Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezJosé Ramón Cossío Díaz,Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Número de resolución1a./J. 20/2011
Fecha01 Mayo 2011
Número de registro22876
Fecha de publicación01 Mayo 2011
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXXIII, Mayo de 2011, 129
MateriaDerecho Procesal
EmisorPrimera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 115/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEGUNDO CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


PRIMERO. Esta Primera S. es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Federal, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, y punto segundo del diverso Acuerdo 4/2002 del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que, por su naturaleza civil, corresponde a la materia de la especialidad de la Primera S..


SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, constitucional y 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo pues, en el caso, fue realizada por el presidente del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.


TERCERO. Para poder resolver el presente asunto, en primer lugar, debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, para lo cual es necesario analizar las ejecutorias que participan en la misma.


I.A. resolver el amparo en revisión civil **********, el once de marzo de dos mil diez, el Primer Tribunal Colegiado del Decimonoveno Circuito revocó la decisión del Juez de Distrito en la que se había estimado que el acto reclamado, consistente en la sentencia de segunda instancia en la que se ordenó reponer el procedimiento para el efecto de que el juzgador de primer grado desahogara la prueba pericial de psicología del menor del que se reclama la patria potestad y/o la guarda y custodia, no es de imposible reparación, por lo que el juicio de amparo resultaba improcedente, por las siguientes razones:


- El Pleno de la Suprema Corte ha considerado que para el efecto de establecer si procede el amparo indirecto en contra de la sentencia de segundo grado que deja insubsistente la de primera instancia y ordena la reposición del procedimiento por violaciones cometidas en éste, debe estudiarse en cada caso concreto si las consecuencias producidas por la insubsistencia de la resolución de primera instancia y por la reposición ordenada son o no de imposible reparación, esto, según se desprende de la tesis P./J. 17/91, de rubro: "AMPARO INDIRECTO. PARA LOS EFECTOS DE SU PROCEDENCIA CONTRA LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO QUE DEJA INSUBSISTENTE LA DE PRIMERA INSTANCIA Y ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO, DEBE DETERMINARSE SI LAS CONSECUENCIAS DE LA INSUBSISTENCIA DEL FALLO Y DE LA REPOSICIÓN, SON O NO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN."(3)


- Conforme a lo anterior, este órgano de control constitucional, contrario al parecer del Juez de Distrito, considera que la resolución reclamada por sus alcances y características particulares constituye un acto cuya ejecución es de imposible reparación, ya que puede producir una afectación a los derechos de carácter sustantivo de la menor.


- En efecto, tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen el derecho de los menores a la salud mental. En este aspecto, ese derecho constituye una garantía individual, un derecho de los niños oponible al Estado consistente en que éste debe velar por la protección de la salud psicológica de los niños en cualquier acto que realice, incluyendo, desde luego, los actos emitidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.


- Por lo anterior, se considera que la reposición del procedimiento para que se desahoguen las pruebas pericial psicológica y médica a la menor, puede acarrear el riesgo de causar un daño psicológico a la menor, perjuicio que no podrá repararse mediante la sentencia definitiva aunque ésta garantice los derechos de los menores de la mejor manera posible y, por tanto, esa sola eventualidad conduce a considerarlo como un acto de imposible reparación para efectos de la procedencia del juicio de amparo.


- Las anteriores consideraciones guardan congruencia con los criterios sustentados por el Máximo Tribunal en el País, particularmente, con el establecido en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 182/2005, de rubro: "PRUEBA TESTIMONIAL A CARGO DE LOS MENORES HIJOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DE SUS PADRES. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO."(4)


- Razón por la cual, este Tribunal Colegiado no comparte y denuncia la contradicción, con la tesis sostenida por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, de rubro: "PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD. AL NO CONSTITUIR UN ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE DENTRO DEL JUICIO, ES IMPROCEDENTE EL AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE DEJA INSUBSISTENTE LA DE PRIMER GRADO Y ORDENA REPONER EL PROCEDIMIENTO PARA QUE SE DESAHOGUEN LAS PRUEBAS DE INVESTIGACIÓN DE CAMPO EN LOS DOMICILIOS DE LAS PARTES Y ESTUDIO PSICOLÓGICO A UN MENOR DE EDAD CON LA ASISTENCIA DE SUS PADRES, LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y ANTE LA PRESENCIA DEL JUEZ."(5)


- De los razonamientos expuestos por este Tribunal Colegiado emanó la tesis siguiente:


"PRUEBA PERICIAL PSICOLÓGICA A CARGO DE LOS MENORES HIJOS EN EL JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y PÉRDIDA DE PATRIA POTESTAD. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. Conforme a la jurisprudencia sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘PRUEBA TESTIMONIAL A CARGO DE LOS MENORES HIJOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DE SUS PADRES. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.’, publicada con el número 1a./J. 182/2005, en la página 478 del T.X. de enero de 2006 de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, la admisión y orden de desahogo de la prueba testimonial a cargo de los menores sobre hechos materia de divorcio necesario de sus padres puede causar daños a la salud psicológica de aquéllos porque tendrán que declarar sobre cuestiones como violencia intrafamiliar, infidelidad, maltrato, amenazas, etcétera, por lo que una prueba de esta clase debe considerarse como un acto de imposible reparación para los efectos de la procedencia del juicio de amparo indirecto. Ese mismo criterio es aplicable tratándose de los casos en los que se admita el desahogo de la prueba pericial psicológica respecto de menores en juicios de guarda, custodia y pérdida de la patria potestad, a participar de la misma naturaleza que aquélla, pues se puede causar al menor un daño a su salud psicológica, la cual se encuentra protegida por el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención sobre los Derechos del Niño, signada por el Estado mexicano y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991, cuya protección es obligación del Estado en todos los actos que realice respecto de los menores, esto es así, merced a que es posible que los menores sean sometidos por los peritos en psicología a un interrogatorio sobre cuestiones como violencia intrafamiliar, maltrato, amenazas, etcétera; por lo que el posible perjuicio sufrido al desahogar la prueba de mérito no podría desaparecer ni restituírseles."(6)


II.A. resolver el amparo en revisión civil **********, el veinticuatro de septiembre de dos mil siete, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito confirmó la decisión del Juez de Distrito en la que se había estimado que el acto reclamado, consistente en la sentencia de segunda instancia en la que se ordenó reponer el procedimiento para el efecto de que el juzgador de primer grado desahogara la prueba pericial de psicología del menor del que se reclama la patria potestad, no es de imposible reparación, por lo que el juicio de amparo resultaba improcedente. Lo anterior, por las siguientes razones:


- El acto reclamado no es impugnable en amparo indirecto, pues tal resolución por sus alcances y características particulares no constituye un acto procesal cuya ejecución sea de imposible reparación, porque no produce de manera directa o inmediata alguna afectación a los derechos sustantivos fundamentales del gobernado que tutela la Constitución por medio de las garantías individuales, en tanto que únicamente afecta derechos de naturaleza adjetiva o procesal, porque los efectos del acto que se reclama sólo tienen como consecuencia que se lleve a cabo nuevamente el desahogo de las pruebas y que se dicte un nuevo fallo que resuelva el fondo del asunto planteado, lo que puede ser reparado si la promovente obtiene sentencia favorable en el juicio natural y, en caso de que ésta le sea adversa, puede reclamar la citada determinación en el amparo directo que se intente en contra de la sentencia definitiva que resuelva el juicio del que deriva el acto reclamado, en términos de lo dispuesto en los artículos 159, fracción III y 161 de la Ley de Amparo.


- Dado que no hay datos que demuestren que el desahogo de la prueba psicológica puede causarle una afectación de imposible reparación al menor, no se puede sostener de antemano que este acto invariablemente le producirá un daño a la salud mental del menor.


- De los razonamientos expuestos por este Tribunal Colegiado emanó la siguiente tesis:


"PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD. AL NO CONSTITUIR UN ACTO DE EJECUCIÓN IRREPARABLE DENTRO DEL JUICIO, ES IMPROCEDENTE EL AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE DEJA INSUBSISTENTE LA DE PRIMER GRADO Y ORDENA REPONER EL PROCEDIMIENTO PARA QUE SE DESAHOGUEN LAS PRUEBAS DE INVESTIGACIÓN DE CAMPO EN LOS DOMICILIOS DE LAS PARTES Y ESTUDIO PSICOLÓGICO A UN MENOR DE EDAD CON LA ASISTENCIA DE SUS PADRES, LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y ANTE LA PRESENCIA DEL JUEZ. Conforme a los artículos 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo, los actos dictados durante el juicio sólo pueden impugnarse en amparo indirecto cuando tengan una ejecución de imposible reparación. La expresión ‘actos en juicio’ contenida en el precepto constitucional citado, así como en la referida ley secundaria, desde luego, se refiere a actuaciones concretas que por sus particularidades o alcances, afecten de manera directa e inmediata derechos sustantivos fundamentales del gobernado, o causen a éste una afectación en grado predominante o superior. Por otra parte, los casos en que se pretende la pérdida de la patria potestad, atribuyendo al demandado alguna conducta de las previstas en la ley como supuestos para que se dé aquélla, importa de suyo que el debate mismo y, consecuentemente, las pruebas a desahogar en el proceso, versen sobre circunstancias que necesariamente afectan al desenvolvimiento del núcleo familiar; por lo tanto, generalmente producirán emociones desagradables a las partes contendientes y, desde luego, a los menores hijos. Sin embargo, ello no basta para considerar que el desahogo de las pruebas, necesariamente, ocasionará al quejoso o al menor de edad, respecto del cual se discutió la pérdida de la patria potestad, una afectación indeleble; en congruencia con lo anterior, se concluye que el amparo indirecto es improcedente en controversias relativas a la pérdida de la patria potestad, contra la sentencia de segunda instancia que deja insubsistente la de primer grado y ordena reponer el procedimiento para que se desahoguen las pruebas de investigación de campo en los domicilios de las partes y estudio psicológico a un menor de edad con la asistencia de sus padres, la intervención del Ministerio Público y ante la presencia del Juez, por tratarse de un acto procesal que no tiene una ejecución de imposible reparación, ya que sólo tiene como finalidad que se acumulen al acervo probatorio de ese juicio los resultados que pudiera arrojar el desahogo de éstas, para que el resolutor pueda emitir su determinación con la mayor información posible y proteger, además, el interés superior del menor, lo cual afecta únicamente derechos adjetivos que pueden repararse."(7)


CUARTO. En primer lugar, debe precisarse que el objeto de la resolución de una contradicción de tesis radica en unificar los criterios contendientes. Es decir, para identificar si es existente la contradicción de tesis deberá tenerse como premisa generar seguridad jurídica.


De diversos criterios de esta Suprema Corte podemos derivar las siguientes características que deben analizarse para determinar la existencia de una contradicción de tesis:


1. No es necesario que los criterios deriven de elementos de hecho idénticos, pero es esencial que estudien la misma cuestión jurídica, arribando a decisiones encontradas;(8)


2. Que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese;


3. Que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,


4. Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.


De acuerdo a lo anterior, esta S. considera que en el caso sí existe la contradicción de tesis denunciada, por las siguientes consideraciones:


- Los Tribunales Colegiados contendientes analizaron en los diversos amparos en revisión sometidos a su consideración un punto jurídico idéntico consistente en determinar si la prueba psicológica de los menores ordenada en reposición de procedimiento constituye un acto de imposible reparación y si, en consecuencia, es procedente el juicio de amparo indirecto en su contra.


- En efecto, ambos tribunales analizaron la procedencia del amparo indirecto en contra de una sentencia que repone el procedimiento para el efecto de que se practiquen a los menores pruebas de carácter psicológico con el objetivo de preservar el interés superior del niño y determinar con base en el mismo a quién le corresponde la patria potestad y/o la guarda y custodia de los menores.


- Al respecto, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito resolvió que, en tratándose de las periciales psicológicas practicadas a menores, puede verse afectado un derecho sustantivo consistente en el derecho a la salud mental de los niños, por lo que su desahogo es un acto de imposible reparación susceptible de impugnarse en amparo indirecto.


- Mientras que el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito consideró que el acto reclamado no es de imposible reparación, porque no se ve involucrado ningún derecho sustantivo y, en consecuencia, el amparo indirecto es improcedente.


- Por lo que, respecto a la misma cuestión jurídica, consistente en la procedencia del amparo indirecto en contra de la sentencia de segunda instancia que ordena la reposición del procedimiento para el efecto de que se admitan y desahoguen las periciales de psicología, llegaron a soluciones distintas, pues mientras uno determinó su procedencia, el otro concluyó que el amparo debía ser improcedente.


- No obsta a lo anterior que en el primero de los asuntos se reclame la patria potestad y/o la guarda y custodia del menor y en el segundo tan sólo la patria potestad, pues ambos juicios tienen la misma naturaleza familiar y, por ende, no trascienden al fondo de la cuestión jurídica que se debe resolver en la presente contradicción.


En efecto, esta Suprema Corte ha considerado que es existente la contradicción de tesis independientemente de las circunstancias secundarias o accesorias que no sean relevantes para definir el punto de derecho en cuestión. Tal criterio se estableció en la tesis de jurisprudencia P./J. 72/2010, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES."(9)


Asimismo, a pesar de que en la jurisprudencia 1a./J. 182/2005 esta Primera S. ya se ha pronunciado en el sentido de que procede el juicio de amparo indirecto en contra de la admisión y desahogo de la prueba testimonial a cargo de los menores hijos en un juicio de divorcio,(10) es necesario analizar la presente contradicción de tesis con el objetivo de generar seguridad jurídica, al resolver el supuesto fáctico no previsto por la misma, consistente en la admisión y desahogo de la prueba psicológica a cargo de los menores en los juicios en los que se reclame la guarda y custodia y/o la patria potestad, así sea aplicando las mismas consideraciones que derivaron de dicha tesis jurisprudencial.


Con lo anterior, puede llegarse a la conclusión de que sí existe la contradicción de tesis denunciada y que la litis de la misma consiste en determinar: si la sentencia de segunda instancia que ordena la reposición del procedimiento para el efecto de la realización de determinadas pruebas psicológicas a los menores en un juicio de patria potestad y/o de guarda y custodia, constituye un acto de imposible reparación y, en consecuencia, si es procedente el juicio de amparo indirecto en su contra.


QUINTO. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia lo sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con las siguientes consideraciones:


Debe hacerse extensivo el criterio sostenido por esta Primera S. en la contradicción de tesis ********** -la cual establece que la admisión y desahogo de la prueba testimonial a cargo de los menores en un juicio de divorcio puede generar consecuencias de imposible reparación- al caso que nos ocupa, que se refiere a la admisión y desahogo de la pericial en psicología a cargo de los menores en juicios en los que se reclama la patria potestad y/o la guarda y custodia.


En efecto, en ese criterio se sostuvo que son actos de imposible reparación los que afecten derechos sustantivos y que la salud mental de los niños es un derecho fundamental reconocido tanto por la Constitución como por la Convención sobre los Derechos del Niño. Con base en tales premisas se argumentó que las pruebas testimoniales a cargo de los menores ofrecidas en un juicio de divorcio pueden ocasionar afectaciones al derecho a la salud, por lo que el auto que ordena su desahogo es de imposible reparación.


En consecuencia, lo que corresponde resolver en la presente contradicción es si las pruebas psicológicas de los menores en los juicios en los que se demande la patria potestad y/o la guarda y custodia de los mismos, son actos que pueden afectar la salud mental de los niños y, por tanto, si debe aplicarse la misma consecuencia jurídica que la establecida en la contradicción de tesis **********, es decir, si son actos de imposible reparación y si, en consecuencia, es procedente el amparo indirecto.


Para lo anterior, en primer lugar, se retomará lo expuesto en la contradicción de tesis **********, en cuanto a la definición de los actos de imposible reparación, posteriormente, se establecerá que el derecho a la salud mental de los niños es un derecho fundamental y, finalmente, se explicará que las pruebas psicológicas realizadas a menores pueden vulnerar tal derecho y, constituyen, por tanto, un acto de imposible reparación susceptible de impugnarse en amparo indirecto.


a. Procede el amparo indirecto contra actos de imposible reparación.


De acuerdo con el inciso b de la fracción III del artículo 107 constitucional(11) y la fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo,(12) el amparo indirecto es procedente para actos dentro de un proceso siempre y cuando sean de imposible reparación.


Los actos que se consideran de esta naturaleza son aquellos que afectan de manera directa e inmediata derechos sustantivos protegidos por la Constitución y que la afectación que generan no es susceptible de repararse obteniendo sentencia favorable en el juicio. En cambio, quedan excluidos de esta categoría aquellos actos que sólo afectan derechos adjetivos y procesales dado que, por su naturaleza, sí es posible reparar su afectación mediante sentencia favorable dado que su afectación recae sobre cuestiones meramente formales.(13)


Ahora bien, en principio, los derechos sustantivos garantizados por la Constitución de imposible reparación son los derechos personales o reales. Estos derechos surten efectos independientemente de la existencia de algún juicio o procedimiento. Por ejemplo, figuras jurídicas como el arresto, arraigo o embargo limitan las garantías de libertad de tránsito, de propiedad, de posesión, entre otras, y, dada su naturaleza, sus consecuencias son de imposible reparación, ya que aunque el afectado obtenga sentencia favorable nada ni nadie podrá restituirle el tiempo que dejó de gozar de los derechos a los que se le privó.


En cambio, los derechos adjetivos o procesales surgen durante el trámite de algún procedimiento o juicio y, por ende, si el ciudadano sufre una afectación en los mismos éstos pueden ser subsanados mediante sentencia definitiva favorable o, en caso de obtener sentencia en contra, el ciudadano puede reclamar las violaciones sufridas a través del amparo directo de acuerdo con el inciso a, fracción III, del artículo 107 constitucional y los artículos 158, 159 y 161 de la Ley de Amparo.


b. La salud mental de los niños es un derecho sustantivo.


Con base en las consideraciones anteriores, debe determinarse si la salud mental de los niños es un derecho sustantivo garantizado por la Constitución.


De acuerdo a la contradicción de tesis ********** la salud física y mental de los menores es un derecho sustantivo garantizado de manera expresa por el artículo 4o. constitucional y reconocido también por la Convención sobre los Derechos del Niño.


En efecto, el artículo 4o. de la Constitución reconoce distintos derechos a los niños y establece el deber del Estado de proveer lo necesario para garantizar el pleno ejercicio de los mismos. Al respecto, dicho numeral señala expresamente lo siguiente:


"Artículo 4o. ... Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos ..."


La primera cuestión que hay que aclarar es cuáles son los derechos de los niños protegidos por la Constitución. Aunque el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido en tal artículo constitucional, debe precisarse que los derechos fundamentales de los niños no son exclusivamente los enumerados expresamente en ese precepto.


En efecto, uno de los objetivos declarados de dicha reforma fue adecuar el marco constitucional mexicano a los tratados internacionales en materia de derechos del niño, firmados y ratificados por nuestro país.(14) Por esa razón, cualquier interpretación que se haga del artículo 4o. constitucional tiene que hacerse a la luz de las normas de derecho internacional en materia de derechos del niño y los criterios de los distintos órganos encargados de su interpretación.


Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que "los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición".(15) Si se traslada este criterio interpretativo al ordenamiento mexicano, es posible concluir que los niños tienen todos los derechos establecidos en la Constitución, además de algunos otros derechos especiales previstos en el artículo 4o.(16)


Una vez precisado lo anterior, debe señalarse que el derecho a la salud como derecho de los niños debe dotarse de contenido desde las disposiciones de orden internacional que fueron a las que respondió la reforma constitucional del texto actual del artículo 4o.


En tal sentido, el marco internacional de los derechos del niño está constituido por varios instrumentos internacionales, entre los que destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19), la Declaración de los Derechos del Niño y, muy especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño.


Así, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3, 4, 19 y 24,(17) se ha establecido el deber del Estado para:


1. Tener como primordial el interés superior de los menores en cualquier decisión que tomen los tribunales.


2. Reconocer que los niños tienen el derecho a disfrutar del nivel más alto de salud.


3. Asegurar el bienestar de los menores y adoptar cualquier medida (de cualquier índole) para dar efectividad a los derechos reconocidos por la convención, especialmente, medidas para proteger a los menores contra toda forma de daño a su salud física o mental.


Por lo que, en primer lugar, el derecho a la salud de los niños debe ser interpretado desde el interés superior del niño. El interés superior del niño es un principio de rango constitucional implícito en la regulación de los derechos previstos en el artículo 4o. Esta idea encuentra respaldo en un argumento teleológico. Como se sostuvo anteriormente, en el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4o. se reconoce expresamente que uno de los objetivos del Órgano Reformador de la Constitución era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos del niño.(18)


En este sentido, el principio del interés superior del niño es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos del niño. No sólo es mencionado expresamente en varios instrumentos, sino que es constantemente invocado por los órganos internacionales encargados de aplicar esas normas.(19)


En tanto principio normativo, el interés superior del niño tiene una función justificativa y una función directiva. Por un lado, sirve para justificar todos los derechos que tienen como objeto la protección del niño. Por otro lado, constituye un criterio orientador de toda producción normativa, entendida en sentido amplio, relacionada con los derechos del niño, lo que incluye no sólo la interpretación y aplicación del derecho por parte de los Jueces, sino también todas las medidas emprendidas por el legislador y las políticas públicas, programas y acciones específicas llevadas a cabo por las autoridades administrativas. Así, el principio del interés superior del niño debe informar todos los ámbitos de la actividad estatal que estén relacionados directa o indirectamente con los menores.


Se reconoce, asimismo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, lo que implica, en conjunción con el interés superior del niño, que la protección a la salud de los mismos se debe hacer a través de medidas "reforzadas" o "agravadas". El hecho de que haya mayores exigencias para el Estado cuando se trata de salvaguardar los derechos del niño también puede justificarse a la luz de las disposiciones del derecho internacional relacionadas con los derechos del niño.(20)


Por otro lado, el derecho a la salud no debe entenderse simplemente como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino como un estado completo de bienestar físico, mental y social.(21) En tales términos lo ha reconocido la Convención sobre los Derechos del Niño, al establecer que la salud de los niños también involucra a su salud mental y que se refiere no sólo al tratamiento o curación de afectaciones, sino a su prevención.(22)


Con base en lo anterior, es claro que el derecho a la salud es un derecho fundamental reconocido tanto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como por la Convención sobre los Derechos del Niño y que no sólo involucra a la salud física, sino a la salud mental de los niños, interpretada desde el interés superior del niño, el cual impone una carga especialmente alta al Estado cuando se trata de proteger la salud de los infantes.


De lo anterior se deriva que el Estado debe velar por la protección de la salud psicológica de los niños en cualquier acto que realice, incluyendo, desde luego, los actos que realiza en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.


c. La admisión y desahogo de las pruebas periciales psicológicas implica un riesgo de vulneración al derecho a la salud mental de los niños.


Precisado que el derecho a la salud mental de los niños es un derecho de rango constitucional, debe analizarse si el ofrecimiento y desahogo de pruebas psicológicas puede afectar dicho derecho sustantivo y si tal afectación no es susceptible de repararse obteniendo sentencia favorable en el juicio.


Dada la naturaleza de la pericial psicológica en la que se intenta destacar diversas situaciones personales del menor, y en virtud de la cual se le someterá a situación de estrés al verse cuestionado por peritos en psicología, es claro que existe un potencial riesgo de afectación al derecho de los niños a la salud mental.


En efecto, en tratándose de los derechos de los niños, no es necesario que se ocasione un daño a los mismos, sino que es suficiente que exista un riesgo. Tal interpretación es consistente con el principio constitucional del interés superior del niño. Como se señaló anteriormente, este principio impone una tutela reforzada de los derechos del niño. Esto implica que los derechos de los niños no sólo se ven afectados cuando se materializa un daño en su esfera jurídica, sino también cuando ésta se pone en riesgo. En otras palabras, para atentar contra la salud psicológica no es necesario causarle un daño a un menor, sino que basta con ponerlo en riesgo de sufrir alguna afectación.


Así, el acto consistente en la admisión de una prueba psicológica a cargo de los menores que, en opinión de la quejosa, no debe desahogarse porque puede causar daños psicológicos a los menores, hace procedente el amparo, aunque exista la posibilidad de que durante el juicio de garantías se compruebe que el desahogo de tal prueba no acarreará ningún perjuicio a los menores, porque no es necesario que se pruebe la afectación a la salud mental de los menores para que proceda el amparo indirecto, sino que la sola posibilidad de causar un daño de esa naturaleza genera la procedencia del amparo por la vía indirecta.


Lo anterior no quiere decir que la admisión y desahogo de las pruebas a cargo de menores, como testimoniales o periciales psicológicas, deban estar proscritas, sino que las mismas constituyen actos de imposible reparación, por el solo hecho de que existe un riesgo de afectación de los derechos de los menores.


En efecto, la posibilidad de causar un perjuicio al menor que no es posible repararse mediante la sentencia definitiva, aunque ésta garantice los derechos de los menores de la mejor manera posible, debe llevarnos a concluir que la admisión de la prueba pericial en psicología, así como su desahogo, son actos de imposible reparación, susceptibles de reclamarse en amparo indirecto.


Ahora bien, lo anterior no significa que siempre que se reclame la admisión de la pericial en psicología a cargo de los menores procederá el amparo indirecto, ya que cuando la prueba fue mal admitida, porque existe un requisito formal para su admisión que no se cumplió, como podría ser la extemporaneidad, la no exhibición del interrogatorio, que la prueba no tiene relación con los hechos, etcétera, se estaría haciendo valer una violación de carácter adjetivo o procesal, que se podría reclamar como tal en el amparo directo que se promueva contra la sentencia definitiva.


En este orden de ideas, esta Primera S. considera que el hecho de admitir y ordenar el desahogo de la prueba psicológica de los menores en un juicio en que se reclama la pérdida de la patria potestad y/o la guarda y custodia, dadas las afectaciones que se pueden causar a la salud mental de los menores, constituye un acto cuya ejecución es de imposible reparación, toda vez que ya no podría ser resarcido del daño que se les causó en su salud mental al desahogarse la prueba que se estudia.


Por lo anteriormente expuesto, se concluye que es procedente el amparo indirecto en contra de la sentencia que ordena reponer el procedimiento para la admisión y desahogo de la prueba psicológica de los menores en un juicio en el que se disputa la patria potestad y/o guarda y custodia.


En las relatadas condiciones, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se contiene en la tesis siguiente:


Debe hacerse extensivo el criterio sostenido por esta Primera S. en la Contradicción de Tesis 130/2005, de la cual emanó la jurisprudencia de rubro: "PRUEBA TESTIMONIAL A CARGO DE LOS MENORES HIJOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DE SUS PADRES. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.", a las sentencias de segunda instancia que ordenan la reposición del procedimiento para el efecto de que se admitan y desahoguen pruebas psicológicas a cargo de menores en juicios de guarda y custodia y patria potestad. En efecto, conforme a tal criterio el derecho a la salud mental de los niños es un derecho fundamental protegido por el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual debe ser interpretado de acuerdo al interés superior del niño que supone medidas de protección reforzadas a cargo del Estado. Lo anterior supone que cualquier acto dentro de juicio que pudiera afectar su salud mental debe considerarse como de imposible reparación, por lo que no es necesario que se acredite que las pruebas psicológicas ocasionarán una afectación a la salud mental de los menores para que se considere un acto de imposible reparación, sino que la sola posibilidad de causar un daño de esa naturaleza genera la procedencia del amparo por la vía indirecta. Ahora bien, el que se considere a las pruebas psicológicas un acto de imposible reparación, no quiere decir que estén proscritas sino que es posible controvertir su pertinencia a través del amparo indirecto.


Por lo expuesto y fundado, se resuelve:


PRIMERO. Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, en términos del considerando cuarto de esta resolución.


SEGUNDO. Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.


TERCERO. D. publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.


N.; con testimonio de la presente resolución y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.


Así, lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores M.J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente (ponente) A.Z.L. de L..


En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.








____________________

3. Semanario Judicial de la Federación. N.. registro: 205810, Octava Época, VII, mayo de 1991, P./J. 17/91, página 25.


4. Sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página cuatrocientos setenta y ocho del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., enero de dos mil seis, Novena Época, materia civil.


5. Visible en la página dos mil ochocientos cinco del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, enero de dos mil ocho, Novena Época, materia civil.


6. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. N.. registro: 164547, Novena Época, Tomo XXXI, mayo de 2010, página 2061.


7. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. N.. registro: 170473, Novena Época, Tomo XXVII, enero de 2008, página 2805.


8. Así lo determinó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis **********, de la que emanaron las siguientes tesis P./J. 72/2010 y P. XLVII/2009: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES." y "CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS."


9. Tesis P./J. 72/2010, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXII, agosto de 2010, página 7.


10. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. N.. registro: 176168, XXIII, Novena Época, enero de 2006, 1a./J. 182/2005, página 478.


11. "Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes: ... III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes: ... b) Contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan."


12. "Artículo 114. El amparo se pedirá ante el Juez de Distrito: ... IV. Contra actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación."


13. El Pleno de la Suprema Corte ya se ha pronunciado al respecto en la siguiente tesis jurisprudencial: P./J. 24/92: "EJECUCIÓN IRREPARABLE. SE PRESENTA, PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO CONTRA ACTOS DENTRO DEL JUICIO, CUANDO ÉSTOS AFECTAN DE MODO DIRECTO E INMEDIATO DERECHOS SUSTANTIVOS. El artículo 114 de la Ley de Amparo, en su fracción IV previene que procede el amparo ante el Juez de Distrito contra actos en el juicio que tengan sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, debiéndose entender que producen ‘ejecución irreparable’ los actos dentro del juicio, sólo cuando afectan de modo directo e inmediato derechos sustantivos consagrados en la Constitución, y nunca en los casos en que sólo afectan derechos adjetivos o procesales, criterio que debe aplicarse siempre que se estudie la procedencia del amparo indirecto, respecto de cualquier acto dentro del juicio.". Publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 56, agosto de 1992, página 11.


14. En este sentido, en el dictamen sobre la iniciativa de reforma al artículo 4o. constitucional de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Atención a Niños Jóvenes y Tercer Edad y de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores, de 9 de diciembre de 1999, se sostuvo que: "El Texto Constitucional, no obstante coincidir con los postulados internacionales sobre los derechos del niño, no resulta suficiente en la actualidad para satisfacer las exigencias de una realidad cambiante, ya que la misma revela nuevas necesidades de los niños y de las niñas"; asimismo, se señala que "no escapa a estas Comisiones Unidas el hecho de que resulta necesario para la citada reforma constitucional reconocer ideales consignados en la legislación internacional, así como los generados en diversos foros en la materia". Por su parte, en el dictamen de la Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, que actuó como Cámara Revisora de aquella iniciativa de reforma, de 15 de diciembre de 1999, se resalta "la pertinencia de actualizar el contenido del vigente párrafo final del artículo cuarto constitucional, a la luz de los compromisos internacionales suscritos por nuestro país respecto de los derechos de niños y de niñas".


15. Opinión consultiva OC-17/2002, párrafo 54.


16. La única excepción relevante serían los derechos de participación política, cuya posibilidad de ejercicio está asociada a la mayoría de edad.


17. "Artículo 3

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

"2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. ..."

"Artículo 4.

"Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención ..."

"Artículo 19.

"Párrafo 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo."

"Artículo 24.

"Párrafo 1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud ..."


18. Amparo directo en revisión **********.


19. El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en cualquier medida que tomen las autoridades estatales deben tener en cuenta de forma primordial el interés superior del niño. Los artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 también mencionan expresamente este principio. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el interés superior del niño es un "punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades" (Opinión consultiva OC-17/2002, párrafo 59), y ha dicho también que se trata de un criterio al que "han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos" (Opinión consultiva OC-17/2002, párrafo 59).

Por su parte, el Comité para los Derechos del Niño ha señalado que "el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño" (Observación general No. 7 [2005], párrafo 13).

En el ámbito interno, el principio del interés superior del niño es reconocido expresamente en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. De acuerdo con el artículo 3o. de esta ley, el interés superior es uno de los principios rectores de los derechos del niño. También se encuentran menciones expresas a este principio en los artículos 4, 24 y 45 de esta misma ley. Esta Suprema Corte ha reconocido en varias sentencias la importancia del principio del interés superior en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los derechos del niño.


20. La obligación de los Estados de proteger los derechos de los niños a través de medidas reforzadas puede encontrarse en distintos instrumentos internacionales. Así, en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño se avanzó la idea de que el niño merece una "protección especial", en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se establece que éste requiere "protección y cuidado especiales", y en el artículo 19 de la Convención Americana se señala que todo niño debe recibir "las medidas de protección que su condición de menor requieren". La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

En este orden de ideas, es muy importante destacar que el principio de interés superior ordena que esas medidas de protección sean doblemente reforzadas cuando están dirigidas a niños pequeños. En esta línea, el Comité de Derechos del Niño ha establecido que la protección a los menores tiene que ser más intensa cuando se trata de niños que se encuentran en la primera infancia. Esta mayor protección encuentra su justificación en la especial vulnerabilidad de los niños a esta edad. Es evidente que las capacidades motrices y comunicativas de los niños en la primera infancia son muy limitadas, de tal manera que dependen por completo de sus padres y cuidadores para poder sobrevivir.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha sostenido en varias ocasiones que los niños deben tener una protección especial reforzada. En una de sus sentencias más relevantes, en relación con los derechos de los niños, la Corte Interamericana afirmó que "el Estado debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño" (Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, párrafo 160, sentencia de 2 de septiembre de 2004). Con todo, la protección constitucional que merecen los niños no se equipara a la que debe recibir cualquier otro grupo vulnerable. La mayor protección a sus derechos no sólo se justifica por su situación de mayor debilidad, sino por el interés de la sociedad en velar porque los menores alcancen su pleno desarrollo.


21. Esta definición de salud es recogida en la constitución de la Organización Mundial de la Salud.


22. Artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño.


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