"IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes."

Asimismo, es pertinente invocar los artículos 179, párrafo primero y 203, párrafo primero, de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en el año de dos mil dos, anualidad en que las empresas quejosas en ambos juicios de amparo directo celebraron los contratos con una empresa residente en el extranjero, y que fueron materia de examen en las ejecutorias respectivas.

Dichos numerales, en su parte conducente, dicen a la letra:

"Artículo 179. Están obligados al pago del impuesto sobre la renta conforme a este título, los residentes en el extranjero que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito, aun cuando hayan sido determinados presuntivamente por las autoridades fiscales, en los términos de los artículos 91, 92, 215 y 216 de esta ley, provenientes de fuentes de riqueza en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país o cuando teniéndolo, los ingresos no sean atribuibles a éste. Se considera que forman parte de los ingresos mencionados en este párrafo, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere este título, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación."

"Artículo 203. En el caso de ingresos que obtengan las personas físicas o morales, en ejercicio de sus actividades artísticas o deportivas, o de la realización o presentación de espectáculos públicos, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando dicha actividad, o presentación se lleve a cabo en el país."

Como se desprende del contenido de los numerales transcritos, la ley obliga a los residentes en el extranjero, que obtengan ingresos de fuentes de riquezas ubicadas en territorio nacional, pues el Estado mexicano, en uso de su soberanía tributaria, tiene derecho a recabar los tributos legalmente creados, pues del contenido del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, se deduce que si bien tal precepto establece el deber de los mexicanos de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes; sin embargo, tal imperativo no es exclusivo de los mexicanos, de tal manera que por ello deban considerarse excluidos del tal deber los extranjeros; sino que, como ya se indicó, la Ley del Impuesto sobre la Renta en el citado numeral 179 expresamente impone a los residentes en el extranjero que obtengan ingresos de fuentes de riquezas ubicadas en territorio nacional, el pago de ese tributo.

Ahora bien, el propio precepto de cuenta establece que la obligación de los residentes en el extranjero de cubrir dicho impuesto se actualiza cuando obtienen ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito de fuentes de riqueza ubicadas en el territorio nacional, con lo cual está incluyendo una idea amplia respecto del concepto del ingreso que obtienen, pues no lo limita a la mera retribución que obtiene en numerario; sino que también incluye los bienes y los créditos que llegue a obtener por su servicio; es decir, se refiere al ingreso en especie.

Lo anterior se robustece si se toma en consideración que el concepto de ingreso abarca la totalidad de sueldos, rentas y productos de toda clase que se obtiene de manera mensual(1) o anual, extremo que incluso se encuentra contemplado en el artículo 17 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que a la letra dice:

"Artículo 17. Las personas morales residentes en el país, incluida la asociación en participación, acumularán la totalidad de los ingresos en efectivo, en bienes, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo, que obtengan en el ejercicio, inclusive los provenientes de sus establecimientos en el extranjero. El ajuste anual por inflación acumulable es el ingreso que obtienen los contribuyentes por la disminución real de sus deudas.

"Para los efectos de este título, no se consideran ingresos los que obtenga el contribuyente por aumento de capital, por pago de la pérdida por sus accionistas, por primas obtenidas por la colocación de acciones que emita la propia sociedad o por utilizar para valuar sus acciones el método de participación ni los que obtengan con motivo de la revaluación de sus activos y de su capital.

"Las personas morales residentes en el extranjero, así como cualquier entidad que se considere como persona moral para efectos impositivos en su país, que tengan uno o varios establecimientos permanentes en el país, acumularán la totalidad de los ingresos atribuibles a los mismos. No se considerará ingreso atribuible a un establecimiento permanente la simple remesa que obtenga de la oficina central de la persona moral o de otro establecimiento de ésta.

"No serán acumulables para los contribuyentes de este título, los ingresos por dividendos o utilidades que perciban de otras personas morales residentes en México. Sin embargo, estos ingresos incrementarán la renta gravable a que se refiere el artículo 16 de esta ley."

Además de los conceptos de percepciones en efectivo, en bienes y crédito a que se refiere el numeral antes citado, conviene señalar que, en términos del diverso artículo 20 del mismo ordenamiento legal, para efectos del impuesto sobre la renta, también deben considerarse ingresos acumulables los determinados incluso presuntivamente por autoridades fiscales, las ganancias derivadas de la transmisión de propiedad de bienes por pago en especie, los beneficios por mejoras que pasan de poder del propietario, las ganancias por enajenación de activos, títulos, fusión y escisión, los pagos por recuperación de un crédito deducido por incobrable, la recuperación por seguros y fianzas, la indemnización de seguro del hombre clave, las cantidades percibidas para gastos por cuenta de terceros, los intereses moratorios, el ajuste anual por inflación y las cantidades recibidas en efectivo, por concepto de préstamos, aportaciones para futuros aumentos de capital o aumentos de capital mayores a **********.

Dicho precepto señala a la letra:

"Artículo 20. Para los efectos de este título, se consideran ingresos acumulables, además de los señalados en otros artículos de esta ley, los siguientes:

"I. Los ingresos determinados, inclusive presuntivamente por las autoridades fiscales, en los casos en que proceda conforme a las leyes fiscales.

(Reformada, D.O.F. 1o. de diciembre de 2004)

"II. La ganancia derivada de la transmisión de propiedad de bienes por pago en especie. En este caso, para determinar la ganancia se considerará como ingreso el valor que conforme al avalúo practicado por persona autorizada por las autoridades fiscales tenga el bien de que se trata en la fecha en la que se transfiera su propiedad por pago en especie, pudiendo disminuir de dicho ingreso las deducciones que para el caso de enajenación permite esta ley, siempre que se cumplan con los requisitos que para ello se establecen en la misma y en las demás disposiciones fiscales. Tratándose de mercancías, así como de materias primas, productos semiterminados o terminados, se acumulará el total del ingreso y el valor del costo de lo vendido se determinará conforme a lo dispuesto en la sección III, del capítulo II del título II de esta ley.

"III. (Derogada, D.O.F. 30 de diciembre de 2002)

"IV. Los que provengan de construcciones, instalaciones o mejoras permanentes en bienes inmuebles, que de conformidad con los contratos por los que se otorgó su uso o goce queden a beneficio del propietario. Para estos efectos, el ingreso se considera obtenido al término del contrato y en el monto que a esa fecha tengan las inversiones conforme al avalúo que practique persona autorizada por las autoridades fiscales.

"V. La ganancia derivada de la enajenación de activos fijos y terrenos, títulos valor, acciones, partes sociales o certificados de aportación patrimonial emitidos por sociedades nacionales de crédito, así como la ganancia realizada que derive de la fusión o escisión de sociedades y la proveniente de reducción de capital o de liquidación de sociedades mercantiles residentes en el extranjero, en las que el contribuyente sea socio o accionista.

"En los casos de reducción de capital o de liquidación, de sociedades mercantiles residentes en el extranjero, la ganancia se determinará conforme a lo dispuesto en la fracción V del artículo 167 de esta ley.

"En los casos de fusión o escisión de sociedades, no se considerará ingreso acumulable la ganancia derivada de dichos actos, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación.

"VI. Los pagos que se perciban por recuperación de un crédito deducido por incobrable.

"VII. La cantidad que se recupere por seguros, fianzas o responsabilidades a cargo de terceros, tratándose de pérdidas de bienes del contribuyente.

"VIII. Las cantidades que el contribuyente obtenga como indemnización para resarcirlo de la disminución que en su productividad haya causado la muerte, accidente o enfermedad de técnicos o dirigentes.

"IX. Las cantidades que se perciban para efectuar gastos por cuenta de terceros, salvo que dichos gastos sean respaldados con documentación comprobatoria a nombre de aquél por cuenta de quien se efectúa el gasto.

"X. Los intereses devengados a favor en el ejercicio, sin ajuste alguno. En el caso de intereses moratorios, a partir del cuarto mes se acumularán únicamente los efectivamente cobrados. Para estos efectos, se considera que los ingresos por intereses moratorios que se perciban con posterioridad al tercer mes siguiente a aquel en el que el deudor incurrió en mora cubren, en primer término, los intereses moratorios devengados en los tres meses siguientes a aquel en el que el deudor incurrió en mora, hasta que el monto percibido exceda al monto de los intereses moratorios devengados acumulados correspondientes al último periodo citado.

"Para los efectos del párrafo anterior, los intereses moratorios que se cobren se acumularán hasta el momento en el que los efectivamente cobrados excedan al monto de los moratorios acumulados en los primeros tres meses y hasta por el monto en que excedan.

"XI. El ajuste anual por inflación que resulte acumulable en los términos del artículo 46 de esta ley.

(Adicionada, D.O.F. 1o. de octubre de 2007)

"XII. Las cantidades recibidas en efectivo, en moneda nacional o extranjera, por concepto de préstamos, aportaciones para futuros aumentos de capital o aumentos de capital mayores a $600,000.00, cuando no se cumpla con lo previsto en el artículo 86-A de esta ley."

Ahora bien, los residentes en el extranjero, ya sean personas físicas o morales, están obligados al pago del impuesto sobre la renta, respecto de los ingresos, entendidos con la amplitud antes señalada, procedentes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, como lo ordena el artículo 1o., fracción III, de la ley relativa, que es del tenor siguiente:

"Artículo 1o. ...

"III. Los residentes en el extranjero, respecto de los ingresos procedentes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país, o cuando teniéndolo, dichos ingresos no sean atribuibles a éste."

Esta amplitud en el concepto del ingreso que percibe el residente en el extranjero al prestar un servicio en territorio nacional es importante para resolver la presente contradicción de tesis, dado que cuando la ley fiscal federal crea la ficción de que los pagos que se realicen para beneficio del residente en el extranjero o para evitarle una erogación se entenderán parte de los ingresos por los cuales causará el impuesto, es claro que se refiere a los pagos que se efectúan con motivos de los actos o actividades que realicen extranjeros, pues evidentemente se trata de establecer un mecanismo que permita gravar de manera efectiva la riqueza que éste obtiene de una fuente ubicada en territorio nacional.

De esta manera, debe sostenerse que todos aquellos beneficios que obtenga el residente en el extranjero con motivo de la realización de la actividad que desarrollará en territorio nacional; es decir, todas aquellas prestaciones que se refieran a bienes o créditos, traducidos lógicamente en beneficios para el extranjero, constituyen parte de sus ingresos para efectos de la retención del impuesto sobre la renta a que se refiere el mencionado artículo 179 de la ley en consulta, y no gastos estrictamente indispensables para la realización del objeto social de la empresa contratante.

En efecto, según se desprende de los antecedentes de cada una de las ejecutorias que participan en la presente contradicción de tesis, las respectivas quejosas son sociedades mercantiles residentes en el país, cuyo objeto social es la organización, contratación, explotación, arrendamiento, concesión y presentación de espectáculos públicos, para lo cual contrataron los servicios de diversas empresas que representan a artistas extranjeros, por cuyos servicios se pactó el pago de una contraprestación en efectivo. Además, en dichos contratos consta que por requerimiento del artista respectivo, las empresas contratantes se obligaron a cubrir gastos por otros conceptos tendientes a facilitar el transporte del artista y a brindarle una mejor estancia en el país. Dichos gastos se refirieron a pagos por concepto de transporte, cuotas de inmigración, hospedaje y pago al sindicato de músicos.

Lo anterior permite advertir que estos últimos pagos mencionados se refieren a conceptos que fueron pactados de manera explícita en los contratos respectivos como elementos adicionales a la retribución monetaria que se otorgaría al extranjero por la presentación de su espectáculo en el país; de donde se sigue que se está en presencia de aspectos indirectamente relacionados con el desarrollo del espectáculo relativo; es decir, se trata de prestaciones que si bien fueron requeridas por el artista extranjero como condiciones para acceder a presentarse en el país, sin embargo, tales erogaciones no pueden considerarse como indispensables para que la empresa contratante desarrollara su objeto social, pues, en primer lugar, se trata de gastos que generalmente debía realizar el propio extranjero y que, en segundo lugar, fueron motivo de negociación expresa en el momento de elaborar el contrato.

Estas circunstancias permiten sostener que con el pago de los gastos de referencia la empresa contratante otorgó un beneficio al extranjero, evitándole la necesidad de cubrir tales rubros, con lo cual es claro que éste obtuvo un ingreso en bienes que redunda de manera indirecta en un incremento para su patrimonio, en términos de lo dispuesto en el ya citado primer párrafo del artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Así, es claro que la erogación por parte de la empresa contratante de los pagos por transporte, cuotas de inmigración, hospedaje y sindicato entre otros, evidencia que la empresa residente en el extranjero se obligó a realizar un espectáculo público en territorio nacional y que en este sentido causa el impuesto por los ingresos que obtenga y los pagos que se realicen, ambos con motivo de ese espectáculo, si con estos últimos se le beneficia o se le evita una erogación; luego, ha de afirmarse que dichos gastos constituyen un beneficio para el residente en el extranjero y, por ende, que deben sujetarse a retención, por ser gastos que no se efectúan con motivo de la actividad desarrollada por el residente en el extranjero, y no parte del objeto social de las empresas quejosas, pues la ley considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que beneficien al residente en el extranjero, inclusive cuando le eviten una erogación.

Por tanto, los gastos que erogó la ahora quejosa en relación con la realización del espectáculo público sí constituían un ingreso para el residente en el extranjero grabado por el impuesto sobre la renta, con independencia de que el pago de dichos gastos incremente el patrimonio de terceros; es decir, de aquellos que reciben efectivamente el pago de esos conceptos, debe tenerse presente que la ley de la materia establece que se considera que forman parte de los ingresos obtenidos por los residentes en el extranjero, a que se refiere el párrafo primero, los pagos efectuados con motivo de los actos o actividades a que se refiere ese título, que lo beneficien, inclusive cuando le eviten una erogación, por lo que la empresa contratante debe considerar los gastos que realizó por tales conceptos y que evitó al residente en el extranjero como ingresos de este último, y realizar la correspondiente retención.

Conforme a lo razonado, este órgano colegiado determina, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 192, último párrafo, 195 y 197-A de la Ley de Amparo, que el criterio que debe regir con carácter jurisprudencial queda redactado con los siguientes rubro y texto:

-Del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que el deber de contribuir no es exclusivo de los mexicanos, si no también de los extranjeros acorde al principio de residencia de la fuente de riqueza. De ahí que el artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta al establecer que la obligación de los residentes en el extranjero de cubrir el impuesto relativo se actualiza cuando obtienen ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito de fuentes de riqueza ubicadas en el territorio nacional, incluye una idea amplia respecto del concepto del ingreso que obtienen, pues no lo limita a la mera retribución en numerario, sino que también incluye a los ingresos en especie. Por tanto, en términos del artículo 203 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, todos los beneficios obtenidos por el residente en el extranjero por la presentación de un espectáculo público, en territorio nacional, constituyen parte de sus ingresos para efectos de la retención del impuesto sobre la renta a que se refiere el mencionado artículo 179, y no gastos estrictamente indispensables para la realización del objeto social de la empresa contratante, sobre todo cuando éstos generalmente debían realizarse por el propio extranjero y son pactados como elementos adicionales al pago en numerario respectivo.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Existe la contradicción de tesis entre las sustentadas por el Sexto y Octavo Tribunales Colegiados en Materia Administrativa del Primer Circuito.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio establecido en la presente resolución, conforme a la tesis que ha quedado redactada en la parte final del último considerado de esta ejecutoria.

N.; con testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados contendientes.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los Ministros M.A.G., G.D.G.P., S.S.A.A., M.B.L.R. y J.F.F.G.S., presidente de esta Segunda Sala. Fue ponente el M.S.S.A.A..

En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de ese ordenamiento, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. Así lo define C., G.; Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; Editorial Heliasta, pp. 416.