Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL SEÑOR MINISTRO JOSÉ F.F.G. SALAS EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 21/2006-PL, ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LA PRIMERA Y SEGUNDA SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, FALLADA EL DÍA VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL SIETE.

I.A..

En esta contradicción de tesis que se plantea entre los criterios sustentados por la Primera y Segunda S. de este tribunal, existió discrepancia en relación con el supuesto normativo de pérdida de la patria potestad por abandono injustificado del hogar conyugal por más de seis meses y la materia de la litis se contrajo en determinar si esa hipótesis constituye o no una medida (sanción), que resulta excesiva y/o desproporcionada, contraria a los artículos 4o. y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.(1)

En la resolución de la mayoría, el tema fue examinado con independencia de que los criterios hayan tenido origen en distintas legislaciones locales y que éstas hayan sido reformadas, toda vez que el punto de contradicción tuvo como materia el análisis de una norma compuesta por elementos similares, ya que en ambos casos se interpretó y calificó la constitucionalidad de la norma legal que fundamenta la posibilidad de emitir una declaración judicial de pérdida de la patria potestad en perjuicio del cónyuge respectivo por abandono injustificado del hogar por más de seis meses.(2) Es menester señalar que para la mayoría del Pleno se volvió irrelevante, como se acreditara en este voto, el aspecto toral de si podría declararse, en esos casos, la pérdida del derecho a la patria potestad del padre culpable si a juicio del Juez competente existían elementos para ello.

II. Resolución de la mayoría.

A. Naturaleza de la declaratoria de pérdida de patria potestad.

En la sentencia de la mayoría se estableció, de manera general y sin excepciones, que la norma legal que fundamenta la declaración judicial de pérdida de la patria potestad en perjuicio del cónyuge respectivo por abandono injustificado del hogar o domicilio conyugal por más de seis meses constituye una sanción particular civil, toda vez que se trata de un acto coercitivo privativo de derechos para el destinatario de la norma, pues no se le permite ejercer sus derechos derivados de la patria potestad, como el custodiar y educar a sus hijos; se señaló asimismo, que es una consecuencia jurídica directa de la conducta del destinatario de la sanción, esto es, que constituye una reacción ante el incumplimiento de una serie de obligaciones derivadas de la relación matrimonial o de la relación paterno-filial.

B. Aplicación de los principios de proporcionalidad y contenido esencial. Artículo 22 constitucional.

En el análisis de la aplicación de los principios de proporcionalidad y contenido esencial para resolver las cuestiones de constitucionalidad formuladas, el Tribunal Pleno determinó que la pérdida de la patria potestad, como consecuencia del divorcio dictado por el abandono injustificado del hogar conyugal por más de seis meses, es una sanción civil excesiva que resulta contraria al artículo 22 constitucional, toda vez que:

• La pérdida de la patria potestad, aunque no es inusitada, implica una sanción excesiva de tipo civil, que tiene por efecto la privación -absoluta- de la titularidad de derechos derivados de la patria potestad, en perjuicio del cónyuge culpable; y,

• Especialmente, porque el legislador ha establecido -a priori- la sanción de pérdida de la patria potestad para todo abandono injustificado del domicilio conyugal, sin dejar al juzgador la posibilidad de graduar dicha medida (de imponer, por ejemplo, una simple suspensión de la patria potestad), cerrando también la posibilidad de valorar la pertinencia de la aplicabilidad o no de dicha sanción según las particularidades de los casos de su conocimiento, tomando en cuenta que el legislador no debe descartar, en abstracto, la posibilidad de que la pérdida de la patria potestad afecte -y no beneficie- los derechos del niño.

Análisis del artículo 4o. constitucional.

En este apartado, el Tribunal Pleno determinó que en un ejercicio de una ponderación concreta de los bienes constitucionales protegidos, la norma legal que fundamenta la declaración judicial de pérdida de la patria potestad en perjuicio del cónyuge respectivo por abandono injustificado del hogar o domicilio conyugal por más de seis meses, constituye una medida desproporcionada y contraria a las garantías contenidas en el artículo 4o. de la Constitución Federal, por lo siguiente:

• Debe reconocerse que la declaración judicial de pérdida de la patria potestad atiende a una finalidad constitucionalmente válida, consistente en la protección del desarrollo y bienestar integral del niño.

• Sin embargo, la limitación o intervención legislativa en la garantía constitucional de ejercicio de la patria potestad es una medida que puede resultar inadecuada para proteger el interés superior del niño, porque la determinación de restar del conjunto de derechos del ascendiente respectivo, el derecho a la custodia, a la formación cultural, ética, moral, religiosa, así como el derecho a la administración patrimonial sobre los bienes de los hijos menores, puede llegar a pesar sobre su desarrollo integral, en un determinado momento, tomando en cuenta que abandono del hogar conyugal no necesariamente implica abandono del niño.

• Asimismo, la sanción de mérito es un acto desmedido que afecta de modo terminante, definitivo y absoluto el contenido de las garantías constitucionales derivadas del instituto de patria potestad en perjuicio del cónyuge culpable; es una determinación legal que implica una carga injustificada para el individuo limitado o intervenido en sus derechos, ya que, en todo caso, existen medidas alternativas para afrontar el abandono injustificado y temporal del cónyuge como la suspensión de la patria potestad.

III. Argumentación del voto.

El presente voto tiene como finalidad fijar mi postura y señalar que si bien comparto la conclusión a la que se arriba en la resolución mayoritaria en el sentido de que la declaratoria de pérdida de la patria potestad por abandono injustificado del hogar conyugal por mas de seis meses, constituye una sanción civil; también lo es que me aparto de la diversa a la que arribó el Tribunal Pleno al considerar que dicha situación viola el artículo 22 y, sin matiz o excepción alguna, el artículo 4o. constitucionales, por los motivos que enseguida explico.

En primer término, considero necesario hacer hincapié en los valores que se protegen por medio de la institución de la patria potestad, lo cual se obtiene de los antecedentes que la han ido conformando. El concepto de patria potestad ha sufrido una completa transformación a partir de su concepción en el derecho romano, que le concedía al cabeza de familia (llamado pater familias) un derecho absoluto sobre las personas que formaban parte de su familia, por lo que no les daba derecho solamente sobre los hijos, sino también respecto de los descendientes de éstos. Ese derecho absoluto se fue debilitando.(3)

Hoy, el concepto moderno de dicha institución reconoce a la patria potestad como una institución especial del derecho de familia, pues se reconoce que es una resultante natural y directa de los lazos paterno filiales. Por ello, la patria potestad dejó de ser el "ejercicio de un derecho de autoridad", para convertirse en una institución legal sustentada en los derechos y obligaciones que nacen de esa relación entre ascendientes y descendientes y en la cual, por la condición natural del menor, cobra una mayor importancia el régimen de protección hacia éste.

En este contexto, la patria potestad se ha tornado en una forma distinta de ejercicio de la autoridad paterna, dirigida a lograr los fines de protección y formación integral de los hijos (lo que en algunos países se conoce como la llamada "cláusula de beneficio").

Los derechos de las niñas y niños plasmados en el artículo 4o. constitucional y el interés superior del menor establecido en el artículo tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño, prescriben el reconocimiento del menor como persona, la obligación de la aceptación y satisfacción de sus necesidades y la defensa de los derechos de éste, puesto que no puede ejercerlos por sí mismo.

Ahora bien, mi posición respecto de que se diera una violación al artículo 22 constitucional fue de duda y contraria a la de la mayoría, dado que la pérdida de la patria potestad no constituye una pena inusitada o trascendental en los términos en que esta Suprema Corte ha definido la naturaleza y alcance de tales conceptos (tan es así que existen otros supuestos en que los Jueces pueden declarar válidamente esa sanción), y porque a pesar de que se refiere también a multas excesivas que son, en principio, sanciones en materia penal sobre lo cual este Alto Tribunal ya ha establecido que el principio que las rige deben hacerse extensivos a multas previstas en otros ámbitos materiales del derecho,(4) en el caso concreto no aplica tal criterio puesto que no se trata de aplicar una sanción económica, sino de aplicar una sanción consistente en la pérdida de un derecho de naturaleza civil.

De cualquier manera, el juicio sobre los preceptos impugnados, más que considerarlos en el marco de una sanción económica o multa, debió ser sometido al tamiz del principio de proporcionalidad (razonabilidad), constitucional, para determinar si afectaban el núcleo fundamental del derecho o bien tutelado por la Carta Magna; en el caso particular, la salvaguarda de los derechos y del bien o interés superior del menor, protegidos por el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México.

Así, resulta claro, desde mi perspectiva, que la sanción consistente en la declaratoria de pérdida de la patria potestad, si bien debe satisfacer el principio constitucional de proporcionalidad como lo señaló la mayoría, debe además resultar idónea para salvaguardar el bien que no es otro que el bienestar del menor.

Consecuentemente, para mi un supuesto normativo que establece en forma general y automática la pérdida de la patria potestad, por el abandono injustificado del domicilio conyugal por más de seis meses resulta contrario al artículo 4o. constitucional. Por ello, yo convine en una primera instancia con la mayoría de los Ministros, que los preceptos impugnados materia de la contradicción que resolvió el Pleno resultaban violatorios de dicho artículo constitucional en tanto establecían -a priori y de manera automática- la pérdida de la patria potestad del cónyuge que abandonara injustificadamente el hogar por más de seis meses, sin dejar al buen juicio del Juez tal determinación, en tanto que únicamente él, ponderando las circunstancias especiales que concurrieran en cada caso, podría establecer si la sanción resulta excesiva o desproporcionada en términos de razonabilidad constitucionales. En congruencia, no estimé que los mismos preceptos reformados con posterioridad, para permitir que fuese a juicio del Juez competente la determinación de la pérdida de la patria potestad en esos casos de abandono de hogar, resultasen inconstitucionales.(5)

Lo anterior, dado que el abandono del domicilio conyugal puede obedecer a un sinnúmero de factores que no necesariamente se encuentren vinculados con la proyección de una imagen de comportamiento negativo a los hijos o que, como sostuvo la mayoría, no resulte en un abandono de los hijos y sus necesidades. Sin embargo, esa mayoría perdió de vista que el abandono también puede evidenciar otra serie de conductas y actitudes del cónyuge culpable que han dañado gravemente a los hijos, y que los pueden poner en graves riesgos de mantenerse la patria potestad del cónyuge culpable; situaciones que solamente pueden ser evaluadas por el Juez individualizadamente en cada caso y que podrían justificar plenamente la pérdida de la patria potestad, en aras de proteger el interés superior de los menores.

Al haber establecido criterios de una laxitud absoluta e impedir que existan legislaciones que le permitan al Juez evaluar, en cada caso, la pertinencia de sancionar al cónyuge culpable por abandono injustificado por más de seis meses, además de la disolución del vínculo matrimonial y demás consecuencias económicas, con la pérdida de la patria potestad, los Ministros de la mayoría privilegiaron, en contra de lo ordenado por el artículo 4o. constitucional y por la convención de los derechos del menor, los derechos de los padres y no los superiores de los menores.

Por ello, no comparto el criterio que fijó el Pleno del Tribunal Constitucional, en tanto que a pesar de que en la parte considerativa de la sentencia se hizo alusión de manera secundaria a la necesidad de que el juzgador pueda hacer ese juicio de razonabilidad, lo cierto es que se concluye -implícitamente con las tesis genéricas aprobadas- que cualquier norma que otorgue la facultad al Juez civil para discernir en cada caso de abandono de hogar injustificado qué es mejor para los menores respecto de la patria potestad del cónyuge culpable, resulta inconstitucional. La exclusión de la posibilidad jurídica de que el Juez, mediante la ponderación de todos los elementos a su alcance y conforme a las evidencias que tenga a la vista en esos graves casos, determine la pérdida del derecho a la patria potestad del cónyuge culpable para salvaguardar de mejor manera el interés superior de los menores involucrados es, a mi juicio, totalmente inaceptable, primero porque no se tomó en consideración el posible riesgo que pudieren correr los menores si el padre culpable es peligroso para ellos; y, segundo, porque con su decisión obligará a que se tenga que llevar, innecesariamente, otro juicio para determinar la pérdida de la patria potestad, con el consiguiente mayor desgaste para el cónyuge no culpable, pero sobre todo para la salud mental y equilibrio emocional de los menores.

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1. La Primera Sala de esta Corte, en el amparo directo en revisión 1978/2005, consideró que dicha privación debe ser calificada como "pena" y que la misma resulta contraria al artículo 22 de la Constitución Federal por ser inusitada.

La Segunda Sala, al resolver el amparo directo en revisión 1827/2000, determinó que la privación de la patria potestad no puede considerarse una pena o sanción, sino que se trata de una declaración judicial necesaria, consecuencia de la disolución del matrimonio, cuyo fin inspirador único es el beneficio de los menores. Lejos de constituir una medida excesiva, sostuvieron los Ministros, la misma se encuentra totalmente justificada por el hecho de ser la patria potestad una institución de orden público orientada a proteger los intereses de los menores, cuyo bienestar podría verse dañado si se prolongara el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2. Artículos 262, fracción VIII y 278 del Código Civil de Durango (vigente en 2004).

"Artículo 262. Son causales de divorcio: ...

"VIII. El abandono del hogar conyugal por más de seis meses sin causa justificada, así como el incumplimiento de las obligaciones que surjan del matrimonio y el abandono del hogar conyugal originado por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio."

"Artículo 278. La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas siguientes:

"Primera. Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262, los hijos quedarán bajo la patria potestad del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables, quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor. ..."

Artículos 287 y 299 del Código Civil del Estado de Campeche (vigente en 1998).

"Artículo 287. Son causas de divorcio: ...

"VIII. El abandono del domicilio conyugal, sin motivo justificado, por más de seis meses."

"Artículo 299. La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas siguientes:

"Primera. Cuando la causa de divorcio estuviere comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII, XIV, XVII, XVIII y XIX del artículo 287, los hijos quedarán bajo la patria potestad del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor. ..."

3. Así, C. llegó a castigar con la pena establecida para el parricida, al pater familias que diera muerte a un hijo sin la autorización del Magistrado. Lo mismo sucedió con respecto a la venta de los hijos. En la Ley de las XII Tablas se previó que tres ventas consecutivas traían por consecuencia libertar al hijo del poder del padre. En la época de J., el derecho del pater familias se vio modificado quedando reducido a la corrección moderada y bajo la vigilancia de la autoridad.

4 No. Registro: 200,348. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Común. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo II, julio de 1995. Tesis P./J. 7/95. Página 18: "MULTA EXCESIVA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL. NO ES EXCLUSIVAMENTE PENAL.-Es inexacto que la ‘multa excesiva’, incluida como una de las penas prohibidas por el artículo 22 constitucional, deba entenderse limitada al ámbito penal y, por tanto, que sólo opere la prohibición cuando se aplica por la comisión de ilícitos penales. Por lo contrario, la interpretación extensiva del precepto constitucional mencionado permite deducir que si prohíbe la "multa excesiva" como sanción dentro del derecho represivo, que es el más drástico y radical dentro de las conductas prohibidas normativamente, por extensión y mayoría de razón debe estimarse que también está prohibida tratándose de ilícitos administrativos y fiscales, pues la multa no es una sanción que sólo pueda aplicarse en lo penal, sino que es común en otras ramas del derecho, por lo que para superar criterios de exclusividad penal que contrarían la naturaleza de las sanciones, debe decretarse que las multas son prohibidas, bajo mandato constitucional, cuando son excesivas, independientemente del campo normativo en que se produzcan."

5. Los textos de los preceptos originales y reformados se pueden consultar a fojas 21 a 23 de la resolución. Como se asienta en la foja 24 de la misma resolución, las razones para haber resuelto la contradicción de criterios entre las S. a pesar de las reformas que tuvieron los artículos fueron, por un lado, que podrían haber asuntos pendientes de resolver bajo la legislación modificada; pero, muy importante, cito textualmente: "Por otro lado, la contradicción de tesis debe ser resuelta, dado que resulta de suma importancia, por razones de seguridad y uniformidad jurídica, que se defina el tema genérico abordado por ambas S., consistente en si el supuesto normativo de pérdida de la patria potestad por abandono injustificado del hogar conyugal por más de seis meses es inconstitucional o no." ... "Máxime que dicho supuesto normativo está presente en gran parte de las legislaciones de los Estados y de la Federación, lo que es relevante para el interés superior del niño".