Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 120/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS TERCERO Y CUARTO, AMBOS DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.

MINISTRO PONENTE: G.D.G.P..

SECRETARIO: J.A.V..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución General de la República; 197-A de la Ley de Amparo; 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y en el Acuerdo Plenario 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno, en virtud de que el tema tratado en las ejecutorias corresponde a la materia administrativa, especialización de esta S..

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, pues la formuló el Magistrado presidente del Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, de conformidad con lo establecido en el artículo 197-A de la Ley de Amparo.

TERCERO. A continuación se referirán los antecedentes de las sentencias, en las que se plasmaron los criterios posiblemente contradictorios, y las consideraciones en ellas sustentadas, para determinar si se actualizan los supuestos de existencia de contradicción de tesis establecidos por la jurisprudencia de este Alto Tribunal.

I.S. pronunciada por el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, el ocho de agosto de dos mil siete, en la revisión fiscal 86/2007.

a. Mediante escrito presentado el dieciséis de febrero de dos mil seis, ********** demandó la nulidad de la resolución contenida en el oficio número ********** de siete de noviembre de dos mil cinco, por la que la Administración Local Jurídica de Mexicali resolvió confirmar la resolución recaída al recurso de revocación número **********, en el que el agente aduanal controvirtió el crédito fiscal por la cantidad de $1,528.00 (un mil quinientos veintiocho pesos 00/100 moneda nacional).

En el capítulo de hechos, el actor dijo que el primero de septiembre de dos mil cinco le fue notificado el crédito fiscal en comento, por haber incurrido supuestamente en infracción a las disposiciones aduaneras, relacionado con el pedimento de importación número ********** y que el veintiuno de noviembre de dos mil cinco le fue notificada la resolución que recayó al recurso de revocación intentado de su parte.

Como motivos de impugnación, entre otras cuestiones, adujo que no se observó lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Aduanera, pues se llevó a cabo un segundo reconocimiento aduanero sin que previamente se hubiera efectuado el primero, pues no se asentó en el acta.

b. La autoridad contestó la demanda manifestando que, independientemente del resultado en la primera activación del mecanismo automatizado, se debía activar por segunda ocasión y, dependiendo de su resultado, se determinaría si las mercancías se sujetaban a una segunda revisión.

c. La S. Regional del Noroeste I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con sede en Tijuana, Baja California, previo análisis de lo establecido por los artículos 43 y 46 de la Ley Aduanera, así como de los documentos exhibidos por las partes, consideró lo que enseguida se trasunta:

"... Confrontando los hechos pormenorizados en el oficio liquidador visible a folios 000030 al 000044 de autos, al cual se le da valor probatorio pleno en términos del numeral 46, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, y de los datos visibles del acta de irregularidades derivada del segundo reconocimiento impuesto al accionante, con los lineamientos contenidos en los artículos 43 y 46 de la Ley Aduanera, esta juzgadora llega a la conclusión de que el acta controvertida ciertamente fue levantada al margen de lo en ellos dispuesto por virtud de:

"1. No contener circunstanciado el origen del reconocimiento aduanero que en la especie lo era el asentar que al introductor de la mercancía se le permitió activar el mecanismo de selección automatizado y que su resultado hubiese sido el de reconocimiento aduanero.

"2. No contener circunstanciada la existencia de un primer reconocimiento y su resultado, esto es, ‘revisión’ o ‘desaduanamiento libre’.

"Ciertamente, siendo que la parte actora niega lisa y llanamente que se haya dado la oportunidad a la persona que presentó las mercancías de accionar el mecanismo de selección automatizado para determinar si debía o no practicarse el reconocimiento aduanero y que éste hubiese existido, puesto que dicha negativa no conlleva la afirmación de un hecho distinto, aquélla tiene como efecto revertir la carga de la prueba a la autoridad correspondiendo a ésta acreditar que sí se circunstanció el hecho de que se le otorgó el derecho de accionar el mecanismo de selección automatizado y que sí existió un primer reconocimiento aduanero.

"Así las cosas, deviene que efectivamente no se pormenorizó en el acta circunstanciada de hechos que a la parte actora se le hubiera otorgado la oportunidad de activar el mecanismo de selección automatizado, para determinar si las mercancías se someterían a un primer reconocimiento aduanero y cuál fue el resultado en éste, lo que patentizó la transgresión delatada a lo dispuesto por los artículos 38, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, 43 y 46 de la Ley Aduanera, por lo cual ha lugar a declarar la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, así como del oficio liquidatorio ..."

d. Inconforme con esa resolución, el administrador local jurídico de Tijuana, en el Estado de Baja California, en representación del secretario de Hacienda y Crédito Público, del jefe del Servicio de Administración Tributaria y de la autoridad demandada, interpuso recurso de revisión con fundamento en el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

En sus agravios adujo, en lo fundamental, lo siguiente:

"... De lo anteriormente señalado, ese Tribunal Colegiado, podrá advertir que si bien es cierto que en la resolución liquidatoria sólo se contiene el señalamiento de que la mercancía sujeta al despacho aduanero se presentó ante el mecanismo de selección aleatoria correspondiéndole al segundo reconocimiento, ello de ninguna manera nos lleva a concluir o a dar por hecho que la mercancía en cuestión no se sometió al primer reconocimiento, toda vez que por lógica jurídica, ninguna mercancía puede someterse a un segundo reconocimiento sin antes agotar el primer reconocimiento, en razón (sic) que (sic) trata de un procedimiento previamente establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Aduanera.

"La conclusión de la S. de irrogarle la carga de la prueba a la autoridad fiscal, resulta fuera del orden legal, pues pierde de vista el principio general de derecho que reza: ‘Las leyes no son objeto de prueba’. Razón por la cual no hay necesidad probar los ordenamientos establecidos en la propia ley, como lo señala la S..

"Es por esto que no resulta procedente la necesidad de acreditar la existencia del primer reconocimiento aduanero, pues sería tanto como probar algo que está establecido en la misma ley, lo cual no queda al antojo ni capricho de la autoridad aduanera, sino como lo hemos venido diciendo, de que está establecido en el artículo 43 de la Ley Aduanera, el cual para mayor claridad me permito traer a cita: ‘que elaborado y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas, en caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal. Concluido el reconocimiento, se deberá activar nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento aduanero.’

"Como es de observarse, no existe duda de que en todo despacho aduanero realizado siempre existe el primer reconocimiento aduanero, ya que resulta incongruente que pretenda exigir una cuestión que ya se encuentra establecida, pues dicho acto es el generador de las consecuencias de derecho, es decir, para que exista el segundo reconocimiento, por la simple naturaleza del acto debe existir un primer reconocimiento, siendo que el mismo demandante es el que presenta las mercancías para su despacho ante la autoridad aduanera, lo cual no es una facultad discrecional de la autoridad aduanera, si no que se da por ministerio de ley, por estar previsto en el código tributario y por ser inherente al procedimiento y a la naturaleza del mismo acto ..."

Sobre esos planteamientos, el Tribunal Colegiado consideró lo que enseguida se cita:

"... Y no es de atenderse ya que las impetrantes soslayan lo dispuesto por los artículos 40, 43 y 46, todos de la Ley Aduanera, que disponen:

"‘Artículo 40. Únicamente los agentes aduanales que actúen como consignatarios o mandatarios de un determinado importador o exportador, así como los apoderados aduanales, podrán llevar a cabo los trámites relacionados con el despacho de las mercancías de dicho importador o exportador. No será necesaria la intervención de agentes o apoderados aduanales en los casos que esta ley lo señale expresamente.’

"‘Artículo 43. Elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.

"‘Concluido el reconocimiento, se deberá activar nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.’

"‘Artículo 46. Cuando las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, tengan conocimiento de cualquier irregularidad, la misma se hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en los términos de los artículos 150 a 153 de esta ley.

"‘El acta a que se refiere este artículo tendrá el valor que establece la fracción I del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, y deberá contener los hechos u omisiones observados, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero.’

"La interpretación lógica de los numerales transcritos es en el sentido de que el reconocimiento aduanero consiste en un examen o inspección física, técnica y legal de las mercancías presentadas para su despacho en el recinto fiscal y de sus muestras, con el propósito de verificar la veracidad de lo declarado respecto de las unidades de medida señaladas en las tarifas de las leyes de los impuestos generales de importación o exportación, el número de piezas, volumen y otros datos para cuantificarlas; la descripción, naturaleza, estado, origen y demás características de las mercancías, así como los datos que permitan identificarlas; aunado a ello, el reconocimiento aduanero es un acto por el que se determinan los impuestos causados por las mercancías objeto del despacho aduanero, teniendo como fin el que la autoridad hacendaria a través de un vista aduanal y en uso de sus facultades de comprobación, establezca si lo declarado por el particular y su agente aduanal en el pedimento, concuerda fehacientemente con la mercancía objeto de la importación o exportación; determine los impuestos y las cuotas compensatorias correspondientes; y, entre otras cuestiones más, verifique los permisos.

"Además, se desprende, que en el procedimiento de reconocimiento aduanero, una vez que el interesado elaboró el pedimento y efectuó el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por él, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas, en caso afirmativo la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante el interesado en el recinto fiscal, esto es, se realizará un primer reconocimiento.

"Lo anterior significa que el primer reconocimiento puede o no existir, pues dependerá del resultado que se obtenga de activar el mecanismo de selección automatizado, de tal suerte que sólo en el caso de que dicho mecanismo, aleatoriamente, determine que sí debe efectuarse el reconocimiento aduanero, éste se llevará a cabo y, además, debe efectuarse por la autoridad aduanera. Es decir, el primer reconocimiento aduanero no necesariamente se practica, ya que, como se dijo, dependerá del resultado de activar el mecanismo de selección automatizado, en cuyo caso afirmativo la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.

"Asimismo, si el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el primer reconocimiento una vez que éste se efectúa por la autoridad aduanera, debe activarse nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"Conforme a lo anterior, debe decirse que el primer reconocimiento debe llevarse a cabo si el mecanismo de selección automatizado así lo determina, y en caso afirmativo, una vez realizado éste, es obligatorio activarlo nuevamente para que determine si debe o no hacerse un segundo reconocimiento, es decir, en ambos casos, la práctica del primero como del segundo reconocimiento aduanero dependerá del resultado que se obtenga de activar el mecanismo de selección automatizado.

"En conclusión, la S. debía traer a colación, si en el acta circunstanciada, se había dado oportunidad al actor de accionar el mecanismo de selección automatizado, en la medida que ello se proyectaba (sic) en tener conocimiento si se llevó a cabo un primer reconocimiento, ya que el acta de irregularidades levantada el veintiocho de junio de dos mil cinco (fojas 45 a 50) no especificó tal circunstancia; razonar en un sentido diverso, sería dejar en estado de inseguridad al interesado, de ahí lo correcto de la determinación de la ad quem de declarar la nulidad lisa y llana de la resolución reclamada.

"Consecuentemente, ante lo ineficaz de los agravios formulados por las autoridades inconformes, deberá declararse infundado el presente recurso de revisión fiscal."

El Tribunal Colegiado, ante hechos y argumentos similares, reiteró el criterio al resolver las revisiones fiscales 201/2007, el veinticuatro de enero de dos mil ocho; 219/2007, el trece de marzo de dos mil ocho; 233/2007, el veintisiete de marzo de dos mil ocho; y 235/2007, el siete de abril de dos mil ocho, dando origen a la jurisprudencia XV.3o. J/4(2) que enseguida se trasunta:

"SEGUNDO RECONOCIMIENTO ADUANERO DE MERCANCÍAS. SI EN ÉL LA AUTORIDAD DETERMINA UN CRÉDITO FISCAL, PERO EN EL OFICIO LIQUIDATORIO OMITE CIRCUNSTANCIAR LA EXISTENCIA DE UN PRIMER RECONOCIMIENTO DERIVADO DE ACCIONAR EL MECANISMO DE SELECCIÓN AUTOMATIZADO PARA EFECTUARLO, DICHA ACTUACIÓN CONTRAVIENE EL ARTÍCULO 43 DE LA LEY DE LA MATERIA. El artículo 43, primer párrafo, de la Ley Aduanera dispone que una vez elaborado el pedimento de importación o exportación y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe realizarse el reconocimiento de ellas, y que en caso afirmativo, una vez practicado, deberá activarse nuevamente dicho mecanismo, que determinará si se hace un segundo reconocimiento. En esa tesitura, si la autoridad determina la existencia de un crédito fiscal en el segundo reconocimiento, pero en el oficio liquidatorio omite circunstanciar la existencia de un primer reconocimiento derivado de accionar el mecanismo de selección automatizado para efectuarlo, dicha actuación contraviene el indicado precepto, porque no permite saber si se dio oportunidad al gobernado de accionar el mencionado mecanismo de selección automatizado para determinar si debía llevarse a cabo un primer examen de las mercancías y cuál fue el resultado de éste."

La similitud de los hechos, así como de las pretensiones de las partes en los juicios de nulidad que dieron origen a las revisiones fiscales en las que se reiteró el aludido criterio, hace innecesaria su transcripción.

II.S. pronunciada por el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, el diez de abril de dos mil ocho, en la revisión fiscal 19/2008.

a. Mediante escrito recibido el treinta y uno de octubre de dos mil seis, en la S. Regional del Noroeste I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con residencia en Tijuana, Baja California, **********, por conducto de su apoderado, demandó la nulidad de la resolución contenida en el oficio **********, de veintiocho de junio de dos mil seis, emitida por la Administración Local Jurídica de Mexicali, a través de la cual dejó insubsistente la diversa a que se contrae el oficio **********, emitida por la aduana de Mexicali.

En el capítulo de conceptos de anulación alegó una violación a los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 43 de la Ley Aduanera, asegurando que la autoridad aduanera realizó un segundo reconocimiento, sin haber existido uno primero.

b. La autoridad en su contestación manifestó que sí existió la activación del mecanismo de selección aleatoria el cual en la primera ocasión arrojó como resultado "desaduanamiento libre" por lo que se procedió a activar por segunda vez el sistema de selección automatizado, el cual dio como resultado el segundo reconocimiento aduanero.

Agregó que la falta de circunstanciación del primer reconocimiento no actualiza alguna de las causales de anulación previstas en el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

c. La S. Regional del Noroeste I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en su resolución, estimó fundado el motivo de nulidad, por las razones siguientes:

"A juicio de esta S., los argumentos en estudio son fundados y suficientes para declarar la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada y de la que fue materia del recurso de revocación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en relación con los diversos artículos 43, 46 y 152 de la Ley Aduanera.

"Veamos, el artículo 50, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, obliga a esta S. a dictar sus sentencias ajustándolas a derecho, debiendo examinar todos y cada uno de los puntos controvertidos del acto de autoridad.

"Por su parte, el artículo 51 del Código Fiscal de la Federación contiene un catálogo de causales por las que puede declararse la nulidad de la resolución impugnada. Específicamente, en su fracción IV contempla dos causales de ilegalidad, íntimamente ligadas entre sí: el control de la legalidad del objeto y el de los motivos del acto. Dicho en otra forma, un acto administrativo puede estar indebidamente fundado, si se dictó en contravención de la ley o no se aplicaron las disposiciones debidas; también puede estar indebidamente motivado, si los hechos en que se apoya no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada.

"En el presente caso, la resolución impugnada la constituye la contenida en el oficio número **********, de fecha 23 de junio de 2006, por medio del cual la Administración Local Jurídica de Mexicali, Baja California, dejó insubsistente la resolución contenida dentro del oficio número **********, de fecha 7 de abril de 2006, emitida por la aduana de Mexicali, Baja California, y resuelve en el sentido de dictar una nueva resolución en los términos precisados en la resolución impugnada.

"El oficio citado en último término visible en autos a fojas de la 023 a la 030 del expediente en que se actúa; en la hoja 01 de dicha resolución, resultando primero (foja 024 de autos), se hizo constar que:

"‘Resultando ... 9 1. Que siendo el día 22 de diciembre del 2005, se presentó dicho pedimento ante el segundo mecanismo de selección automatizada, obteniendo como resultado el segundo reconocimiento aduanero, asignándose para tal efecto ...’

"La circunstancia denotada con antelación, fue el sustento de la determinación de la autoridad aduanera, para imponer la multa que antecedió al oficio combatido; pues, a partir de ello, consideró que se había configurado la hipótesis normativa, descrita en el artículo 185, fracción II, de la Ley Aduanera, tomando en consideración que de la revisión física documental, al pedimento de importación número **********, en segundo reconocimiento, se detectó que se incurrió en datos inexactos en el llenado del mismo.

"Sin embargo, la demandante negó que, previamente a dicho segundo reconocimiento, hubiera existido el primer reconocimiento, previsto en el artículo 43 de la Ley Aduanera. Por lo que arrojó la carga de la prueba a la autoridad administrativa, para que acreditara en juicio, con los medios de prueba idóneos, la práctica del primer reconocimiento.

"Al respecto, hay que considerar que las demandadas fueron omisas en aportar prueba alguna en su contestación a la demanda en el presente juicio; en consecuencia, no logró (sic) probar la existencia del primer reconocimiento al mencionado pedimento de importación.

"Concatenando la negativa de la actora, con lo antes expuesto, queda claro que en el caso concreto la demandada estaba obligada a demostrar que, efectivamente, existió un primer reconocimiento, en virtud de que constituye un antecedente necesario del acto que sustenta la determinación de créditos fiscales a cargo del promovente.

"...

"Consecuentemente, ante la omisión total, por parte de la autoridad traída a juicio, de producir excepciones a los hechos que le fueron imputados por su contraparte en el escrito inicial de demanda, así como de aportar pruebas idóneas para desvirtuarlos, queda extinta la presunción de legalidad de las resoluciones impugnadas a que se refiere el artículo 68 del Código Fiscal de la Federación.

"En relación a lo anterior, se precisa que el artículo 43 de la Ley Aduanera, establece lo siguiente: (se transcribe)

"Del precepto legal antes invocado, se desprende que, una vez que el particular ha elaborado el pedimento y ha realizado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por él, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera, y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento, ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal. Concluido el reconocimiento, se deberá activar, nuevamente, el mecanismo de selección automatizado, el cual determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"De lo que se concluye que, para la práctica de un segundo reconocimiento, es presupuesto indispensable que, previamente a ello, se hubiera practicado un primer reconocimiento, pues una vez concluido éste, el compareciente activará, nuevamente, el mecanismo de selección automatizado, que determinará si el pedimento presentado a despacho aduanero será sujeto a una segunda revisión.

"...

"Aunado a lo anterior, debe decirse que, con motivo de la revisión de los documentos presentados para el despacho de las mercancías, cuando las autoridades aduaneras detecten cualquier irregularidad, ésta debe hacerse constar por escrito o en un acta debidamente circunstanciada; luego entonces, si en el caso concreto, la autoridad no demuestra que se levantó el acta correspondiente, o que hizo constar la irregularidad por escrito, se violó la disposición legal antes mencionada, aunado que este dispositivo hace referencia a los artículos 150 a 153 de la Ley Aduanera, y al hacer un análisis de ellos tenemos que el artículo 152, de la misma ley, establece (los transcribe).

"De igual forma, una vez que esta S. ha analizado los dispositivos legales antes referidos y relacionados entre sí, se llega a la conclusión de que efectivamente la autoridad aduanera debe cumplir con la obligación de dar a conocer por escrito al actor las irregularidades que detectó con motivo del ejercicio de sus facultades de comprobación, lo cual aconteció en el caso concreto, al haber revisado la documentación que acompañaba al pedimento de importación de mercancías a que aluden ambas partes.

"Así también, la demandada es omisa en exhibir como prueba en el presente juicio, el documento idóneo para acreditar que la autoridad aduanera sí hizo constar por escrito las irregularidades, por lo que más aún evidencia su omisión de hacer constar por escrito, y notificar al actor, que cuenta con un plazo de diez días para que tenga la oportunidad de desvirtuar dichas irregularidades ofreciendo las pruebas y alegatos que a su derecho convenga, para que de tal forma no se violente la garantía de audiencia del particular y se cumpla con lo dispuesto por el artículo 14 constitucional, sin embargo, durante la secuela procesal no ofreció prueba idónea mediante la cual acreditara que realizó tal notificación.

"Consecuentemente, si la demandada no observó de manera estricta lo establecido en el artículo antes mencionado, que la obliga a hacer constar por escrito o levantar un acta circunstanciada para asentar la irregularidad detectada con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho aduanero estima que le asiste la razón a la parte actora."

d. En contra de esa determinación, el subadministrador de lo contencioso 3 de la Administración Local Jurídica de Tijuana, en suplencia por ausencia del administrador local jurídico de Tijuana, Baja California, y en representación del secretario de Hacienda y Crédito Público y del jefe del Servicio de Administración Tributaria, interpuso recurso de revisión aduciendo lo que enseguida se sintetiza:

1. Que el reconocimiento aduanero es un procedimiento de verificación física y documental de las mercancías y conforme al artículo 43 de la Ley Aduanera y al Manual de Operación Aduanera, se presentan ante el módulo de importación las mercancías que se pretenden importar, junto con el pedimento y la documentación anexa para ser sometida al mecanismo de selección automatizado, donde el personal de la aduana, mediante un sistema electrónico, corre la lectura al código de barras plasmado en el pedimento que ampara la importación, para que una vez leído electrónicamente determine si las mercancías serán sometidas al primero y/o al segundo reconocimiento aduanero o en su caso al desaduanamiento libre.

2. Que al activarse el mecanismo de selección automatizado puede arrojar como resultado el reconocimiento aduanero (primer reconocimiento), efectuando la revisión física y documental de las mercancías, o bien, puede arrojar desaduanamiento libre, que conforme al artículo 43, segundo párrafo, de la Ley Aduanera, independientemente del resultado que hubiere determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado debe activar por segunda vez ese mecanismo, pudiendo dar como resultado nuevamente desaduanamiento libre o segundo reconocimiento aduanero, donde se procede a realizar la revisión física y documental de la mercancía por primera vez, pues esa denotación de segundo reconocimiento aduanero significa que derivado de la activación del segundo mecanismo de selección automatizada se obtuvo reconocimiento aduanero, por lo que ante esa situación jamás existió el primer reconocimiento aduanero señalado por el actor.

3. Que, conforme al artículo 46 de la Ley Aduanera, el escrito de hechos se levantará cuando se detecte una irregularidad en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento aduanero, no así cuando dé como resultado desaduanamiento libre, en el que no existe verificación física y documental de la mercancía presentada, razón para omitir su acontecer.

4. Que la autoridad liquidadora jamás incumplió con lo previsto en los numerales 43 y 46 de la Ley Aduanera, toda vez que se encontraba debidamente circunstanciado en el escrito de hechos que de la revisión realizada en el segundo reconocimiento aduanero se detectaron las irregularidades respectivas, esto en virtud de que sí existió la activación de un primer mecanismo de selección aleatoria, el cual arrojó como resultado el desaduanamiento libre, por lo que se procedió a activar por segunda ocasión el sistema de selección automatizado el cual dio como resultado el reconocimiento aduanero y es por ello que al momento de levantar el escrito de hechos, la autoridad aduanera no circunstanció el resultado de la primera activación del mecanismo de selección, toda vez que en la especie no existió (revisión), contrario a ello el resultado había sido el desaduanamiento libre.

Respecto de esos planteamientos, el Tribunal Colegiado consideró lo siguiente:

"Este órgano colegiado considera que contrario a lo resuelto por la S. responsable, no es motivo de nulidad de la resolución impugnada el hecho de que el acta de irregularidades que dio origen al crédito fiscal impuesto, no contenga de manera circunstanciada el origen del segundo reconocimiento aduanero, es decir, que no se describa cómo aconteció y se desarrollaron los actos que dieron origen a la primera activación del mecanismo de selección automatizado y que su resultado fuera el primer reconocimiento aduanero.

"En sustento de lo anterior, es pertinente traer a colación el texto original de los artículos 43 y 46 de la Ley Aduanera, en los cuales basó su actuación la autoridad demandada:

"‘Artículo 43. Elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal. Concluido el reconocimiento, se deberá activar nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"‘En las aduanas que señale la secretaría mediante reglas, tomando en cuenta su volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado deberá activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero por parte de los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría. En caso negativo, se entregarán las mercancías de inmediato.

"‘En los casos en que con motivo del reconocimiento aduanero de las mercancías se detecten irregularidades, los agentes o apoderados aduanales podrán solicitar sea practicado el segundo reconocimiento de las mercancías, excepto cuando con motivo de la activación por segunda ocasión del mecanismo de selección automatizado el reconocimiento aduanero de las mercancías hubiera sido practicado por parte de los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría.

"‘Si no se detectan irregularidades en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato.

"‘En el caso de que no se hubiera presentado el documento a que se refiere el artículo 36, fracción I, inciso e) de esta ley, las mercancías se entregarán una vez presentado el mismo.

"‘El segundo reconocimiento así como el reconocimiento aduanero que derive de la activación por segunda ocasión del mecanismo de selección automatizado, se practicarán por los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría, quienes emitirán un dictamen aduanero que tendrá el alcance que establece el artículo 52 del Código Fiscal de la Federación. ...’

"‘Artículo 46. Cuando las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, tengan conocimiento de cualquier irregularidad, la misma se hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en los términos de los artículos 150 a 153 de esta ley. El acta a que se refiere este artículo tendrá el valor que establece la fracción I del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, y deberá contener los hechos u omisiones observados, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero.’

"Del contenido de los artículos transcritos, se advierte lo siguiente:

"1. Que elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el contribuyente, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas.

"2. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.

"3. Concluido ese primer reconocimiento, se deberá activar nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"4. Que en aquellas aduanas autorizadas mediante reglas por la secretaría, tomando en cuenta su volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado deberá activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero.

"5. Que de acuerdo con el artículo 46 de la propia ley, cuando con motivo de un primero o segundo reconocimiento, la autoridad aduanera detecte cualquier irregularidad, la hará constar en escrito o acta circunstanciada de hechos.

"En relación con el tema, la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 58/2002-SS, interpretó las hipótesis contenidas en el artículo 43 de la Ley Aduanera, en los términos siguientes (énfasis añadido):

"‘... De lo que se desprende, que en el procedimiento de reconocimiento aduanero, una vez que el interesado elaboró el pedimento y efectuó el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por él, se presentarán las mercancías con el pedimento ante «la autoridad aduanera» y se determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas, en caso afirmativo «la autoridad aduanera» efectuará el reconocimiento ante el interesado en el recinto fiscal, esto es, se realizará un primer reconocimiento.

"‘Lo anterior significa que el primer reconocimiento puede o no existir, pues dependerá del resultado que se obtenga de activar el mecanismo de selección automatizado, de tal suerte que sólo en el caso de que dicho mecanismo, aleatoriamente, determine que sí debe efectuarse el reconocimiento aduanero, éste se llevará a cabo y, además, debe efectuarse por «la autoridad aduanera». Es decir, el primer reconocimiento aduanero no necesariamente se practica, ya que, como se dijo, dependerá del resultado de activar el mecanismo de selección automatizado, en cuyo caso afirmativo «la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal».

"‘Asimismo, si el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el primer reconocimiento una vez que éste se efectúa por «la autoridad aduanera», debe activarse nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"‘Conforme a lo anterior, debe decirse que el primer reconocimiento debe llevarse a cabo si el mecanismo de selección automatizado así lo determina, y en caso afirmativo, una vez realizado éste, es obligatorio activarlo nuevamente para que determine si debe o no hacerse un segundo reconocimiento, es decir, en ambos casos, la práctica del primero como el segundo reconocimiento aduanero dependerá del resultado que se obtenga de activar el mecanismo de selección automatizado.

"‘Por otro lado, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, en las aduanas señaladas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante reglas, tomando en cuenta el volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita, el interesado debe activar por segunda ocasión el referido sistema automático, para el efecto de que se determine si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero por parte de «los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría» y, en su caso, si no se detectan irregularidades que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato; consistiendo el reconocimiento aduanero en el examen de las mercancías de importación o de exportación, así como de sus muestras, con el fin de obtener los elementos necesarios para precisar la veracidad de lo declarado.

"‘Así las cosas, cabe distinguir entonces dos tipos de aduanas, las primeras que no son señaladas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante reglas, tomando en cuenta el volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita y, las segundas, las que sí tienen tal señalamiento mediante reglas de la secretaría en cita. En las primeras, sólo se lleva a cabo el segundo reconocimiento de mercancías si se practicó el primero y el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el segundo, de tal suerte que dicho mecanismo sólo se activa en forma obligatoria una vez y la segunda activación dependerá de que en la primera se hubiere determinado la práctica del primer reconocimiento, dado que si en esa primera vez el mecanismo en comento no determina la práctica del primer reconocimiento, no puede volver a activarse para determinar la práctica de un segundo reconocimiento; en tanto que, en las otras aduanas, no es necesario que se lleve a cabo el primer reconocimiento, pues independientemente de que éste se hubiere practicado porque así lo hubiere determinado el mecanismo aludido, este mismo mecanismo debe activarse una vez más, esto es, la primera para saber si se lleva a cabo el primer reconocimiento, pero aun cuando el resultado sea negativo, debe activarse una vez más para determinar si se efectúa un reconocimiento por «los dictaminadores aduaneros» ...’

"Como puede advertirse, la Segunda S. de nuestro Alto Tribunal consideró que existen dos clases de aduanas, las que no son señaladas mediante reglas, tomando en cuenta el volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita y, otras que sí tienen tal señalamiento.

"En las primeras, sólo se lleva a cabo el segundo reconocimiento de mercancías si se practicó el primero y el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el segundo, de tal suerte que sólo se activa en forma obligatoria una vez y la segunda ocasión dependerá de que en la primera se hubiere determinado la práctica del primer reconocimiento, dado que si en esa primera vez el mecanismo en comento no determinó la práctica del primer reconocimiento, no puede volver a activarse para determinar la práctica de un segundo reconocimiento.

"En las otras aduanas, independientemente del resultado del primer reconocimiento, este mismo mecanismo debe activarse una vez más, esto es, la primera para saber si se lleva a cabo el primer reconocimiento, pero aun cuando el resultado sea negativo, debe activarse una vez más para determinar si se efectúa un reconocimiento por los dictaminadores aduaneros.

"Ahora bien, en el caso particular, la Aduana de Mexicali es de aquellas que se encuentra autorizada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para activar por segunda ocasión el mecanismo de selección automatizado, con independencia del resultado del primero, lo que constituye un hecho notorio para esta magistratura, pues las leyes no están sujetas a prueba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, por tratarse de derecho positivo nacional.

"Resulta aplicable a lo anterior la jurisprudencia sustentada por la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos datos son: No. Registro: 191,452. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XII, agosto de 2000, tesis 2a./J. 65/2000, página 260. ‘PRUEBA. CARGA DE LA MISMA RESPECTO DE LEYES, REGLAMENTOS, DECRETOS Y ACUERDOS DE INTERÉS GENERAL PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN.’

"En efecto, en las Reglas de C. General en Materia de Comercio Exterior, concretamente la identificada como 2.6.15, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintitrés de marzo de dos mil cinco, se establece lo siguiente:

"‘... 2.6.15. Para los efectos del artículo 43, segundo párrafo, de la ley, las aduanas y secciones aduaneras en las que se activará por segunda ocasión el mecanismo de selección automatizado, independientemente del resultado determinado en la primera ocasión por dicho mecanismo, son las que se señalan en el anexo 14 de la presente resolución.

"‘No será necesario activar por segunda ocasión el mecanismo de selección automatizado para el despacho de las mercancías en las operaciones que se realicen en aduanas o secciones aduaneras que no cuenten con la infraestructura necesaria para efectuar el segundo reconocimiento, así como en los siguientes supuestos:

"‘1. Las operaciones de exportación o las de retorno en las que se empleen las claves de pedimento siguientes:

"‘H8 J1 J2 J3

"‘2. Las operaciones de tránsito interno o internacional.

"‘3. Cuando se trate de operaciones en las que no se requiera la presentación física de las mercancías para realizar su despacho y se utilicen las siguientes claves de pedimento:

"‘A3 A7 A8 A9 AA BB C3 F3 F4 F5 F8 G1 G2 G6 G7 H4 H5 H6 H7 K2 K3 L1 M1 M2 S3 S4 S6 V1 V2 V3 V4 V5

"‘4. Cuando se trate de operaciones de empresas certificadas que se realicen de conformidad con lo dispuesto en la regla 2.8.3., numerales 2 y 27 de la presente resolución.

"‘5. Las operaciones que se realicen bajo el régimen de recinto fiscalizado estratégico.

"‘6. Las operaciones que se presenten para su despacho transportadas en ferrocarril.

"‘7. Cuando se trate de operaciones de depósito fiscal realizadas por la industria automotriz terminal o manufacturera de vehículos ...’

"Dicha regla remite al anexo 14, cuya publicación fue en el Diario Oficial de la Federación el ocho de enero de dos mil cuatro, en la que se establece:

"‘... aduanas y secciones aduanales en las que se activará por segunda ocasión el mecanismo de selección automatizado conforme a la regla 2.6.15. de la presente resolución.

"‘Aduana Sección

"‘...

"‘19 0 Mexicali. ...’

"Cabe aclarar que dicho anexo estaba vigente para ese año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo segundo del propio acuerdo publicado el veintitrés de marzo de dos mil cinco, que dispone:

‘... Artículo segundo. Los anexos de las Reglas de C. General en Materia de Comercio Exterior para 2002, 2003 y 2004, estarán en vigor hasta en tanto sean publicados los correspondientes a las Reglas de C. General en Materia de Comercio Exterior para 2005 ...’

"Como puede advertirse, la aduana de Mexicali sí está autorizada conforme a las reglas que emite la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para activar por segunda ocasión el mecanismo de selección automatizado, por lo que se trata de aquellas aduanas contempladas por el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera.

"La consideración anterior, permite concluir que no es un requisito para estimar legal la actuación de la autoridad aduanera, el hecho de que en el acta o escrito de hechos que consigna irregularidades conforme al artículo 46 de la Ley Aduanera, el que se circunstancie el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizada, pues si como ya se vio, se trata de una aduana autorizada conforme al segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera, esto es, que independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado debe activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero.

"Dicho en otras palabras, si en la aduana de Mexicali la existencia de un segundo reconocimiento aduanero no está supeditada a que se active en una primera ocasión el mecanismo de selección automatizado y que éste sea afirmativo, pues de conformidad con el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera, en dicha aduana debe activarse por segunda ocasión el referido mecanismo con independencia del resultado del primero.

"Por tanto, ninguna trascendencia jurídica tiene el hecho de que el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizada sea negativo o positivo, esto es, si se otorgó desaduanamiento libre o primer reconocimiento aduanero, pues con independencia de lo acontecido en esa ocasión, por tratarse de una aduana autorizada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, puede volver a activarse el referido mecanismo para la práctica de un segundo reconocimiento.

"En ese contexto, es que este órgano colegiado considera ilegal la decisión de la autoridad responsable en cuanto a que exige como requisito de legalidad de la resolución sujeta a anulación el que conste fehacientemente cuál fue el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado, pues debe considerarse que en una aduana como la que nos ocupa, las facultades de comprobación no están subordinadas al resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado, que aún en el supuesto de que hubiese sido desaduanamiento libre, como lo confiesa la autoridad recurrente, ello no impedía el ejercicio de tales facultades ejercidas en un segundo reconocimiento aduanero y, por ende, la omisión de asentar tal resultado no constituye una causa para sustentar la nulidad de la resolución impugnada."

El Tribunal Colegiado reiteró ese criterio al resolver las revisiones fiscales 28/2008, 27/2008 y 56/2008, en las sesiones correspondientes a los días diez, diecisiete y veinticuatro de abril de dos mil ocho, así como en la 76/2008 el quince de mayo siguiente.

De las ejecutorias correspondientes a las revisiones fiscales citadas en el párrafo precedente, se advierte que en ellas se presentaron hechos similares y se plantearon argumentos semejantes, lo que hace innecesaria su transcripción.

CUARTO. Corresponde ahora verificar si existe o no la contradicción de criterios denunciada.

Con ese propósito, es necesario establecer que la contradicción de tesis se suscita cuando los Tribunales Colegiados, al resolver los negocios jurídicos implicados en la denuncia, examinan cuestiones jurídicas esencialmente iguales, ante las cuales adoptan posiciones o criterios jurídicos discrepantes en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas.

Así lo establece la jurisprudencia P./J. 26/2001(3) del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA."

Del análisis de las ejecutorias en las que se pronunciaron los criterios aparentemente discordantes, se observa que los asuntos sometidos a la decisión de los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto del Décimo Quinto Circuito se originan en hechos similares y planteamientos jurídicos también semejantes.

En efecto, en todos ellos la autoridad aduanera determinó un crédito fiscal por infracciones a la ley de la materia, respecto del cual se promovió juicio de nulidad alegando, esencialmente, que la multa deriva de las irregularidades detectadas con motivo del segundo reconocimiento aduanero, sin que previamente existiera un primer reconocimiento aduanero como lo marca el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera.

La autoridad, al contestar la demanda adujo esencialmente que se cumplió con el precepto citado, pues la presentación de las mercancías al segundo reconocimiento es consecuencia necesaria de la primera activación del mecanismo de selección aleatoria e independientemente de su resultado, es obligatorio activar por segunda ocasión el referido mecanismo para proceder o no, según el resultado, al reconocimiento aduanero.

La S. Regional del Noroeste I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa consideró que si el acta de irregularidades que dio origen al crédito fiscal impuesto, no contiene de manera circunstanciada cómo se desarrollaron los actos de la primera activación del mecanismo de selección automatizado y su resultado, es motivo de nulidad de la resolución impugnada.

De igual forma se advierte que, en los casos analizados, el despacho aduanero se efectuó ante la Aduana de Mexicali.

Y que, ante ese problema jurídico los Tribunales Colegiados adoptaron criterios discordantes.

Lo anterior, porque el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver las revisiones fiscales referidas, estimó que si la autoridad determina la existencia de un crédito fiscal en el segundo reconocimiento, pero omite circunstanciar la existencia de un primer reconocimiento derivado de accionar el mecanismo de selección automatizado para efectuarlo, dicha actuación contraviene el indicado precepto, porque no permite saber si se dio oportunidad al gobernado de accionar el mencionado mecanismo de selección automatizado para determinar si debía llevarse a cabo un primer examen de las mercancías y cuál fue el resultado de éste.

Por su parte, el Cuarto Tribunal Colegiado del mismo Circuito, ante un problema semejante, consideró que no es requisito para estimar legal la actuación de la autoridad aduanera, que en el acta de irregularidades deba asentarse el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado, si dicha acta se levantó con motivo de un segundo reconocimiento aduanero, siempre que se trate de una aduana de las previstas en el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera, por tanto, ninguna trascendencia jurídica tiene el hecho de que el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado sea negativo o positivo, pues con independencia de lo acontecido en ese acto, por tratarse del supuesto previsto en el párrafo y precepto citados, se debe activar por segunda ocasión el mecanismo de selección.

La divergencia de criterios se produce respecto de un mismo tema e idénticas disposiciones jurídicas, como son los artículos 43 y 46 de la Ley Aduanera, y se encuentra presente en las consideraciones de las ejecutorias.

De lo expuesto, se obtiene que el punto a dilucidar consiste en determinar si, en el caso previsto por el artículo 43, segundo párrafo, de la Ley Aduanera, la autoridad, en el acta de inicio del procedimiento administrativo, debe asentar el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado, si dicha acta se levantó con motivo de un segundo reconocimiento aduanero.

QUINTO. Configurada la contradicción de tesis en los términos apuntados, procede determinar el criterio que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia.

La Ley Aduanera, en su artículo 35, establece que el despacho aduanero es el conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y a su salida del mismo, que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros establecidos en el mismo ordenamiento, deben realizar en la aduana las autoridades aduaneras y los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes o apoderados aduanales.

Quienes importen o exporten mercancías, señala el artículo 36 de la citada ley, están obligados a presentar ante la aduana, por conducto de agente o apoderado aduanal, un pedimento en la forma oficial aprobada, el cual se acompañará, tratándose de importaciones, de los documentos precisados en la fracción I del artículo en comento: la factura comercial que reúna los requisitos y datos que mediante reglas establezca la autoridad; el conocimiento de embarque en tráfico marítimo o guía en tráfico aéreo; los documentos que comprueben el cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias a la importación, en los casos señalados por el propio precepto; el documento con base en el cual se determine la procedencia y el origen de las mercancías, para los fines indicados en la norma; el documento en el que conste la garantía otorgada mediante depósito efectuado en la cuenta aduanera de garantía en el supuesto que prevé; el certificado de peso o volumen y la información que permita la identificación, análisis y control que señale la autoridad mediante reglas.

El agente o apoderado aduanal, precisa el artículo citado, deberá imprimir en el pedimento su código de barras o usar los medios de control con las características que establezca la autoridad mediante reglas.

Elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el contribuyente, el interesado presentará ante la autoridad aduanera las mercancías con el pedimento para efectos del reconocimiento aduanero.

Es oportuno precisar que el reconocimiento aduanero y el segundo reconocimiento consisten, según lo establece el artículo 44 de la Ley Aduanera, en el examen de las mercancías de importación o exportación, así como de sus muestras, para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado, respecto de los siguientes conceptos: Las unidades de medida señaladas en las tarifas de las leyes de los impuestos generales de importación o exportación, así como el número de piezas, volumen y otros datos que permitan cuantificar las mercancías; la descripción, naturaleza, estado, origen y demás características de las mercancías; y, los datos que permitan la identificación de las mercancías, en su caso.

También es útil precisar que, debido al volumen de las operaciones aduaneras, la realización del reconocimiento aduanero o del segundo reconocimiento se determina a través del empleo del mecanismo de selección automatizado, como lo prescribe el artículo 2o., fracción VIII, de la Ley Aduanera.

Ahora bien, el reconocimiento aduanero se efectúa en términos del artículo 43 de la Ley Aduanera. Dicho precepto establece, en lo que interesa a este estudio, lo siguiente:

"Artículo 43. Elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el interesado, se presentarán las mercancías con el pedimento ante la autoridad aduanera y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal. Concluido el reconocimiento, se deberá activar nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"En las aduanas que señale la secretaría mediante reglas, tomando en cuenta su volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado deberá activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero por parte de los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría. En caso negativo, se entregarán las mercancías de inmediato.

"En los casos en que con motivo del reconocimiento aduanero de las mercancías se detecten irregularidades, los agentes o apoderados aduanales podrán solicitar sea practicado el segundo reconocimiento de las mercancías, excepto cuando con motivo de la activación por segunda ocasión del mecanismo de selección automatizado el reconocimiento aduanero de las mercancías hubiera sido practicado por parte de los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría.

"Si no se detectan irregularidades en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato. ..."

Del artículo transcrito se advierte lo siguiente:

1. Que elaborado el pedimento y efectuado el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por el contribuyente se presentarán ante la autoridad aduanera las mercancías con el pedimento y se activará el mecanismo de selección automatizado que determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas.

2. En caso afirmativo, la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.

3. Concluido ese primer reconocimiento, se deberá activar nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

4. Que en aquellas aduanas autorizadas mediante reglas por la secretaría, tomando en cuenta su volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado deberá activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero.

En relación con el tema, esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 58/2002-SS, interpretó las hipótesis contenidas en el artículo 43 de la Ley Aduanera, en los términos siguientes:

"De lo que se desprende, que en el procedimiento de reconocimiento aduanero, una vez que el interesado elaboró el pedimento y efectuó el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias determinadas por él, se presentarán las mercancías con el pedimento ante ‘la autoridad aduanera’ y se determinará si debe practicarse el reconocimiento aduanero de las mismas, en caso afirmativo, ‘la autoridad aduanera’ efectuará el reconocimiento ante el interesado en el recinto fiscal, esto es, se realizará un primer reconocimiento.

"Lo anterior significa, que el primer reconocimiento puede o no existir, pues dependerá del resultado que se obtenga de activar el mecanismo de selección automatizado, de tal suerte que sólo en el caso de que dicho mecanismo, aleatoriamente, determine que sí debe efectuarse el reconocimiento aduanero, éste se llevará a cabo y, además, debe efectuarse por ‘la autoridad aduanera’. Es decir, el primer reconocimiento aduanero no necesariamente se practica, ya que como se dijo, dependerá del resultado de activar el mecanismo de selección automatizado, en cuyo caso afirmativo, ‘la autoridad aduanera efectuará el reconocimiento ante quien presente las mercancías en el recinto fiscal.’

"Asimismo, si el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el primer reconocimiento una vez que éste se efectúa por ‘la autoridad aduanera’, debe activarse nuevamente el mecanismo de selección automatizado, que determinará si las mercancías se sujetarán a un segundo reconocimiento.

"Conforme a lo anterior, debe decirse que el primer reconocimiento debe llevarse a cabo si el mecanismo de selección automatizado así lo determina, y en caso afirmativo, una vez realizado éste, es obligatorio activarlo nuevamente para que determine si debe o no hacerse un segundo reconocimiento, es decir, en ambos casos, la práctica del primero como el segundo reconocimiento aduanero dependerá del resultado que se obtenga de activar el mecanismo de selección automatizado.

"Por otro lado, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, en las aduanas señaladas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante reglas, tomando en cuenta el volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita, el interesado debe activar por segunda ocasión el referido sistema automático, para el efecto de que se determine si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero por parte de ‘los dictaminadores aduaneros autorizados por la secretaría’, y en su caso, si no se detectan irregularidades que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato; consistiendo el reconocimiento aduanero en el examen de las mercancías de importación o de exportación, así como de sus muestras, con el fin de obtener los elementos necesarios para precisar la veracidad de lo declarado.

"Así las cosas, cabe distinguir entonces dos tipos de aduanas, las primeras que no son señaladas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante reglas, tomando en cuenta el volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita y, las segundas, las que sí tienen tal señalamiento mediante reglas de la secretaría en cita. En las primeras, sólo se lleva a cabo el segundo reconocimiento de mercancías si se practicó el primero y el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el segundo, de tal suerte que dicho mecanismo sólo se activa en forma obligatoria una vez y la segunda activación dependerá de que en la primera se hubiere determinado la práctica del primer reconocimiento, dado que si en esa primera vez el mecanismo en comento no determina la práctica del primer reconocimiento, no puede volver a activarse para determinar la práctica de un segundo reconocimiento; en tanto que, en las otras aduanas, no es necesario que se lleve a cabo el primer reconocimiento, pues independientemente de que éste se hubiere practicado porque así lo hubiere determinado el mecanismo aludido, este mismo mecanismo debe activarse una vez más, esto es, la primera para saber si se lleva a cabo el primer reconocimiento, pero aun cuando el resultado sea negativo, debe activarse una vez más para determinar si se efectúa un reconocimiento por ‘los dictaminadores aduaneros’."

Como puede advertirse, esta Segunda S. consideró que existen dos clases de aduanas, las que no son señaladas mediante reglas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, tomando en cuenta el volumen de operaciones y cuando su infraestructura lo permita y otras que sí tienen tal señalamiento, las cuales se regulan específicamente en el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera.

En las primeras, sólo se lleva a cabo el segundo reconocimiento de mercancías si se practicó el primero y el mecanismo de selección automatizado determina que debe llevarse a cabo el segundo, de tal suerte que sólo se activa en forma obligatoria una vez y la segunda ocasión dependerá de que en la primera se hubiere determinado la práctica del primer reconocimiento, dado que si en esa primera vez el mecanismo en comento no determinó la práctica del primer reconocimiento, no puede volver a activarse para determinar la práctica de un segundo reconocimiento.

En las otras aduanas, las indicadas en el segundo párrafo del artículo 43 citado,(4) independientemente del resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado y de su resultado, el mecanismo deberá activarse una vez más, esto es, la primera para saber si se lleva a cabo el primer reconocimiento, pero aun cuando el resultado sea negativo, debe activarse una vez más para determinar si se efectúa un reconocimiento por los dictaminadores aduaneros.

Así, conforme a la regla específica para ese tipo de aduanas, la circunstancia de que no se practique el reconocimiento aduanero en modo alguno lleva a concluir que fue inexistente la activación del mecanismo de selección automatizado en una primera ocasión o que se haya omitido ese paso y se hubiere ido directamente a la segunda activación del mecanismo de selección y al reconocimiento aduanero.

En efecto, el artículo 43, párrafo segundo, de la Ley Aduanera establece con precisión que se activará el mecanismo de selección en una primera ocasión e independientemente de su resultado -que puede ser desaduanamiento libre o reconocimiento aduanero- se deberá activar por segunda ocasión el mecanismo de selección y, en su caso, proceder al reconocimiento aduanero.

De donde la existencia de una segunda activación del mecanismo de selección y su consecuente reconocimiento aduanero presupone una primera activación del mecanismo de selección -que pudo haber determinado el desaduanamiento libre y, por ende, no hubo reconocimiento aduanero-, pero recuérdese que en este tipo de aduanas, con independencia del resultado de la primera activación del mecanismo, se tiene que activar en una segunda ocasión y como el mecanismo de selección es automatizado bien puede ocurrir que en esta segunda activación se determine la práctica del reconocimiento aduanero.

Además, no podría omitirse la primera activación del mecanismo de selección automatizado, porque las Reglas de C. General en Materia de Comercio Exterior para 2007 establecen que el módulo de selección automatizado debe imprimir el resultado de la selección en las copias del pedimento como lo indica la regla 2.6.9.(5) de modo que quien presenta las mercancías necesariamente deberá tener un sello con el resultado del mecanismo de selección automatizado.

Hasta aquí se han analizado las normas relativas al despacho aduanero en su etapa de presentación de documentos, reconocimiento aduanero y segundo reconocimiento aduanero, con la finalidad de precisar cómo se lleva a cabo el reconocimiento de las mercancías por parte de la autoridad.

Resta analizar las normas que establecen la forma como deberá proceder la autoridad aduanera cuando advierta alguna irregularidad.

Al respecto, el artículo 46 de la Ley Aduanera dispone:

"Artículo 46. Cuando las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, tengan conocimiento de cualquier irregularidad, la misma se hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en los términos de los artículos 150 a 153 de esta ley. El acta a que se refiere este artículo tendrá el valor que establece la fracción I del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, y deberá contener los hechos u omisiones observados, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero."

Conforme a ese precepto, cuando la autoridad aduanera tenga conocimiento de cualquier irregularidad, la misma se hará constar por escrito o en el acta circunstanciada que al efecto se levante, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en términos de los artículos 150 a 153 de la misma ley.

Precisado lo anterior, cabe ahora señalar en qué momento o momentos la autoridad puede tener conocimiento de una irregularidad. De acuerdo con el mismo precepto en los siguientes:

1. Con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías.

2. Con motivo del reconocimiento aduanero.

3. Con motivo del segundo reconocimiento.

4. En la verificación de las mercancías en transporte.

De ahí que si la autoridad aduanera con motivo de un despacho aduanero, al momento de revisar los documentos que se presenten para el despacho de las mercancías, tiene conocimiento de una irregularidad procederá a levantar el acta correspondiente.

Si la autoridad aduanera tiene conocimiento de una irregularidad al practicar el reconocimiento aduanero con motivo de la primera activación del mecanismo de selección automatizado, será entonces cuando deba levantar el acta correspondiente.

Si la autoridad aduanera conoce de alguna irregularidad al practicar el reconocimiento resultado de la segunda activación del mecanismo, en ese momento procederá a levantar el acta en la que haga constar pormenorizadamente los hechos y en qué consiste la irregularidad.

Lo considerado se corrobora con lo dispuesto en los artículos 150 y 152, primer párrafo, de la Ley Aduanera:

"Artículo 150. Las autoridades aduaneras levantarán el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, cuando con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de las facultades de comprobación, embarguen precautoriamente mercancías en los términos previstos por esta ley.

"En dicha acta se deberá hacer constar:

"...

"II. Los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento. ..."

"Artículo 152. En los casos en que con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte, de la revisión de los documentos presentados durante el despacho o del ejercicio de las facultades de comprobación, en que proceda la determinación de contribuciones omitidas, cuotas compensatorias y, en su caso, la imposición de sanciones y no sea aplicable el artículo 151 de esta ley, las autoridades aduaneras procederán a su determinación, sin necesidad de sustanciar el procedimiento establecido en el artículo 150 de esta ley. ..."

Ahora bien, si con motivo del reconocimiento aduanero, resultado de la segunda activación del mecanismo, la autoridad conoce de una irregularidad, deberá levantar el acta correspondiente señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedan los hechos, sin que ello implique que en tal acta deba referirse lo concerniente a la primera activación del mecanismo de selección automatizado y su resultado.

La finalidad del acta es hacer constar los hechos que impliquen una contravención a la ley de la materia, sus reglamentos o reglas generales; por tanto, si previamente al reconocimiento, resultado de la segunda activación del mecanismo de selección no se advirtió alguna irregularidad, ninguna razón tiene incluir en la circunstanciación del acta lo acaecido en la revisión de documentos o en la primera activación del mecanismo de selección y su resultado, si se considera que con el levantamiento del acta no se pretende una descripción pormenorizada del despacho de mercancías -lo cual podría llevar a circunstancias extremas- sino la descripción concisa de la irregularidad detectada con motivo del segundo reconocimiento.

La consideración anterior permite concluir que no es un requisito para estimar legal la actuación de la autoridad aduanera el hecho de que en el acta o escrito de hechos que consigna irregularidades, conforme al artículo 46 de la Ley Aduanera, se circunstancie el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizado pues si, como ya se vio, se trata de una aduana autorizada conforme al segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Aduanera, independientemente del resultado que hubiera determinado el mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado debe activarlo por segunda ocasión a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero.

C. de lo considerado y con apoyo en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, el criterio que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia es el siguiente:

-De los artículos 43, párrafo segundo, 46, 150, fracción II, y 152 de la Ley Aduanera, así como de la regla 2.6.9 de las Reglas de C. General en Materia de Comercio Exterior para 2007, expedidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, se advierte que en las aduanas que señale la secretaría mediante reglas, por su volumen de operaciones y su infraestructura, independientemente del resultado del mecanismo de selección automatizado en la primera ocasión, el interesado deberá activarlo por segunda vez a efecto de determinar si las mercancías estarán sujetas a reconocimiento aduanero. Ahora bien, si con motivo de la segunda activación se determina el reconocimiento de las mercancías y la autoridad detecta alguna irregularidad, levantará acta en la que asentará los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento, de modo que si previamente al reconocimiento no se advirtió alguna irregularidad, ninguna razón tiene incluir en el acta lo acaecido a la revisión de documentos o en la primera activación del mecanismo de selección y su resultado, pues con el levantamiento del acta no se pretende una descripción pormenorizada del despacho de mercancías -lo cual podría conducir a circunstancias extremas- sino la precisión de la irregularidad detectada con motivo del reconocimiento aduanero, resultado de la segunda activación del mecanismo. Lo anterior lleva a concluir que no es un requisito para estimar legal la actuación de la autoridad aduanera, el hecho de que en el acta correspondiente no se circunstancie el resultado de la primera activación del mecanismo de selección automatizada.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Existe la contradicción de tesis denunciada.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que sustenta esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el último considerando de esta ejecutoria.

N.; con testimonio de la presente resolución a los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto del Decimoquinto Circuito; remítase la tesis de jurisprudencia al Pleno y a la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y a los Juzgados de Distrito para los efectos legales conducentes y a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, lo resolvió la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: M.A.G., G.D.G.P., S.S.A.A., M.B.L.R. y presidente J.F.F.G.S.. Fue ponente el señor M.G.D.G.P..

En términos de lo acordado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracciones II, VI y XIV, inciso c), 14, fracción IV y 18, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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2. Í..

3. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de dos mil uno, página setenta y seis.

4. Reglas de C. General en Materia de Comercio Exterior para 2007. "... 2.6.15. Para los efectos del artículo 43, segundo párrafo, de la ley, las aduanas y secciones aduaneras en las que se activará por segunda ocasión el mecanismo de selección automatizado, independientemente del resultado determinado en la primera ocasión por dicho mecanismo, son las que se señalan en el anexo 14 de la presente resolución. ..."

5. "2.6.9. Para los efectos del artículo 43 de la ley, el módulo de selección automatizado imprimirá el resultado de la selección únicamente en la copia destinada al transportista, salvo que se trate de pedimentos que amparen el tránsito de mercancías, en cuyo caso se deberá imprimir también el resultado en la cuarta copia destinada al agente aduanal.

"Las aduanas de tráfico marítimo o aéreo e interiores, que cuenten con mecanismo de selección automatizado que permita imprimir el resultado en tinta de color distinto al negro, imprimirán dicho resultado en el ejemplar del pedimento destinado al transportista en color distinto al negro y en los demás ejemplares del pedimento imprimirán el resultado utilizando papel carbón de color negro.

"Lo dispuesto en el párrafo anterior, también será aplicable a cualquier aduana del país tratándose de importaciones que se realicen por ferrocarril."