Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

VARIOS 9/2005-PS. SOLICITUD DE MODIFICACIÓN A LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 10/94, DERIVADA DE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 5/92, ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y TERCERO DEL SEXTO CIRCUITO. SOLICITANTE: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día dieciséis de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS, para resolver los autos del expediente varios número 9/2005-PS, relativo a la solicitud de modificación de jurisprudencia sustentada por esta Primera S. de la Suprema Corte de la Nación, publicada con el número 1a./J. 10/94, en la página dieciocho, del Número 77, mayo de 1994, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, con rubro: "VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO PROHIBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE."

RESULTANDO:

PRIMERO. Mediante oficio sin número, recibido el veintisiete de mayo de dos mil cinco, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito por conducto del Magistrado presidente, formuló solicitud para que se realice la modificación de la jurisprudencia número 1a./J. 10/94, emitida por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 5/92. Dicha petición es del tenor literal siguiente:

"M.B.C., J.N.L.C. y A.S.O., Magistrados de Circuito, los dos primeros integrantes del Segundo Tribunal Colegiada en Materia Penal del Segundo Circuito y, el tercero actualmente adscrito al Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del propio circuito, con apoyo en lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 197 de la Ley de Amparo, respetuosamente solicitamos a los Ministros integrantes de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la modificación de la jurisprudencia 1a./J. 10/94 con rubro: ‘VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES. SINO DE EJERCICIO PROHIBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.’. Lo anterior con motivo de su aplicación por los suscritos precisamente al resolver el amparo directo 731/2004, promovido por ... del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal, en sesión celebrada el siete de enero de dos mil cinco; bajo los siguientes antecedentes: En el referido juicio de amparo se reclamó la sentencia definitiva pronunciada por la hoy Primera S. Colegiada Penal de Tlalnepantla del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, que modificó la sentencia condenatoria dictada en contra de ... por el Juez, por los delitos de violación y lesiones calificadas, en la que se le impusieron las penas de diecisiete años cuatro meses catorce días de prisión y trescientos seis días multa, resultante de sumar las penas que le asignó por cada uno de los ilícitos. En su demanda de garantías el quejoso, al respecto apuntó: Que la S. señalada como responsable inexactamente consideró que como nunca hubo cohabitación con la ofendida, en el sentido de vivir bajo un mismo techo y comportarse públicamente como marido y mujer, no había derecho al débito carnal, por lo que se estaba, según la responsable en un caso análogo de excepción de lo que menciona la jurisprudencia 1a./J. 10/94, con rubro: ‘VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES. SINO DE EJERCICIO PROHIBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.’. El quejoso señaló que ello es inexacto porque la S. responsable considera una situación diversa que no se asemeja a la gravedad de las conductas señaladas en la tesis que invoca la responsable; argumentó que la ley no faculta a la S. para crear una figura que no existe dentro del matrimonio, como lo es que no existe el débito carnal o cuándo no está vigente, lo que revelaba lo inmotivado e infundado de su resolución, ya que los razonamientos lógico-jurídicos vertidos por la autoridad, relativos a las circunstancias de hecho que formula, deben encontrar adecuación del caso concreto a la hipótesis legal, pero en la especie no existe, porque la S. responsable señala una hipótesis inexistente en la ley, porque ni la sustantiva civil ni la sustantiva penal, ni ley alguna, prevé la hipótesis de que cuando en el matrimonio los cónyuges viven separados por propia voluntad, que es el supuesto del caso, ello traiga como consecuencia que no exista el débito carnal. También expuso, que el caso de excepción al ejercicio indebido del propio derecho que señaló la responsable no es aplicable, dado que la tesis 1a./J. 10/94 que lo sustenta, si bien refiere que las hipótesis ahí contempladas son ejemplificativas y no limitativas, las diversas que pueden actualizar dichas hipótesis deben ser de tal naturaleza especialmente grave y trascendental que ameriten el cese de la obligación de cohabitar; por lo que la responsable debió aplicar a favor del quejoso la jurisprudencia que invocó en sus conceptos de agravio, sin que la S. estuviera en aptitud de crear una causa para el cese de cohabitar, que no participa de la naturaleza grave de los casos mencionados en la tesis, careciendo de facultades para determinar la inexistencia del débito carnal por considerar que los cónyuges no vivían juntos. Este Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, estimó que de la lectura de la ejecutoria que resolvió la contradicción de tesis 5/92, de la cual derivó la jurisprudencia que nos ocupa, derivan las siguientes consideraciones: 1. El derecho mutuo al débito carnal, lo adquieren los cónyuges con la celebración del matrimonio. 2. La imposición de un cónyuge hacia el otro de la cópula normal, mediante la violencia, no configura el delito de violación, sino que se traduce en el ejercicio indebido de un derecho, por lo que de existir este tipo legal sólo se podrá sancionar por este delito, y en caso contrario, únicamente por las lesiones que resulten de la ejecución de la violencia. 3. La existencia de que la cópula no sea anormal o contra natura, deriva de que a este último ayuntamiento sexual no se comprometió la pareja al contraer matrimonio, ni se encuentra dentro de las permitidas para la procreación de la especie, por tanto, en este supuesto sí se configura el delito de violación. 4. De manera excepcional, la imposición de la cópula normal, mediante la violencia, de un cónyuge hacia otro, puede configurar el delito de violación, cuando: 4.1 Se imponga la cópula encontrándose el activo en estado de ebriedad o drogadicción; toda vez que la ebriedad inspira un natural rechazo hacia la pareja, además del peligro que implica para el ser que se pudiera engendrar. 4.2 El activo padezca una enfermedad venérea o síndrome de inmunodeficiencia adquirida, por el riesgo que implica para la salud del pasivo y la probable descendencia. 4.3 Cuando la mujer tenga algún padecimiento que le impida sostener relaciones sexuales, como podría ser el de una paralítica, en cuyo caso se justifica la resistencia de la pasivo. 4.4 Cuando se haya decretado judicialmente la separación de los cónyuges, puesto que durante ese periodo cesa la obligación de cohabitar. 4.5 Se pretenda imponer la cópula en público, porque se ofende a la pareja con la pretendida práctica de un acto inmoral, de donde proviene su ilicitud. Y la citada ejecutoria concluye de la siguiente manera: ‘... Del tratamiento otorgado a los casos precisados, podemos llegar a la conclusión, de que la ilicitud de las conductas ya examinadas, proviene de valoraciones socioculturales que trascienden a la norma jurídica; de tal manera que la protección legal a la salud y a la sanidad de la estirpe se perjudican con la práctica de la cópula con ebrios, farmacodependientes o enfermos. Por otra parte, la moral y el derecho a la intimidad, se ven afectados cuando la cópula violenta se lleva a cabo de manera anormal o en público respectivamente; y el mero desacato a las disposiciones legales, por la inobservancia del mandato judicial que decreta la separación provisional de los cónyuges.’. Ahora bien, en la referida ejecutoria también se apunta: ‘... En estas hipótesis que sólo tienen carácter ejemplificativo, mas no limitativo, pues para concluir si se presenta la violación entre cónyuges, debe examinase la situación particular, cesa la obligación de cohabitar ...’. De todo lo relatado con anterioridad, se concluye lógica y jurídicamente lo siguiente: 1. Todas estas hipótesis de excepción, si bien su razón de ser se basa en diversas consideraciones de carácter sociocultural y legal, tienen como denominador común que en todas ellas cesa la obligación de cohabitar. 2. Que cualquier otro caso particular que se quisiera agregar como excepción al criterio establecido en la ejecutoria, en el sentido de que la imposición al cónyuge de la cópula normal mediante la violencia no configura el delito de violación, debe ser un caso análogo a los ya expuestos, en tanto que, al compartir la misma razón (cese del débito carnal) se justifica que se erija también como caso de excepción. Ahora bien, los argumentos de la responsable para considerar que en el asunto examinado se estaba en un caso de excepción análoga a los puntualizados con antelación fueron los siguientes: ‘... En respuesta a estos argumentos, debe decirse que independientemente de que el acusado y la pasivo, se encuentren unidos bajo el régimen del matrimonio, ello no le daba derecho al inculpado para sostener relaciones sexuales en contra de la voluntad de la pasivo y mucho menos a obligarla, toda vez que si bien el cónyuge tiene derecho a la relación sexual con su pareja, no puede permitirse que éste la obtenga violentamente. Y si bien dicha ofendida anteriormente (seis meses anteriores) había aceptado y constantemente sostenía relaciones sexuales con el activo, ello no justifica que el día de los hechos el activo copulara a la pasivo sin la voluntad de ésta, y el hecho de que sí hubo lesiones anteriores o posteriores a la imposición de la cópula, ello resulta irrelevante atendiendo a la confesión calificada vertida por éste, en donde aceptó haber sostenido relaciones sexuales con la pasivo y sobre todo haberla lesionado de la forma tan brutal que lo hizo. En cuanto a que el a quo en la sentencia que dictó, en el reverso de la foja 516 manifiesta: «... sin embargo, cabe ponderar que no le asiste razón al defensor particular en su pliego de conclusiones, al momento que invoca el criterio jurisprudencial, bajo el rubro: ... En efecto, el apelante de manera esencial refiere como agravio que el a quo: 1. Debió tomar en cuenta para considerar no acreditado el ilícito de violación que se atribuyó al activo, la tesis jurisprudencial cuyo rubro señala: ; la cual establece que no existe violación entre cónyuges, salvo los casos que están señalados, porque se adecua a la relación que existió entre el activo y su esposa ... 2. Porque además no se estaba en los supuestos de excepción que la misma precisa. En relación con ello, esta alzada considera que el Juez natural estuvo en lo correcto al considerar que el criterio jurisprudencial, cuyo rubro dice: ; no beneficia a los intereses del recurrente, al señalar que si bien la Corte se ha pronunciado que no existe violación entre cónyuges, salvo los casos de excepción que señala, también lo es que en la especie, de autos se advierte que el activo y la pasivo no realizaban vida marital y que ante ello no se justifica que el día de los hechos, éste copulara a la pasivo sin la voluntad de ésta. Ante ello y previo el estudio de los argumentos de agravio expresados, es necesario transcribir el citado criterio jurisprudencial para el análisis correspondiente: .». Es por ello que esta alzada estima que el criterio en comento que indudablemente es aplicable en el caso en estudio, tal como acertadamente lo resolvió el iudex a quo ya que del mismo se evidencia que entre cónyuges existe el derecho de cohabitar, sin embargo, también existen diversas excepciones a este derecho, aun cuando no se haya declarado la separación de los cónyuges judicialmente, dentro de las cuales se encuentran las causas mencionadas en la jurisprudencia por contradicción que se analiza, con carácter ejemplificativo, mas no limitativo, por tanto, debe considerarse que en autos se encuentra demostrado que la ofendida y el sentenciado aun siendo cónyuges no hacían vida marital, pues únicamente, por tanto, si bien, sí sostenían relaciones sexuales, esto no significa que hayan estado cohabitando, llevando una vida marital como esposos, ya que no se puede soslayar, que tanto la ofendida como el sentenciado, en sus primeras declaraciones sostuvieron que eran novios, y durante la instrucción se demostró que habían contraído matrimonio a escondidas de sus familiares, es por ello que se advierte que no existió vida marital entre ambos y, por ende, no puede considerarse la existencia de un débito carnal, por tanto, la conducta atribuida al activo sí es típica, ya que el día en que acontecieron los hechos, lesionó a la pasivo y por medio de amenazas la ingresó en un hotel, en donde la violentó física y moralmente, para imponerle la cópula sin su consentimiento. Es por ello, que esta alzada considera que el criterio jurisprudencial en comento es aplicable al caso en estudio, pero no en cuanto al alcance que pretende darle el recurrente, sino en cuanto a que sí se tipifica el delito de violación, en virtud de que la conducta desplegada por el sentenciado, es considerada como un caso de excepción al ejercicio indebido de un derecho, por no existir cohabitación entre los cónyuges, ya que como se ha dicho, en la especie, se demuestra que no estaba vigente el débito carnal al encontrarse separados la denunciante y el encausado, por ello, las consideraciones que al efecto emitió el a quo, son totalmente válidas y correctas que igualmente esta S. las hace suyas para complementar la respuesta al agravio que, como ha quedado evidenciado, es infundado ...’. Como se desprende de la parte final del párrafo precedente, la responsable también convalidó los razonamientos del a quo sobre este tema, quien expresó: ‘... Sin embargo, cabe ponderar que no le asiste la razón al defensor particular en su pliego de conclusiones, al momento que invoca el criterio jurisprudencial bajo el rubro: «VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.», porque si bien es verdad que la Corte se ha pronunciado en este sentido y ha resuelto que no existe violación entre cónyuges, salvo los casos de excepción, cuando la mujer es obligada encontrándose aquél en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmunodeficiencia adquirida o en presencia de otras personas, o si aquélla tiene un padecimiento, como puede ser parálisis que le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos, entendiéndose que estas hipótesis tienen carácter ejemplificativo mas no limitativo. También es verdad, que todos y cada uno de estos criterios sostienen que «subsista la obligación de cohabitar», entendiendo por este vocablo mismo que proviene del latín (cohabitare, de cum, con, y habitare, habitar). Que es habitar juntamente con otro u otros. Llevar vida marital el hombre y la mujer; lo que implica que en la especie nunca subsistió esa vida marital, sencillamente porque jamás la llevaron a cabo, pues únicamente se casaron, tal como lo aceptan y debidamente convalidado con la documental pública número 546878 consistente en el acta de matrimonio, pero eso no implica que se dé satisfacción a dicho requisito, más aún porque de conformidad al artículo 149 del Código Civil abrogado (vigente en la época de los hechos), se establece que los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, entre otros, son «Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, los tribunales con conocimiento de causa podrán eximir de esta obligación a alguno de ellos cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social, o se establezca en lugar insalubre o indecoroso.». De aquí se advierte que ... no podía hacer uso de un derecho que jamás ejercitó (cohabitar) y menos en la forma tan brutal como lo hizo, a pesar de que haya manifestado que cada ocasión que se reunía con ... sostenía relaciones sexuales, hecho que parcialmente aceptó ésta, empero sin que implique la satisfacción íntegra del matrimonio, porque entonces caeríamos en lo absurdo legal, al considerar que por el simple hecho de encontrarse casados, un cónyuge tenga derecho a violentar la voluntad del otro (sin cohabitar), por tanto, las apreciaciones del defensor aunque respetables no son compartidas por el suscrito.’. En resumen, en la resolución que fue materia de reclamo en la ejecutoria de amparo se precisan como casos de excepción los siguientes: 1. Que el activo y la pasivo no realizaban vida marital. 2. Que si bien sostenían relaciones sexuales, ello no significa que hayan estado cohabitando; esto es, llevando una vida marital como esposos. 3. Que el activo no podría hacer uso de un derecho (cohabitar) en la forma brutal en que realizó el acto sexual. La Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria en comento, al justificar cada uno de los casos de excepción, esencialmente destaca lo siguiente: a) En el caso de la imposición de la cópula anormal, la afectación a la moral y el no haberse comprometido en el matrimonio a ese ayuntamiento carnal. b) En el caso de la ebriedad o drogadicción, el natural rechazo de la pareja y el peligro para el probable producto. c) En el caso del cónyuge que padece una enfermedad venérea contagiosa o síndrome de inmunodeficiencia adquirida, el peligro para la pareja y la eventual descendencia. d) En el caso de la mujer cuya enfermedad (por ejemplo parálisis) que le impida sostener relaciones sexuales, su afinidad con la figura de la violación equiparada. e) En los casos de la separación judicial de cuerpos, la figura legal respectiva, que interpreta en el sentido de que durante ese periodo cesa la obligación de cohabitar. Ahora bien, sentado lo anterior, es menester que en el caso que nos ocupa, la responsable no sólo adujo que el débito carnal no estaba vigente por no llevar los esposos una vida marital normal, sino que también apuntó la brutal forma en que la imposición de la cópula se llevó a cabo, por lo que per se nos lleva a determinar que sí cesó la obligación de cohabitar y, por ende, que se está en presencia del delito de violación que se atribuye al impetrante de garantías. Esto es, en la especie, se advierte, sin mayor esfuerzo, que la violencia ejercida por el inculpado sobre la pasivo ... antes y para lograr la imposición de la cópula, no se limitó a procurar vencer su resistencia, sino que su proceder fue guiado por un malsano deseo de que la cópula misma tuviese lugar, mientras la víctima se encontrase seriamente (sic) lesionada por él, en una acción de castigo, sometimiento, vejación y humillación por las dudas que abrigaba de que lo había engañado; ello se revela con las siguientes expresiones que según la pasivo le externó, el inculpado: ‘... vamos a discutir esto y posiblemente nos arreglemos, vamos, si no te mato a ti y a tu madre’, ‘... que si yo quería verle la cara de pendejo, yo le pregunté por qué y él me decía que no me iba a seguir burlando ...’, ‘... él me decía, que yo no tenía derecho a irme con mi mamá, me dijo que él me iba a enseñar a respetarlo, él me dio unas cachetadas, entonces yo le dije que por qué me pegaba y él me seguía ofendiendo, me decía groserías y me decía que era una hija de mi pinche madre, que ya estaba harto de mí y de mi madre ...’, ‘... me dijo que antes me iba a cargar mi pinche madre y que no iba a ser lo que yo dijera, sino lo que él quisiera, fue ahí cuando sacó la navaja y me dio el primer piquete en el brazo izquierdo, yo sangrando, le dije que está bien, que no continuara picándome y me dijo que me callara ...’, ‘... él me decía que yo lo había engañado, que siempre mentía, que yo a esa fiesta no me había ido con mi mamá ...’, ‘... me estuvo reclamando que desde que íbamos en la prepa, que por qué no lo había buscado, que por qué él era el que me tenía que haber buscado, me reclamaba que yo le había mentido, que nunca lo había querido y él me decía que nunca les iba a decir a mis padres que yo estaba casada, que me iba a matar y que nunca lo iba a saber nadie, que jamás iba a permitir que lo dejara, porque me prefería ver muerta, yo traté de decirle que no lo iba a dejar, pero que no me fuera a hacer daño, le decía que nos fuéramos a mi casa, que me estaba saliendo sangre del brazo que ya me había herido, él me decía que no importaba que lo iba a escuchar hasta que él terminara ...’, ‘... me decía que esta vez iba a morir, siendo de él, que nunca iba a permitir que nadie más estuviera conmigo ...’, ‘... cuando empecé a gritar me empezó a enterrar la navaja en la espalda, me decía, que mi muerte iba a ser lenta, me decía que me iba a empezar a cortar la cabeza, me dio cuatro piquetes en el cuello, me dio seis piquetes en la espalda ...’, y en la diligencia de careos la ofendida le dijo al inculpado: ‘... acuérdate que hasta me iba a morir siendo tuya ...’. Además de que de otra manera, no se entiende por qué desde los primeros momentos que se encuentran la empieza a agredir físicamente, y después sin ni siquiera intentar la obtención de la cópula de manera voluntaria e insistir en ello esperando su consentimiento (el que podría haber logrado pues según la pareja ya habían voluntariamente sosteniendo relaciones sexuales a lo largo de seis meses); sin más, y ante la sola manifestación de la pasivo de que se fuera de allí (del hotel donde ocurrieron los hechos), e intentara salir del cuarto, le entierra la navaja en su costado derecho, diciéndole: ‘mía o de nadie’, provocándole la lesión que puso en peligro su vida, e incluso después de imponerle la cópula la sigue lastimando. Por tanto, el inculpado no lesionó a la pasivo sólo para vencer la resistencia que se hizo más patente desde el momento en que ésta le pidió, ya lesionada del brazo, que se retiraran del cuarto, y se levantó para salirse del cuarto, y después de mantener cerradas las piernas, pidiéndole que ya no la penetrara (‘... él me puso la navaja en el seno derecho y me estaba enterrando la navaja, me decía que las abriera o me iba a doler más, yo le suplicaba que no lo hiciera, que ya me había herido ...’) no obstante que ya la había lesionado, lo que revela, se insiste, que le impuso la cópula con un ánimo de castigo y humillación. En suma, desde el momento que la intención del activo no fue sólo el satisfacer su líbido, sin prioritariamente realizar un acto de ultraje, de demostración de superioridad y dominio hacia la pasivo, sometiéndola para imponerle la cópula en condiciones humillantes (habiéndola seriamente lesionado), el débito carnal perdió su vigencia, pues la cónyuge con el matrimonio no se obligó a prestarse a una relación sexual en esas circunstancias. En tal virtud, son estas las razones (y no sólo la de no convivir bajo un mismo techo y mantener su matrimonio en secreto) las que justifican plenamente la negativa de la cónyuge a realizar el acto sexual con el inculpado, y por tanto a la no actualización del débito carnal, y por ende, la configuración de acuerdo con la jurisprudencia en comento del delito de violación, pues incluso podría afirmarse que es una excepción análoga a la imposición de la cópula anormal o contra natura. Sirvió de apoyo a lo anterior la tesis de jurisprudencia número 1a./J. 9/94, visible en la página 18, de la Octava Época, Primera S., Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994, del rubro y texto siguientes: ‘VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, DELITO DE. La institución del matrimonio tiene entre sus finalidades, la procreación de la especie, en virtud de lo cual, los cónyuges deben prestarse a la relación carnal, que como consecuencia lógica sólo concibe la práctica de la cópula normal; de tal manera que si el cónyuge la impusiera de manera anormal y violentamente, lesionaría la moral y la libertad sexual de su pareja, que en ningún momento consintió tales prácticas, y por ende, se configurará el delito de violación.’. Y por consiguiente se negó la protección constitucional al quejoso de mérito. Ahora bien, como lo refleja la existencia de polémicos casos como el que da lugar a esta solicitud, no obstante que la tesis en cuestión trató de lograr esclarecer la temática en contradicción y establecer un criterio rector en aras de la seguridad jurídica, se advierte que a la fecha siguen produciéndose hipótesis de no fácil solución mediante la determinación o no de la aplicación del criterio, ello se estima, debido a que se basa en sólo un parámetro que hoy en día resultaría incluso discutible desde diversas perspectivas, dicho parámetro es la idea de la prevalencia del llamado ‘débito carnal’ derivado del matrimonio. Esa es la razón por la que, como regla se establece la inexistencia del delito de violación entre cónyuges y sólo como excepción se admite en los casos en que se entienda interrumpido y suspendido ese ‘débito’, por lo que se llega a concluir que, fuera de los casos de excepción se actualiza el diverso delito de ‘ejercicio indebido de un derecho’, pero no el de violación. Dicho sea con el respeto debido, se considera que esa postura difícilmente podría ser congruente con las crecientes demandas de un mayor reconocimiento a las necesidades de justicia e igualdad, destacando en este aspecto, el inhibir toda clase de discriminación por razones de género. El análisis histórico, sistemático y teleológico de la tipificación del llamado delito de ‘ejercicio indebido de un derecho’, demuestra que viene a constituir el interés legislativo para sancionar, acorde al principio de intervención necesaria del derecho penal, el comportamiento de aquel que ejercita su propio derecho con el solo propósito de perjudicar a un tercero, ese derecho generalmente vinculado con la figura de la propiedad y los tradicionales atributos de ésta, entre ellos el llamado ius abutendi que históricamente se reconocía a favor del dueño de una casa; luego la tipificación del referido delito implica una necesaria limitación a ese derecho, cuando ello traspasa el ámbito estrictamente civilista o común y se penetra al exclusivo ámbito del derecho penal. Por tanto, la idea que subyace en dicha figura no puede aplicarse sin reparos, como pretendida solución al problema legal de la potencial violación entre cónyuges, pues ello presupondría una concepción o criterio que, dada la peculiaridad de que una cópula normal sólo puede ser impuesta por el hombre a la mujer y no a la inversa, llevaría implícita o ‘sub-inteligenda’, la aceptación de un vínculo generador de un derecho semejante al de la propiedad en particular a uno de sus históricos atributos que es el supuesto derecho de abusar de lo propio. Dicha concepción además, resultaría desigual o discriminatoria por razón de género en virtud de que, no obstante que el llamado ‘débito conyugal’ se supone igual para ambos cónyuges unidos en matrimonio (esto desde una percepción meramente civilista), sin embargo, en realidad, la posibilidad de lograr la cópula forzada no es equitativa a partir de la naturaleza misma del potencial ayuntamiento carnal necesario para una cópula entendida en sentido estricto. Por otro lado, afirmar que la cópula forzada da lugar al delito de ‘ejercicio indebido de un derecho’ pero no al de violación, representa una solución criticable desde la perspectiva de la dogmática jurídico penal y en particular conforme a la teoría del delito. En efecto, la tipificación de las conductas relevantes para el derecho penal implica el reconocimiento de una serie de principios necesarios para lograr los fines del derecho, sintetizados por algunos como la seguridad jurídica, la justicia y el bien común; uno de esos principios fundamentales en un sistema de derecho penal propio de un Estado democrático de derecho, es el de intervención necesaria del derecho primitivo, el que presupone que el ius puniendi sólo se justifica (al menos legalmente) respecto de aquellas conductas verdaderamente intolerables para la convivencia social, ello en función de su gravedad y reproche necesario. Ahora bien, la libertad sexual es actualmente reconocida como un bien jurídico digno de tutela penal y el delito de violación que atenta contra dicho bien, es considerado en nuestro medio, como delito grave por su lesividad y trascendencia. Por tanto, cuando la conducta de un varón encuadra de manera exacta en la descripción típica de la violación, es porque se está en presencia de un injusto típico en el que se constata la afectación al bien jurídico protegido que, se insiste, es la libertad sexual que incide en el precepto integral de libertad y que participa del carácter de derecho fundamental del ser humano, sin admitir distinción alguna y menos por razón de género. En tal virtud, no puede soslayarse la verdadera naturaleza del bien jurídico y confundirlo con aquel que pudiera entenderse afectado con el ‘ejercicio indebido de un derecho’, pues éste, ya se (sic) la propiedad; la convivencia social; el equilibrio necesario en el ejercicio de las libertades y derechos o el respeto a los derechos ajenos en abstracto, según el caso, constituirían un bien jurídico de muy diversa densidad. Como es de verse, mientras el llamado ‘ejercicio indebido de un derecho’ representa una tipificación genérica, que puede comprender supuestos vinculados con la titularidad de derechos de carácter civil, el delito de violación es específico y da muestra de la gravedad de afectación del bien jurídico concretamente tutelado y que es la libertad sexual, de manera que, aun en el extremo, aceptar que, en principio, pudiera captarse la conducta de una cópula obtenida mediante la violencia, en ambas descripciones típicas, es evidente que se trataría de un concurso aparente de normas que debe resolverse conforme al principio de especialidad (lex especialis derogat lex generalius), no existiendo lugar a dudas que es el delito de violación el que debe prevalecer pues es el que recoge específicamente no sólo la descripción de la conducta constitutiva del núcleo típico (cópula) y los medios de ejecución (mediante violencia), sino que es también el que protege de modo directo y racional el bien jurídico igualmente específico y particular que es la libertad sexual del ser humano. Ya F.C. al comentar el delito de ejercicio arbitrario de pretendidos derechos propios, consideraba como uno de sus requisitos el que con el proceder típico no concurriere la violación de otro derecho, de la cual nazca un título especial. En la iniciativa del Ejecutivo del año de 1983 que dio nacimiento a dicho delito en el Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, se lee: ‘En diversos foros se ha planteado la necesidad, que el proyecto recoge, de sancionar a quien, siendo titular de un derecho y ostentándose como tal, lo ejerce con violencia, esto es, sin atenerse a las normas legales relativas al ejercicio de su pretensión. Con ello se procura impedir la autojusticia, proscrita por el artículo 17 constitucional. El texto que la iniciativa sugiere para el artículo 266 no trata de discutir el derecho que posee o pretende poseer el sujeto activo, sino sólo de sancionar la ilegítima forma de ejercitarlo.’ Luego, es patente que viene a llenar vacíos que la legislación penal contenía, empero de manera alguna rivaliza con otras descripciones típicas ya creadas. Y, si bien se reconoce que actualmente bajo el enfoque contractualista del matrimonio, nuestra legislación y la doctrina consideran como uno de los fines del matrimonio la procreación, así como una de sus consecuencias el débito carnal y la mutua fidelidad, entre los contrayentes, y que con ello, se acota su libertad sexual; de ello no se sigue que desaparezca su libertad de negarse en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, a la cópula con el cónyuge al margen de que si tal negativa resulta injustificada pueda este último hacerla valer para obtener la disolución del matrimonio. Sostener lo contrario nos retrotraería a la concepción del matrimonio en la que a la mujer se le considera como un objeto, que el varón adquiere en propiedad, teniendo sobre ella un poder absoluto e ilimitado, y desconocer la naturaleza sublime y consensual que debe tener toda unión sexual entre marido y mujer. Esto es, la libertad de decidir no copular con persona alguna, no se pierde con el matrimonio con respecto al marido, pues éste no se excluye del total universo de varones, en relación con quienes la mujer puede siempre decidir no tener cópula. Y si bien, cuando este rechazo se trata del cónyuge, y puede significarse como una ofensa e incumplimiento de lo pactado; ello no trae otra consecuencia que el derecho del agraviado a pedir la disolución del vínculo matrimonial. En otras palabras, si bien los cónyuges ven acotada su libertad sexual, en cuanto a que no son libres de sostener relaciones sexuales con terceros, en observancia del deber mutuo de fidelidad; no la pierden en cuanto a su libertad de rechazar, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, la relación sexual con su cónyuge, pues del dato de que tal rechazo cuando es injustificado, se reconozca como una causal de divorcio no se sigue que no se tenga esa libertad, sino en todo caso que el ejercicio de la libertad en ese sentido se viene a significar como una retractación de su consentimiento en ese ámbito, expresado al contraer matrimonio y con ello surge el derecho del otro cónyuge a solicitar su disolución. La jurisprudencia 1a./J. 10/94 sostiene que la conducta del marido a imponer la cópula a su mujer aun contra su voluntad, no configura el delito de violación, cuando subsiste el débito carnal, esto es, asume que de ese pacto de sostener una vida marital contraído en el matrimonio, surge el derecho del varón de tener cópula con su mujer aun contra su voluntad, empero que si utiliza la violencia para tal efecto, su conducta se adecuaría al tipo penal de ejercicio indebido de un derecho. Ahora bien, aun aceptando ese ‘derecho’, el ejercicio indebido de ese derecho no infringe siquiera (y menos aún sólo) la prohibición de hacerse justicia por propia mano (cuyo bien jurídico es el que tutela el tipo penal de ‘ejercicio indebido de un derecho’), pues de considerarlo así tendríamos que aceptar que el marido puede acudir al Estado, para obligar mediante la fuerza a que la mujer acceda a sostener con él relaciones, cuando tal rechazo lo único que genera es que legitima al marido para solicitar la disolución del matrimonio. Luego, si tal actuar violento del marido como ya se apuntó, lesiona injustificadamente la libertad sexual de la mujer y este proceder está sancionado de manera especial a través del delito de violación; este delito es el que se configura. Además, el hecho de que el delito acreditable sea el de violación y no el de ‘ejercicio indebido de un derecho’, no implica que este factor no pueda atenderse o considerarse en cada caso concreto no sólo para ponderar la demostración de la afectación o no al bien jurídico tutelado (antijuridicidad), sino, para regular la individualización de las penas o en su caso, evidenciar la necesidad de una punibilidad racional o incluso la necesidad de adecuaciones legislativas, empero, ninguno de tales supuestos justifican el sostener en esta época un criterio susceptible de considerarse discutible conforme a las premisas de la teoría del delito y, controvertible desde el punto de vista de la igualdad de género ante la ley. Es por lo anterior que, consideramos pertinente solicitar a ese Alto Tribunal revisar y en su caso, modificar el criterio que prevalece como regla en la tesis de jurisprudencia multireferida, pues en todo caso, la excepción debiera ser el inacreditamiento del delito, dependiendo del análisis concreto del supuesto de que se trate. Al tenor de lo expuesto en los párrafos que preceden y que constituyen los razonamientos vertidos en la ejecutoria pronunciada por este órgano jurisdiccional en el juicio de amparo directo 731/2004, promovido por ... es que sometemos a la consideración de ese Alto Tribunal, la modificación de la tesis jurisprudencial 1a./J. 10/94."

SEGUNDO. Por auto de fecha seis de junio de dos mil cinco, la presidenta de la Primera S. admitió a trámite la solicitud de modificación de la jurisprudencia, se formó el expediente varios 9/2005-PS, se ordenó dar vista al procurador general de la República y turnar los autos a la ponencia de la M.O.S.C. de G.V., para la formulación del proyecto de resolución correspondiente.

TERCERO. El agente del Ministerio Público de la Federación designado para intervenir en este asunto, contestó la vista mediante oficio número DGC/DCC/768/2005, de fecha primero de agosto de dos mil cinco, en el que solicitó se declare que no procede la modificación a la jurisprudencia 1a./J. 10/94.

Este asunto fue aplazado a petición de la Ministra Ponente, en sesión de fecha diecinueve de noviembre de dos mil cinco, de esta Primera S..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197, último párrafo, de la Ley de Amparo y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, en atención a que se trata de la solicitud de modificación de jurisprudencia emitida por esta S. y en materia penal, de su exclusiva competencia.

SEGUNDO. La presente solicitud de modificación de jurisprudencia proviene de parte legítima, en virtud de que fue formulada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito por conducto del Magistrado presidente, quien se encuentra facultado para ello de conformidad con el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo.

Al respecto, es aplicable el siguiente criterio:

"Octava Época.

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: IX, enero de 1992

"Tesis: P. XXIX/92

"Página: 33

"JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO Y LOS MAGISTRADOS QUE LOS INTEGREN PUEDEN SOLICITAR SU MODIFICACIÓN TANTO DE LA PRODUCIDA POR EL TRIBUNAL PLENO, COMO POR ALGUNA DE LAS SALAS. El artículo 197, párrafo cuarto de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que ‘Las S.s de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación ...’. Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 102 (sic) de la citada ley, los referidos Tribunales Colegiados están obligados a acatar la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o en S.s, debe entenderse que también están facultados para pedir de cualquiera de éstos, la modificación de la jurisprudencia que tuviesen establecida.

"Contradicción de tesis 25/90. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. 14 de noviembre de 1991. El proyecto se aprobó por unanimidad de quince votos de los señores Ministros presidente S.O., de S.N., M.C., L.C., Alba Leyva, L.C., F.D., L.D., Cal y M.G., G. de L., V.L., M.F., G.V., A.G. y C.G.. Ausentes: C.L., A.G., R.R., G.M. y D.R.. Ponente: M.A.G.. Secretario: D.C.F.."

TERCERO. Es procedente la presente solicitud de modificación de jurisprudencia por encontrarse satisfechos los requisitos que para tal efecto se señalan en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo.

Dicho precepto legal señala:

"Artículo 197. ... Las S. de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación; el procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o la S. correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

De la disposición legal antes transcrita se desprende que, para que proceda la solicitud de modificación de jurisprudencia, deben actualizarse los siguientes presupuestos:

1. Que previamente a la solicitud se resuelva el caso concreto que la origina y,

2. Que se expresen los razonamientos en que se apoye la pretensión de su modificación.

En efecto, dichos extremos legales se encuentran colmados en atención a que, por cuanto hace al primero de ellos, el Tribunal Colegiado solicitante resolvió el juicio de amparo directo número 731/2004, promovido por ... en el que se aplicó la tesis de jurisprudencia cuya modificación se solicita, y por cuanto hace al segundo de los requisitos en comento manifestó los razonamientos legales en que se apoya la pretensión de modificar la jurisprudencia, transcritos en el resultando primero de este fallo, a los que se hará referencia precisa en otro apartado.

Es aplicable al caso la tesis cuyos rubro, texto y datos de identificación se citan enseguida:

"Octava Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: IX, enero de 1992

"Tesis: P. XXXI/92

"Página: 35

"JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. PREVIAMENTE A LA SOLICITUD DE SU MODIFICACIÓN DEBE RESOLVERSE EL CASO CONCRETO QUE LA ORIGINA. El artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que ‘Las S.s de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte de Justicia o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación ...’. Ahora bien, una recta interpretación de este dispositivo lleva a concluir que no sería correcto que la S. o el Tribunal Colegiado que pretenda pedir al órgano respectivo la modificación de la jurisprudencia que lo obligue, retrasara la solución del negocio del que haga derivar la solicitud en espera de que ésta se resuelva, en primer lugar porque no existe precepto legal que así lo autorice, y en segundo lugar porque independientemente de que se estarían contraviniendo las disposiciones relativas que constriñen a los órganos jurisdiccionales a fallar los asuntos de su competencia en los términos establecidos, sobrevendría otra situación grave que se traduciría en el rehusamiento, en su caso, del Tribunal Colegiado o la S., a acatar la jurisprudencia que lo obliga, con lo cual se vulneraría el artículo 192 de la propia ley. A lo anterior debe sumarse que si de conformidad con lo dispuesto por el diverso 194 del mismo ordenamiento, la jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncia ejecutoria en contrario por catorce Ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno y por cuatro si es de una S., debe inferirse que mientras no se produzca la resolución con los votos mayoritarios que interrumpa una jurisprudencia, ésta debe de acatarse y aplicarse por los órganos judiciales que se encuentren obligados, todo lo cual permite sostener que previamente a elevar al órgano respectivo la solicitud de modificación de la jurisprudencia que tuviese establecida, debe resolverse el caso concreto que origine la petición aplicándose la tesis jurisprudencial de que se trate.

"Contradicción de tesis 25/90. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. 14 de noviembre de 1991. El proyecto se aprobó por unanimidad de quince votos de los señores Ministros presidente S.O., de S.N., M.C., L.C., Alba Leyva, L.C., F.D., L.D., Cal y M.G., G. de L., V.L., M.F., G.V., A.G. y C.G.. Ausentes: C.L., A.G., R.R., G.M. y D.R.. Ponente: M.A.G.. Secretario: D.C.F.."

CUARTO. Previamente al análisis de la solicitud de que se trata, resulta conveniente determinar los alcances de la facultad que la Ley de Amparo otorga a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para modificar una jurisprudencia.

Para ello, se hace necesario tener presente lo establecido en los artículos 194 y 197 de la ley de la materia, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 194. La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por ocho Ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno; por cuatro, si es de una S. y por unanimidad de votos tratándose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito.

"...

"Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación."

"Artículo 197. ...

"Las S. de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación; el procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o la S. correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

De las disposiciones legales antes transcritas se desprende la facultad del Tribunal Pleno y de las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para modificar la jurisprudencia que tengan establecida atendiendo a las razones que se expresen para justificar la solicitud de modificación; para lo cual, como requisitos formales, se requiere únicamente que la solicitud provenga de parte legítima, que previamente se haya resuelto el caso concreto que la motiva y que se expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la pretensión de modificación.

Cabe destacar que, como es fácil de advertir del último párrafo del artículo 194 antes transcrito, en este precepto la palabra "modificación" no está constreñida a su significado literal que solamente permitiría tocar los elementos accidentales de la jurisprudencia, sin alterar su esencia, pues es claro que el proceso ahí previsto permite el cambio total de lo anteriormente sostenido; se trata de interrumpir un criterio jurídico para sustituirlo por otro nuevo que puede ser, inclusive, en sentido contrario al que se abandonó.

Luego, conforme a la intención del legislador, "modificar la jurisprudencia" significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir otra nueva que la sustituya.

Ahora bien, es importante señalar que la jurisprudencia como institución constitucional y jurídica tiene, como un primer efecto, la interpretación de las leyes que regulan el marco de actuación de las autoridades y las relaciones entre particulares, y entre éstos con los órganos del Estado y, como una segunda consecuencia de igual trascendencia, el dar certeza jurídica a través del establecimiento de un criterio obligatorio que vincula de manera general a su observancia.

De ello se sigue que frente a lo estático de las disposiciones normativas y ante la necesidad de adecuar a las circunstancias actuales la interpretación de las leyes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades amplísimas para transformar el criterio jurisprudencial respecto del cual se solicita su modificación, sin mayor limitación que la de interpretar la ley y establecer la regla jurídica a aplicar, pues de restringir dichas facultades al análisis de las cuestiones particulares que se analizaron en los casos concretos que dieron lugar a la tesis de jurisprudencia, equivaldría a convertir en letra muerta las normas legales que crean la figura de la modificación de jurisprudencia.

Lo anterior no implica, en modo alguno, desconocer las reglas que para la formación de la jurisprudencia señala la ley, en tanto que, como ya quedó señalado, en el caso se encuentran satisfechos los requisitos formales relativos.

Es aplicable al caso la tesis aislada del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se identifica y lee como sigue:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIX, mayo de 2004

"Tesis: P. XIII/2004

"Página: 142

"JURISPRUDENCIA. ALCANCES DE LA FACULTAD DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA MODIFICARLA. Los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, facultan al Tribunal Pleno y a las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para modificar su jurisprudencia, para lo cual, como requisitos formales, se requiere solicitud de parte legítima, que previamente se haya resuelto el caso concreto y que se expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la pretensión de modificación. Ahora bien, la palabra ‘modificación’ contenida en el indicado artículo 194, no está constreñida a su significado literal, conforme al cual sólo podrían cambiarse los elementos accidentales de la jurisprudencia sin alterar su esencia, sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, se trata no sólo de interrumpir un criterio jurídico, sino sustituirlo por otro que puede ser, inclusive, en sentido contrario, de manera que acorde con la intención del legislador, ‘modificar la jurisprudencia’ significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que la sustituya. Asimismo, es importante señalar que la jurisprudencia tiene, como primer efecto, la interpretación de las leyes que regulan el marco de actuación de las autoridades y las relaciones entre particulares, así como entre éstos y los órganos del Estado y, como segunda consecuencia, de igual trascendencia, dar certeza jurídica a través del establecimiento de un criterio obligatorio que vincule de manera general, de lo que se sigue que frente a lo estático de las disposiciones normativas y ante la necesidad de actualizar su interpretación la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades amplísimas para transformar el criterio jurisprudencial respecto del cual se solicita su modificación.

"Solicitud de modificación de jurisprudencia 3/2002. Magistrados integrantes del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 9 de marzo de 2004. Unanimidad de diez votos. Ausente: M.A.G.. Ponente: G.I.O.M.. Secretaria: M.D.O.R.."

QUINTO. La tesis de jurisprudencia cuya modificación se solicita es la número 1a./J. 10/94, sustentada por esta Primera S. al resolver, en sesión de fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, bajo la ponencia del señor M.L.F.D., por mayoría de tres votos, la contradicción de tesis 5/92, cuyos rubro, texto y datos de identificación son:

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, Mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 10/94

"Página: 18

"VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE. El que uno de los cónyuges imponga al otro la cópula normal de manera violenta, cuando subsiste la obligación de cohabitar, no es suficiente para que se configure el delito de violación previsto en el artículo 265 del Código Penal para el Distrito Federal, a pesar de la utilización de los medios típicos previstos para su integración; ya que si bien el cónyuge tiene derecho a la relación sexual con su pareja, no puede permitirse que lo obtenga violentamente; por lo que de observar tal conducta se adecuará a lo establecido en el artículo 226 del ordenamiento en cita, al ejercitar indebidamente su derecho. Se considera que cesa la obligación de cohabitar, aunque no esté decretada judicialmente, cuando se pretende imponer la cópula encontrándose el sujeto activo en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmuno deficiencia adquirida, o en presencia de otras personas; asimismo, si la mujer tiene algún padecimiento, como puede ser parálisis que le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos. Entendiéndose que las hipótesis mencionadas tienen carácter ejemplificativo, mas no limitativo.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

La ejecutoria de la que derivó la referida tesis es del siguiente tenor:

"CUARTO. La contradicción de tesis se hace consistir en que el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito opina que sí puede darse la violación entre cónyuges, porque el ejercicio del derecho a copular no puede obtenerse mediante violencia, mientras que el Tercer Tribunal Colegiado de ese circuito, opina que aún presentándose los medios típicos no se integra el delito de violación, sino uno diverso debiendo destacarse que el hecho que constituyó el objeto de su resolución ocurrió al estar decretada judicialmente la separación de cuerpos de los esposos. Esta S. considera que el problema planteado, no puede resolverse generalizando la respuesta para todos los casos que se puedan presentar, sino que la solución aplicable dependerá de las circunstancias existentes en cada uno en particular. La doctrina ofrece tres soluciones para esta cuestión; en una corriente de opinión, se afirma que sí puede existir el delito de violación entre cónyuges, pero también está la de los que piensan lo contrario, al considerar que se trata del ejercicio de un derecho; y por último, los que estiman que no se comete delito de violación, aunque admiten la posibilidad de que integre alguno distinto. Para estar en aptitud de resolver sobre el particular, en primer término debe atenderse a los fines que tiene la institución del matrimonio, entre los cuales se cuenta el de la procreación de la especie; por lo que es lógico deducir que los cónyuges deban prestarse a la relación sexual siempre y cuando ésta se lleve a cabo de manera normal, entendiendo por ello que la cópula se limite a la introducción total o parcial del pene en el órgano sexual femenino; pues solamente tiene derecho a una relación sexual de esta naturaleza. Ahora bien si el cónyuge impone la cópula normal de manera violenta, estima esta S. que no se integra el delito de violación, a pesar del empleo de los medios típicos, porque ejercita indebidamente su derecho, adecuándose su conducta a lo previsto en el artículo 226 del Código Penal del Distrito Federal, que prevé: ‘Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año. En estos casos sólo se procederá por querella de la parte ofendida.’. En consecuencia, esta S. sostiene el criterio de que no hay violación entre cónyuges, sino ejercicio indebido del propio derecho, en la hipótesis precisada; sin embargo, como la contradicción de tesis surge de la aplicación del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, que no prevé la señalada figura típica, ante esta situación, sólo podría sancionarse por el delito que pudiera configurarse al ejecutarse la violencia física o moral para la obtención de la cópula. Por otra parte, esta S. sí comparte la opinión de que se pueda cometer el delito de violación entre cónyuges, en casos de excepción, pues efectivamente existe el derecho a la prestación carnal, pero tal comportamiento ha de llevarse a cabo en condiciones que no afecten la moral, la salud o alguna disposición legal expresa. Una de las hipótesis en que puede actualizarse la figura a estudio, sería la imposición de la cópula anormal de manera violenta; en cuyo caso es innegable que el cónyuge es afectado en su libertad sexual, bien jurídico que se tutela en el ilícito que se analiza, pues si bien ha consentido a prestarse a la relación carnal con su pareja, esto se limita, como ya se dijo, a la práctica de la cópula normal; por lo que la realización de actos sexuales contra natura a través de violencia, sí lesionan el bien jurídico que se protege en el delito de violación y se integra el mismo, pues a tales ayuntamientos carnales no se comprometió la pareja al contraer matrimonio, ni se encuentran estos actos comprendidos dentro de los permisibles para la obtención de los fines propuestos por esta institución. Ahora bien, aun tratándose de cópula normal, el cónyuge puede cometer el delito de violación en los siguientes casos de excepción: La imposición de la cópula encontrándose el activo en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmuno deficiencia adquirida; cuando se pretenda que el acto sexual se cometa en presencia de otras personas; o bien, si la mujer tiene algún padecimiento, como puede ser parálisis que se le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos. En estas hipótesis que sólo tienen carácter ejemplificativo, mas no limitativo, pues para concluir si se presenta la violación entre cónyuges debe examinarse la situación particular, cesa la obligación de cohabitar toda vez que la ebriedad o drogadicción inspiran un natural rechazo hacia la pareja que se encuentra en ese estado; además del peligro que implica la posibilidad de engendrar un ser en tales momentos, y no puede exigírsele a ninguna persona que acepte una relación en esas condiciones. Si se tratara de que el cónyuge padezca una enfermedad venérea o sea víctima del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, es legítima la oposición al coito de parte de la pareja inocente, por el riesgo que implica para su salud y la probable descendencia. En ese sentido ha captado esta cuestión el legislador, que en el artículo 277 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, al determinar que: ‘El cónyuge que no quiera pedir el divorcio fundado en las causas enumeradas en las fracciones VI y VII del artículo 267 podrá, sin embargo, solicitar que se suspenda su obligación de cohabitar con el otro cónyuge, y el Juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa suspensión, quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio.’. El artículo 267 al que remite ese precepto, establece entre las causales de divorcio: ‘VI. P. sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable, que sea, además contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrar el matrimonio.’. El Código Civil del Estado de Puebla, también ha tratado esta cuestión en el artículo 461 que establece: ‘Cuando las causales enumeradas en las fracciones IV, V, XI y XII del artículo 454 no sean utilizadas como fundamento de divorcio, podrán, sin embargo, ser motivo para que el Juez, con conocimiento de causa, a instancia del cónyuge sano, y oyendo al otro, mande suspender, en cualquiera de dichos casos, el débito conyugal entre ellos y el deber de vivir juntos, subsistiendo los demás deberes y obligaciones para con el cónyuge enfermo.’. Al respecto el artículo 454 de ese ordenamiento establece las causales de divorcio, precisándose en las fracciones IV, XI, y XII como tales, sufrir una enfermedad somática, crónica, que sea además contagiosa y hereditaria; el alcoholismo crónico; el uso no terapéutico de enervantes, estupefacientes o psicotrópicos o de cualquiera otra sustancia que altere la conducta del individuo y que produzca farmacodependencia. Otra situación que puede presentarse es cuando el padecimiento lo tiene la mujer, que estuviera imposibilitada para sostener relaciones sexuales, como podría ser el de una paralítica, en cuyo caso se justifica la resistencia de la pasivo, por lo que de llevarse a cabo la cópula sin su consentimiento se presentaría el delito de violación equiparada, atento al artículo 266, fracción II del Código Penal del Distrito Federal, cuyo texto es el siguiente: ‘Al que sin violencia realice cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo ...’. La disposición relativa de la transcrita, es el artículo 272 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, que establece: ‘Se equipara a la violación, la cópula con persona privada de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir, así como la cópula con persona menor de doce años de edad. En los casos previstos en este artículo, se impondrán al autor del delito, de ocho a veinte años de prisión y multa de ciento veinte a mil doscientos días de salario.’. En este orden de ideas, el artículo 275 del Código Civil del Distrito Federal prevé: ‘Mientras que se decrete el divorcio, el Juez autorizará la separación de los cónyuges de una manera provisional y dictará las medidas necesarias para asegurar la subsistencia de los hijos, a quienes haya obligación de dar alimentos.’. Este dispositivo que se refiere a la separación provisional de los cónyuges decretada por autoridad judicial, previa a la resolución que decrete el divorcio y durante el procedimiento de éste, obliga a concluir lógicamente que durante ese periodo cesa la obligación de cohabitar; motivo por el cual si el marido forzara a la mujer a efectuar el acto carnal en ese lapso, también cometería el ilícito de violación, ya que estaríamos en presencia de una cópula ilícita, porque al estar suspendido el derecho, con base en una disposición civil, éste ya no se puede ejercitar. Otra cuestión que amerita examen, es cuando se pretende por el cónyuge que la cópula se realice en público, con lo cual se ofende a la pareja con la pretendida práctica de un acto inmoral, de donde proviene su ilicitud; por lo que es fundada la oposición a tal hecho, y en consecuencia, la cópula impuesta por el cónyuge en tales condiciones constituye delito de violación. Del tratamiento otorgado a los casos precisados, podemos llegar a la conclusión, de que la ilicitud de las conductas ya examinadas, proviene de valoraciones socioculturales que trascienden a la norma jurídica; de tal manera que la protección legal a la salud y la sanidad de la estirpe se perjudican con la práctica de la cópula con ebrios, farmacodependientes o enfermos. Por otra parte, la moral y el derecho a la intimidad, se ven afectados cuando la cópula violenta se lleva a cabo de manera anormal o en público respectivamente; y el mero desacato a las disposiciones legales, por la inobservancia del mandato judicial que decreta la separación provisional de los cónyuges. En virtud de los razonamientos expuestos, cabe señalar que ninguna de las tesis examinadas debe prevalecer, ya que el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito sostiene que tratándose de cópula normal violenta entre cónyuges, sí hay violación porque se ejercita un derecho a través de medios ilegales, mientras que en la presente resolución que es diversa a las sustentadas por los Tribunales Colegiados y que han sido relatadas, se afirma que en esa hipótesis, es ejercicio indebido de propio derecho, esto es, un diverso tipo que si bien no forma parte del catálogo penal del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, debe tomarse en cuenta que la jurisprudencia emanada de esta S., es de observancia obligatoria en toda la República, y por ello se han invocado disposiciones de otro cuerpo legal distinto al ordenamiento en cita; pero también es pertinente subrayar que para las entidades federativas que no prevean el ilícito precisado, sólo podría sancionarse por aquel que pudiera integrarse al ejecutarse la violencia física o moral para la obtención de la cópula. En cuanto al criterio del Tercer Tribunal Colegiado del señalado circuito, quien opina que tratándose de la cópula violenta efectuada con la esposa durante el lapso en que se ha decretado la separación de cuerpos judicialmente, no constituye delito de violación, también es contrario al plasmado en esta resolución en el sentido de que sí se actualiza esa figura típica. En consecuencia, esta S. estima que con eficacia de jurisprudencia debe prevalecer el siguiente criterio: a) No hay delito de violación cuando se impone la cópula normal de manera violenta entre cónyuges, tipificándose el delito de ejercicio indebido del propio derecho, que prevé el artículo 226 del Código Penal del Distrito Federal; si en este evento, la conducta se presentase en alguna entidad federativa que no prevea esa figura legal, sólo se podría sancionar por el ilícito que pudiera configurarse derivado de la violencia ejercida para copular. b) La cópula anormal entre cónyuges impuesta con violencia, es integradora del ilícito de violación. c) La cópula normal entre cónyuges impuesta de manera violenta, también configura el delito de violación, en los casos siguientes: encontrarse el activo en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedad venérea, síndrome de inmuno deficiencia adquirida; cuando se pretenda que el acto sexual se cometa en presencia de otras personas; o bien, si la mujer tiene algún padecimiento, como puede ser parálisis que le impida producirse en sus relaciones sexuales, o estando decretada la separación legal de los esposos."

SEXTO. Las razones que exponen los Magistrados solicitantes para justificar la modificación de jurisprudencia de que se trata son las siguientes:

1. Que no obstante que la tesis 1a./J. 10/94 trató de lograr esclarecer la temática en contradicción y establecer un criterio rector en aras de la seguridad jurídica, a la fecha siguen produciéndose hipótesis de no fácil solución mediante la determinación o no de la aplicación del criterio, ello debido a que se basa en un parámetro que hoy en día resultaría discutible desde diversas perspectivas, esto es, el "débito carnal" derivado del matrimonio.

Que esa es la razón por la que, como regla general, se establece la inexistencia del delito de violación entre cónyuges y sólo como excepción se admite en los casos que se entienda interrumpido y suspendido ese "débito", por lo que se llega a concluir que fuera de los casos de excepción se actualiza el diverso delito de "ejercicio indebido de un derecho", pero no el de violación.

Que esa postura difícilmente puede ser congruente con las crecientes demandas de un mayor reconocimiento a las necesidades de justicia e igualdad, destacando en este aspecto, el inhibir toda clase de discriminación por razones de género.

2. Que el análisis histórico, sistemático y teleológico de la tipificación del llamado delito de "ejercicio indebido de un derecho" demuestra que viene a constituir el interés legislativo para sancionar, acorde al principio de intervención necesaria del derecho penal, el comportamiento de aquel que ejercita su propio derecho con el solo propósito de perjudicar a un tercero, derecho generalmente vinculado con la figura de la propiedad y los tradicionales atributos de ésta, entre ellos, el llamado ius abutendi que históricamente se reconocía a favor del dueño de una casa; luego, la tipificación del referido delito implica una necesaria limitación a ese derecho, cuando ello traspasa el ámbito estrictamente civilista o común y se penetra al exclusivo ámbito del derecho penal.

Que, por tanto, la idea que subyace en dicha figura no puede aplicarse sin reparos, como pretendida solución al problema legal de la potencial violación entre cónyuges, pues ello presupondría una concepción o criterio que, dada la peculiaridad de que una cópula normal sólo puede ser impuesta por el hombre a la mujer y no a la inversa, llevaría implícita la aceptación de un vínculo generador de un derecho semejante al de propiedad, en particular a uno de sus históricos atributos que es el de abusar de lo propio.

Que dicha concepción, además, resultaría desigual o discriminatoria por razón de género, en virtud de que no obstante que el llamado "débito conyugal" se supone igual para ambos cónyuges unidos en matrimonio (desde una percepción meramente civilista), en realidad, la posibilidad de lograr la cópula forzada no es equitativa a partir de la naturaleza misma del potencial ayuntamiento carnal necesario para la cópula entendida en sentido estricto.

3. Que afirmar que la cópula forzada da lugar al delito de "ejercicio indebido de un derecho" pero no al de violación, representa una solución criticable desde la perspectiva de la dogmática jurídico penal y en particular conforme a la teoría del delito.

Que la libertad sexual es actualmente reconocida como un bien jurídico digno de tutela penal y el delito de violación que atenta contra dicho bien es considerado en nuestro medio como delito grave por su lesividad y trascendencia; que por tanto, cuando la conducta de un varón encuadra de manera exacta en la descripción típica de la violación es porque se está en presencia de un injusto típico en el que se constata la afectación al bien jurídico protegido que es la libertad sexual y que participa del carácter de derecho fundamental del ser humano, sin admitir distinción alguna y menos por razón de género.

Que no se puede soslayar la verdadera naturaleza del bien jurídico y confundirlo con aquel que pudiera verse afectado con el "ejercicio indebido de un derecho", pues mientras éste representa una tipificación genérica, que puede comprender supuestos vinculados con la titularidad de derechos de carácter civil, el delito de violación es específico y da muestra de la gravedad de afectación del bien jurídico concretamente tutelado que es la libertad sexual, de manera que aun en el extremo de aceptar que la conducta de una cópula obtenida mediante la violencia se pudiera captar en ambas descripciones típicas, se trataría de un concurso aparente de normas que debe resolverse conforme al principio de especialidad lex especialis derogat lex generalius, no existiendo lugar a dudas que es el delito de violación el que debe prevalecer, pues es el que recoge específicamente no sólo la descripción de la conducta (cópula) y los medios de ejecución (mediante violencia), sino que es también el que protege de modo directo y racional el bien jurídico igualmente específico y particular que es la libertad sexual del ser humano.

Que de la iniciativa del Ejecutivo Federal de mil novecientos ochenta y tres, que dio nacimiento, en el Código Penal para el Distrito Federal, al delito de "ejercicio indebido de un derecho", se advierte que tal delito viene a llenar vacíos que la legislación penal contenía, pero que de ninguna manera rivaliza con otras descripciones típicas ya creadas.

4. Que bajo el enfoque contractualista del matrimonio nuestra legislación y la doctrina consideran como uno de los fines del matrimonio la procreación, así como una de sus consecuencias: el débito carnal y la mutua fidelidad entre los contrayentes, con lo cual se acota su libertad sexual; sin embargo, de ello no se sigue que desaparezca su libertad de rechazar en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia la relación sexual con su cónyuge, al margen de que si tal negativa resulta injustificada éste pueda hacerla valer como causa de divorcio.

Que la libertad de decidir no copular con persona alguna no se pierde con el matrimonio con respecto al marido, pues éste no se excluye del universo de varones.

Que el hecho de que la libertad de rechazo injustificado de la cópula se reconozca como una causal de divorcio no significa que no se tenga esa libertad, pues lo que viene a significar es una retractación del consentimiento expresado al contraer matrimonio, surgiendo con ello el derecho de solicitar su disolución.

5. Que de considerar, como lo hace la tesis jurisprudencial cuya modificación se solicita, que cuando subsiste el "débito carnal" surge el derecho del varón de tener cópula con su mujer aun en contra de su voluntad y que si utiliza la violencia física para tal efecto su conducta se adecua al tipo penal de "ejercicio indebido de un derecho", se tendría que aceptar que el marido, de no ejercer indebidamente ese derecho, podría acudir al Estado para obligarla a tener relaciones con él, esto es, para evitar que tenga que hacerse justicia por su propia mano (bien jurídico tutelado por el tipo penal de "ejercicio indebido de un derecho").

Que la solicitud de modificación de jurisprudencia obedece esencialmente a que el criterio en ella contenido es discutible conforme a las premisas de la teoría del delito y controvertible desde el punto de vista de la igualdad de género ante la ley.

SÉPTIMO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que debe modificarse la tesis de jurisprudencia número 1a./J. 10/94, de rubro: "VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE."

Para la modificación de una tesis de jurisprudencia se requiere no sólo la satisfacción de requisitos formales, como son la legitimación de los solicitantes y la procedencia de la solicitud, sino además y de manera fundamental, que dicha modificación tenga como finalidad que su aplicación a situaciones jurídicas concretas permita, por un lado, cumplir con la observancia de la misma, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo y, por otro, generar certeza jurídica.

En el caso, debe destacarse que la contradicción de tesis que se resolvió en la ejecutoria de la que derivó la jurisprudencia cuya modificación se analiza surgió de la oposición de criterios entre Tribunales Colegiados de Circuito con residencia en la ciudad de Puebla, quienes aplicaron el Código de Defensa Social de ese Estado.

En efecto, tanto el Primero como el Tercer Tribunales Colegiados del Sexto Circuito, en las resoluciones en las que sostuvieron los criterios contradictorios, analizaron la integración del delito de violación a la luz del artículo 267 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, y si bien la ejecutoria de la Primera S. de este Alto Tribunal en su anterior integración consideró el Código Penal del Distrito Federal, lo cierto es que únicamente lo hizo en relación con el delito de ejercicio indebido de un derecho que, a su juicio, es el que se actualiza cuando el cónyuge impone la cópula normal de manera violenta.

Así, dicha ejecutoria precisó que en virtud de que el Código de Defensa Social del Estado de Puebla no prevé la figura típica de ejercicio indebido de un derecho, cuando en ese Estado un cónyuge obtenga la cópula con violencia física o moral, sólo podrá sancionarse por el delito que con tal conducta pudiera configurarse, pero no con el de violación, tipificado en dicho ordenamiento legal.

Lo anterior se corrobora de la siguiente transcripción:

"Ahora bien si el cónyuge impone la cópula normal de manera violenta, estima esta S. que no se integra el delito de violación, a pesar del empleo de los medios típicos, porque ejercita indebidamente su derecho, adecuándose su conducta a lo previsto en el artículo 226 del Código Penal del Distrito Federal, que prevé: ‘Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año. En estos casos sólo se procederá por querella de la parte ofendida.’. En consecuencia, esta S. sostiene el criterio de que no hay violación entre cónyuges, sino ejercicio indebido del propio derecho, en la hipótesis precisada; sin embargo, como la contradicción de tesis surge de la aplicación del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, que no prevé la señalada figura típica, ante esta situación, sólo podría sancionarse por el delito que pudiera configurarse al ejecutarse la violencia física o moral para la obtención de la cópula."

En tales condiciones, la presente modificación de jurisprudencia debe hacerse considerando la legislación sustantiva penal del Estado de Puebla, en donde se encuentra tipificada la conducta relativa a la obtención de la cópula con uso de violencia.

Ahora bien, al emitir la ejecutoria referida la Primera S. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, esencialmente consideró que no se integra el delito de violación si el cónyuge impone la cópula normal de manera violenta a pesar del empleo de los medios típicos, toda vez que con tal actuar ejercita indebidamente su derecho; ello, atendiendo a que uno de los fines del matrimonio es el de la procreación de la especie, por lo que los cónyuges deben prestarse a la relación sexual siempre y cuando ésta se lleve a cabo de manera normal.

Es de destacarse que la presente modificación de jurisprudencia tiene como finalidad actualizar la vigencia del criterio sustentado por esta Primera S. en su anterior integración, pues los elementos que fueron considerados por ésta en aquel momento han cambiado, por lo que ahora debe modificarse el criterio referido, considerando la actualización de esos elementos.

Ahora bien, a efecto de demostrar las razones por las que se estima que el referido criterio debe modificarse, conviene tener presente el tipo penal de violación, el cual se contiene en el artículo 267 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

"Artículo 267. Al que por medio de la violencia física o moral tuviere cópula con una persona sea cual fuere su sexo, se le aplicarán de seis a veinte años de prisión y multa de cincuenta a quinientos días de salario.

"Cuando el sujeto pasivo sea menor de dieciocho años de edad, se duplicará la sanción establecida en el párrafo anterior."

Cabe señalar que el artículo en cuestión ha sufrido diversas reformas y adiciones desde la época en la que se emitieron las ejecutorias a que esta resolución se refiere; sin embargo, dichas modificaciones se han referido, en lo fundamental, a incrementos en la penalidad del delito y otros aspectos que no afectan a la disposición normativa en lo referente a la descripción del tipo básico del ilícito en cuestión.

Ahora bien, la descripción típica del delito de violación requiere de los siguientes elementos para su integración:

1. Tener cópula con una persona sea cual fuere su sexo, y

2. Obtener dicho ayuntamiento carnal por medio de la violencia física o moral.

Estos elementos son suficientes para integrar el tipo básico del delito de violación que es motivo de análisis en la presente resolución, quedando fuera de la misma las modalidades agravadas o equiparables del ilícito en cuestión, ya que el Código de Defensa Social para el Estado de Puebla no contempla, en forma específica, ninguna modalidad del delito de violación cuando dicho ilícito se comete entre cónyuges.

Así las cosas, basta que el activo tenga acceso carnal con persona de uno u otro sexo por medio de la violencia física o de la intimidación moral ejercidas sobre el pasivo, para que queden debidamente integrados los elementos de la figura básica de violación. Ello implica, en consecuencia, que la descripción del ilícito no requiere de otros elementos objetivos o subjetivos ni de circunstancias especiales para su integración.

Por otra parte, si bien en épocas pasadas se llegó a considerar -aun por parte de la doctrina más reconocida- que el bien jurídico tutelado por el delito de violación lo era la pudicia individual (Carrara), o la honestidad de la mujer (Beling), es evidente que en la actualidad existe un consenso generalizado que sostiene que el interés vital tutelado por el tipo penal de mérito es la libertad sexual, que reconoce en el ser humano, por el solo hecho de serlo, su derecho a la libre autodeterminación sexual.

Lo anterior es así, si se considera que la dinámica del delito de violación presupone la ausencia de consentimiento de la víctima, la cual es forzada a una relación sexual no deseada, anulando su resistencia por medio de la violencia física sobre su persona o mediante amagos y amenazas intimidatorias de males graves; violencias ambas -física y moral- que son, precisamente, las que acaban por vencer su resistencia, impidiendo a la víctima la libre determinación de su conducta.

Ahora bien, debe determinarse si el delito de violación contemplado en el párrafo primero del artículo 267 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla, cuyos elementos han quedado precisados líneas arriba, puede cometerse cuando entre la víctima y su victimario existe el vínculo matrimonial.

Al respecto, es de señalarse que el vínculo matrimonial entre el activo y el pasivo del ilícito de que se trata no conlleva ninguna excepción que impida la integración del tipo delictivo de violación. Ni la legislación penal del Estado, ni el Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla, en la regulación que hace de la figura del matrimonio, contienen dispositivo alguno que pudiera excluir la integración de la figura típica tratándose de la comisión del delito entre cónyuges.

En efecto, en tanto el tipo fundamental del delito de violación no requiere para su configuración cualidades especiales entre los sujetos activo y pasivo del mismo, y en los tipos agravados o equiparables no se incluye la relación conyugal como una modalidad del ilícito, resulta claro que la sola obtención de la cópula entre cónyuges por medio de la violencia es suficiente para integrar el tipo penal de violación a que se refiere el párrafo primero del artículo 267 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla.

Por lo que se refiere al vínculo matrimonial, el artículo 294 del Código Civil para el Estado de Puebla define al matrimonio en los siguientes términos:

"Artículo 294. El matrimonio es un contrato civil, por el cual un solo hombre y una sola mujer, se unen en sociedad para perpetuar la especie y ayudarse en la lucha por la existencia."

Ahora bien, si el artículo transcrito establece como uno de los fines primordiales del matrimonio la procreación de la especie, ello no puede interpretarse como que cualquiera de los cónyuges pueda obligar al otro a acceder al acto carnal so pretexto que el ayuntamiento tiene como finalidad cumplir con dicho fin, pues por encima del mismo existe el derecho de la persona de pronunciarse con la más estricta libertad, no sólo respecto a su libertad sexual y a la libre disposición de su cuerpo, sino también al hecho mismo de determinar el momento en que habrá de procurarse la perpetuación de la especie. Ello es un derecho fundamental consagrado en el párrafo segundo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece textualmente:

"Artículo 4o. ...

"Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos."

En efecto, el derecho que asiste a los cónyuges de acceder a la relación sexual con la intención de cumplir el fin del matrimonio de perpetuación de la especie en términos de la legislación civil del Estado de Puebla no representa un derecho absoluto entre ambos cónyuges, sino que implica la libertad de los mismos, para determinar de común acuerdo y en pleno uso de su libertad sexual cuándo habrán de proceder al ayuntamiento carnal con fines de procreación.

Esta situación resulta patente por el reconocimiento que hace el Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla en su artículo 326, en el que establece la igualdad de derechos y obligaciones que nacen del matrimonio para los cónyuges; el dispositivo señala textualmente:

"Artículo 326. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar."

Pero además, la igualdad y respeto que deben regir las relaciones derivadas del vínculo matrimonial están protegidas por el propio código, basta señalar las causales de divorcio necesario que establecen las fracciones III, inciso d), VII y XIII, de su artículo 454:

"Artículo 454. Son causas de divorcio:

"...

"III. La perversión de alguno de los cónyuges demostrada por:

"...

"d) La imposición de la cópula con violencia y en contra de la voluntad de la mujer;

"...

"VIII. La sevicia, las amenazas, la difamación o injurias graves, o los malos tratamientos de un cónyuge para el otro, siempre que éstos y aquéllas sean de tal naturaleza, que hagan imposible la vida en común;

"...

"XIII. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un hecho que sería punible de cometerlo una persona extraña, si tal hecho tiene señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión."

De lo anterior puede deducirse que ningún derecho derivado del vínculo matrimonial asiste a un cónyuge para acceder al acto sexual en forma violenta en contra de la manifiesta oposición de su pareja conyugal, pues en todo caso, aun la legislación civil del Estado contempla una sanción específica -la disolución necesaria del vínculo matrimonial- para todos aquellos actos que violenten la relación conyugal en cualquiera de sus manifestaciones, entre ellas, la libertad sexual, derecho que corresponde al ser humano con independencia de su específico estatus civil.

En consecuencia, si en términos de la legislación penal del Estado de Puebla no se contempla ninguna excepción, ni en el tipo penal básico del delito de violación, ni en sus modalidades agravadas o equiparables, cuando dicho ilícito se comete entre cónyuges, y, si por otra parte, la legislación civil de la propia entidad no contempla ninguna disposición normativa que autorice, en el marco del vínculo matrimonial, el ejercicio del derecho al acceso carnal aun en contra de la expresa voluntad del cónyuge, debe concluirse que cuando uno de los cónyuges obtiene la cópula por medios violentos -sean éstos físicos o morales-, queda debidamente integrado el delito de violación que contempla el párrafo primero del artículo 267 del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla.

En las relatadas consideraciones procede modificar la tesis jurisprudencial 1a./J. 10/94, de rubro: "VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, SINO DE EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO. NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.", para quedar en los siguientes términos:

En términos del primer párrafo del artículo 267 del Código para la Defensa Social del Estado de Puebla, el delito de violación requiere para su integración: 1. tener cópula con una persona sea cual fuere su sexo, y 2. obtener dicho ayuntamiento carnal por medio de la violencia física o moral. El bien jurídico tutelado por el tipo penal de mérito es la libertad sexual, que reconoce en el ser humano, su derecho a la autodeterminación sexual. Ahora bien, el tipo penal del delito de violación contenido en la legislación referida, no establece para su integración excepción en relación con la calidad de los sujetos, como pudiera ser la existencia de algún vínculo o relación entre ellos, pues sólo requiere la actualización de violencia física o moral para la realización de la cópula; por tanto, debe concluirse que cuando uno de los cónyuges obtiene la cópula por medios violentos -sean éstos físicos y/o morales-, queda debidamente integrado el delito de violación, sin importar la existencia del vínculo matrimonial.

El criterio que se acaba de sustentar, si bien se realizó a la luz del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, lo cierto es que puede ser aplicable en aquellas entidades cuyos ordenamientos legales sean similares al aquí analizado.

OCTAVO. En virtud de que el criterio modificado sustentaba los contenidos en las jurisprudencias 1a./J. 5/94, 1a./J. 6/94, 1a./J. 7/94, 1a./J. 8/94, 1a./J. 9/94, 1a./J. 11/94 y 1a./J. 12/94, debe girarse oficio a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, con el fin de que realice los actos necesarios para cancelar esas tesis, las cuales se transcriben para mayor precisión.

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 5/94

"Página: 16

"VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, DURANTE EL LAPSO EN QUE SE DECRETÓ JUDICIALMENTE SU SEPARACIÓN PROVISIONAL, DELITO DE. Si durante el trámite del juicio de divorcio, el Juez decretó la separación provisional de los cónyuges, a que se refiere el artículo 275 del Código Civil del Distrito Federal, es lógico que cesó la obligación de cohabitar entre ambos; por ende, si el marido forzara a la mujer a efectuar el acto carnal en ese lapso, incurriría en el delito de violación, por tratarse de una cópula ilícita, pues al estar suspendido el derecho al débito carnal con base en una disposición civil, éste ya no se puede ejercitar.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 6/94

"Página: 16

"VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, DELITO DE. El derecho a la relación carnal existente entre aquellos que se han unido en matrimonio, no es ilimitado, pues en ocasiones uno de los cónyuges puede oponerse a la misma, como sería el caso de que su pareja estuviera en estado de ebriedad o drogadicción, pues no sólo se advierte el natural rechazo para quien actúe en esas condiciones, sino que reviste mayor trascendencia el peligro que implica la posibilidad de engendrar un ser en esos momentos; lo que funda la oposición del pasivo, quien protege la sanidad de su estirpe, por lo que si es sometido a realizar la cópula violentamente; aunque ésta sea normal, sin duda estaremos en presencia del ilícito de violación.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 7/94

"Página: 17

"VIOLACIÓN EQUIPARADA ENTRE CÓNYUGES, DELITO DE. El artículo 266 del Código Penal del Distrito Federal, establece las hipótesis del delito de violación equiparada, previéndose en una de ellas, que se incurre en ésta, cuando se impone la cópula a persona que por cualquier causa no pueda resistirlo; por lo que si se tratara de una mujer imposibilitada para sostener relaciones sexuales, como sería el caso de quien sufra parálisis, a la que se someta con ese fin en contra de su voluntad, indudablemente se integraría el tipo precisado, no obstante que fuera su propio cónyuge el sujeto activo, en virtud de que la disposición penal citada protege ampliamente a los que se encuentran en las hipótesis señaladas.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 8/94

"Página: 17

"VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, DELITO DE. Al haber contraído matrimonio, los cónyuges adquieren el derecho al mutuo débito carnal, pero si el acto sexual se lleva a cabo en público, en contra de la voluntad del pasivo, ofendiendo gravemente su moral y el derecho a la intimidad, se integra el delito de violación, pues no hay duda de que el cónyuge ofendido, puede negarse a la práctica de la relación en tales condiciones.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 9/94

"Página: 18

"VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES, DELITO DE. La institución del matrimonio tiene entre sus finalidades, la procreación de la especie, en virtud de lo cual, los cónyuges deben prestarse a la relación carnal, que como consecuencia lógica sólo concibe la práctica de la cópula normal; de tal manera que si el cónyuge la impusiera de manera anormal y violentamente, lesionaría la moral y la libertad sexual de su pareja, que en ningún momento consintió tales prácticas, y por ende, se configurará el delito de violación.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 11/94

"Página: 19

"VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES HABIENDO SUSPENDIDO EL DERECHO A COHABITAR, DELITO DE. A virtud de que uno de los cónyuges padezca sífilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable, el artículo 267 en relación al 277 del Código Civil para el Distrito Federal, permite a su pareja que no desee divorciarse, el solicitar se suspenda judicialmente su obligación de cohabitar; por lo que si estando decretada, el cónyuge enfermo le impusiese violentamente la cópula aunque fuera normal, se integraría el delito de violación, porque ya no tiene derecho al débito carnal, además de poner en peligro la salud del cónyuge inocente y de la descendencia que pudiera procrearse en esas circunstancias.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

"Octava Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Número: 77, mayo de 1994

"Tesis: 1a./J. 12/94

"Página: 19

"EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO Y NO DE VIOLACIÓN, DELITO DE. La cópula normal violenta impuesta por el cónyuge, cuando subsiste la obligación de cohabitar, no es integradora del delito de violación, sino del de ejercicio indebido de un derecho, previsto en el artículo 226 del Código Penal para el Distrito Federal; pero si tal comportamiento se presentara en una diversa entidad federativa cuya legislación penal no prevea esa figura, únicamente podría sancionarse por el ilícito que se integre derivado de la violencia ejercida para copular.

"Contradicción de tesis 5/92. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. 28 de febrero de 1994. Mayoría de tres votos de los Ministros C.G. de L., L.F.D. y Victoria A.G., en contra de los emitidos por los Ministros Samuel Alba Leyva e I.M.C. y M.G.. Ponente: L.F.D.. Secretaria: Ma. E.R. de Vidal."

Por lo anteriormente expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO. Es procedente y fundada la solicitud de modificación de jurisprudencia formulada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito.

SEGUNDO. Se modifica la jurisprudencia publicada con el número 1a./J. 10/94, en la página dieciocho del Número 77, mayo de 1994, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, sustentada por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para quedar en los términos señalados en el séptimo considerando de esta ejecutoria.

TERCERO. Se ordena la publicación y remisión de la tesis en los términos previstos por el artículo 195 de la Ley de Amparo.

CUARTO. G. oficio a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para que proceda en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

N.; remítase la tesis de jurisprudencia aprobada a las S.s de este Alto Tribunal, a los Tribunales de Circuito, a los Juzgados de Distrito y al Semanario Judicial de la Federación, para su publicación y, en su oportunidad, archívese este expediente como asunto concluido.

Así, lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., S.A.V.H., J.N.S.M., J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V. (ponente).