Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 289/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Y EL NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en los puntos segundo y cuarto del Acuerdo Plenario 5/2001, por tratarse de una contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito en asuntos que son de naturaleza penal, los cuales son de la exclusiva competencia de esta Sala.

SEGUNDO. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en virtud de que fue formulada por los Magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, que es uno de los órganos colegiados entre los que se suscitó la probable contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo.

TERCERO. Las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito, que dieron origen a la denuncia de contradicción, son las siguientes:

A) El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito conoció del amparo directo penal 223/2010. Para su debida comprensión, a continuación se narran los hechos que dieron origen a este asunto:

El veintitrés de diciembre de dos mil ocho, al pasar lista en el detall del hospital **********(1) y nombrar a **********, -en ese entonces teniente de fragata del Servicio de Sanidad Naval-, aquél no contestó presente, por lo que se le consideró que había faltado al servicio, continuando esta situación los días veinticuatro, veinticinco y veintiséis de diciembre de dos mil ocho.

No se tuvo conocimiento del paradero del teniente hasta el veintidós de enero de dos mil nueve, día en que se volvió a presentar. Por los hechos anteriormente relatados, ********** fue detenido el doce de marzo de dos mil nueve, se le instruyó proceso y, agotados los trámites legales, fue encontrado culpable y penalmente responsable, en calidad de autor material y voluntario en la comisión del delito de deserción, previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, por sentencia del Juzgado Segundo Militar adscrito a la Primera Región Militar. Dicha sentencia fue confirmada por la diversa dictada el catorce de abril de dos mil diez por el Supremo Tribunal Militar en el toca de apelación 182/2009.

La sentencia del Supremo Tribunal Militar fue el acto reclamado por ********** en el juicio de amparo directo penal 223/2010. En sus conceptos de violación, el quejoso argumentó, en lo pertinente, lo siguiente:

- Que no se acreditó el delito, toda vez que no se demostró que faltó al servicio tres días consecutivos sin motivo legítimo; y,

- Que era necesario justificar que al momento de los hechos atribuidos, el quejoso contaba con un servicio específico.

En su sentencia, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito determinó negar el amparo al quejoso, atendiendo a las siguientes razones:

• Se demostró que el quejoso, en su calidad de oficial, los días veintitrés al veintiséis de diciembre de dos mil ocho faltó a la lista de diana a las siete horas (inasistencia al servicio por tres días consecutivos) en el Hospital Naval de Veracruz, Veracruz. Además, no se presentó a justificar sus inasistencias (sin motivo legítimo) y no se tuvo conocimiento de su paradero hasta el veintidós de enero de dos mil nueve, día en que se presentó.(2)

• Lo anterior pone de manifiesto que el quejoso puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma, que en el caso concreto lo es "la existencia y seguridad del Ejército" que se traduce en "la correcta integración de las unidades del instituto armado", sin que su actuar estuviera amparado por alguna causa de justificación o inculpabilidad.(3)

• Que el tribunal de apelación demostró de manera legal la responsabilidad del enjuiciado, ya que los medios de convicción fueron eficaces para justificar con certeza que se actualizó el delito en cuestión.(4)

• Que no es necesario acreditar, para que se actualice el delito de deserción previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, que el militar esté desempeñando un servicio. Lo anterior, ya que no habría razón jurídica de la existencia del diverso delito de "deserción en actos del servicio", previsto en el artículo 273 del mismo ordenamiento castrense o, en su defecto, del delito de "abandono de servicio", previsto en el artículo 310 del citado ordenamiento legal, pues uno de los elementos fundamentales de estas conductas típicas consiste en que el sujeto activo debe encontrarse en actos del servicio y la conducta que lesiona el bien jurídico es la separación de dicho servicio, lo que en el presente caso no ocurrió, pues en el momento de cometerse el delito, el imputado no se encontraba en actos del servicio, ni mucho menos se separó de éste, sino que faltó a su servicio por tres días sin motivo legítimo, lo cual es muy diferente.(5)

• A juicio del Tribunal Colegiado, el tribunal de alzada señaló correctamente que el artículo 267, fracción I, del Código de Justicia Militar dispone que los oficiales que cometan el delito de deserción en actos del servicio serán sancionados con la pena de tres años de prisión, si el servicio fuere de armas, y con un año seis meses de reclusión, si se tratare de un servicio económico. Por su parte, el artículo 311, fracción I, del mismo código establece que el ilícito de abandono de servicio de armas será sancionado con pena de dos años de prisión y el abandono de servicio económico, con un año de reclusión. Según el Tribunal Colegiado, de los preceptos citados se observa que existe una punibilidad mayor para esta clase de delitos que para el ilícito de deserción no estando en servicio, lo que justifica que los primeros son delitos que afectan con mayor gravedad el bien jurídico tutelado por la norma, pues no es lo mismo que se cometa el delito de deserción cuando el sujeto activo se encuentra "franco", a que se cometa cuando se encuentra desempeñando un servicio, pues en esta última circunstancia, evidentemente el sujeto activo al separarse o abandonar un servicio que le fue especificado pone en mayor riesgo la "existencia y seguridad del Ejército", toda vez que se deja de desempeñar un servicio designado, establecido y necesario en el momento para el que fue dispuesto y esto entraña una mayor afectación a la disciplina militar, porque se dejan de realizar actos del servicio previamente establecidos.(6)

• El artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar establece en el tipo penal de deserción la "falta por tres días consecutivos a su servicio". La palabra "servicio" no debe entenderse como si el militar estuviese desempeñando un servicio específico en el momento previo de cometer la falta, sino al referir la palabra servicio se hace como una generalidad, atendiendo a que el militar se encuentra activo.(7)

• El verbo regulador del tipo penal denominado deserción es "faltar", porque el sujeto activo no se presenta a desempeñar sus actividades militares, mientras que el verbo regulador de los delitos de deserción estando en servicio y abandono de servicio es "abandonar" o "separarse" y, para satisfacer dichos supuestos, el sujeto activo debe cumplir con un requisito fundamental al momento de ejecutar la conducta, que es estar "desempeñando un servicio". Bajo este contexto, lo que hizo el sentenciado fue "faltar" por tres días consecutivos a sus labores cuando se encontraba fuera de actos del servicio.(8)

• El término "franco" ha sido definido por la Primera Sala del Alto Tribunal(9) de la siguiente manera: cuando el militar se encuentra fuera de servicio o del horario normal de labores. Por consecuencia, no existe duda que se actualizó el ilícito en estudio.(10)

B) El Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito resolvió los amparos directos penales 109/2007 y 374/2009. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación se relatan los antecedentes de ambos casos y, posteriormente, los razonamientos que el Tribunal Colegiado sostuvo en ambas sentencias.

Amparo directo penal 109/2007

Al pasarse lista de diana al personal perteneciente a la Dirección General de Administración, el catorce de septiembre de dos mil seis, el mayor intendente Diplomado de Estado Mayor, **********, no contestó presente y, además, no se presentó durante el resto del día. Esta conducta se repitió los días quince, dieciséis y diecisiete siguientes, haciéndose probable responsable del delito de deserción no estando en servicio, sin que el mayor se presentara a justificar sus faltas.

Los hechos relatados con anterioridad dieron origen a la causa penal 1921/2006, de la que conoció el Juzgado Tercero Militar de la Primera Región. Con fecha ocho de enero de dos mil siete, el juzgado dictó sentencia en la que declaró que el mayor ********** era culpable y penalmente responsable, en calidad de autor material y voluntario de la comisión del delito de deserción, previsto en el artículo 269, fracción VI, y sancionado en el diverso 270, fracción II, ambos del Código de Justicia Militar. Esta sentencia fue confirmada por el Supremo Tribunal Militar, al resolver el toca de apelación 19/2007, el nueve de marzo de dos mil siete.

Dicha sentencia fue el acto reclamado por ********** en el amparo directo penal 109/2007, en el cual expresó en sus conceptos de violación, en síntesis, que no se acreditó el elemento normativo consistente en "faltar al servicio", en virtud de que no es posible que se le reclame dicha conducta por un periodo de tres días, sin que antes se precise en qué consiste tal servicio.

Amparo directo penal 374/2009

Al pasar lista al personal perteneciente al Cuartel General de la Séptima Zona Militar, el dos de marzo de dos mil nueve, se observó que el capitán primero de infantería Diplomado de Estado Mayor ********** no contestó de presente, no obstante que se le llamó en repetidas ocasiones. Dicha conducta se repitió los días tres y cuatro del mes y año cursantes, acumulando así tres faltas consecutivas a su encargo y sus respectivas actividades, sin que se supiera de la existencia de una justificación para dicha conducta.

Al no presentarse el quejoso, el cinco de marzo siguiente se levantó en contra de dicha persona el acta de Policía Judicial Militar, ya que transcurrió con exceso el término al que alude la fracción VI del artículo 269 del Código de Justicia Militar, sin que dicho oficial se presentara a justificar sus faltas, después de haber hecho uso de su franquicia de fin de semana, ignorando las causas que tuvo el mencionado capitán primero de infantería Diplomado de Estado Mayor *********** para ausentarse.

Con motivo de los hechos anteriormente relatados, se inició la causa penal 195/2009, de la que conoció el Juez Cuarto Militar adscrito a la Primera Región Militar. En dicha causa, el capitán fue juzgado y encontrado culpable y penalmente responsable por la comisión del delito de deserción, previsto y sancionado por los artículos 269, fracción VI y 270, fracción II, del Código de Justicia Militar. Dicha sentencia fue confirmada por el Supremo Tribunal en la sentencia recaída en el toca de apelación 100/2009, misma que fue el acto reclamado en el juicio de amparo directo.

En su demanda de amparo, el quejoso expresó como principal concepto de violación que en la sentencia recurrida no estaba probado el cuerpo del delito, ya que no se encuentran probados los elementos normativos que implican aquellos conceptos, tales como "faltar al servicio", por no encontrarse acreditada la preexistencia del servicio y su posterior separación.

En las sentencias que decidieron ambos amparos directos penales, el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito determinó otorgar el amparo a los quejosos, por considerar que no se acreditó el elemento normativo del delito, consistente en faltar al servicio. En su última ejecutoria, correspondiente al amparo directo penal 374/2009, el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito se pronunció en dicho sentido, atendiendo a las siguientes consideraciones:

• No se acredita el cuerpo del delito de deserción, previsto por el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, así como tampoco se demuestra su responsabilidad penal en la comisión de dicho ilícito.(11)

• No se acredita el elemento normativo consistente en faltar al servicio, lo cual es determinante para que se tipifique el delito de deserción que se le imputa. Lo anterior, en virtud de que no es posible que se le reclame dicha conducta por un periodo de tres días, sin que previamente se precise en qué consiste aquel servicio, es decir, lo que no se acredita es que a dicho sujeto activo, de manera previa, se le hubiera asignado un servicio determinado en el momento en que se le imputa haber desertado del servicio.(12)

• Los elementos que acreditan la conducta delictiva, prevista en el artículo 267, fracción VI, del Código de Justicia militar, son: a) la calidad específica del sujeto activo, como es la de un miembro activo del Ejército Mexicano; b) que éste falte al servicio militar durante tres días consecutivos; y, c) sin motivo que lo justifique. Es verdad que lo que no se acredita es que al sujeto activo, de manera previa se le hubiera asignado un servicio determinado en el momento en que se le imputa haber desertado del servicio, en otros términos, para que el delito en comento se actualice se requiere la preexistencia de un servicio específico.(13)

• No pasa inadvertido que el quejoso al momento de cometer el delito que se le imputa "... estaba gozando de franquicia ...". La autoridad responsable definió no estar en servicio como: "... se encuentra franco o en otra actividad ajena al servicio militar voluntario ... no se le haya asignado servicio de arma o económico dentro de una orden particular ... no esté desempeñando el servicio cotidiano de un militar, dentro de una unidad, dependencia o instalación militar ...". En otros términos, el quejoso se encontraba franco, esto es, no estaba de servicio y, por ende, no se le puede exigir su presencia en determinado lugar si de manera previa cuenta con la autorización para ausentarse.(14)

• No se acreditó que al quejoso de manera previa se le hubiera asignado una función para el desempeño de su cargo como miembro activo del Ejército Mexicano, entonces no se le puede reclamar que con posterioridad deserte de ella, además de que dicho delito tampoco se le puede atribuir al sujeto activo si en el momento de cometer el delito se encontraba franco, por lo que es incuestionable que ante dichas inconsistencias lo que procede es absolver al quejoso de la acusación que se formula en su contra.(15)

• Ante la falta de acreditamiento de uno de los elementos que conforman la corporeidad del delito de deserción no estando en servicio por el que se le juzgó, resulta ilegal la sentencia reclamada y, como consecuencia, violatoria de las garantías individuales del quejoso.(16)

CUARTO. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis no necesita ya pasar por el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, cuyo rubro señala: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(17) puesto que dicho criterio ya fue interrumpido.

Una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos debe radicar en la necesidad de unificar criterios y no en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados.

Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente, será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto del mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una contradicción de tesis será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales.

En definitiva, si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación -que no en los resultados- adoptados por los tribunales contendientes, entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.

2. Que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre algún punto de toque, es decir, que exista al menos un tramo de razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general.

El discernimiento expuesto es tomado y resulta complementario del criterio sustentado por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL.(18)

Por otro lado, cabe señalar que aun cuando los criterios sustentados por los tribunales contendientes -como en el caso sucede- no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y, en su caso, cuál es el criterio que debe prevalecer, siendo aplicable la tesis L/94, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS.", emitida por el Pleno de esta Suprema Corte.(19)

En este sentido, los requisitos para acreditar la existencia de la contradicción de tesis son los siguientes:

Primer requisito: ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera Sala, los tribunales contendientes, al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados contendientes, las cuales se detallaron en el considerando tercero de la presente resolución.

Segundo requisito: razonamiento y diferendo de criterios interpretativos. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que, en los ejercicios interpretativos realizados por los Tribunales Colegiados contendientes, existió un razonamiento en relación a si es necesario demostrar -para establecer que se reúnen los elementos del tipo penal de deserción equiparada previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar-, que de manera previa el sujeto activo estuviera desempeñando un servicio determinado o tarea específica o si, por el contrario, no es necesario acreditar lo anterior.

En este orden de ideas, y analizadas las ejecutorias emitidas por los Tribunales Colegiados, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que sí existe la contradicción de criterios denunciada.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito consideró que: "... no es necesario acreditar para que se actualice el ilícito de trato, que el militar esté desempeñando un servicio ... correlativamente a ese tipo penal no habría razón jurídica de la existencia del diverso de deserción en actos del servicio, previsto en artículo 273 del mismo ordenamiento castrense, o en su defecto del delito de abandono de servicio, previsto en el artículo 310 del citado código punitivo; observándose que uno de los elementos fundamentales de estas conductas típicas, consiste en que el sujeto activo debe encontrarse en actos del servicio y la conducta que lesiona el bien jurídico es la separación de dicho servicio, lo que en el caso no ocurrió, pues en el momento de cometerse el delito, el justiciable ni se encontraba en actos del servicio, ni mucho menos se separó de éste, sino que faltó a su servicio por tres días sin motivo legítimo, que es muy diferente."

Por su parte, el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los amparos directos sometidos a su jurisdicción, estimó que: "... tratándose del delito de deserción, previsto en el numeral 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, es necesario demostrar que de manera previa el sujeto activo estuviera desempeñando un servicio determinado o específico."

A diferencia de lo señalado por el Ministerio Público de la Federación, la existencia de la contradicción entre los Tribunales Colegiados contendientes está claramente determinada, es decir, existe un punto jurídico por resolver, relativo a si es necesario que el sujeto activo esté desempeñado un servicio específico a fin de actualizarse el tipo penal de deserción previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar.

QUINTO. Debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El tema de la presente contradicción de tesis se circunscribe al análisis del delito de deserción equiparada, previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, que señala lo siguiente:

"Artículo 269. Serán considerados también como desertores, los oficiales:

"I. Que con pretexto de enfermedad u otro motivo ilegítimo se queden en las poblaciones, sin el correspondiente permiso, cuando marchen las fuerzas a que pertenezcan;

"II. Que sin la orden correspondiente ni motivo justificado, no lleguen al punto de su destino con la debida oportunidad, o se regresen después de emprendida una marcha;

"III. Que sin justa causa se desvíen del derrotero que se les hubiere señalado como indispensable en su pasaporte;

"IV. Que se separen una noche del campamento o de la guarnición en que se hallen sin permiso del superior en quien resida la facultad de concederlo;

"V. Que se separen a más de cuarenta kilómetros de distancia de su campamento o a más de ochenta de su guarnición, o a más de treinta del puerto donde esté el barco a que pertenezcan, en tiempo de paz, y a cualquiera distancia de la plaza, buque o punto militar, en campaña, sin licencia del superior;

"VI. Que falten al servicio tres días consecutivos, sin motivo legítimo, o se separen durante cuarenta y ocho horas del barco a que pertenezcan sin ese motivo ni permiso del superior;

"VII. Que falten al acto de la revista de administración sin causa legítima y no se presenten a justificar dentro de las veinticuatro horas siguientes;

"VIII. Que habiendo recibido cualquiera cantidad para la marcha, no emprendan éstas a su destino, después de tres días de expedido el pasaporte, o en el término que se les hubiere señalado, sin impedimento legal o sin orden ni permiso de la autoridad que corresponda;

"IX. Que disfrutando de licencia temporal dejen de presentarse cuando hubieren sido llamados antes de que fenezca el plazo por el que les hubiere sido concedida, o sin causa justificada, cuando haya expirado dicho plazo, y

"X. Que disfrutando de licencia ilimitada no se hubieren presentado después de dos meses de haber recibido la orden y los recursos necesarios para ello, en caso de guerra extranjera."

El Código de Justicia Militar, en sus artículos 255 y 275, prevé diversos tipos penales referentes a la deserción de los miembros de las Fuerzas Armadas. Al igual que las legislaciones que lo precedieron, el vigente Código de Justicia Militar tipifica diversas conductas en estos numerales, las cuales básicamente hacen referencia a: 1) la deserción de los individuos de tropa que no estuvieren en servicio (artículo 255); 2) la deserción de los individuos de tropa en desempeño de actos o funciones propias del servicio militar (artículo 260); 3) casos específicos de deserción de los individuos de tropa en tiempo de paz (artículo 261); 4) la deserción de soldados estando de guardia o centinela (artículo 263); 5) la deserción de los individuos de tropa en campaña (artículo 264); 6) la deserción de los individuos de tropa a territorio extranjero (artículo 265); 7) la deserción de individuos de clases o marinería en naufragio o suceso peligroso (artículo 266); 8) la deserción de oficiales en tiempos de paz; 9) la deserción equiparada de los oficiales (artículo 269); 10) la deserción frente al enemigo (artículo 272); 11) la deserción equiparada en actos del servicio o en campaña (artículo 273); y, finalmente, 12) la deserción en grupo (artículo 274).

El caso que nos ocupa hace referencia al delito previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, en el cual se equipara como desertores a aquellos oficiales que falten al servicio tres días consecutivos, sin motivo legítimo, o se separen durante cuarenta y ocho horas del barco al que permanezcan sin ese motivo ni permiso del superior.

A fin de abordar adecuadamente la contradicción de tesis planteada, es necesario establecer, en primer término, que el tipo penal en estudio determina que serán sujetos activos del delito de deserción equiparada aquellos militares que ostenten el grado de oficiales.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 127 y 128 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, los mexicanos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas, atendiendo a sus capacidades, preparación, responsabilidad y antigüedad, se harán merecedores a un grado en la escala jerárquica. Dichos grados se clasifican en: I) Generales, II) Jefes, III) Oficiales y, por último, IV) Tropa. Asimismo, el artículo 129 de dicho ordenamiento -en lo que respecta al Ejército y Fuerza Aérea- señala que son oficiales aquellos militares que ostentan el grado de capitán primero, capitán segundo, teniente y subteniente. Por otro lado, y en lo que respecta a la Armada, el artículo 130 establece que serán oficiales de dicha institución los militares que ostenten el grado de capitán primero, capitán segundo, teniente, subteniente, teniente de navío, teniente de fragata, teniente de corbeta, guardiamarina, primer contramaestre, primer condestable y, por último, primer maestre.

De este modo, el delito de deserción equiparada previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar únicamente puede imputarse a aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que ostenten los grados anteriormente descritos.

Una vez establecido lo anterior, es necesario analizar el punto medular de las tesis objeto de la presente contradicción: determinar si es necesario demostrar -para establecer que se reúnen los elementos del tipo penal de deserción equiparada del artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar- que de manera previa el sujeto activo estuviera desempeñando un servicio determinado o una tarea específica.

Un elemento común en los juicios de amparo resueltos por los Tribunales Colegiados contendientes es que, según se advierte de las ejecutorias, los quejosos habían hecho uso de sus respectivas franquicias con anterioridad a la falta al servicio durante tres días consecutivos. Para el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el hecho de que los sujetos activos hubiesen hecho uso de sus franquicias fue determinante para considerar que no se reunían todos los elementos del tipo, pues no tenían asignado un servicio determinado o específico y, por tanto, no estaban "faltando al servicio".

El término "servicio" es empleado en la legislación castrense de forma profusa, por lo que es necesario realizar un estudio introductorio al respecto, a fin de resolver el problema que se nos plantea.

En primer término, del análisis de los artículos 4, fracción I, 5, 6, 132, 133, 137 y 138 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, y como ya señaló esta Primera Sala en la sentencia recaída a la contradicción de tesis 105/2005-PS, se desprende que el carácter de militar lo adquiere un sujeto desde el momento en que causa alta en el instituto armado y no se pierde mientras que pertenezca al mismo por el hecho de que no se encuentre en servicio al estar de paisano. En definitiva, mientras pertenezca a dicho instituto armado se encuentra sujeto a todas las prescripciones que conforman el fuero militar.(20)

En este sentido, y tratándose del delito de deserción equiparada previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, es necesario que el sujeto activo sea, en primer término, un individuo que haya sido incorporado al Ejército, que adquiera la condición de militar y que sea titular de los derechos y obligaciones de tal condición. En segundo lugar, y como ya lo hemos señalado, el militar en cuestión debe ser un oficial de las Fuerzas Armadas que ostente un grado de los señalados en los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos.

En tercer término, y en lo que representa el punto medular de la contradicción de tesis que nos ocupa, el oficial de las Fuerzas Armadas que falte al servicio tres días consecutivos no requiere tener asignada una actividad, tarea o servicio concretos, a fin de que se configure el delito previsto en la fracción VI del artículo 269 del Código de Justicia Militar, por las siguientes razones:

El Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, conforme al artículo 53 de su ley orgánica, desarrollan sus acciones de defensa nacional de forma conjunta y se mantienen unidas en una sola dependencia. Ésta se compone por unidades de combate, unidades de los servicios, cuerpos especiales, cuerpos de defensas rurales y establecimientos de educación militar.

Los servicios son componentes del Ejército y Fuerza Aérea que tienen como misión principal satisfacer necesidades de vida y operación, por medio del apoyo administrativo y logístico formando unidades organizadas, equipadas y adiestradas para el desarrollo de estas actividades. Así, de conformidad con los artículos 67 a 100 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, los servicios son: 1) Ingenieros, 2) Cartográfico, 3) Transmisiones, 4) Materiales de Guerra, 5) Transportes, 6) Administración, 7) Intendencia, 8) Sanidad, 9) Justicia, 10) Veterinaria y remonta, 11) Meteorológico, 12) Control de vuelo y 13) Material aéreo.

Así, resulta claro que la falta al servicio prevista en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar no hace referencia al término servicio entendido como unidad administrativa especializada del Ejército.

Por otro lado, en la legislación castrense -específicamente en el Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades, Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos- se encuentran previstos los denominados actos del servicio.

Estos actos de servicio, de conformidad con el artículo 37 del reglamento antes citado, son los que ejecutan los militares dentro de la esfera castrense, ya sea para el cumplimiento de una misión, de alguna orden que reciban o en el desempeño de las funciones operativas o administrativas que les competen, según su jerarquía, cargo o comisión.

Los servicios se detallan a lo largo del reglamento para el servicio interior, y básicamente se pueden clasificar en aquellos que se realizan con o sin armas.

De conformidad con el artículo 39 del reglamento, los servicios con armas son: jefe u oficial de vigilancia, jefe u oficial de permanencia, oficial de cuartel, guardia en prevención, imaginaria de guardia o fuerza de reacción, rondines, vigilancia de dormitorio, revistas, desfiles, adiestramiento, destacamentos, escoltas, retenes, patrullas, bases de operaciones, puestos de control y alerta aérea para el caso de la Fuerza Aérea. Por otro lado, los servicios sin armas son: de día, aseo, guarda parque, cuartelero, fajina, academias y el rescate y extinción de incendios.(21)

Así, y al igual que lo que sucede con los servicios como unidades administrativas especializadas, los actos de servicio anteriormente reseñados no reflejan el alcance significativo que da contenido al elemento normativo "servicio" a que se refiere el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, ya que, como lo desarrollaremos más adelante, dicha acepción obedece a una comprensión básica de mayor amplitud. De ahí que para el caso de deserción en actos concretos de servicio se prevean tipos penales específicos que regulan estas conductas, en un marco de limitación restrictiva de las acciones que la ley determina que encuadran en esta comprensión restrictiva.

En esta lógica, por poner un ejemplo en el caso de los oficiales, el artículo 267, en su fracción II, castiga a aquel que deserte de la escolta de prisioneros, detenidos o presos; acto de servicio previsto en el artículo 39, fracción I, inciso L), del Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades, Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos.

Una vez descartados los servicios como unidades administrativas especializadas, así como los actos de servicio previstos en el artículo 39 del Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades, Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; es necesario determinar el elemento normativo "faltar al servicio" al que hace referencia el delito de deserción equiparada previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar.

A juicio de esta Primera Sala, la falta al servicio prevista en el delito que nos ocupa hace referencia a la falta del deber de presencia de los oficiales en las unidades u organismos que les correspondan de conformidad con la normativa que les rige.

En esta lógica se inscribe el artículo 15 del citado reglamento, al señalar que las listas son procedimientos para comprobar la presencia del personal, debiéndose pasar de conformidad con la distribución del tiempo elaborada por los organismos correspondientes. Como se puede recordar de los antecedentes reseñados anteriormente, los hechos que dieron origen a la contradicción de tesis que nos ocupa tienen un punto común consistente en que los oficiales sometidos a proceso faltaron tres días de forma consecutiva a la respectiva lista y, en consecuencia, se iniciaron las correspondientes averiguaciones previas.

En este sentido, el delito de deserción equiparada previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, tiene como finalidad proteger el bien jurídico consistente en la existencia y seguridad del Ejército y, en específico, la presencia de los militares en sus unidades y la efectiva prestación del servicio, así como el debido control de los militares por sus mandos superiores. Este deber de presencia para el militar se fundamenta en la necesidad de su permanente disponibilidad para el servicio, disponibilidad que se quiebra si el oficial no concurre a su unidad o destino, cuando deba hacerlo. En este sentido, el tipo penal se agota con la falta al servicio -en los términos antes expuestos- sin que se exija un específico perjuicio del servicio, pues no es un delito de resultado material, sino de puesta en peligro en el marco de lealtad exigible a los militares en lo que concierne a la realización de sus deberes; protegiendo, asimismo, la disciplina, que es el elemento de cohesión consustancial en la organización militar.

Por último, la conducta delictiva prevista en el ordinal 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, exige, además de los elementos ya analizados, que la falta al servicio se realice durante tres días consecutivos y sin motivo que lo justifique.

Respecto a los tres días consecutivos, esta Primera Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que para hacer el cómputo para declarar desertor a un militar, se deben contar días naturales.(22)

Respecto a que la falta al servicio se realice sin motivo que lo justifique, no puede reconocerse al militar con grado de oficial la facultad de decidir, unilateralmente, en qué momento y circunstancias se encuentra en disposición de cumplir sus obligaciones. En esta lógica, la ausencia o la no incorporación al servicio ha de estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario regulador del deber de presencia en el lugar de servicio que incumbe a los militares, pudiendo ocurrir que un comportamiento determinante objetivamente de la falta al servicio puede dejar de ser típico si se demuestra la posible justificación.

En este sentido, si un oficial se encuentra gozando de su franquicia, -es decir, aquel tiempo específico determinado por la superioridad en el que el oficial se separa de sus labores diarias (que normalmente hace referencia a aquellas horas que pasan entre el fin del horario laboral y la primera lista a la que esté obligado a presentarse)-; tiene un motivo que justifica su ausencia en la dependencia o unidad que le corresponde. Sin embargo, una vez finalizada esa franquicia y transcurridos tres días consecutivos faltando al servicio, se configura el delito de deserción previsto en el artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia Militar.

En consecuencia, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio que sustenta esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes:

DESERCIÓN EQUIPARADA EN EL SERVICIO. DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 269, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR. LO COMETE EL OFICIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS QUE NO SE PRESENTA DURANTE TRES DÍAS CONSECUTIVOS SIN MOTIVO QUE JUSTIFIQUE LA AUSENCIA A LA UNIDAD U ORGANISMO QUE LE CORRESPONDA DE CONFORMIDAD CON LA NORMATIVA QUE LE RIGE. El Oficial de las Fuerzas Armadas que falte al servicio tres días consecutivos no requiere tener asignada una actividad, tarea o servicio concretos, a fin de que se configure el delito previsto en la fracción VI, del artículo 269, del Código de Justicia Militar; sino que, simplemente, falte al deber de presencia de los Oficiales en las unidades u organismos que le correspondan de conformidad con la normativa que les rige. En este sentido, el delito de deserción equiparada tiene como finalidad proteger el bien jurídico consistente en la existencia y seguridad del Ejército, y en específico, la presencia de los militares en sus unidades y la efectiva prestación del servicio, así como el debido control de los militares por sus mandos superiores. Este deber de presencia para el militar se fundamenta en la necesidad de su permanente disponibilidad para el servicio, disponibilidad que se quiebra si el Oficial no concurre a su unidad o destino, cuando deba hacerlo. En este sentido, el tipo penal se agota con la falta al servicio durante tres días consecutivos sin motivo que justifique la ausencia del Oficial a la unidad u organismo que le corresponda de conformidad con la normativa que le rige, sin que se exija un específico perjuicio del servicio, pues no es un delito de resultado material, sino de peligro, en el marco de lealtad exigible a los militares en lo que concierne a la realización de sus deberes; protegiendo, asimismo, la disciplina, que es el elemento de cohesión consustancial en la organización militar.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando cuarto de esta resolución.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el expediente relativo a la presente contradicción de tesis, como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R., J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L. (ponente).

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.

________________

1. De conformidad con el artículo 2, fracción VI, del Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades, Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, el detall es la oficina administrativa encargada de elaborar y confrontar aspectos contables y administrativos en las unidades, dependencias e instalaciones, respecto de su personal, del personal agregado y del que está a disposición, así como del control y mantenimiento del vestuario, equipo, vehículos, bienes muebles e inmuebles, entre otros aspectos que formen parte integral de los mismos.

2. Fojas 8 vuelta y 9 del cuaderno de la contradicción.

3. Foja 9 del cuaderno de la contradicción.

4. Fojas 9 y 9 vuelta del cuaderno de la contradicción.

5. Fojas 11 y 11 vuelta del cuaderno de la contradicción.

6. Fojas 11 vuelta y 12 del cuaderno de la contradicción.

7. Foja 12 del cuaderno de la contradicción.

8. Foja 12 del cuaderno de la contradicción.

9. Contradicción de tesis 105/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 28 de septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.N.S.M.. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: M.E.S.F.. Tesis de jurisprudencia 148/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiséis de octubre de dos mil cinco.

10. Fojas 12 vuelta y 13 del cuaderno de la contradicción.

11. Foja 133 del cuaderno de la contradicción.

12. Foja 137 del cuaderno de la contradicción.

13. Fojas 137 y 138 del cuaderno de la contradicción.

14. Fojas 139 y 140 del cuaderno de la contradicción

15. Foja 142 del cuaderno de la contradicción.

16. Foja 142 del cuaderno de la contradicción.

17. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76.

18. De la señalada contradicción derivó la tesis jurisprudencial P./J. 72/2010, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES.". De esa misma contradicción derivó la tesis aislada P.X., de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS."

19. Esta tesis del Pleno de la Suprema Corte se puede consultar en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 83, noviembre de 1994, página 35. El texto de la misma es: "Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así."

20. Contradicción de tesis 105/2005-PS, entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. Sesión de 28 de septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ministro Ponente: J.R.C.D.. Secretario: M.E.S.F.. V. al respecto la tesis de jurisprudencia 148/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2006, tesis 1a./J. 148/2005, página 247.

21. Los servicios con armas y sin armas de la Fuerza Aérea se encuentran regulados en el título octavo del Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades, Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos.

22. V. la tesis aislada cuyo rubro es: "MILITARES. DESERCIÓN. MODO DE COMPUTAR EL TÉRMINO." (Séptima Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo 18, Segunda Parte, página 35).