Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro José Ramón Cossío Díaz |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXVII, Mayo de 2008, 483 |
| Fecha de publicación | 01 Mayo 2008 |
| Fecha | 01 Mayo 2008 |
| Número de resolución | 2a./J. 78/2008 |
| Número de registro | 20973 |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Emisor | Pleno |
VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ R.C.D. EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2005 PROMOVIDA POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRA LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO DEL ESTADO DE NAYARIT.
En el presente voto explicaré brevemente las razones por las cuales he votado en el mismo sentido que el resto de los Ministros integrantes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia la Nación, que ha declarado la invalidez del artículo impugnado del Código Civil del Estado de Nayarit. Sin embargo, también referiré algunas diferencias con el modo en que han quedado expresados los argumentos en la resolución redactada por el Ministro ponente.
La acción de inconstitucionalidad que nos ocupa fue promovida por el procurador general de la República en contra de los Poderes Ejecutivo y Legislativo del Estado de Nayarit, solicitando que se declarara la invalidez del artículo 24-A del Código Civil del Estado de Nayarit por considerar que dicha norma era contraria al tercer párrafo del artículo 4o. de la Constitución al establecer que las personas pueden disponer parcialmente de su cuerpo con fines terapéuticos única y exclusivamente en favor de un familiar hasta el cuarto grado de parentesco.
La decisión que hoy toma por unanimidad de votos este honorable Pleno, en el sentido de declarar la invalidez del artículo impugnado, se sustenta en que su contenido contraviene el derecho a la protección de la salud prevista en el artículo 4o. constitucional. El Pleno ha estimado acertadamente que dicha protección constituye un presupuesto esencial de la dignidad humana, toda vez que es a partir del bienestar físico y mental del individuo que se articulan eficazmente el resto de los derechos fundamentales de las personas.
El Pleno ha señalado, específicamente, que el artículo que hoy declaramos inválido carece de razonabilidad toda vez que, en aras de impedir el tráfico de órganos, limita desmesurada e injustificadamente el grupo de personas que pueden verse beneficiados por una donación de órganos, así como el derecho de las personas que desean donar. Este mismo razonamiento fue el que apoyó la resolución del amparo en revisión 115/2003, que sirve de precedente a la presente acción y es lógicamente citado en la resolución votada hoy. En aquella ocasión lo que se analizó fue la restricción establecida en la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud -en el sentido de que el receptor de órganos debía tener parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o ser cónyuge, concubina o concubinario del donante- y se concluyó que la medida no era indispensable para evitar el comercio de órganos. La norma no daba cuenta del ánimo altruista y solidario que puede existir fuera de las relaciones de familia, restringiendo demasiado las ocasiones en las que una determinada persona necesitada de un transplante lo puede recibir.
Y hoy, como he apuntado, el Pleno declara en una posición unánime la invalidez de un fragmento de una disposición normativa emitida por una Legislatura Estatal, no ya por el legislador federal. Ambos preceptos privan a la población en general de un medio que permitía el aumento en la calidad y la prolongación de la vida, contrariando a todas luces lo dispuesto en el artículo constitucional que protege el derecho a la salud y la vida.
Sin embargo, hay algunas consideraciones mayoritarias con las cuales difiero. En primer lugar, haré una observación acerca de las distinciones que deben hacerse cuando se impugna la validez de un artículo a través de un medio de control abstracto como es el juicio de acción de inconstitucionalidad y sus diferencias con los reclamos por violaciones a derechos subjetivos que se hacen valer por medio de un juicio de amparo. Así, debe matizarse la distinción entre un argumento que contesta un reclamo por una violación a un derecho subjetivo y un pronunciamiento abstracto sobre el derecho a la salud. Y en ese contexto, es preciso analizar si las distinciones ofrecidas por el legislador son o no adecuadas a la luz de los fines supuestamente buscados por la norma.
En segundo lugar, me parece imprescindible pronunciarme acerca del valor normativo del artículo 4o. constitucional en tanto reconoce del derecho a la salud y determinar la invalidez del artículo 24-A del Código Civil estatal a partir de su oposición con la Constitución y no en razón de un problema competencial entre la Federación y las entidades federativas. La invalidez del precepto legal examinado proviene de una violación directa al Texto Constitucional -cuyas disposiciones tienen un carácter normativo-, lo que hace innecesario atender a las reglas competenciales que ordenan la regulación en materia de salud.
Finalmente, expresaré algunas consideraciones en torno a la necesidad de declarar la invalidez total de la norma y no únicamente de la porción normativa que ha sido invalidada. Me parece que invalidar únicamente la porción que limita al grupo de receptores puede generar una condición abierta de donación que no le corresponde a esta Suprema Corte establecer. Se trata pues, de un punto que tiene que ver con los efectos de la declaración de inconstitucionalidad efectuada.
a) Una limitación irrazonable a la donación de órganos.
Aunque en el texto de la resolución la tendencia a que voy a referirme ha sido atemperada, gran parte de la discusión que el Pleno desarrolló acerca de la regulación legal de las condiciones sobre donación de órganos se articuló en torno a los derechos de personas (al menos potenciales) implicadas en el tipo de hipótesis regulada. Se trata de la perspectiva lógicamente adoptada en la discusión de la que derivó el precedente, donde la vía era la del juicio de amparo. Pero ahora que la discusión se desarrollaba en el ámbito de una acción de inconstitucionalidad -una vía de control abstracto- la Corte tenía la oportunidad de adoptar una perspectiva más global, más comprensiva, en la que junto a alegatos basados en la solidaridad y la filantropía de unos y el derecho de otros a beneficiarse de la recepción de un transplante determinante para la recuperación de la salud o la preservación de la vida podían tomarse en consideración más elementos relevantes para determinar la legitimidad de la política regulativa bajo examen.
La resolución argumenta esencialmente que "la disposición legal reclamada constituye una norma discriminatoria y carece de razonabilidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador ... porque priva a quienes no cuenten con parientes donantes de la posibilidad de ser receptores de órganos de otros sujetos que, bajo los principios de gratuidad y respeto a su integridad corporal, otorguen su consentimiento para llevar a cabo transplantes de algún componente de su cuerpo con fines terapéuticos". Este razonamiento es en el fondo, explicativo o descriptivo, no justificativo (esto es, simplemente describe el tipo de limitación que la norma introduce pero no da razones que demuestren su justificación o falta de justificación). La justificación viene inmediatamente después cuando se dice que "(e)sta limitación infringe el deber del Estado de proporcionar los medios jurídicos y administrativos para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud, según sus necesidades y no conforme a sus recursos, y en este caso, con independencia de que exista un lazo de parentesco entre donante y receptor, pues este requisito establecido en términos absolutos, carece de razonabilidad, ya que si bien propende a evitar el comercio de órganos, tampoco deja margen alguno para la aceptación de los casos en los que existe el deseo de disposición corporal, sin ánimo de lucro, en orden a mejorar la salud de otra persona ajena a la familia del donante, cuando es evidente que en las instituciones especializadas hay insuficiencia de órganos disponibles para muchos enfermos".
Esto refleja un análisis de razonabilidad difuso o poco desarrollado en términos analíticos; hubiera sido más claro proceder a identificar los distintos objetivos al servicio de los cuales se encuentran las normas examinadas, analizar lo dicho por el legislador sobre los mismos, evaluar su plausibilidad y su aceptabilidad o urgencia desde el punto de vista constitucional, y posteriormente hacer un análisis de adecuación y de proporcionalidad, desarrollando los motivos por los cuales la norma puede, efectivamente, considerarse infrainclusiva y/o sobreinclusiva a la luz de los diferentes fines perseguidos. Finalmente, se hubiera podido enfatizar con más pausa y detalle la existencia de alternativas regulativas menos gravosas desde la perspectiva de los intereses y derechos involucrados (en lugar de, nuevamente, limitarse a realizar una alusión rápida a las reglas previstas por la Ley General de Salud en su versión reformada).
b) El derecho a la salud como derecho constitucional vinculante.
En parte, este déficit en el desarrollo del contenido normativo del derecho a la salud se refleja en otra parte de la argumentación de la resolución, en la que se contrasta la disposición del Estado de Nayarit reclamada con la Ley General de Salud. Éste es desde luego un tema más general que tiene que ver con el modo en que los diferentes integrantes del Pleno concebimos la articulación de los órdenes jurídicos en nuestro país. Pero también tiene que ver, estimo, con el hecho de otorgar un peso y una relevancia distinta a la parte orgánica y a la parte dogmática de la Constitución: a mi entender, lo primordialmente relevante en este caso era el artículo 4o. de la Carta Magna y el resto de estándares objetivos que deben incidir en la delimitación del alcance del mismo (elementos de la parte dogmática) y no el reparto constitucionalmente establecido en materia de "salubridad general" (parte orgánica).
El hecho de que la división competencial en la materia de salud deba ser descrita apelando a la noción de "concurrencia" no permite por sí solo estimar que el juicio de constitucionalidad exigía que la norma estatal se adecuara a los contenidos de la Ley General de Salud. El matiz es importante porque de otro modo no le estamos dando eficacia directa al artículo 4o. constitucional, no estamos resolviendo de conformidad con lo que en el argot judicial se conoce como "interpretación directa" de la Constitución. La respuesta tradicional de que el derecho a la salud va a ser desarrollado mediante la legislación lejos de ser la respuesta es el problema inicial porque justamente lo que esta Corte debe determinar es la magnitud normativa del derecho a la salud, como paso previo para determinar si la regulación contenida tanto en la ley federal como en la estatal lo respetan. Aunque en un esquema de concurrencia las legislaciones estatales deben respetar lo que establezca la Ley General de Salud, ello no ocurre respecto de cualquier cuestión que esta ley decida incluir. Para saber si la Ley General de Salud se limita a regular lo que constituye competencia legítima de las autoridades federales o por el contrario va más allá de ello (refiriéndose a cuestiones que, en tanto trascienden ese límite, no tendrán por qué ser observadas por las leyes estatales) es necesario partir del contenido del derecho fundamental regulado. Y en este caso lo relevante para decidir acerca de la regularidad de la norma examinada es el artículo 4o., porque lo que en la acción se impugnaba era la afectación de su contenido al derecho a la salud y no, por ejemplo, las modalidades de prestaciones sanitarias relacionadas con las donaciones.
La existencia, en definitiva, de un apartado argumental dedicado a analizar la compatibilidad del artículo de Nayarit con la Ley General de Salud, en definitiva, no hace sino apuntar a la vieja idea, incompatible con la fuerza normativa de la que goza muestra Carta Magna, de que el derecho a la salud es un derecho que sólo vincula en los términos de la ley y además en los términos de la ley federal, tesis las dos con las que no puedo coincidir.
c) Los efectos de la invalidez.
La votación final se ha impuesto a la opción de declarar inconstitucional solamente la porción normativa que limitaba la posibilidad de donar a los familiares. A mi entender esta solución tiene el importante problema de dejar indeterminadas y abiertas las condiciones de las donaciones en el Estado de Nayarit. Sin que se resuelva el problema de qué exacta relevancia tiene a nivel de operatividad y procedimientos de donaciones la Ley General de Salud, se trata de una sentencia que tiene un impacto grande (e indeterminado) sobre la obra legislativa. En mi opinión la Corte debía haber declarado la inconstitucionalidad de todo el artículo para dar al legislador de Nayarit la opción de relegislar de otro modo el asunto o bien referir, en cuanto a los procedimientos, a la Ley General de Salud. Pero con la anulación parcial la Corte impone, así sea temporalmente, una tercera solución cuyos indeterminados contornos no estimo que salvaguarden apropiadamente los intereses, derechos y objetivos de política pública afectados por la misma.
