Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistro Genaro David Góngora Pimentel
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXVI, Septiembre de 2007, 1975
Fecha de publicación01 Septiembre 2007
Fecha01 Septiembre 2007
Número de resolución26/2006
Número de registro20815
MateriaDerecho Constitucional
EmisorPleno

Votos que formula el señor M.G.D.G.P., en relación con la sentencia del Tribunal Pleno de siete de junio de dos mil siete, que resolvió la acción de inconstitucionalidad 26/2006, promovida por los senadores integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso de la Unión.


En relación con la acción de inconstitucionalidad señalada al rubro, a lo largo de la discusión de la misma, manifesté mi disenso con la forma en que votaron la mayoría de los integrantes del Pleno en algunos de los temas, y aun en aquellos en que compartí la determinación sobre las normas impugnadas, considero que el tamiz a través del cual se analizaron no era el adecuado, pues en el estudio se preponderaron argumentos de carácter económico sobre los derechos fundamentales que en el caso se encuentran implicados tales como libertad de expresión, información y prensa.


En atención a la multiplicidad de asuntos abordados, el presente documento se divide por temas, aclarando en cada uno de ellos si el voto que formulo es concurrente, esto es, que concuerdo con el sentido, pero no con los motivos que llevan a la mayoría a adoptar la decisión, o bien, si es particular, lo que implica que no comparto el sentido adoptado.


Marco regulatorio del régimen de concesiones sobre bandas de frecuencia (espectro radioeléctrico).


I.M. regulatorio de las concesiones (voto concurrente).


Estoy de acuerdo con el tratamiento del marco regulatorio aplicable a las concesiones sobre bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, especialmente en cuanto enfatiza la relación indisoluble de la frecuencia concesionada con el uso específico que se le da.


Sin embargo, me parece que hubo cuestiones que debieron ser afinadas, pues por ejemplo se afirma que las leyes especiales que regulan el espacio aéreo en la materia relativa son la Ley Federal de Telecomunicaciones y la Ley Federal de Radio y Televisión, pero para llegar a dicha conclusión, desde mi punto de vista, resultaba necesario demostrar que el espectro radioeléctrico es parte del espacio situado sobre el territorio nacional.


Dicha inconsistencia se subsana precisando que el artículo 27 constitucional establece el dominio directo de la nación sobre el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional. Asimismo, la sección I, apartado 1.5 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), que tiene el carácter de tratado internacional, define a las ondas radioeléctricas u ondas hertzianas como las ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3,000 Ghz (gigahertz), que se propagan por el espacio sin guía artificial. Por su parte, el artículo 3o., fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones define al espectro radioeléctrico, como el espacio que permite la propagación sin guía artificial de ondas electromagnéticas cuyas bandas de frecuencias se fijan convencionalmente por debajo de los 3,000 gigahertz.


En este tenor, considero que relacionando el concepto de ondas radioeléctricas, definido por el derecho internacional, y el de espectro radioeléctrico puede concluirse que este último forma parte del espacio situado sobre el territorio nacional a que se refiere el artículo 27 constitucional, adiciones que en nada modificaban el contenido del fallo, pero que abonaban en exactitud.


II.M. constitucional y legal regulatorio del servicio de radiodifusión (voto concurrente).


En general estoy de acuerdo con el tratamiento del proyecto, aunque considero que en esta parte del marco constitucional era menester desarrollar los temas atinentes a los derechos fundamentales en juego, ya que este asunto era el idóneo para fijar los conceptos claves, así como al alcance de al menos algunos aspectos relativos al ejercicio de la libertad de expresión.


Este asunto fue paradigmático desde diversos puntos de vista tales como la transparencia, la utilización de conocimientos científicos y técnicos, superando concepciones tales como que para resolver sólo se necesitan la Constitución y la ley. Por tanto, estimo que otra herramienta fundamental que debió aprovecharse es el conocimiento jurídico que nos revela la jurisprudencia internacional.


Lo anterior, pues desde mi punto de vista no es posible que al día de hoy la jurisprudencia tanto de Cortes Internacionales o Regionales como de otros países del mundo libre nos siga siendo ajena o aparezca apenas como un pequeño atolón en nuestras resoluciones. Además de que algunas jurisdicciones han sido aceptadas por el Estado mexicano y, en ese sentido, nos obligan, como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunado a que la esencia de los derechos fundamentales es universal.


A fin de que este tribunal no quede aislado, es indispensable integrarnos al coloquio jurisprudencial internacional y hacer de la comparación un método de interpretación constitucional. Lo que se ha avanzado en otros países es parte de un patrimonio de la humanidad que debemos aprovechar. Por ello, haré referencia al marco jurídico internacional, así como a los precedentes de los tribunales regionales de derechos humanos en materia de libertad de expresión.


El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,(1) proclama el derecho a la libertad de expresión. Las obligaciones internacionales de México respecto de la libertad de expresión, también están especificadas en el artículo 19 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.(2)


Nuestro país también signó la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 13(3) regula las libertades de pensamiento y de expresión. Los otros instrumentos regionales de protección de los derechos humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos también tutelan la libertad de expresión.


La importancia relevante de la libertad de la expresión -dentro de la que se encuentra incluido el derecho a la información- como un derecho humano ha sido extensamente reconocida, tanto por su propio mérito como bajo la consideración de que constituye un apuntalamiento esencial de la democracia y un medio de salvaguardar otros derechos humanos. En su primera sesión en 1946 la Asamblea General de Naciones Unidas declaró:


"La libertad de la información es un derecho humano fundamental y ... la piedra de toque de todas las libertades a las cuales las Naciones Unidas están consagradas."


Este punto de vista ha sido reiterado por tres cuerpos judiciales regionales con jurisdicción sobre derechos humanos: La Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos,(4) la Corte Europea de Derechos Humanos(5) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que al emitir la opinión consultiva OC-5/85, sentó los dos aspectos básicos del derecho a la libertad de expresión y a la información: el aspecto individual y el aspecto social.


"31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘por cualquier ... procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente ...


"32. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia."


Estos puntos de vista han sido reiterados por Cortes de diversos países.


Es claro que las libertades de expresión, información y prensa consagradas en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, son básicas para que pueda pensarse siquiera en la existencia de un sistema democrático. Estos derechos incluyen necesariamente la libre utilización de todos los medios de expresión que puedan difundir ideas y comprende especialmente a los medios masivos de difusión como son la radio y la televisión, pues sería absurdo, en la sociedad contemporánea, que sólo la palabra hablada o escrita estuviera constitucionalmente protegida.


En efecto, las libertades de expresión y prensa se traducen, como ya lo ha señalado este Tribunal Pleno, en el derecho de todo individuo de exteriorizar sus ideas por cualquier medio, no sólo verbal o escrito, sino por todo aquel que la ciencia y la tecnología proporcionan.(6) Por su parte, el derecho a la información contenido en el artículo 6o. incluye -como también ya lo ha señalado este Alto Tribunal- el derecho a comunicar y el derecho a recibir libremente información, pues es claro que no existe la comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible, de manera que el derecho a la información es un derecho con una doble manifestación que se concreta en comunicar información y recibirla.(7) Se trata de un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.


A las consideraciones anteriores, debemos agregar un nuevo escalón interpretativo: Si los medios de comunicación son el soporte material necesario para difundir el pensamiento o para comunicar o recibir información, debe concluirse que las libertades de expresión e información conllevan el derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades.


Este derecho fundamental de acceso a los medios de comunicación participa de la doble vertiente del derecho a la información que este Tribunal Pleno ha reconocido, por lo que comprende una dimensión individual, que impone que los medios de comunicación estén abiertos a todos sin discriminación, así como una dimensión colectiva o social que exige ciertas condiciones respecto de éstos, a fin de que sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla, para lo cual resulta indispensable una regulación acorde con la naturaleza de cada medio, destacando como un aspecto esencial que exista pluralidad de medios.

Al respecto, la opinión consultiva OC-5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala:


"34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas."


Todo lo anterior conduce a concluir que el derecho a crear medios de comunicación requiere de acciones de los poderes públicos para su eficacia, que adquieren especial relevancia tratándose de la televisión pues ésta, sobra decirlo, ocupa un lugar central en la formación de la opinión pública, en la que opera como medio y factor. Para definir el alcance de este derecho fundamental, en el aspecto concreto de la televisión; el punto de partida debe ser la realidad de este medio de comunicación: no podemos dejar de lado su enorme poder persuasivo y su particular capacidad de sugestión. Lo anterior se traduce en que la televisión no puede dejarse al libre juego de las fuerzas del mercado, en virtud de los enormes efectos que produce y de las posibilidades que ofrece, así como del peligro que supone su abuso con el fin de influir de forma parcial en la opinión pública.


El derecho de acceso a los medios de comunicación, en el caso de la televisión constituye, en las condiciones de la moderna comunicación de masas, un complemento y un refuerzo para la libertad en el proceso de formación de la opinión; sirve a la función de garantizar la formación libre y plural de la opinión a través de la televisión. Este derecho debe ser interpretado bajo estas condiciones y no desde el punto de vista del derecho subjetivo a la libertad de expresión de los radiodifusores, ni desde el punto de vista de la protección al desarrollo de actividades económicas lucrativas de las empresas televisivas.


Por otra parte, la escasez del espectro radioeléctrico implica que sólo un número reducido de ciudadanos tenga acceso a operar canales de radio y televisión, por lo que los poderes públicos no sólo están obligados a no estorbar el derecho a crear medios de comunicación, sino a adoptar las medidas necesarias para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales podrían oponerle, asegurando el fortalecimiento del régimen democrático.


En efecto, en la medida en que la radio y la televisión, en su modalidad de radiodifusión, utiliza el espectro radioeléctrico, debe vincularse con el artículo 28 constitucional y, por tanto, su uso deberá realizarse en beneficio general, asegurando su utilización social, que en el caso resulta más relevante al estar vinculada con el derecho fundamental de libertad de expresión, el cual exige que exista una pluralidad de medios que contribuya a la formación de una opinión pública libre, requisito de funcionamiento del Estado democrático, para que pueda realizarse uno de los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 25 constitucional: permitir el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.


Además de lo expuesto, al igual que en el tema anterior estimo que hay cuestiones que no fueron suficientemente tratadas.


1) Se afirma que el artículo 25 de la Constitución Federal no contiene ningún derecho fundamental, para lo cual se citan tesis aplicables al juicio de amparo. Al respecto, considero que ello es inexacto porque si bien en el juicio de garantías al analizarse los conceptos de violación particulares se llegó a esa conclusión, estamos en presencia de un medio diverso de control constitucional en el que al ser el análisis abstracto no resulta aplicable el criterio citado. Además creo que dicho precepto sí contiene derechos fundamentales, tales como la dignidad de los individuos y los grupos y clases sociales, mismos que si bien no es el momento para desarrollar su contenido, tampoco podemos negar su existencia.


2) Se señala que la Ley Federal de Radio y Televisión regula aspectos relacionados con la programación y contenido de estos medios, me parece muy importante precisar que la regulación de los contenidos televisivos y radiofónicos no está limitada a la "radiodifusión", definida por el artículo 2o. de la Ley Federal de Radio y Televisión, sino que atendiendo a una interpretación conforme con los artículos 6o. y 7o. constitucionales, debe entenderse que comprende también al "servicio de radio y televisión" regulado por la Ley Federal de Telecomunicaciones, de manera que el divorcio entre los conceptos de "radiodifusión" y "radio y televisión" sólo opera en cuanto a aspectos técnicos y en cuanto a la licitación, pero no en lo relativo a los contenidos, los cuales están sujetos a la Ley Federal de Radio y Televisión, en virtud de la función social de estos medios de comunicación.


En efecto, a través de los servicios de radio y televisión regidos por la Ley Federal de Telecomunicaciones no sólo es posible prestar servicios de televisión y radio restringidos, sino emisiones gratuitas y abiertas susceptibles de llegar a un público indeterminado y discrecional, teniendo ambas la posibilidad de trascender a la opinión pública en similar medida que la radiodifusión, lo que hace indispensable que tanto los contenidos de la televisión restringida como de la televisión abierta a través de redes públicas de telecomunicaciones estén regulados por la Ley Federal de Radio y Televisión.


No me pasa desapercibido que existe un Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringidos que somete los contenidos de la televisión restringida al marco de la ley; sin embargo, dicho reglamento no comprende a la televisión abierta a través de redes públicas de telecomunicaciones, además de que la aplicabilidad de la Ley Federal de Radio y Televisión a los contenidos no puede depender de lo que diga un reglamento, sino que es una exigencia de las libertades de expresión e información.


Estructura de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. Artículos 9o. A, 9o. B, 9o. C, 9o. D y 9o. E de la Ley Federal de Telecomunicaciones.


I. Creación de órganos desconcentrados por el Poder Legislativo (voto concurrente).


En el Pleno por unanimidad de votos se determinó reconocer la validez del el artículo 9o. A de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que consagra la existencia de la Cofetel.


La mayoría sostuvo esta posición, por estimar que la Comisión Federal de Telecomunicaciones no fue creada mediante el decreto combatido, sino que tiene su origen en el diverso decreto expedido por el presidente de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 9 de agosto de 1996. Asimismo, sostuvo que el Congreso tiene facultades para crear órganos desconcentrados, pues el artículo 90 constitucional establece que podrá distribuir los negocios del orden administrativo de la Federación, sin que esta facultad se agote o se limite a la expedición de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, máxime que el Congreso tiene facultades para legislar en materia de vías generales de comunicación en el artículo 73, fracción XVII y para expedir las leyes que sean necesarias a objeto de hacer efectivas dichas atribuciones.


Al respecto, tengo algunas divergencias, pues no estoy de acuerdo con la afirmación de que la actual Comisión Federal de Telecomunicaciones es la misma que fue creada por decreto del presidente, ya que si bien el presidente de la República creó la Comisión Federal de Telecomunicaciones en cumplimiento a lo ordenado por el Congreso de la Unión en el artículo décimo primero transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995,(8) dicho precepto no contemplaba lo relativo a la denominación, integración ni facultades de dicho órgano, sino que le dio amplias facultades al titular del Ejecutivo para ello.


Ahora bien, mediante la reforma impugnada la Comisión Federal de Telecomunicaciones se elevó a rango legal, modificándose su diseño en los artículos 9o. A, 9o. B, 9o. C, 9o. D y 9o. E de la Ley Federal de Telecomunicaciones, los cuales le otorgan más autonomía y neutralidad política. Tales preceptos prevén una nueva integración, una nueva forma de nombramiento e incluso nuevas facultades, pues se le transfieren las que en materia de radio y televisión correspondían a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, según lo dispuesto en el artículo 9o. A, fracción XVI,(9) de la ley en comento.


En este sentido, al ser este nuevo diseño incompatible con el previsto en el decreto presidencial, debe estimarse que éste fue implícitamente abrogado atendiendo al principio de primacía legal.


Por otra parte, en cuanto a la facultad de crear órganos disiento de la posición de la mayoría, pues contrario a los motivos señalados por mis compañeros, para mí es claro que dicha facultad corresponde originalmente al Congreso, a quien toca distribuir los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las secretarías de Estado y departamentos administrativos, mientras que la facultad del presidente para crear órganos deriva de la ley, específicamente de los artículos 14, 17 y 45(10) de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, por lo que ésta es su límite y medida.(11)


La facultad del Congreso de la Unión para organizar la administración pública federal no se agota con la expedición de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, sino que implica necesariamente la posibilidad de crear no sólo órganos desconcentrados, sino incluso órganos dentro de la estructura piramidal de las secretarías, como direcciones generales.


Lo anterior lo demuestra la práctica constitucional ininterrumpida, pues múltiples órganos de la administración pública centralizada, tanto desconcentrados como de la estructura piramidal han sido creados por ley, tales como la Dirección General de Profesiones, prevista por la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, el Servicio de Administración Tributaria, el Instituto Politécnico Nacional y la Comisión Reguladora de Energía, creados por sus propias leyes, entre otros.(12)


II. Creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones como órgano desconcentrado (voto concurrente).


No obstante lo anterior, estimo que la creación de la Cofetel como un órgano desconcentrado resulta inconstitucional, porque sus facultades en materia de radio y televisión no pueden ser ejercidas por un órgano que guarde una relación de jerarquía con el presidente de la República, lo cual encuentra apoyo en dos argumentos:


1. En la facultad del Poder Legislativo para crear órganos a manera de administraciones independientes en el ámbito de la administración pública paraestatal y,


2. En la exigencia constitucional de que el órgano técnico regulador de radio y televisión sea creado siguiendo el referido modelo.


A. Facultad del Congreso para crear administraciones independientes


Existen en nuestro sistema jurídico ciertos órganos aislados del poder político, semejantes a las administraciones independientes que han eclosionado a nivel internacional. Lo anterior ha sido producto tanto de la democratización de nuestra sociedad, la desconcentración del poder, la desconfianza en la conducción política, la preferencia por decisiones técnicas, e inclusive también de la globalización, pues las obligaciones que nuestro país suscribe conllevan en muchos casos la creación de órganos con determinadas características, que sean ajenos al control político directo.


Para lograr la neutralización política a que me he referido, estos órganos comparten todas o algunas de las siguientes medidas: 1) Sistema de nombramiento mediante un mecanismo de colaboración de poderes, 2) Imposibilidad de remover libremente a sus integrantes durante el periodo de designación que la propia ley establece, 3) Plazos de designación que no coincidan con el plazo del mandato presidencial, 4) Obligación de rendir informes ante el Congreso y, 5) Prever requisitos de idoneidad de sus integrantes.


La facultad del Congreso para crear este tipo de órganos se encuentra en el artículo 90 constitucional, el cual lo autoriza a distribuir los negocios del orden administrativo de la Federación en los ámbitos centralizado y paraestatal.


Esta distinción entre administración pública centralizada y paraestatal tiene un contenido material referido a la naturaleza esencial de la función encomendada, de manera que aquello que es puramente ejecutivo nunca podría llevarse a cabo por órganos no sujetos al poder de mando del presidente. Al respecto, debemos hacer una distinción sumamente importante entre:


a) Facultades que son estrictamente ejecutivas, es decir, aquellas para cuya consecución es necesaria la existencia de una relación de jerarquía y de dirección políticas, como las de gobernación, seguridad nacional, seguridad pública, política tributaria, política de salud, desarrollo social, política económica, etcétera.


b) Facultades en las que no exista necesidad de una conducción política y en las que, por tanto, se pueda prescindir de la relación de jerarquía, o ésta no sea deseable en atención a la consecución de un bien constitucional que requiera neutralidad política en la conducción.


Así, al distribuir los negocios del orden administrativo, el Legislativo sólo puede crear órganos sin vínculo de jerarquía con el Ejecutivo tratándose de funciones que no sean puramente ejecutivas, para lo cual debe acudir a la figura de la administración pública paraestatal.


Ahora bien, para la creación y configuración de órganos independientes del poder político, dentro de la administración pública paraestatal, el Poder Legislativo no cuenta con libertad absoluta, pues está limitado por el principio de división de poderes, cuya esencia radica en la tutela del núcleo esencial de la función ejecutiva, de manera que aun en tales casos deberán subsistir vínculos y relaciones, distintos a la subordinación, entre el Poder Ejecutivo y la administración independiente.


En síntesis, considero que el legislador puede optar por la configuración de este tipo de órganos, siempre y cuando se reúnan las siguientes condiciones:


1) Que la independencia administrativa persiga satisfacer algún valor o principio constitucionalmente relevante y que la naturaleza de la función no sea puramente ejecutiva.


2) Que con la despolitización del órgano y la consiguiente ruptura de la jerarquía se cumpla la finalidad constitucional perseguida.


3) Que no se rompa totalmente el vínculo con los poderes públicos, pues ello sólo es propio de los organismos constitucionales autónomos, cuyo diseño está previsto directamente en la Constitución y tienen por ello garantías institucionales de las que no gozan las administraciones independientes.


4) Que el diseño del órgano, tanto en su creación como en su funcionamiento, se rija por un esquema de colaboración de poderes y no implique un desplazamiento del Ejecutivo o una intervención inocua o simulada, ni un acrecentamiento de los otros poderes a costa de aquél, en el entendido de que cuando la función del órgano requiera de un grado mayor de independencia respecto del Ejecutivo, mayores pueden ser los candados a su influencia.


5) Que el órgano sea creado dentro de la administración pública paraestatal.


Siguiendo este cartabón, el Congreso puede crear administraciones independientes cuando así lo estime conveniente. Sin embargo, tratándose del órgano técnico regulador de la radiodifusión, más allá de una cuestión de conveniencia, existe una exigencia constitucional de optar por tal modelo.


Para demostrarlo debe tenerse como referencia el marco constitucional e internacional que rige a las libertades de expresión, información y prensa y que quedó previamente expuesto.


B. Exigencia constitucional de independencia de los órganos reguladores en materia de radiodifusión.


Dentro del esquema del derecho a la libertad de expresión, es indudable que, dada la especial posición de la radiodifusión, el derecho de acceso a los medios de comunicación requiere de autonomía por parte del órgano técnico regulador en la materia, a efecto de que este ámbito no sea controlado por ningún grupo político o económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de modo que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las libertades públicas, la democracia, el pluralismo y las culturas.


El sentido de dicha autonomía es la de sustraer la dirección y el manejo de la radiodifusión del control de las mayorías políticas y de los grupos económicos dominantes. La libertad de acceso y el pluralismo que deben caracterizar a la radio y la televisión pueden resquebrajarse cuando los medios de comunicación se convierten en canales propagandísticos de la mayoría política o de los grupos económicos dominantes, de modo que la autonomía del órgano regulador en materia de radiodifusión se erige en una garantía funcional e institucional del derecho de acceso a los medios de comunicación, a fin de que aquél no sea un ejecutor de la política discrecional del Estado, sino únicamente de las directrices de la política de radiodifusión adoptadas por el legislador.


La necesidad de que los órganos técnicos reguladores en materia de radio y televisión y encargados de dictaminar y decidir sobre el otorgamiento de concesiones estén exentos de interferencia política y comercial, en particular por el gobierno, ha sido recogida en diversas declaraciones y documentos de cuerpos internacionales y tribunales nacionales, tales como:


• Las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas a los informes de Líbano,(13) K.,(14) Sudán(15) y M..(16)


• El informe anual del relator especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión de 29 de enero de 1999.(17)


• La Carta Africana sobre Radiodifusión de 2001.(18)


• La Recomendación del Consejo de Europa sobre el Pluralismo en los Medios de Comunicación, de 20 de noviembre de 2000.(19)


• La cuestión 8/1 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.(20)


• Las Actas Finales de la Conferencia de Plenipotenciarios (pp-02) de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, adoptadas en Marrakech, Marruecos, el 17 de octubre de 2002.(21)


• El Plan Estratégico de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, 2004-2007.(22)


• El documento de referencia de la Organización Mundial de Comercio sobre Telecomunicaciones Básicas, el cual hace referencia a la independencia del órgano respecto de los participantes en el mercado, cuando señala que: "El órgano de reglamentación será independiente de todo proveedor de servicios de telecomunicaciones básicas y no responderá ante él. Las decisiones del órgano de reglamentación y los procedimientos aplicados serán imparciales con respecto a todos los participantes en el mercado."


Estas declaraciones internacionales han sido retomadas en sus sentencias por varios Tribunales Constitucionales, como los de Alemania, Italia, Colombia, S.L. y Ghana, los cuales han hecho énfasis en la necesidad de que los órganos técnicos rectores de la radiodifusión gocen de autonomía.(23)


En consecuencia, al haber transmitido a la Cofetel las facultades en materia de radio y televisión, el Congreso de la Unión estaba obligado a asegurar la autonomía del órgano respecto de los poderes políticos y económicos, para lo cual era indispensable que su creación se hubiera realizado fuera de la administración pública centralizada, previendo requisitos de idoneidad en el sistema de integración del órgano, de tal manera que se asegurara la independencia de los comisionados respecto de los órganos del poder político, así como respecto de los entes a los cuales se pretende regular.


Así, en el artículo 9o. C de la Ley Federal de Telecomunicaciones no se advierte el establecimiento de ningún requisito que garantice la independencia respecto del poder político o el económico.


En estas condiciones, la configuración de la Cofetel, como un órgano de la administración pública centralizada y, por ende, con vínculos indisolubles de jerarquía con el Ejecutivo, atenta gravemente contra el derecho de acceso a los medios de comunicación, por lo cual resultan inconstitucionales los artículos 9o. A, que crea a la Cofetel como órgano desconcentrado; 9o. C, relativo a los requisitos de los comisionados y a la objeción del Senado a los nombramientos; 9o. D, en lo tocante a la remoción por causa grave debidamente justificada y segundo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones, relativo al escalonamiento de las designaciones.


III. Objeción del Senado a los nombramientos de comisionados de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. Artículo 9o. C, último párrafo, de la Ley Federal de Telecomunicaciones.(24)


En el aspecto relativo a la declaración de invalidez del último párrafo que establece la objeción del Senado a los nombramientos de los comisionados, estoy de acuerdo con dicha determinación aun cuando por razones distintas a las de la mayoría.


Como señalé, la configuración de la Comisión Federal de Telecomunicaciones como un órgano desconcentrado no garantiza de manera suficiente su autonomía, atributo que constituye una exigencia constitucional de los derechos de expresión, información y prensa; por tanto, si bien el mecanismo de objeción del Senado impugnado sería un medio adecuado para lograr la despolitización del órgano, en el presente caso resulta inconstitucional, por haber sido incorporado dentro de la administración pública centralizada, por lo que no pueden imponerse este tipo de requisitos que rompen con la necesaria relación de jerarquía.


IV. Duración de los comisionados, y remoción por causa grave debidamente justificada. Artículo 9o. D de la Ley Federal de Telecomunicaciones (voto particular).


Por lo que hace a los temas previstos por el artículo 9o. D de la Ley Federal de Telecomunicaciones, relativos al plazo de duración de los comisionados y que éstos sólo podrán ser removidos por causa grave debidamente justificada, contrario a las consideraciones de la mayoría que los llevaron a reconocer su validez estimo que en congruencia con lo que he sostenido también resulta inconstitucional.


El artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal, establece que es facultad del presidente remover libremente a los empleados de la Unión, siempre que ello no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes. Dicho precepto no constituye una autorización ilimitada al legislador para imponer restricciones a la citada facultad, sino que debe interpretarse en armonía con los artículos 90, primer párrafo y 123 constitucionales, de manera que esta imposición de modalidades o condiciones, puede operar en el ámbito de la administración pública paraestatal y en el ámbito de la administración pública centralizada únicamente respecto de trabajadores de base.


En efecto, si conforme al artículo 90 constitucional, lo que caracteriza a la administración pública centralizada es la jerarquía, como he señalado, el legislador únicamente puede romper o flexibilizar esta relación en el ámbito de la administración pública paraestatal.


Por su parte, el artículo 123, apartado B, [constitucional] el cual cabe señalar resulta aplicable únicamente a la administración pública centralizada, establece la diferencia entre trabajadores de base y de confianza, señalando en la fracción IX, respecto de los primeros que la ley fijará los términos en que podrán ser removidos por causa justificada, mientras que respecto de los trabajadores de confianza rige la libre remoción, pues de conformidad con la fracción XIV, sólo gozarán de las medidas de protección al salario y de los beneficios de seguridad social.


Por tanto, si la Cofetel fue creada como un órgano desconcentrado -lo cual como ya he dicho resulta inconstitucional- el legislador tiene que ser congruente con ese diseño y, en consecuencia, no puede romper la relación de jerarquía, mediante la imposición de candados a la remoción o el establecimiento de un plazo fijo de duración del nombramiento.


En este sentido, tampoco resulta aplicable la fracción IX del apartado B del artículo 123 constitucional, ya que los comisionados son trabajadores de confianza en tanto que son nombrados directamente por el presidente de la República.


En estas condiciones, el artículo 9o. D de la Ley Federal de Telecomunicaciones resulta inconstitucional.


V.P. escalonado de duración de los nombramientos de los comisionados. Artículo segundo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones(25) (voto concurrente).


El Pleno de este Alto Tribunal, por unanimidad de votos declaró la invalidez del artículo segundo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que establece el plazo escalonado de duración de los miembros de la Comisión Federal de Comunicaciones, por lo que si bien estoy de acuerdo con dicha resolución, no lo estoy con las consideraciones de la mayoría.


Este aspecto de los nombramientos, al igual que los demás mecanismos adoptados por el Congreso para despolitizar a la Cofetel -es decir, la objeción del Senado a la designación de comisionados y su remoción sólo por causa grave debidamente justificada- son inconstitucionales, pues aunque el Congreso tiene facultades para adoptar este tipo de medidas tendentes a neutralizar y despolitizar la actuación de ciertos órganos, ello debe necesariamente hacerlo dentro de la administración pública paraestatal y no en la centralizada.


Por tanto, como manifesté a lo largo de las sesiones, estimo que también los artículos 9o. C, 9o. D y segundo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones son inconstitucionales, toda vez que, al ser la Cofetel un órgano desconcentrado de la administración pública centralizada, su diseño no puede estar desvinculado de la relación jerárquica con el presidente.


Derogación tácita de los reglamentos expedidos con anterioridad e imposición de un plazo para la expedición de reglamentos.


I. Artículos cuarto y quinto transitorios de la Ley Federal de Telecomunicaciones(26) que derogan reglamentos del Ejecutivo Federal (voto concurrente).


Los promoventes argumentan que el artículo cuarto transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones, al establecer que las referencias a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes contenidas en otros ordenamientos, incluyendo a los reglamentos, en relación con las atribuciones señaladas en el artículo 9o. A de la ley, en lo futuro deberán entenderse hechas a la Comisión Federal de Telecomunicaciones; y al transferir las atribuciones de la Dirección General de los Sistemas de Radio y Televisión a la comisión, resulta violatorio de los artículos 16, 49 y 89, fracción I, constitucionales, pues con ello se derogaron diversos reglamentos, entre ellos el Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.


Al respecto, se señala que la norma transitoria impugnada no modifica ni reforma el reglamento, sino que fija las reglas para que la vigencia y objetivos de las leyes puedan cumplirse.


Aun cuando coincido con el sentido, no lo hago con las consideraciones, pues estimo que en el caso se nos plantean dos problemas jurídicos, a los que no se les da un tratamiento adecuado:


1. ¿Puede la ley incidir en el contenido de los reglamentos?


2. ¿Puede la ley imponer al Ejecutivo un plazo para la expedición de un reglamento?


Para dar contestación a ambas cuestiones es necesario tomar en cuenta la estructura de nuestro sistema de fuentes, en específico la relación ley-reglamento que se regula en los artículos 89, fracción I(27) y 72, inciso F,(28) de la Constitución Federal que prevén la absoluta superioridad de la ley, expresión de la voluntad de la comunidad, respecto al reglamento, expresión subalterna de la administración.


El primer precepto prevé la facultad reglamentaria del presidente de la República, para el efecto de proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, es decir, para desarrollar y complementar en detalle las normas contenidas en las leyes, lo cual configura una potestad normativa secundaria; mientras que el segundo regula que la ley sólo puede ser interpretada (auténticamente) o derogada, conforme a los trámites de su creación.


Las normas anteriores contienen los principios de primacía de la ley y autoridad formal de la ley, los cuales implican la absoluta subordinación del reglamento a ésta; es decir, el reglamento complementa la ley, pero no puede derogarla, modificarla, ni menos aún limitarla o excluirla, pues ésta sólo puede ser alterada mediante el mismo procedimiento que le dio origen. En cambio, la ley frente al reglamento no tiene límites de actuación: puede derogar, abrogar o modificar un reglamento o sustituir su contenido por regulaciones propias.


En efecto, en nuestra Constitución, por cuanto se refiere a la facultad reglamentaria derivada de la fracción I del artículo 89, no se prevé una reserva de reglamento, es decir, en materia de reglamento ejecutivo o de desarrollo no hay ningún ámbito material que le pertenezca en exclusiva y en el que pueda actuar al margen o prescindiendo de la ley. Ésta se halla en una posición de primacía directiva respecto del reglamento, en el sentido de que ostenta plena potestad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido del reglamento y los términos formales de su vigencia. De esta forma:


a) La ley puede condicionar con entera libertad las remisiones que haga a la potestad reglamentaria, imponiendo contenidos obligatorios o excluyéndolos, estableciendo principios de regulación objetivos de cualquier índole, e inclusive habilitando a otras autoridades administrativas para que dicten normas de carácter general.


b) La misma disponibilidad ostenta sobre los términos formales de su vigencia, pues puede predeterminar su plazo de vigencia, ampliarlo o reducirlo. El reglamento, por regla general, cesa en su vigencia cuando la ley es derogada, a menos que la propia ley disponga que seguirá vigente.


La superioridad de la ley sobre el reglamento es vertical, piramidal, de modo que abarca la totalidad de las posibilidades de actuación del reglamento. Para ponerlo en términos gráficos, actúa como el oficial que supraordena toda posible actuación militar del soldado.


Por lo anterior, manifiesto mi disenso con el tratamiento del proyecto, pues considero que los artículos cuarto y quinto transitorios de la Ley Federal de Telecomunicaciones sí realizan una modificación del contenido de diversas normas reglamentarias y la justificación constitucional de tal actuar no descansa en la naturaleza transitoria de la norma, sino en el principio de primacía de la ley que justifica que esta norma de jerarquía superior a la cual el reglamento se encuentra subordinado por disposición constitucional, pueda modificar el contenido de las normas reglamentarias, sin que ello invada la facultad reglamentaria del presidente.


II. Artículos segundo transitorio de la Ley Federal de Radio y Televisión(29) que impone al presidente de la República un límite temporal para expedir las nuevas disposiciones reglamentarias que sean acordes con las reformas legales y quinto transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones que le establece la obligación de expedir el reglamento interior de la comisión en un plazo (voto particular).


En relación con los artículos quinto transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y segundo transitorio de la Ley Federal de Radio y Televisión, que establecen límites temporales para que el Ejecutivo expida el reglamento interior de la comisión y modifique el Reglamento de la Ley Federal de Televisión, en materia de concesiones, permisos y contenido de las transmisiones de la radio y la televisión, hubo una mayoría de 6 Ministros que consideraron inconstitucionales tales preceptos; sin embargo, al tratarse de una acción de inconstitucionalidad, la consecuencia es la desestimación del precepto, esto es, no será expulsada del orden jurídico vigente. No obstante ello, estimo necesario externar los motivos por los cuales me pronuncié por reconocer la validez de dichos preceptos transitorios, lo cual me lleva a formular este voto.


En este sentido, estimo que los plazos previstos son constitucionales, en atención al principio de primacía de la ley sobre el reglamento, lo que implica la posibilidad de que se puedan fijar plazos para la expedición de un reglamento, dicha relación de jerarquía debe complementarse con la obligación constitucional del presidente de la República de ejecutar las leyes.


De esta forma, no es factible considerar que lo previsto por dichos artículos constituyan una invitación hecha por el Poder Legislativo al Ejecutivo para que éste ejerza su facultad reglamentaria, quedando a éste la discreción de la oportunidad de su ejercicio;(30) pues si bien es cierto que la facultad reglamentaria puede ejercerse de manera espontánea por el presidente de la República, y en este caso no sería factible obligarlo a expedir la norma reglamentaria.


Por el contrario, cuando la ley establece un plazo o da líneas específicas materiales para el ejercicio de la facultad reglamentaria, aquél se encuentra obligado a cumplir con dicha norma, razón por la cual los plazos para el ejercicio de la facultad reglamentaria no deben ser considerados como mandatos vacíos o huecos, pues el Ejecutivo no tiene posibilidad de elegir si cumple o no con la ley: ésta le obliga por mandato constitucional y debe cumplirla. Incluso, en caso de omisión reglamentaria, puede ser reclamable por el Congreso de la Unión en controversia constitucional.


Constitucionalidad de las condiciones y términos para la obtención del refrendo de una concesión en materia de radiodifusión. Artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión.(31)


El artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión establece varios supuestos en relación con los cuales formularé votos concurrentes o particulares según sea el caso.


I.R. en las concesiones (voto particular).


Por lo que hace al tema de la figura del refrendo, si bien una mayoría de 6 Ministros se pronunció por la invalidez, al no alcanzarse la mayoría calificada, la acción se desestimará y los argumentos de inconstitucionalidad no serán plasmados en la sentencia, por lo que ante la importancia de los mismos formulo el presente voto.


Estimo que el citado precepto es inconstitucional porque la posibilidad de refrendar automáticamente y por un número ilimitado de veces la concesión del espectro para radiodifusión viola la garantía de igualdad del artículo 1o., la libertad de expresión, el derecho a la información, la libertad de prensa y el acceso equitativo a los medios de comunicación establecidos en los artículos 6o. y 7o., así como la utilización social de los bienes regulada por el artículo 28, en relación con los valores democráticos y de pluralismo que inspiran a la Constitución.


No obstante que los conceptos de invalidez planteados se centraron en la violación al principio de libre competencia del artículo 28 constitucional, como he señalado, el tema prioritario a estudiar son los derechos fundamentales involucrados, tales como las libertades de expresión, información y prensa consagradas en los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Federal, pues estudiar este asunto en su dimensión económica a la luz únicamente de los artículos 28 y 134 constitucionales soslayaría que aquellos derechos poseen un valor superior o predominante en nuestro orden constitucional en la medida en que son un presupuesto esencial para el buen funcionamiento del sistema democrático.


L.F.,(32) a propósito de una sentencia de la Corte Constitucional Italiana y de la Ley G., ambas en relación con la concentración de medios en manos del ex premier italiano, critica la prevalencia que se dio a la libre competencia sobre el pluralismo informativo de la siguiente manera:


"Para enfrentar este acto vergonzoso se apela únicamente a la ley del mercado (del mercado de la información y del consenso político, que a su vez, es gobernado por el mercado de la publicidad): como si la libertad de información sólo fuera un corolario de la ley del mercado y del principio de la libre competencia ... ¿Se trata únicamente de antitrust o también y en primer lugar (de) un problema autónomo de libertad y de democracia?"


Para mí, la respuesta a la pregunta de Ferrajoli es sencilla: Como lo sostuve y lo ordena la Constitución, la libertad de expresión es la brújula que debe guiar nuestros pasos.


Ahora, el artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión señala que las concesiones se otorgarán por un plazo de 20 años y podrán ser refrendadas al mismo concesionario, quien tendrá preferencia sobre terceros y que el refrendo de las concesiones, salvo en el caso de renuncia, no estará sujeto al procedimiento de licitación del artículo 17 de la propia ley.


Es muy importante precisar lo que aquel artículo consagra en realidad: la concesión a perpetuidad del espectro radioeléctrico para el servicio de radiodifusión. Esto es así, ya que no obstante que se invalidó el plazo fijo de 20 años y que como consecuencia de la supletoriedad que opera a favor de la Ley de Telecomunicaciones, que en el artículo 19(33) establece que "Las concesiones ... se otorgarán por un plazo de hasta 20 años ...", al subsistir una completa ausencia de requisitos para que opere el refrendo y a la posibilidad de que éste se solicite un número ilimitado de veces, se traduce sencillamente en que los actuales concesionarios, o quienes de aquí en adelante resulten vencedores en la licitación, adquirirán el derecho perenne a operar estaciones de radiodifusión, mientras no renuncien a ello. Lo anterior está prohibido por nuestra Constitución como lo demostraré enseguida.


He venido sosteniendo que las libertades de expresión, información y prensa consagradas en los artículos 6o. y 7o. constitucionales incluyen necesariamente la libre utilización de todos los medios de expresión que puedan difundir ideas, especialmente los medios masivos de comunicación como son la radio y la televisión, por lo que existe un derecho constitucional de acceso equitativo a estos medios.


Tales derechos no se limitan a un deber de abstención del Estado, sino que necesariamente llevan implícitos un deber de promoción, que hoy en día es incluso más relevante, pues las fuerzas económicas están en mayor aptitud de violentarlos que el propio Estado. Así, la garantía del libre ejercicio del derecho a difundir y recibir información exige de los poderes públicos la emisión de las normas necesarias para impedir que otras fuerzas sociales obstruyan su ejercicio.


No podemos ignorar que la televisión es el medio masivo de comunicación que tiene mayor influencia sobre los ciudadanos, y que ocupa por ello una posición especial en el proceso de formación de la opinión pública, pues no se limita a transmitir noticias, opiniones, programas musicales, culturales, lúdicos u otros; elige qué se va a transmitir y cómo se va a transmitir, lo que le da la posibilidad de dirigir la atención del público en una determinada dirección, actuando no sólo como medio sino como factor en el proceso de la comunicación, el cual impacta, incluso de manera definitiva, en la legitimación o deslegitimación de los poderes públicos.


La televisión afecta en términos sustantivos la vida diaria del individuo, lo que implica que quienes tengan acceso al uso del espectro radioeléctrico para prestar el servicio de radiodifusión, tendrán la posibilidad de permear el tejido social y de encauzar el derrotero del grupo o comunidad que toman como "objeto", afectando y determinando sus patrones y modos de vida.


Esta realidad evidencia la vulnerabilidad de las audiencias frente a los emisores y pone de manifiesto la necesidad de darle mayor peso a los derechos de expresión, información y prensa desde el punto de vista de los receptores; es decir, desde la perspectiva de la dimensión social de este derecho.


Así, tratándose de medios de comunicación que requieren del uso de un bien público restringido como es el espectro radioeléctrico, el legislador está obligado a regularlo de manera tal que garantice la igualdad de oportunidades para su acceso, y propicie un pluralismo que asegure a la sociedad la permanente apertura de un proceso de comunicación que vivifique la democracia y la cultura.


Bajo esta perspectiva, ¿Cómo conciliar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro, con el refrendo automático e ilimitado? ¿Cómo lograr el pluralismo en los medios de información cuando el refrendo perpetuo impide que nuevas voces se integren a la polifonía de la libertad? ¿Cómo hablar de competencia entre los concesionarios perpetuos de los espacios de radio y televisión, y todas las demás personas?


Un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegia a quienes actualmente explotan el espectro radioeléctrico, sin permitir el acceso equitativo a los espacios para un nuevo periodo de adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de quienes no cuentan con una concesión, y desvirtúa la naturaleza de las concesiones de radiodifusión, las cuales no constituyen un derecho de propiedad sino un privilegio temporal concedido a determinadas personas con exclusión de otras.


Es claro que la Constitución no exige que al término de una concesión necesariamente deba desplazarse a su titular, sino que éste compita nuevamente en igualdad de circunstancias con otros interesados. El equilibrio y el pluralismo demandan que haya "de todo un poco": no se trata de borrar del mapa a ningún sector de la radiodifusión, porque eso sería pasar de un extremo a otro. Lo que debe es establecer un marco que permita racionalizar y hacer más equitativa la administración del espectro, de manera que en él tengan cabida la mayor cantidad de voces de las tantas que conforman a nuestra nación pluricultural, y que por su medio se pueda satisfacer de la mejor manera posible la mayor cantidad de necesidades sociales.


Debemos recordar que en opinión vinculante para este Alto Tribunal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que:


"34. ... Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma que pretenda adoptar ..."(34)


En estas condiciones, al establecer un refrendo automático que obstaculiza el acceso de terceros al espectro radioeléctrico en igualdad de circunstancias, impidiendo con ello que exista pluralidad en los medios de comunicación, el artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión viola los artículos 6o., 7o. y 28 de la Constitución, al impedir la realización del valor superior del pluralismo y el principio de la utilización social de los bienes del dominio público, los cuales exigen el acceso democrático al uso del espectro radioeléctrico.


Aunado a lo expuesto, es importante tener en cuenta que dicho privilegio es aún más excluyente, pues los actuales concesionarios no han participado en licitación pública alguna, ya que la legislación previa a la reforma no establecía tal sistema de adjudicación, con lo cual se vulnera el principio de igualdad, ya que para el establecimiento de dicha prerrogativa a favor de los actuales concesionarios, pues una justificación objetiva y razonable, toda vez que antes de la reforma el otorgamiento de las concesiones era discrecional, de manera que no han participado en licitación alguna, ni han tenido que cumplir requisitos legales que los pongan en una situación distinta a la de quienes buscan acceder al mercado de la radiodifusión por primera vez.


Por el contrario, el refrendo ad perpetuam a que se refiere el artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión se traduce en un tratamiento preferente para aquellas personas que actualmente son concesionarias, excluyendo definitivamente la posibilidad de que otras personas compitan con ellas, lo que constituye una discriminación, al no existir justificación objetiva y razonable que legitime ese trato diferenciado, siendo esto violatorio del artículo 1o. de la Constitución.


Para demostrar lo anterior, es necesario recurrir al cartabón o parámetro en materia de igualdad.


a) ¿Se encuentran los concesionarios y los terceros en una situación de igualdad? La respuesta es sí, en tanto ambos son titulares del derecho fundamental de acceso a los medios de comunicación.


b) ¿Existe un trato desigual? Sí, ya que se otorga a los concesionarios un derecho preferente sobre terceros, con lo que se excluye a éstos definitivamente del acceso a la banda de frecuencia de que se trate.


c) ¿El trato desigual obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida? La respuesta es sí, en tanto que con el refrendo se busca la obtención de ganancias que constituyan un incentivo para la inversión.


d) La distinción hecha por el legislador, ¿es adecuada? Para dar respuesta a esta cuestión es necesario señalar que al estar en juego el derecho fundamental de acceso a los medios de comunicación el análisis debe ser estricto, siendo indispensable la existencia de una relación de necesidad entre los medios y los fines, que no se cumple cuando los medios van más allá de los fines buscados o cuando son insuficientes para lograrlos.


En este caso no se surte el requisito de adecuación, ya que la medida adoptada por el legislador va mucho más allá del fin buscado y limita más de lo estrictamente necesario el derecho de acceso a los medios de comunicación, pues no puede pensarse que para recuperar la inversión sea necesaria una concesión perpetua, lo que evidencia que el refrendo ilimitado produce un sacrificio desproporcionado al derecho de acceso a los medios públicos en condiciones de igualdad.


Sería ilógico pensar que una empresa participaría en una licitación sin tener la seguridad de que en el plazo original de la concesión recuperará la inversión y obtendrá ganancias.


Nos han querido vender la idea de que, en virtud de los altos costos de la inversión, la concesión perpetua que consagra el artículo impugnado es apenas suficiente para recuperar modestamente lo invertido, ya no digamos para obtener lucro.


Yo, en cambio, pienso que sería tiránico afirmar que la autoridad legislativa está obligada a proteger los intereses mercantiles de unos cuantos empresarios de radio y televisión por encima de los valores democráticos y de pluralismo; ello favorecería un monopolio monocromático de la información que no es propio de las democracias como la que consagra nuestra Constitución.


Por tanto, el artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión es violatorio de los artículos 1o., 6o., 7o. y 28 de la Constitución Federal, por lo que debe declararse su invalidez total.


Ahora bien, en relación con el principio de libre competencia que prevé el artículo 28 constitucional, si bien como quedó expuesto, desde mi perspectiva no es el motivo de inconstitucionalidad preferente, lo cierto es que dicha violación también se actualiza, pues al otorgarse a los actuales concesionarios el derecho de refrendo en la forma en que quedó expuesta, la ley petrifica las condiciones del mercado prevalentes al momento de su entrada en vigor.


La libre competencia tiene el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, debe ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres, lo que no se logra cuando se excluye de manera definitiva a los posibles interesados en obtener una concesión.


En esta tesitura, la preferencia sobre terceros que consagra el artículo impugnado se traduce en una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas con perjuicio del público en general, lo que está prohibido por el segundo párrafo del artículo 28 constitucional.


Por último, debo aclarar que al resolver el amparo en revisión 652/2000, de mi ponencia, este Tribunal Pleno sostuvo que al ser el espectro radioeléctrico un bien del Estado susceptible de otorgarse en concesión a cambio de una contraprestación económica, debe considerársele como un recurso al que son aplicables los principios del artículo 134 constitucional, que buscan asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.


Asimismo, en el referido precedente se dijo que existen casos excepcionales en los que deben asegurarse valores de mayor trascendencia que el simple interés monetario del Estado, por lo que las licitaciones en tales supuestos estarán sujetas a mayores exigencias que las previstas en el artículo 134 de la Ley Fundamental, debiendo vincularse con otros principios constitucionales. En aquella ocasión, por tratarse del sector de las telecomunicaciones, los requisitos de la licitación se vincularon con el artículo 28 constitucional.


Sin embargo, en este caso no estamos en presencia de concesiones para la explotación de redes públicas de telecomunicaciones, sino para la prestación del servicio de radiodifusión, por lo que la vinculación no sólo debe hacerse con los principios de libre competencia del artículo 28 constitucional, sino preferentemente con los derechos fundamentales que he venido desarrollando.


Si aplicamos los principios del artículo 134, se asegurarán mayores ganancias al Estado, pero se propiciará un régimen de radio y televisión que privilegie al mejor postor, generando un déficit de libertad intolerable que llevará a la quiebra del sistema democrático.


II. Duración de las concesiones (voto concurrente).


El artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión, fue declarado inconstitucional en la porción normativa que el plazo fijo de 20 años para la concesión en materia de radiodifusión, viola los artículos 25 y 27 constitucionales, al impedir que la autoridad tome en cuenta el interés nacional y mantenga el dominio de las vías de comunicación. Asimismo, por violar el artículo 1o. de la N.F., toda vez que da un trato desigual a los concesionarios de radiodifusión y a los de telecomunicaciones a quienes se les otorgan concesiones "hasta" por 20 años; además de que también da un trato desigual a los propios concesionarios de radiodifusión, al no permitir que la autoridad determine plazos distintos con base en la inversión realizada por cada concesionario.


Comparto tales consideraciones del proyecto, pero como señalé en mis intervenciones, la violación cuyo estudio resulta preferente es la que se actualiza respecto de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución, pues la concesión del espectro radioeléctrico para el servicio de radiodifusión por un plazo de 20 años constituye una restricción excesiva al derecho de acceso a los medios de comunicación, en razón de que el referido plazo no es indispensable para satisfacer el fin perseguido por la norma.


Las premisas de mi razonamiento son las siguientes:


1. Los artículos 6o. y 7o. constitucionales consagran un derecho fundamental de acceso a los medios de comunicación.


2. Este derecho fundamental tiene una doble vertiente: En su dimensión individual se traduce en la obligación del Estado de garantizar el acceso equitativo al espectro radioeléctrico; mientras que en su dimensión social impone un deber de promoción del pluralismo.


3. El derecho de acceso a los medios de comunicación constituye un presupuesto para la realización del principio democrático, por lo que tiene una posición preferente en el orden constitucional, que exige darle un valor preponderante frente a otras garantías.


A la luz de estos presupuestos, es dable afirmar que el sistema de otorgamiento de concesiones, en la medida en que tiene por objeto conferir el derecho exclusivo a la explotación de una determinada banda de frecuencias a un grupo de personas, implica una restricción al derecho fundamental de acceso a los medios de comunicación que, para ser constitucional, requiere satisfacer un juicio de proporcionalidad estricto.


La base para realizar este escrutinio estricto no sólo se encuentra en la naturaleza de derecho fundamental y en la posición preferente de la libertad de acceso a los medios de comunicación, sino también en la opinión consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,(35) en la que se afirma que las restricciones a la libertad de expresión deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo, de manera que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo el legislador debe escoger aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, sin que sea suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno.


Es decir, toda restricción debe justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce de la libertad de expresión y no limiten más de lo estrictamente necesario el referido derecho. La restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.


De acuerdo con este parámetro, lo primero que debemos preguntarnos es si la adopción de un plazo de 20 años para las concesiones en materia de radiodifusión persigue un fin legítimo. Al respecto, cabe señalar que en la exposición de motivos de la reforma impugnada no se indican razones que expliquen por qué dicho plazo resulta necesario para satisfacer el interés público o perseguir objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce de la libertad de expresión.


No obstante, del contexto normativo podría inferirse que la adopción de un plazo amplio para las concesiones persigue fines legítimos tales como otorgar seguridad jurídica a quienes se encuentren interesados en obtener una concesión de radiodifusión, así como proporcionar un incentivo a la inversión en el sector.


Ahora, si bien el establecimiento de plazos extensos persigue fines que pueden considerarse legítimos, en el caso, es claro que el plazo de 20 años restringe más de lo estrictamente necesario el derecho de acceso a los medios de comunicación.


Al respecto, es claro que no corresponde a este Alto Tribunal decidir cuál es el plazo adecuado para el otorgamiento de concesiones en materia de radiodifusión, pues para ello el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración, aunque no exenta de control constitucional. Sin embargo, ante la ausencia de una justificación por parte del legislador respecto a la necesidad del plazo de 20 años, no es posible darle deferencia a su elección, lo que hace indispensable acudir a otras herramientas que permitan juzgar la razonabilidad de dicho plazo.


Resulta ilustrativo que para pronunciarse en torno a la constitucionalidad de medidas legislativas en materia de radiodifusión, otros Tribunales Constitucionales han acudido al derecho comparado como un instrumento útil en la valoración de su proporcionalidad.


Así, si recurrimos al derecho comparado advertimos que en los Estados Unidos de América, la licencia se otorga hasta por 8 años, pudiendo renovarse por plazos iguales en más de una ocasión, en el entendido de que el órgano regulador puede modificar los tiempos de las licencias y permisos, si a su juicio ello sirve al interés público, conveniencia o necesidad, o si con ello se cumple de mejor manera con la ley y los tratados.


En Canadá, la licencia se otorga hasta por 7 años si se considera adecuado para la política de radiodifusión prevista en la ley, pudiendo renovarse por periodos de 7 años. El órgano regulador puede modificar las condiciones de la licencia a petición de parte, o de oficio siempre y cuando hayan transcurrido 5 años de su expedición o renovación.


En España, la concesión es por un periodo de 10 años, renovables por periodos iguales, atendiendo entre otros, a criterios como la garantía de expresión libre y pluralista, así como la viabilidad técnica y económica.


En Japón, la concesión se otorga por 5 años renovables, en Paraguay 10 años renovables por única vez; en Colombia 10 años; en Francia 10 años, prorrogables hasta dos veces, y muchos otros ejemplos más.(36)


En todos estos países los plazos de duración de las concesiones son menores al que se señala en el artículo impugnado, siendo en promedio menos de la mitad de los 20 años que se prevén en México. Además, si bien en otros países se establecen plazos extensos, existen otro tipo de limitaciones como por ejemplo el número de veces en que pueden ser renovadas las concesiones.


Tal es el caso de Argentina, en donde el plazo de adjudicación es de 15 años contados desde la fecha de iniciación de las emisiones regulares y hasta de 20 años en el caso de estaciones de radiodifusión ubicadas en áreas de frontera o de fomento, pudiendo renovarse sólo una vez, a solicitud de los titulares de las licencias, por un plazo de 10 años.


Lo anterior pone de manifiesto que el fin legítimo consistente en proporcionar un incentivo a la inversión en el sector de la radiodifusión no requiere necesariamente que las concesiones se otorguen por un plazo tan largo como el de 20 años, por lo que del marco comparado no es posible obtener una justificación objetiva y razonable al citado plazo y en todo caso el legislador debió motivar la medida, a efecto de que este Alto Tribunal estuviera en aptitud de apreciar la razonabilidad de su justificación.


Así, aun cuando el legislador está dotado de un amplio margen de configuración normativa, que en principio lo habilitaría para diseñar mecanismos a fin de lograr la continuidad en la prestación de una actividad de interés público como es la radiodifusión -tales como el establecimiento de plazos amplios y el refrendo de las concesiones respectivas-, no encuentro que la medida cuestionada sea necesaria para lograr los fines que se persiguen, pues la experiencia en otros países muestra que el interés público en el desarrollo de la radiodifusión también se puede satisfacer mediante plazos menos restrictivos, máxime que el legislador no formuló razonamientos en torno a la necesidad de este plazo que permitan llegar a una conclusión diversa, pues es claro que si se hubiera motivado adecuadamente la necesidad del plazo de 20 años, estaríamos en aptitud de darle peso a los argumentos del legislador, a falta de los cuales, no cabe sino acudir a otros métodos de valoración.


En este sentido, al no existir una relación de necesidad entre el plazo de 20 años y el fin que con dicha medida se persigue, no se supera el juicio de proporcionalidad, motivos por los cuales resulta inconstitucional el artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión.


Plazo de duración de las concesiones en materia de radiodifusión, y del sistema de licitación pública. Artículo 17-G de la Ley Federal de Radio y Televisión.(37)


I.S. pública como criterio preponderante para el otorgamiento de concesiones (voto concurrente).


Considero que el artículo 17-G de la Ley Federal de Radio y Televisión es contrario a los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Federal, al contemplar la subasta como criterio prioritario para el otorgamiento de la concesión y no regular aspectos que aseguren el pluralismo de los medios de comunicación frente a los propios actores económicos, pues con ello se afectan los derechos de expresión, información, prensa y acceso equitativo a los medios de comunicación.


Aun cuando estoy de acuerdo con el sentido del fallo en cuanto declara la invalidez de este precepto, ya que se viola el artículo 28 constitucional, al favorecer indirectamente la creación de monopolios, pues quien tenga mayores recursos económicos resultará vencedor de la subasta "... lo que propiciará el acaparamiento de los medios de comunicación en los grandes grupos del poder económico", considero de estudio prioritario la violación a los derechos fundamentales.


De acuerdo con ello ¿por qué si en el décimo quinto concepto de invalidez se argumenta de manera clara (fojas 121 a 126 del escrito de presentación de la acción) la violación a los derechos de información y expresión, se da prioridad a la libre competencia?


En mi opinión, debe existir un orden para el estudio de los conceptos de invalidez y éste debe partir de la dignidad humana, que en términos del primer párrafo del artículo 25 constitucional es la finalidad del Estado, es decir, debemos dar prioridad a los argumentos relacionados con derechos fundamentales, sobre todo de aquellos que tienen una conexión con el principio democrático, cuya sustancia es más importante que una cuestión de libre competencia.


Si el artículo impugnado propicia el acaparamiento de los medios de comunicación en los grandes grupos del poder económico, ¿No tiene esto mayor trascendencia en relación con el derecho de la información, directamente afectado ante el menoscabo del pluralismo en los medios de comunicación, que con la eficiencia del mercado?


Para mí es claro que sin dignidad humana y sin democracia no se puede realizar el ser humano, por lo que seguiré abordando el problema desde la libertad de expresión.


Conforme a los artículos 6o. y 7o., [constitucionales] el legislador está obligado a regular un sistema de otorgamiento de concesiones que garantice un pluralismo efectivo y de equilibrio en el ámbito de la radiodifusión, pues la realización del derecho fundamental a la información implica que cualquier interferencia en el proceso de formación de la opinión pública, bien sea que provenga del poder político, del poder económico, o de los mismos medios de comunicación, atenta contra las bases y fundamentos del Estado democrático.


En este sentido, me parece claro que la Constitución obliga al legislador a dictar las disposiciones que hagan posible que la radio y la televisión reflejen la pluralidad de opiniones existente en la sociedad, así como las que eviten la influencia desproporcionada de un determinado emisor en el mercado audiovisual, la tendencia a la concentración de medios de comunicación, y cualesquiera otras distorsiones que puedan producirse en el ámbito de la radiodifusión.


El pluralismo político consiste en la necesidad de que toda una gama de opiniones y puntos de vista políticos se expresen a través de los medios de comunicación; mientras que el pluralismo cultural consiste en la necesidad de que una variedad de culturas encuentre su expresión en estos medios. La diversidad y la cohesión social pueden verse en riesgo si las culturas y valores de todos los grupos de la sociedad no se reflejan en los medios de comunicación.


Ahora bien, el espectro radioeléctrico es un bien escaso y el espectro utilizado para las actividades de radiodifusión lo es más, por lo que al constituir los medios masivos de comunicación una actividad de interés público, el Congreso y las autoridades administrativas deben vigilarla y protegerla con miras a que haya los máximos elementos posibles de difusión de ideas por esos medios, lo cual redundará en beneficio de los fines que se persiguen garantizando la libertad de expresión: Una vida democrática más plena, y más rica en los terrenos artísticos, filosóficos o de simple diversión, es decir, en aquellos elementos definidores de la opinión pública.


A la luz de lo anterior es indudable que el factor económico de la subasta como criterio preponderante para el otorgamiento de las concesiones, regulado en el artículo 17-G de la Ley Federal de Radio y Televisión, atenta contra las libertades de expresión, información y prensa y, en esencia, contra el valor del pluralismo, puesto que a través de la asignación al mejor postor se asegura el acceso a los medios de comunicación sólo a los grupos más poderosos, que incluso ya tienen posiciones relevantes en el mercado y se excluye la participación de otras personas, con lo que se impide una visión auténticamente pluralista, que responda a la realidad compleja de nuestro país y a la composición pluricultural de la nación.


Un aspecto igualmente importante que agrava la inconstitucionalidad de este precepto es que de considerarse únicamente a la subasta para la asignación de concesiones, no se abordan aspectos que son una exigencia constitucional del pluralismo y del derecho de acceso a los medios de comunicación como serían los relativos a la concentración accionaria en un solo individuo o sociedad, la regulación de la propiedad cruzada de medios de comunicación o bien sistemas basados en la distribución de las concesiones de acuerdo con las cuotas de audiencia efectivas en relación con la influencia territorial de los radiodifusores.


En efecto, al regular sólo la subasta como criterio de asignación de concesiones y no abordar estos factores, se puede conducir no sólo "al acaparamiento de los medios de comunicación en los grandes grupos del poder económicos", como se afirmó por la mayoría, sino, mucho más grave aún, a que los medios masivos de comunicación dejen de ser recursos comunitarios al servicio de los intereses genuinos de la libertad, para convertirse en instrumentos del dominio de los grandes capitales sobre la sociedad, su cultura y la vida política.


En este aspecto, L.F.,(38) indica:


"... Los dos derechos -libertad de información y derecho a la información- pueden ser suspendidos o suprimidos de dos formas: Mediante la represión; o bien, apropiándose de los medios de información. El primero es el método de los regímenes abiertamente autoritarios. El segundo es el método que actualmente experimentamos y que consiste en la concentración económica ..."


La necesidad de que no exista una concentración empresarial en los medios de comunicación ha sido recogida en diversas declaraciones y documentos de cuerpos internacionales europeos e interamericanos.(39)


En el mismo sentido, existen varios precedentes de tribunales internacionales y nacionales:


a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al emitir la opinión consultiva 5/85, en doctrina obligatoria para nuestro país, sostuvo que:


"33. ... tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.


"34. ... Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar. ..."


La visión de la Corte Interamericana no es considerar al monopolio a partir de la concentración económica, sino en relación con sus graves efectos hacia la libertad de expresión. Son las condiciones de funcionamiento de los medios los que tienen que adaptarse a los requerimientos de esta libertad y no éstos a las leyes del mercado.


a) El Tribunal Constitucional Alemán, en la denominada "cuarta sentencia sobre la televisión", sostuvo que la libertad de expresión requiere de medidas en contra de un poder predominante que pueda influir sobre la opinión pública, lo que puede ocurrir con una combinación de influencias entre la propiedad de la radiodifusión y la prensa.(40)


b) La Corte Constitucional de Italia en la sentencia 420/94, sentó que el derecho a la información implica indefectiblemente el pluralismo de los medios de comunicación, lo cual vincula al legislador a impedir la formación de posiciones dominantes y a favorecer el acceso del máximo número de voces diversas al sistema de radio y televisión.


Asimismo, sostuvo que la libertad de configuración del legislador no es obstáculo para controlar la constitucionalidad de las reglas antimonopolio adoptadas, las que deben evaluarse a la luz del contexto de las condiciones económicas y culturales contingentes, a fin de verificar si la norma se ha movido con eficacia a la realización del pluralismo o si solamente se dio un reconocimiento legal a la situación monopólica preexistente, como sucedió en el caso, pues la legislación legitimó un mercado previamente concentrado acorazando una situación fáctica, al establecer como límite que un solo sujeto poseyera tres de las doce redes de televisión.


c) El Consejo Constitucional Francés ha resuelto, a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que la libre comunicación de pensamientos y opiniones no resultaría efectiva si el público al que se dirigen los medios de comunicación no dispusiese de un número suficiente de publicaciones o emisiones de tendencias diferentes. Su objetivo, sostuvo el Consejo, es que los telespectadores que son destinatarios del derecho a la información, estén en condiciones de ejercer una libre elección, sin que los intereses privados ni los públicos puedan sustituirse en sus propias decisiones, haciendo de ellos un objeto de mercado.(41)


A raíz de la resolución anterior se expidió la ley de 30 de diciembre de 1986, de la que el Consejo Constitucional volvió a conocer,(42) estableciendo que las nuevas medidas anticoncentración resultaban inadecuadas porque: 1) no se limitaba el número de sociedades titulares de una autorización para servicios de cobertura nacional, en los que un individuo podía tener hasta el 25% del capital de las empresas concesionarias, 2) no se establecía ninguna regla respecto de la participación de una misma persona en el capital de una sociedad titular de una autorización relativa a un servicio regional, 3) no se limitaba la titularidad de autorizaciones en materia de radiodifusión por cable y 4) no existían prescripciones sobre las concentraciones multimedia en radio, televisión y otros medios.


La necesidad de pluralismo en los medios de comunicación también se ha reflejado en las legislaciones nacionales. Al final de este documento se encuentra un cuadro donde se detallan los casos de España, Bélgica, Francia, Inglaterra, Italia, Argentina y Perú.


En este contexto y bajo las exigencias de los artículos 6o. y 7o. de nuestra Constitución, encuentro que es claramente inconstitucional que el artículo 17-G de la Ley Federal de Radio y Televisión no contemple criterios para la asignación de las concesiones que impidan la formación de monopolios.


En conclusión, toda vez que este precepto es contrario a los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Federal, al contemplar la subasta como criterio prioritario y no regular aspectos que aseguren el pluralismo de los medios de comunicación frente a los propios actores económicos, resulta inconstitucional.


Ver anexo

Autorización de los concesionarios en materia de radiodifusión para la prestación de servicios de telecomunicaciones adicionales (voto concurrente).


Comparto el sentido del proyecto que declara la invalidez del artículo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisión; sin embargo, tengo algunas consideraciones distintas.


Primeramente, es necesario tener claro lo que establece el artículo 28 impugnado:


a) La decisión legislativa de que los concesionarios de radio y televisión pueden utilizar el espacio liberado con motivo de la digitalización a efecto de prestar servicios adicionales de telecomunicaciones.


b) La determinación de que esta situación operará mediante una simple solicitud.


c) La atribución absolutamente discrecional en favor de la secretaría sobre si se cobra o no una contraprestación y, en caso de que así lo determine, algunos criterios para la concreción de la cuota.


d) La previsión de que en caso de que se autorice la prestación de servicios adicionales, el título original será sustituido por uno nuevo en el que se le otorgará la concesión para usar, aprovechar o explotar una banda de frecuencias en el territorio nacional, así como para instalar, operar o explotar redes públicas de telecomunicaciones.


e) La determinación de que la radiodifusión se rige por la Ley Federal de Radio y Televisión y que los servicios de telecomunicaciones por la ley especial de la materia.


El precepto anterior tiene como base la utilización de la tecnología digital y la convergencia de tecnologías que permiten la liberación de espectro radioeléctrico lo cual obliga al Estado a tomar una decisión sobre el uso que dará al espacio liberado.


El legislador tiene como posibilidades de elección: a) Un esquema donde permita a los actuales concesionarios de radio y televisión explotar el espacio liberado de su canal de 6 M., según su propia elección, condicionada por las leyes de la oferta y la demanda, o b) Puede tomar decisiones y políticas públicas específicas para diversificar los participantes en el mercado con base en una visión pluralista, realizando la reasignación de los espacios liberados.


Esta situación no es exclusiva de nuestro país, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), ha planteado el dilema entre un esquema de rectoría y control (command-and-control) o un esquema que considere la concesión como una propiedad y las posibilidades tecnológicas como una accesión (market-based property rights approach. exclusive usage rights + tradability(59)).


Lo que debemos preguntarnos, y lo que aquí se nos plantea, es si ésta es una situación de libre configuración del legislador o si esta decisión debe tomarse con base en los principios de nuestra Constitución.


A lo largo de mis intervenciones me he referido a los principios de pluralismo y a los derechos fundamentales de expresión, información y acceso equitativo a los medios de comunicación en relación con la utilización social de los bienes de dominio público, los cuales vinculan la actividad del legislador y limitan su posibilidad de libre actuación.


El artículo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisión contiene una decisión trascendental, en la que se optó por el esquema en el cual la tecnología digital juega como una situación providencial a favor del concesionario y esta decisión resulta inconstitucional por varias razones:


a) Las concesiones no tienen un objeto universal y los bienes de dominio público deben utilizarse socialmente, evitando fenómenos de concentración.


Si como ha quedado demostrado, el espectro radioeléctrico es un bien escaso y, además, es vehículo para la concreción de los derechos fundamentales de expresión e información, es inconcuso que el legislador no puede optar por un esquema en donde los concesionarios originales maximicen sus ganancias, sino que debe optar por un esquema que permita el acceso efectivo de los diversos grupos sociales a los medios de comunicación, es decir, por un esquema de pluralismo.


b) El esquema del artículo 28 no puede comprenderse sin el acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico de televisión digital terrestre y se establece la política para la transición a la televisión digital terrestre en México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el dos de julio de dos mil cuatro.


En este acuerdo se toman decisiones muy importantes, que son presupuesto del artículo 28 impugnado:


1. Se adopta el esquema A/53 de ATSC, que tiene como objetivos, entre otros, el establecimiento de la tecnología digital a efecto de brindar un servicio de televisión con imágenes y sonido de mayor fidelidad, así como incorporar nuevos servicios digitales.(60)


2. Esta decisión implica que los concesionarios conserven un canal de 6 M. para las transmisiones analógicas y que obtengan la asignación "temporal" de un canal adicional con el mismo ancho.


Lo importante en relación con este canal adicional es determinar cuál es la disponibilidad de espectro que tienen los concesionarios.


Al respecto, en el acuerdo se determina que las transmisiones de la TDT (Televisión Digital Terrestre) deberán ser de calidad de alta definición (HDTV, por sus siglas en inglés) o calidad mejorada (EDTV, por sus siglas en inglés). Asimismo, para el inicio de las transmisiones digitales de cada canal adicional, la TDT deberá tener, como mínimo, calidad estándar (SDTV, por sus siglas en inglés). De igual forma, se determina que al final del tercer periodo (1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2012), para todas las estaciones que tengan réplica digital -canal espejo-, será obligatorio contar con transmisiones de alta definición o calidad mejorada, en al menos el 20% del tiempo total del horario de funcionamiento de la estación, conforme a lo establecido en la concesión o el permiso.


Para entender esto, es necesario tomar en cuenta que respecto de un canal de 6 M., la calidad estándar utilizaría hasta 1.5 M. liberando 4.5 M.; la calidad mejorada utilizaría hasta 4.5 M. liberando 1.5 M., mientras que la calidad alta definición utilizaría hasta 6 M. liberando probablemente algo de espectro.


El punto es que a partir del tercer periodo sólo tendrían obligación de utilizar la alta definición o calidad mejorada en un 20% del tiempo, lo que significa que podrán disponer libremente durante el 80% del tiempo del 75% de la capacidad del espectro y, en caso de que utilicen la calidad mejorada podrán disponer, aun en el tiempo restringido, del 25% de la capacidad del espectro, es decir, tienen una utilización efectiva del espectro con motivo de la radiodifusión: a) Del 40% si transmite en alta definición, con una disponibilidad del 60% para utilizarlo en otros servicios de telecomunicaciones y b) Si transmite con una calidad mejorada del 35%, con una disponibilidad del 65% al día para utilizarlo en otros servicios de telecomunicaciones.


Lo anterior da cuenta de la multiplicación de los panes y de los peces: Además del negocio original de radiodifusión tendrán hasta el 65% del espectro para utilizarlo en otros servicios de telecomunicaciones, gracias a los avances tecnológicos, a la decisión del secretario de Comunicaciones y Transportes y a la actuación del legislador que acorazó el acuerdo y lo llevó a nivel legal, a través del artículo 28 impugnado que parte de la posibilidad de que los concesionarios de radiodifusión utilicen el espectro radioeléctrico sobrante para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones.


Esta decisión es contraria a la Constitución Federal. Hasta qué punto es válido que en una nación pluricultural con ciento tres millones de habitantes el legislador decida que es preferible ver televisión con mejor calidad, durante el 20% del tiempo prohijando los negocios de los concesionarios de radio y televisión para que dispongan hasta de un 65% del canal que tienen asignado para otros usos, por encima de una asignación pluralista de las bandas de frecuencias que permita la participación de más voces en el diálogo haciendo posible una democracia efectiva.


¿Por qué debemos preferir la riqueza colora de la transmisión de alta definición durante el 20% del tiempo a costa del monopolio monocromático de las empresas de televisión?


Nuestra Constitución en el artículo 25 consagra la rectoría del Estado, pero no la deja a libre navegación, esta rectoría tiene una brújula que se plasma en sus fines: el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege, porque gira en torno a la persona humana y no existe un bien jurídico superior que los derechos fundamentales que están en la cúspide del ordenamiento jurídico mexicano; los derechos de información y expresión son básicos para la formación de la opinión pública y para nuestra autocomprensión.


Si por las características del espectro radioeléctrico, el número de canales utilizables es limitado, dado que aquél es un bien escaso, al constituir los medios masivos de comunicación una actividad de interés público, el Congreso debe vigilarla y proteger el debido cumplimiento de su función social con miras a que haya los máximos elementos posibles de difusión de ideas por esos medios, lo cual debe prevalecer sobre la conveniencia mercantil de los concesionarios.


c) Uno de los argumentos más fuertes en contra de tal postura, es que las radiodifusoras realizan transmisiones de punto a multipunto de manera unidireccional, es decir, que materialmente no tienen las posibilidades de prestar servicios de telecomunicaciones como el internet o la telefonía móvil.


Sin embargo, ésta es una forma engañosa de ver el asunto: El punto no es centrarse en la tecnología con que en este momento cuenta el radiodifusor, sino en las posibilidades de administración y decisión sobre el uso del recurso.


El artículo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisión es claro cuando indica que se otorgará título de concesión para usar, aprovechar o explotar una banda de frecuencias en el territorio nacional, así como para instalar, operar o explotar redes públicas de telecomunicaciones.


Es decir, los actuales concesionarios de televisión abierta pueden instalar una red distinta de la radiodifusión para prestar otros servicios de telecomunicaciones como celular y servicios de banda ancha con una autorización, es decir, la maximización de sus ganancias a costa de la posibilidad de la existencia de otros medios de comunicación, como quedó demostrado en la respuesta que dieron los expertos en la sesión de 22 de mayo, a la primera pregunta que les realicé.


Pregunté, ¿podría un concesionario de radiodifusión que transmita señal digital en calidad inferior a HDTV, -o sea, Televisión Digital de Alta Definición-, destinar el espectro liberado para prestar servicios de telefonía fija o móvil, utilizando para ello la tecnología adecuada, así como redes adicionales que permitieran realizar una transmisión bidireccional?


A lo anterior, con toda claridad el ingeniero R. de la R.R., experto del IPN, contestó: "La respuesta tal como está planteada utilizando para ello la tecnología adecuada así como redes adicionales; la respuesta es: Sí, sin ningún problema; o sea, no necesariamente voy a utilizar el espectro liberado o no porque usemos HDTV, o MDTV, o la otra la estándar, MDT, no importa, si vamos a utilizar otra tecnología, sí podemos prestar otros servicios. La respuesta tal como está planteada es: Sí."


Asimismo, el actuario J.F.R.Z., experto de la UNAM indicó: "Coincido con el ingeniero, la respuesta directa a la pregunta con toda esa tecnología es: Sí, ..."(61)


La renuncia del Estado al espacio radioeléctrico necesario para concretar los derechos fundamentales de libertad de expresión, información y prensa, a través de un acuerdo secretarial, y su elevación a rango legal en el artículo 28 impugnado, es inconcebible en una democracia.


Se ha planteado al legislador un conflicto entre competitividad y mercado, contra pluralismo y democracia. Eligió la primera opción, la Constitución tutela la segunda.


Finalmente, debo señalar que como consecuencia de la declaración de invalidez del citado artículo 28 debe también expulsarse del ordenamiento jurídico el acuerdo A 53 ATSC que consagra los mismos privilegios respecto de los cuales este Alto Tribunal se ha pronunciado en contra.


Inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa al acceso a los medios de comunicación para los pueblos y comunidades indígenas (voto particular).


En relación con la posibilidad de que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación analice la omisión legislativa en acción de inconstitucionalidad y se pronuncie al respecto, es un criterio que he venido sosteniendo desde 2003.(62)


Estimo que constitucionalmente le es dable a este Alto Tribunal realizar tal control, pues la fracción II del artículo 105 constitucional señala que las acciones de inconstitucionalidad tienen por objeto la contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución, de lo que se deriva que un presupuesto para este medio de control es la expedición de una norma.


En este sentido, resulta útil la distinción entre omisión absoluta y relativa, ya trazada por el Tribunal Pleno al resolver la controversia constitucional 14/2005, criterio que es aplicable también a las acciones de inconstitucionalidad.


La omisión absoluta se produce cuando falta todo tipo de actuación normativa destinada a aplicar el precepto o el principio constitucional, en este caso, la inconstitucionalidad reside en la propia falta de normativa por parte del órgano legislativo para cumplir con la obligación de legislar que expresa o implícitamente le impone la Constitución. En otros términos, existen preceptos y principios constitucionales que imponen al legislador la obligación de emitir una o un conjunto de normas que disciplinen algún aspecto del Texto Constitucional que en éste sólo se encuentra delineado en sus rasgos más generales. Cuando se incumple con dicha obligación estamos en presencia de una omisión legislativa absoluta.


En cambio, se está en presencia de una omisión relativa cuando el legislador, al disciplinar cierto instituto sobre el cual interviene en el ejercicio de sus potestades discrecionales, omite respetar el principio de igualdad ante la ley en virtud de que la Constitución ordenaba tratar de forma distinta alguna situación.


En otros términos, después de la intervención discrecional del legislador, puede surgir un problema de legitimidad constitucional en relación con el principio de igualdad, dado que la omisión relativa deriva de actuaciones parciales de aquél al disciplinar una materia sólo para algunas relaciones determinadas, excluyendo otras respecto de las cuales tenía que legislar.


Por lo que hace al caso específico de las omisiones relativas, es claro que se cumple con el presupuesto de la expedición de una norma general que se pueda contraponer a la Constitución por omitir respetar el principio de igualdad ante la ley atendiendo a un mandato de normar de manera diferente alguna situación.


En conclusión, es procedente reclamar omisiones legislativas relativas en la acción de inconstitucionalidad, pues existe una norma general, como lo exige la fracción II del artículo 105 constitucional, a la que se le puede atribuir una violación a la Constitución.


En el caso, es evidente que se actualiza una omisión legislativa relativa consistente en la falta de legislación que en forma específica establezca las condiciones necesarias para que los pueblos y comunidades indígenas puedan acceder a los medios de comunicación, concretando el mandato del artículo 2o. de la N.F..


En la discusión (sesión de 6 de junio de 2007) se señaló que un pronunciamiento en relación con el incumplimiento por parte del legislador en la formulación de una regulación específica en materia de medios de comunicación para las comunidades indígenas, tal como lo ordena el artículo 2o., apartado B, fracción VI, de la Constitución Federal, estaríamos "en una violación al principio de división de poderes".


Se cuestionó: "¿podemos legislar indiscriminadamente, puede el Poder Ejecutivo indiscriminadamente juzgar, puede el Poder Legislativo indiscriminadamente administrar?"


A. también que existen un sinnúmero de disposiciones programáticas en la Constitución respecto de las cuales no existe legislación, supuestos en los cuales el Poder Judicial "no tiene como función llevar a cabo este tipo de exhortativas ni de declarar la invalidez cuando no hay una norma".


En relación con lo anterior, me parece que tales aseveraciones son inexactas y no se inscriben en la comprensión de un Estado constitucional de derecho. El presupuesto de dichas opiniones es la concepción de que la Constitución es una declaración de buenas intenciones y no una norma jurídica que constituye la directriz y límite de actuación de los poderes del Estado.


La Constitución es el texto fundamental cuyo contenido establece obligaciones y fija límites a la discrecionalidad de actuación de los poderes.


En relación con el control por parte del Poder Judicial respecto de la actividad del Poder Legislativo o de la administración, cuando implica el pronunciamiento o formulación de políticas públicas, se han formulado críticas en razón de considerar que aquél no es el idóneo para ello debido al desconocimiento de los Jueces o porque no puede establecer medidas de carácter general.


Estimo que si bien hay casos en que puede resultar un tanto complicado que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación pueda directamente establecer las obligaciones a cargo del Estado, como podría ser en el caso en que implique la asignación de recursos presupuestales; sin embargo, la experiencia comparada demuestra que ello no constituye un obstáculo insalvable.


La Constitución, como señalé, es un texto jurídico que establece obligaciones para los poderes, por lo que me parece que no puede afirmarse que los derechos sociales son normas programáticas que pueden o no ser desarrolladas por el Legislativo, de manera voluntaria.


Tanto la administración como el Poder Legislativo tienen deferencia para la configuración y/o elección de las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento de los derechos sociales. En el caso de que no cumpla con tal obligación corresponde al Poder Judicial señalar tal omisión y conminar a su desarrollo. Si se han tomado medidas, como la expedición de una ley, la libertad de configuración aun siendo amplia tampoco resulta absoluta, pues en tal supuesto las disposiciones podrán ser tamizadas por un test de razonabilidad.


En efecto, los derechos sociales con las dificultades que puede plantear en algunos casos su concreción, son justiciables.


En materia de derecho a la vivienda. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la observación general número 7 (1997) relativa al derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): Los desalojos forzosos, señaló lo siguiente:


"9. ... Además, habida cuenta de la creciente tendencia que se da en algunos Estados a que el gobierno reduzca grandemente su responsabilidad en el sector de la vivienda, los Estados partes deben velar por que las medidas legislativas y de otro tipo sean adecuadas para prevenir y, llegado el caso, castigar los desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas salvaguardias, particulares o entidades privadas. Por tanto, los Estados partes deberían revisar la legislación y las políticas vigentes para que sean compatibles con las exigencias del derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda ley o política que no sea conforme a las disposiciones del pacto.


"... 16. Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda."


Por su parte, en las observaciones finales del citado comité, realizados, México en el Doc. E/C.12/MEX/CO/4 de nueve de junio de dos mil seis, dijo:


"24. El comité observa con preocupación que los programas de vivienda existentes no responden adecuadamente a las necesidades de vivienda de los pobres. Reitera su preocupación por la falta de información estadística en el informe del Estado parte relativa al número de desalojos forzosos y de personas sin vivienda en el país.


"... 43. El comité recomienda al Estado parte que adopte una legislación nacional completa sobre la vivienda, incluida una ley de control de alquileres, y que promueva la vivienda de alquiler asequible e invierta en vivienda social, para satisfacer las necesidades de los sectores pobres de la población y de los trabajadores con salarios más bajos. Reitera su petición de que en el próximo informe periódico el Estado parte facilite información detallada sobre el número de desalojos forzosos, la manera en que tuvieron lugar y las medidas correctivas, ya sea legislativas o de otra naturaleza, adoptadas por el Estado parte en relación con esos desalojos, en consonancia con la observación general No. 7 del comité. El comité pide asimismo al Estado parte que en su próximo informe le comunique información estadística sobre la amplitud del problema de la falta de viviendas en el Estado parte, desglosado por edad, sexo, población urbana y rural, y grupo étnico."


En el caso de tribunales nacionales de otros países,(63) existe también un desarrollo muy interesante en relación con los derechos sociales.


R.A. ha señalado:


"Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemán], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución".(64)


En este tenor, me parece claro que los derechos sociales no son normas programáticas entendidas como conceptos de contenido esencialmente político, pues al encontrarse en la Constitución generan obligaciones efectivas para el Estado.


Una resolución paradigmática en materia de derechos sociales la constituye la decretada por la Cámara Contencioso Administrativa Federal, S.V. de la República Argentina en la causa 31.777/96 "V., M.C. c/Estado Nacional -M° de Salud y Acción Social- s/ amparo ley 16.986".


El planteamiento consistía en la producción de una vacuna para la atención de una enfermedad denominada fiebre hemorrágica argentina, la cual afecta sólo una zona de ese país (de aproximadamente tres mil habitantes), por lo que su producción no resulta rentable para los laboratorios privados.


Dentro de los antecedentes del caso, se advierte que el Estado había iniciado la construcción de un laboratorio para la fabricación de la vacuna, mismas que fueron suspendidas.


Ante ese panorama dicho tribunal estableció que "la cuestión a decidir radica entonces en determinar si la demandada ha cumplido puntualmente con sus obligaciones o si, por el contrario, ha incurrido en omisiones lesivas del derecho a la salud de la población potencialmente afectada por la mentada enfermedad".


La resolución dictada fue en el sentido de declarar fundada la acción de amparo y ordenando al Estado nacional, a través del Ministerio de Salud, que cumpliera sin demoras con el cronograma de construcción y equipamiento para la habilitación de la unidad de producción de la vacuna, encomendando al defensor del pueblo el seguimiento del cumplimiento.(65)


En este tenor, me parece claro que los derechos sociales no son normas programáticas entendidas como conceptos de contenido esencialmente político, pues al encontrarse en la Constitución Federal generan obligaciones efectivas para el Estado.


En el caso, el artículo 2o., apartado B, fracción VI, de la Constitución Federal establece como obligación de la Federación, los Estados y los Municipios para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas:


"VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen."


De acuerdo con ello, resulta palmario que el Estado mexicano se encuentra obligado, no como una cuestión decidible, a emitir las disposiciones normativas en las que atendiendo a la situación real de desventaja que tienen en nuestro país las comunidades indígenas, establezca las condiciones para garantizar el acceso efectivo de éstos a los medios de comunicación.


En efecto, el legislador debe dictar acciones afirmativas para disminuir su desigualdad real. Esta acción, a diferencia de la discriminación negativa, pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el objeto de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado.


No se trata de que la ley diga que los indígenas pueden tener medios de comunicación, sino que establezca políticas concretas para lograr que su situación de desigualdad se compense. Al no haberlo hecho así, el Legislativo incumplió con la obligación que la Constitución Federal le impone expresamente, lo cual constituye una vulneración a dicho Texto Fundamental.


Efectos de la sentencia (voto particular)


En el caso de las acciones de inconstitucionalidad, la mayoría de los integrantes del Pleno de este Alto Tribunal ha estimado que el efecto de la declaración de invalidez que en su caso se haga, únicamente puede consistir en la expulsión de la norma.


Al respecto, no comparto dicha postura, pues considero que actualmente no debe entenderse a los tribunales encargados del control de la constitucionalidad de las normas como un legislador negativo, pues "hace tiempo que los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la función de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creación de normas ... y en la literatura especializada de todos los países existen diversos trabajos monográficos sobre los Tribunales Constitucionales como creadores del derecho".(66)


Lo anterior se evidencia también con el desarrollo de diversos tipos de sentencias, denominadas "sentencias intermedias", entendidas como aquellas que no se limitan a declarar la validez o nulidad de la ley impugnada, sino que introducen normas nuevas en el ordenamiento y, por tanto, suponen una actividad legislativa positiva, tales como las sentencias prospectivas, interpretativas, admonitorias, aditivas, etcétera.


En consecuencia, estimo que al emitir las resoluciones, en cada caso deben analizarse las circunstancias que se presenten, con base en las cuales se pueda determinar la necesidad o conveniencia para la fijación de los efectos.


Como consecuencia de lo anterior, y con la finalidad de no generar vacíos con la expulsión de ciertos preceptos que fueron declarados inconstitucionales por esta Suprema Corte, era necesario fijar efectos respecto de algunos temas, los cuales enseguida señalo:


I.I. de los comisionados.


En relación con el artículo segundo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que establece la inelegibilidad de los comisionados anteriores, se declaró la invalidez del último párrafo,(67) por lo que el efecto debe consistir en dejar insubsistentes los nombramientos realizados, para que vuelva a llevarse a cabo el procedimiento de nombramiento en el cual puedan participar también los anteriores comisionados. Con esto no se darían efectos retroactivos a la sentencia, pues los actos que hubiere llevado a cabo la actual integración de la Comisión Federal de Telecomunicaciones quedarían intocados.


En las sesiones se planteó la preocupación de que el nombramiento es un acto de carácter instantáneo y que la consecuencia de dicho acto es el ejercicio del cargo, mismo que sí es de tracto sucesivo. Considero que tanto el nombramiento como el ejercicio del cargo, si bien son actos, constituyen la concretización del mandato del artículo segundo invalidado, por lo que pueden ser también objeto de fijación de efectos con motivo de la inconstitucionalidad decretada por este tribunal.


Me parece claro que la invalidación del nombramiento en los términos propuestos no implica dotar de efectos retroactivos a la sentencia, sino impedir que se sigan produciendo a futuro los efectos de la norma inconstitucional, lo cual no está prohibido por la Constitución Federal y es la única forma en que puede repararse la contravención a nuestra N.F..


II.R. de concesiones.


Respecto al artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión, que establece el refrendo de las concesiones, se declaró la invalidez de la segunda parte del artículo,(68) por lo que el efecto que debió fijarse es que la eliminación de la porción normativa señalada implica necesariamente que para que una concesión pueda ser refrendada los concesionarios deben participar en el proceso de licitación, teniendo preferencia sobre terceros únicamente cuando el resultado de la licitación arroje que se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.


III. Objeción del Senado a los nombramientos.


Por lo que hace al artículo 9o. C de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que preveía la objeción del Senado a los nombramientos de los comisionados realizados por el presidente, se declaró la invalidez del último párrafo.(69)


En estrecha vinculación con lo señalado respecto de la invalidez del último párrafo del artículo segundo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones, los efectos deben tener como consecuencia el dejar insubsistentes los nombramientos realizados, para que vuelva a llevarse a cabo el procedimiento de nombramiento.


IV. Servicios adicionales.


El artículo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisión que preveía la autorización de servicios adicionales de telecomunicaciones y la fijación discrecional de la contraprestación por parte de la secretaría, se invalidó en su totalidad, haciéndose extensiva dicha declaración al 28-A de dicho ordenamiento.


Al respecto, estimo que la invalidez también debió extenderse al último párrafo del punto segundo, numeral 2, del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico de televisión digital terrestre y se establece la política para la transición a la televisión digital terrestre en México,(70) el cual establece lo siguiente:


"Por último, el modelo promoverá la prestación de servicios de telecomunicaciones por parte de los concesionarios y permisionarios de las estaciones de televisión, conforme a la legislación y disposiciones reglamentarias en materia de telecomunicaciones, sin que esto impida permanentemente la transmisión de programas de alta definición. En este sentido, la solicitud para la prestación de servicios de telecomunicaciones que, en su caso, sea factible prestar por el concesionario o permisionario, a través de los canales asignados a la TDT, sin que de manera alguna implique la interrupción total o parcial de la TDT, estará sujeta y se resolverá conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones y demás disposiciones legales y reglamentarias que sean aplicables. El Gobierno Federal podrá establecer una contraprestación económica y, en tal caso, el concesionario o permisionario estará obligado a cubrir la misma a favor del Gobierno Federal, en los términos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas vigentes al momento en que se otorgue, en su caso, el título de concesión respectivo."


De la lectura se advierte que en él se establece la posibilidad de la prestación de servicios adicionales de telecomunicaciones por parte de los concesionarios y permisionarios de las estaciones de televisión, además de prever que es discrecional para el Gobierno Federal establecer una contraprestación económica, aspectos que han sido invalidados por este Alto Tribunal, por lo que es evidente que al ser una norma de menor jerarquía se presenta una situación de dependencia vertical, en consecuencia, con fundamento en los artículos 73, en relación con el 41, fracción IV, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, debe declararse también su invalidez. De lo contrario, se correría el riesgo de que, aun a pesar de la declaración de invalidez del artículo 28, se siguiera autorizando la prestación de servicios adicionales con fundamento en el acuerdo.


Nota: Los votos anteriores relacionados con la ejecutoria relativa a la acción de inconstitucionalidad 26/2006, también aparecen publicados en el Diario Oficial de la Federación de 20 de agosto de 2007.



_________________

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.


2. "Artículo 19.

"1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

"2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

"3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para:

"a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

"b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas."

3. "Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

"2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

"a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

"b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

"3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías a medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

"4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

"5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional."

4. Al resolver el caso Media Rights Agenda and Constitucional Rights Project v Nigeria, este órgano ha sentado respecto de artículo 9o. de la convención: "Este artículo refleja el hecho que la libertad de la expresión es un derecho humano básico, vital para desarrollo personal de un individuo, su conciencia política, y la participación en la conducta de los asuntos públicos de su país."


5. Al resolver el caso "H., la Corte Europea reconoció el papel clave de esta libertad, cuando afirmó: "La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Al amparo del artículo 10.2 es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue."


6. Ello fue sostenido en la siguiente tesis:

"PELÍCULAS CINEMATOGRÁFICAS EN IDIOMA EXTRANJERO. EL ARTÍCULO 8o. DE LA LEY FEDERAL DE CINEMATOGRAFÍA QUE PREVÉ SU EXHIBICIÓN EN VERSIÓN ORIGINAL Y, EN SU CASO, SUBTITULADAS EN ESPAÑOL, CON EXCEPCIÓN DE LAS CLASIFICADAS PARA PÚBLICO INFANTIL Y LOS DOCUMENTALES EDUCATIVOS, QUE PODRÁN EXHIBIRSE DOBLADAS AL ESPAÑOL, NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 6o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.-El artículo 8o. de la Ley Federal de Cinematografía que establece que las películas serán exhibidas en su versión original y, en su caso, subtituladas en español, en los términos que establezca el reglamento respectivo, mientras que las clasificadas para público infantil y los documentales educativos podrán exhibirse dobladas al español, no transgrede la libertad de expresión que como garantía individual consagra el artículo 6o. de la Constitución Federal, consistente en el derecho de todo individuo de exteriorizar sus ideas por cualquier medio, no sólo verbal o escrito, sino por todo aquel que la ciencia y la tecnología proporcionan, con la única limitante de que quien emita su opinión no provoque situaciones antijurídicas como el ataque a la moral, a los derechos de terceros, cometa un delito o perturbe el orden público. Ello es así, en virtud de que el artículo impugnado permite la exteriorización de las ideas que transmite el autor de la obra a través de diferentes medios, como es la traducción en forma escrita, tratándose de las películas subtituladas filmadas en idioma extranjero o la sustitución del idioma en que originalmente se filmó la película por el idioma español, cuando se trate de películas infantiles y documentales, por lo que el hecho de que tal precepto no contemple como medio de difusión de las ideas, para todo tipo de películas, su traducción verbal al idioma español, no constituye una violación a la garantía constitucional referida." (Pleno, S.J. de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, junio de 2000, tesis P. LXXXVII/2000, página 29).


7. Así lo sostuvo el Tribunal Pleno al fallar el amparo en revisión 3137/98.


8. "Décimo primero. A más tardar el 10 de agosto de 1996, el Ejecutivo Federal constituirá un órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, con autonomía técnica y operativa, el cual tendrá la organización y facultades necesarias para regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones en el país, de acuerdo a lo que establezca su decreto de creación."


9. "Artículo 9o. A. La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el órgano administrativo desconcentrado de la secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones:

"...

"XVI. De manera exclusiva, las facultades que en materia de radio y televisión le confieren a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes la Ley Federal de Radio y Televisión, los tratados y acuerdos internacionales, las demás leyes, reglamentos y cualesquiera otras disposiciones administrativas aplicables."


10. "Artículo 14. Al frente de cada secretaría habrá un secretario de Estado, quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los subsecretarios, oficial mayor, directores, subdirectores, jefes y subjefes de departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales. ..."

"Artículo 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las secretarías de Estado y los departamentos administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables."

"Artículo 45. Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten."


11. Así lo ha sostenido este Tribunal Pleno, entre otras, en la siguiente tesis:

"FACULTAD REGLAMENTARIA. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA NO LA EXCEDE AL CREAR UNA AUTORIDAD, SI SE AJUSTA A LA LEY.-De conformidad con los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Ley Orgánica de la administración pública Federal, el secretario de Estado, para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo; igualmente se establece que para la eficaz atención y eficiente despacho, las secretarías de Estado y los departamentos administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán subordinados y que en el reglamento interior de cada una de las secretarías de Estado, se determinarán las atribuciones de sus unidades administrativas. Luego, si en el artículo 111 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público se señala que las Administraciones Generales de Recaudación, de A.F. y la Jurídica de Ingresos, contarán con administraciones locales, la creación de esta autoridad no contraría a la Constitución, en tanto que de acuerdo con su artículo 89, fracción I, el presidente de la República ejerció debidamente la facultad reglamentaria. Esto es, a través del reglamento creó la mencionada autoridad y determinó sus atribuciones, a fin de que las dependencias que integran la administración pública federal puedan realizar las funciones previstas en la ley, lo que significa precisamente proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley reglamentada". (Novena Época, Pleno, S.J. de la Federación y su Gaceta, T.V., noviembre de 1997, tesis P. CLII/97, página 76).


12. La Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, creada mediante la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros.

El Registro Agrario Nacional, creado por la Ley Agraria.

La Comisión Nacional de Seguridad Nuclear y Salvaguardias, creada en la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nuclear.

La Comisión Nacional del Agua, prevista en la Ley de Aguas Nacionales.

El Centro de Investigación y Seguridad Nacional, establecido en la Ley de Seguridad Nacional.

El Centro de Estudios Superiores en Turismo, creado por la Ley Federal de Turismo.

El Instituto Nacional de Derechos de Autor, en la Ley Federal del Derecho de Autor. La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte, en la Ley General de Cultura Física y Deporte.

La Comisión Nacional de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.


13. "El comité, por tanto, recomienda que el partido estatal examine y enmiende la Ley de Medios de noviembre de 1994, así como su reglamento, con miras a adecuarlos al artículo 19 del Pacto. Recomienda que el partido estatal establezca una autoridad reguladora de radiodifusión independiente, con el poder de examinar solicitudes de radiodifusión y conceder licencias de acuerdo con criterios razonables y objetivos." (Informe Anual del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el 21 de septiembre de 1997, Doc. de Naciones Unidas A/52/40).


14. "El comité expresa su preocupación por el cierre de periódicos bajo cargos de evasión fiscal y con el objeto de imponerles multas. Le preocupan también al comité las funciones del organismo nacional de comunicaciones, dependiente del Ministerio de Justicia, que está dotado de facultades enteramente discrecionales para conceder o denegar licencias a las emisoras de radio y televisión. El retraso o la denegación de las licencias repercuten en el ejercicio de la libertad de expresión y prensa amparada por el artículo 19." (CCPR/CO/69/KGZ)


15. "El comité ve con preocupación el régimen de autorización de la prensa y de otros medios de comunicación, así como la exigencia de consignar en un registro los nombres y las señas de los directores de periódico, periodistas e impresores. El comité abriga dudas acerca de la independencia del Consejo Nacional de la Prensa y las Comunicaciones. En consecuencia: se deben modificar las leyes y los decretos en vigor para eliminar todas las medidas que limiten sin justificación el funcionamiento de los medios de comunicación y pongan en peligro la libertad de expresión." (CCPR/C/79/Add. 85)


16. "El comité expresa la esperanza de que se establezca lo antes posible la Junta Independiente de Radio y Televisión y sugiere la creación de un mecanismo que permita la elaboración de un código deontológico para la prensa." (CCPR/C/79/Add. 60; A/50/44, paras. 132-145)


17. "Cualquier mecanismo regulatorio, ya sea para medios electrónicos o impresos, debe ser independiente de todos los partidos políticos y así como en su relación con el gobierno." (E/CN.4/1999/64)


18. "Todos los poderes formales en las áreas de regulación de radiodifusión y telecomunicaciones deben ser ejercidos por autoridades públicas, protegidas contra interferencias, particularmente de naturaleza política o económica, por, entre otras cosas, un proceso de nombramiento de sus miembros que sea abierto, transparente, e implique la participación de la sociedad civil y no sea controlado por ningún partido político." (Cuestiones regulatorias, punto 2)


19. "Los Estados miembros tendrían que establecer autoridades de regulación del sector de la radiodifusión. Los reglamentos y procedimientos que regulen su funcionamiento tendrían que establecer con claridad su independencia y protegerla. La ley tiene que definir claramente las obligaciones y las competencias de las autoridades de regulación, así como los medios para su funcionamiento, los procedimientos de nombramiento de sus miembros y las modalidades de su funcionamiento. 2. Nombramiento, composición y funcionamiento.

"Las reglas que rijan estas autoridades, en particular su composición, son un elemento clave de su independencia. Así pues, se tendrían que definir las reglas de manera que protejan las autoridades de toda injerencia externa, especialmente por parte de las fuerzas políticas o de intereses económicos." (Recomendación REC (2000) 23, de 20 de diciembre de 2000)


20. "Si existe un ente regulador, es importante que tenga i) claridad sobre su jurisdicción y mecanismos de resolución definidos, ii) competencia organizativa adecuada, iii) financiación adecuada, y iv) aislamiento político. La independencia dimana en mayor medida de este último factor que de cualquier definición formal, y se manifiesta en la facultad de disensión del ente regulador."


21. "Reconociendo ... d) que, en muchos Estados miembros de la UIT, se han creado órganos reguladores independientes que se ocupan de cuestiones relativas a la reglamentación tales como la interconexión, la determinación de las tarifas y la elaboración de normas en materia de interconexión."


22. "2.1.11 el mantenimiento de la separación de las funciones de explotación y reglamentación, y creación de numerosos órganos independientes de reglamentación de las telecomunicaciones."


23. Los tribunales constitucionales tanto de Alemania como de Italia han enfatizado la necesidad de que los reguladores sean independientes del gobierno. Hasta 1974, el tribunal constitucional italiano sostuvo que la radio y la televisión debían estar bajo control parlamentario, no ejecutivo para asegurar la independencia.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional alemán declaró inconstitucional el establecimiento de un radiodifusor nacional controlado por el gobierno, ya que la garantía de libertad de expresión prohíbe el control gubernamental directo o indirecto.

La Corte Suprema de S.L., en el caso A. sostuvo que la ley de radiodifusión era inconstitucional, entre otras cosas, porque las autoridades reguladoras eran insuficientemente independientes, declarando: "Si bien las autoridades reguladoras son, por los motivos explicados, necesarias, es imperativo que tales autoridades sean independientes. Como hemos visto, las frecuencias electromagnéticas son universalmente consideradas como propiedad pública. En esta área, el gobierno es un fideicomisario para el público: su derecho y deber son proporcionar autoridades reguladoras independientes para salvaguardar los intereses de las personas en el ejercicio de sus derechos fundamentales: No más y no menos. De otra forma las libertades de pensamiento y discurso, incluso el derecho a la información, serían colocados en peligro.

La Corte Suprema de Ghana hizo notar el papel de los reguladores independientes de radio y televisión "para respirar el aire de independencia en los medios estatales que asegure que estén aislados del control gubernamental".


24. "Artículo 9o. C. Los comisionados serán designados por el titular del Ejecutivo Federal y deberán cumplir los siguientes requisitos:

"I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos;

"II. Ser mayor de 35 y menor de 75 años, y

"III. Haberse desempeñado en forma destacada en actividades profesionales, de servicio público o académicas relacionadas sustancialmente con el sector telecomunicaciones.

"Los comisionados se abstendrán de desempeñar cualquier otro empleo, trabajo o comisión públicos o privados, con excepción de los cargos docentes. Asimismo, estarán impedidos para conocer asuntos en que tengan interés directo o indirecto.

"La Cámara de Senadores podrá objetar dichos nombramientos o la renovación respectiva por mayoría, y cuando ésta se encuentre en receso, la objeción podrá realizarla la Comisión Permanente, con la misma votación. En todo caso, la instancia legislativa tendrá treinta días para resolver a partir de la fecha en que sea notificada de los nombramientos; vencido este plazo sin que se emita resolución al respecto, se entenderán como no objetados los nombramientos del Ejecutivo Federal. Los comisionados asumirán el cargo una vez que su nombramiento no sea objetado conforme al procedimiento descrito."


25. "Segundo. La primera designación de los comisionados a que se refiere este decreto, por única vez, se hará mediante nombramientos por plazos de cinco, seis, siete y, en dos casos, por ocho años, respectivamente. Los comisionados designados conforme a este artículo podrán ser designados para ocupar el mismo cargo por una segunda y única ocasión, por un periodo de ocho años.

"Los nombramientos a que se refiere el párrafo anterior serán realizados en un plazo no mayor de 30 días naturales a partir de la entrada en vigor del presente decreto.

"No serán elegibles para ser comisionados o presidente de la comisión, las personas que ocupen dichos cargos a la entrada en vigor del presente decreto, por lo que hace a la primera designación de los comisionados y del presidente de la comisión."


26. "Cuarto. Las referencias que, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto, se hacen en las leyes, tratados y acuerdos internacionales, reglamentos y demás ordenamientos a la secretaría respecto de las atribuciones señaladas en el artículo 9o. A de esta ley, en lo futuro se entenderán hechas a la comisión.

"Las atribuciones de la Dirección General de Sistemas de Radio y Televisión previstas en el artículo 24 del Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, a los 30 días naturales a partir de la entrada en vigor de este decreto, serán ejercidas por la comisión a través de la unidad administrativa que al efecto prevea su reglamento interno y, en su oportunidad, el reglamento interior a que se refiere el artículo quinto transitorio de este decreto. Los recursos humanos, financieros y materiales de la dirección general mencionada en este párrafo serán transferidos a la comisión en un plazo de 30 días naturales a partir de la entrada en vigor de este decreto."

"Quinto. El reglamento interior de la comisión deberá ser expedido por el titular del Ejecutivo Federal en un plazo no mayor a 90 días naturales, contado a partir de la entrada en vigor del presente decreto.

"Los asuntos en trámite a cargo de unidades administrativas cuyas funciones sean transferidas a la comisión por virtud del presente decreto, deberán ser remitidos a esta última en un plazo máximo de 30 días a partir de la entrada en vigor del propio ordenamiento."


27. "Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes:


"I.P. y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. ..."


28. "Artículo 72. Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. ...

"F. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación."


29. "Segundo. El Poder Ejecutivo Federal cuenta con 30 días para realizar las modificaciones correspondientes al Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión, en Materia de Concesiones, Permisos y Contenido de las Transmisiones de Radio y Televisión, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto."


30. Lo anterior lo sostiene el maestro G.F., en su obra "Derecho Administrativo", posición que no comparto.


31. "Artículo 16. El término de una concesión será de 20 años y podrá ser refrendada al mismo concesionario que tendrá preferencia sobre terceros. El refrendo de las concesiones, salvo en el caso de renuncia, no estará sujeto al procedimiento del artículo 17 de esta ley."

"Artículo 17. Las concesiones previstas en la presente ley se otorgarán mediante licitación pública. El Gobierno Federal tendrá derecho a recibir una contraprestación económica por el otorgamiento de la concesión correspondiente."


32. "Libertad de Información y Propiedad Privada", en Carbonell, M.(..), Problemas contemporáneos de la libertad de expresión Porrúa-CNDH, México, 2004, p. 131.


33. "Artículo 19. Las concesiones sobre bandas de frecuencias se otorgarán por un plazo hasta de 20 años y podrán ser prorrogadas hasta por plazos iguales a los originalmente establecidos, a juicio de la secretaría.

"Para el otorgamiento de las prórrogas será necesario que el concesionario hubiere cumplido con las condiciones previstas en la concesión que se pretenda prorrogar; lo solicite antes de que inicie la última quinta parte del plazo de la concesión, y acepte las nuevas condiciones que establezca la propia secretaría de acuerdo a la presente ley y demás disposiciones aplicables. La secretaría resolverá lo conducente en un plazo no mayor a 180 días naturales."


34. OC-5/85. En el mismo sentido, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala:

"12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos."


35. La cual constituye la interpretación autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que resulta obligatoria para nuestro país, en términos del punto 1 de la Declaración para el Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 8 de diciembre de 1998 y dice: "1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 62.1 de la misma, a excepción de los casos derivados de la aplicación del artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."


36. Ver ejemplos

37. "Artículo 17-G. La comisión valorará, para definir el otorgamiento de la concesión, la congruencia entre el programa a que se refiere el artículo 17-A de esta ley y los fines expresados por el interesado para utilizar la frecuencia para prestar el servicio de radiodifusión, así como el resultado de la licitación a través de subasta pública".


38. "Libertad de información y propiedad privada", en Carbonell, M.(..), Problemas contemporáneos de la libertad de expresión Porrúa-CNDH, México, 2004, p. 131.


39. La recomendación de 19 de enero de 1999 (99) 1 sobre las medidas para promover el pluralismo en los medios de comunicación del Consejo de Europa en la que se solicitó a los Estados miembros examinar la posibilidad de definir las bases para limitar la influencia que una compañía o un grupo de compañías pueden tener en uno o en más sectores de los medios de comunicación.

- La resolución de 20 de noviembre de 2002 del Parlamento Europeo sobre la concentración de los medios de comunicación, en donde se pide los Estados miembros que salvaguarden el pluralismo en los medios de comunicación y garanticen la libertad y la diversidad de los mismos.

- La resolución de 22 de abril de 2004 del Parlamento Europeo sobre el peligro que corre en la Unión Europea, y particularmente en Italia, la libertad de expresión y de información, en donde se hace hincapié en la diversidad de métodos existentes para determinar el grado de implantación (horizontal) de un medio de comunicación (cuota de audiencia; cuota de licencias; relación entre beneficios y frecuencias asignadas y relación entre capital de empresa y esfuerzo de radiodifusión), así como el grado de integración vertical y el de integración "diagonal o transversal" de los medios de comunicación, para garantizar unos medios de comunicación libres, independientes y pluralistas en todos los Estados miembros.

- La declaración de principios sobre la libertad de expresión, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en donde se delinean dos importantes cuestiones: a) Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos, y b) Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

- El informe de 2004, de la relatoría para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que concluyó que ante las continuas denuncias de prácticas monopólicas y oligopólicas en la región y en virtud de la seria afectación que las mismas conllevan, se recomienda a los Estados miembros las impidan.


40. Sentencia BVerfGE 73, 118, de 4 de noviembre de 1986.


41. Sentencia del Consejo Constitucional Francés del 10 y 11 de octubre de 1984, sobre la Ley Núm. 84-937, del 23 de octubre de 1984.


42. Sentencia del Consejo Constitucional Francés de 18 de septiembre de 1986, Decisión 86-217. En la que se sostuvo:

"31. C. que l'article 39 de la loi n'interdit nullement à une même personne d'être titulaire d'une participation pouvant aller jusqu'à 25 pour cent du capital de plusieurs sociétés privées titulaires chacune d'entre elles d'une autorisation relative à un service de télévision par voie hertzienne desservant l'ensemble du territoire métropolitain; que cet article n'édicte aucune limitation quant à la participation d'une même personne au capital de sociétés titulaires d'autorisations de service de télévision par voie hertzienne sur des parties du territoire;

"32. C. que ni l'article 39, ni aucune autre disposition de la loi n'édictent de limitation à l'octroi à une même personne d'autorisations concernant la radiotélévision par câble;

"33. C. que l'article 41 ne prend pas en compte, dans les limitations qu'il édicte, la situation des personnes titulaires d'autorisations de radiodiffusion sur les grandes ondes; qu'il ne limite pas davantage la possibilité pour une même personne d'être titulaire simultanément, d'autorisations d'usage de fréquences pour la diffusion de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre, et d'autorisations pour l'exploitation de services de télévision diffusés par voie hertzienne; qu'en ce qui concerne les services de télévision par voie hertzienne, le deuxième alinéa de l'article 41 se borne à prohiber le cumul par une même personne de deux autorisations dans une même zone géographique, sans faire obstacle à ce qu'une même personne puisse éventuellement se voir accorder, dans le même temps, une ou plusieurs autres autorisations permettant la desserte de l'ensemble du territoire, soit au titre d'un service national, soit par le biais d'un réseau de services locaux;

"34. C. que, si les dispositions de l'article 17 de la loi, de même que celles de l'article 41 permettent de lutter contre l'abus de position dominante dans le domaine de la communication, cette circonstance ne saurait, à elle seule, assurer le respect de l'objectif constitutionnel de pluralisme;

"35. C. qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution: ‘La loi fixe les règles concernant: ... les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques’; qu'en raison de l'insuffisance des règles énoncées par les articles 39 et 41 de la loi pour limiter les concentrations susceptibles de porter atteinte au pluralisme, le législateur a méconnu sa compétence au regard de l'article 34 de la Constitution; qu'au demeurant, du fait des lacunes de la loi, risquent de se développer, en particulier dans une même zone géographique, des situations caractérisées par des concentrations, non seulement dans le domaine de l'audiovisuel, mais également au regard de l'ensemble des moyens de communication dont l'audiovisuel est une des composantes essentielles;

"36. C. qu'en l'état, les dispositions des articles 39 et 41 de la loi ne satisfont pas, à elles seules, à l'exigence constitutionnelle de préservation du pluralisme, ni dans le secteur de la communication audiovisuelle, ni dans celui de la communication en général; que par suite, les articles 39 et 41 de la loi doivent être déclarés non conformes à la Constitution; que, par voie de conséquence, doit être supprimée dans le texte de l'article 77 la mention de l'article 39;

"37. C. en outre, que du fait des insuffisances des dispositions de la loi relatives au contrôle des concentrations, la Commission nationale de la communication et des libertés ne serait pas à même, dans l'exercice des compétences qu'elle tient des articles 28 à 31 de la loi, de faire pleinement droit à l'exigence constitutionnelle de limitation des concentrations afin d'assurer le respect du pluralisme; qu'il suit de là, que les articles 28 à 31 de la loi doivent être regardés comme inséparables des articles 39 et 41 qui ne sont pas conformes à la Constitution; que sont également inséparables de ces articles, dans le texte de l'article 10, la mention de l'article 31, dans le texte des articles 70 et 71, la mention des articles 30 et 31, dans le texte de l'article 90-III et dans celui de l'article 94, la référence aux articles 29 et 30; qu'enfin, compte tenu de ce qui précède, le deuxième alinéa de l'article 105 de la loi, qui se réfère aux articles 29 et 30 pour fixer la durée de validité d'autorisations précédemment délivrées ne peut être maintenu;"


59. Lo anterior en el documento "The Spectrum Dividend: Spectrum Management Issues".


60. - Inclusión digital: generar condiciones para que los receptores y decodificadores de televisión digital sean cada vez más accesibles al consumidor de nuestro país, con objeto de que la sociedad se beneficie de las ventajas que ofrece esta tecnología.

- Calidad: brindar a la sociedad una mejor alternativa del servicio de televisión con imágenes y sonido de mayor fidelidad y/o resolución que las que actualmente proporciona la televisión analógica.

- Fortalecimiento de la actividad: fomentar el sano desarrollo de los concesionarios y permisionarios de estaciones de televisión y el de las actividades relacionadas, mediante la incorporación de condiciones que propicien certidumbre técnica y jurídica para la transición a la TDT.

- Nuevos servicios: alentar la incorporación y el desarrollo de nuevos servicios digitales, tanto asociados como adicionales a la TDT, sin que ello afecte la calidad del servicio principal.

- Optimizar el uso del espectro: hacer un uso racional y planificado del espectro radioeléctrico para la convivencia de señales analógicas y digitales durante la transición a la TDT.


61. El ingeniero C.A.R. del IPN y el doctor E.V.V. de la UNAM, no contestaron la pregunta en los términos en que fue formulada, pues no hicieron referencia a la utilización de redes adicionales, además de que ambos fundaron su respuesta en los términos previstos en el acuerdo A53 ATSC.


62. Voto particular de la acción de inconstitucionalidad 7/2003, resuelta por el Tribunal Pleno el cuatro de marzo de dos mil tres.


63. - Sudáfrica, Corte Constitucional caso CCT 11/00, The Government of the Republic of South Africa and other v. I.G. and others.—Sobre derecho a la vivienda.

- India, Corte Suprema de la India, caso Olga Tellis and Others, Petitioners v. Bomabay municipal Corporation and Other, Rspondents y Vayyapuri Kuppusami and Others, Petitioners v. State of Marashtra and Others, Respondents, AIR 1986, Supreme Court 180, del 7/10/85.

Citados por A., V. y C., C., Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a. ed., Madrid, T., 2004, pp. 161 y 194.


64. A., R., Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 497. Cit. por A., V. y O, I., p. 47.


65. "Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar, en parte, a la acción de amparo impetrada y, en consecuencia, ordenar:

"a) al Estado Nacional –Ministerio de Salud y Acción Social– que cumpla estrictamente y sin demoras con el cronograma cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Acción Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos –en sus respectivas áreas de competencia–, y obligando asimismo, a los organismos a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios;

"b) poner esta sentencia en conocimiento del Sr. Presidente de la Nación y del jefe de Gabinete de Ministros, mediante oficio de estilo;

"c) encomendar al Sr. Defensor del Pueblo de la Nación el seguimiento y control del cumplimiento del referido cronograma, sin que obste a ello el derecho que le asiste a la actora en tal sentido; y

"d) sin perjuicio de lo precedentemente dispuesto, la demandada deberá, dentro del plazo de diez (10) días de quedar notificada de la presente, informar al tribunal acerca del cumplimiento el cronograma referido en el punto a) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado en atención al resultado al que se arribó y a la novedad de la cuestión planteada".


66. AJA, E., Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1998, p. 259.


67. "No serán elegibles para ser comisionados o presidente de la comisión, las personas que ocupen dichos cargos a la entrada en vigor del presente decreto, por lo que hace a la primera designación de los comisionados y del presidente de la comisión."


68. "El refrendo de las concesiones, salvo en el caso de renuncia, no estará sujeto al procedimiento del artículo 17 de esta ley."


69. "La Cámara de Senadores podrá objetar dichos nombramientos o la renovación respectiva por mayoría, y cuando ésta se encuentre en receso, la objeción podrá realizarla la Comisión Permanente, con la misma votación. En todo caso, la instancia legislativa tendrá treinta días para resolver a partir de la fecha en que sea notificada de los nombramientos; vencido este plazo sin que se emita resolución al respecto, se entenderán como no objetados los nombramientos del Ejecutivo Federal. Los comisionados asumirán el cargo una vez que su nombramiento no sea objetado conforme al procedimiento descrito."


70. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el dos de julio de dos mil cuatro.



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