Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular que formula el Ministro G.D.G.P., en contra del dictamen del Tribunal Pleno sobre la investigación constitucional realizada por la comisión designada en el expediente 3/2006, integrado con motivo de la solicitud formulada por el mismo, para investigar violaciones graves de garantías.

En sesión de nueve de febrero de dos mil nueve el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aprobó por mayoría de votos el dictamen relativo a la investigación constitucional realizada por este Alto Tribunal en torno a los hechos acaecidos los días 3 y 4 de mayo de 2006 en los poblados de Texcoco y San Salvador A., Estado de México.

El dictamen concluye que con motivo de tales sucesos se incurrió en violaciones graves de garantías individuales. Sin embargo, el peso y la trascendencia que debería tener un pronunciamiento de tal envergadura se diluye y termina por desaparecer, ante la lamentable decisión de la mayoría de los Ministros, de limitar la responsabilidad por los hechos a los mandos medios que intervinieron en los brutales operativos policiacos.

En cualquier democracia constitucional sólida, un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el sentido de que con motivo del uso de la fuerza pública se violaron gravemente garantías individuales -incluyendo el derecho a la vida-, daría lugar a la renuncia inmediata de los más altos mandos policiales.

Aquí, en cambio, la mayoría de los Ministros optó por limitar la responsabilidad a quienes intervinieron materialmente en los hechos (sin que existan procesos penales en los que tales intervenciones hayan quedado probadas más allá de toda duda razonable), con lo que quedaron exculpadas las autoridades en quienes verdaderamente recae la responsabilidad política y moral de los lamentables hechos.

Con ello, faltamos a nuestra encomienda. Perdimos la oportunidad de darle a la facultad del segundo párrafo del artículo 97 constitucional todo su significado, toda su fuerza.

Formulo este voto particular porque estoy en contra de la determinación tomada por la mayoría de este Tribunal en torno a la determinación de las autoridades involucradas, pues es contraria a los criterios internacionales sobre la responsabilidad que implica el poder de mando cuando los subordinados comenten actos como los que fueron motivo de esta investigación.

Asimismo, estoy en contra de la determinación de la Corte en cuanto señala que el derecho a la vida en perjuicio de J.C.S. y O.A.B.H. fue violado sólo en su vertiente de deber de protección, pues considero que al no haberse comprobado que no fueron policías quienes causaron los fallecimientos, la metodología propia de las investigaciones sobre violaciones a derechos humanos exige fincar la responsabilidad al Estado mexicano, sin modalización alguna.

I. Determinación de las autoridades responsables.

De forma incomprensible, la mayoría consideró que los responsables de las violaciones de garantías que se acreditaron en la investigación realizada por la comisión designada, fueron los policías que participaron en los operativos, señalando así, con nombre y apellido a más de 2000 agentes,(1) habiendo en algunos casos sí constancia de su participación, pero en otros, únicamente basados en que su nombre aparecía en los informes rendidos por las autoridades correspondientes. Liberando de responsabilidad a los funcionarios de alto nivel que ordenaron los operativos y a quienes estuvieron a cargo de su ejecución.

Esto, presenta varios problemas graves:

a) Se desvirtúa la finalidad de la facultad de investigación del artículo 97 constitucional.

b) Se contraviene la doctrina internacional sobre la responsabilidad por mando.

c) Se vulneran los derechos de aquellos policías respecto de los cuales no se tiene certeza en su participación.

a) Finalidad de la facultad de investigación.

La facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tiene como finalidad la investigación de hechos que constituyan violaciones graves a derechos fundamentales.

Es doctrina jurisprudencial que se trata de una facultad extraordinaria. Y lo que le otorga el carácter de medio extraordinario de defensa de los derechos fundamentales, radica en que una vez que los instrumentos ordinarios de protección del orden constitucional se han agotado o resulta manifiesto que no serán suficientes para garantizar el respeto a los derechos, exista un último recurso contra la impunidad y el disimulo.

El papel de este tribunal en ejercicio de la facultad de investigación no es erigirse como "controlaría interna" de una dependencia. Si el estado de derecho funciona, al darse una violación a derechos humanos por parte de funcionarios, debe ser inmediatamente investigada y los responsables sancionados.

El problema surge cuando las violaciones son cometidas por acción o por omisión a sus deberes, desde las altas esferas de poder, supuesto en el cual, es fácilmente previsible, no se investigará y en consecuencia, no habrá determinación de responsabilidades ni sanción a quien lo amerite. Es aquí, donde el papel de este Tribunal cobra relevancia.

La determinación de la autoría material es sumamente importante, porque los responsables deberán responder penalmente de sus actos en lo particular. Sin embargo, lo realmente trascendente en el procedimiento que nos ocupa es la autoría intelectual, pues ésta es la que determina la gravedad a que alude el artículo 97 constitucional.

Por ello, me parece contradictoria con la figura de la facultad de investigación, señalar "participación" en la comisión de las violaciones de los derechos fundamentales en el poblado de San Salvador A., Estado de México, sólo de quienes participaron en calidad de mandos medios y al personal operativo. Nuestra intervención no puede limitarse a ello, tal determinación corresponde a los medios ordinarios de defensa. Al ejercer esta facultad, nos corresponde señalar los aspectos y personajes que tienen el poder de mando, a quienes no alcanza el estado de derecho.

b) Responsabilidad por mando.(2)

La teoría de la responsabilidad por mando, ha recorrido un largo camino en el derecho penal internacional, a través del juzgamiento de casos en que los crímenes son cometidos por quienes tienen el uso de la fuerza pública. Si bien en el caso no se trata de juicios penales son igualmente aplicables, en tanto estamos estudiando conductas de autoridades estatales que tienen el monopolio del uso de la fuerza.

Estos principios se gestaron en el ámbito castrense dando lugar a lo que se llamó la responsabilidad por mando, sin embargo, han evolucionado a lo que se conoce como responsabilidad del superior que se extiende también a los civiles.

Es un criterio aceptado que el superior es responsable por la falta de control y supervisión de los subordinados en el supuesto de que cometan delitos. Se trata de una responsabilidad directa por la ausencia de supervisión y de una responsabilidad indirecta por las conductas delictivas de otros.(3)

La aplicación de este criterio no es novedosa. En 1945, se aplicó por primera vez, por la Comisión Militar de los Estados Unidos de Norteamérica, al juzgar al general del Ejército japonés durante la segunda guerra mundial, T.Y..

Fue juzgado por la tortura y asesinato de 700,000 habitantes filipinos, cometido por las fuerzas japonesas en la ciudad de Manila al resistir a las tropas del Ejército estadounidense, bajo los cargos de omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer crímenes graves contra la población de Estados Unidos y sus aliados.

No obstante que de acuerdo con su defensa no conocía del ataque, pues él se encontraba en Baguio (125 millas al norte de Manila), y sus comunicaciones habían sido interrumpidas, el 7 de diciembre de 1945 fue sentenciado a muerte por haber incumplido disponer un control efectivo, tal cual lo requerían las circunstancias.

De igual forma, se aplicó el citado principio en tres de los juicios seguidos por las Cortes Marciales de los Estados Unidos en Nüremberg.

En el caso U.v.P. et al, el 3 de noviembre de 1947, el tribunal militar se refirió al caso Y. y afirmó que las leyes de la guerra imponen al oficial militar en posición de comandante, el deber tomar todas las medidas que estén dentro de su potestad y las apropiadas a las circunstancias para controlar a aquellos que están bajo su mando, a efecto de prevenir actos constitutivos de violaciones a dichas leyes.(4)

En este proceso se extendió la responsabilidad a los superiores civiles, pues uno de los acusados era un administrador civil, al igual que en el caso U.S. vs. B. et al en que fue reconocida la responsabilidad de civiles superiores.

En el juicio de los Rehenes, el 19 de febrero de 1948, la Corte sostuvo que una posición de mando implica ciertas obligaciones de control y supervisión con respecto al área de competencia, de modo que si los delitos son cometidos dentro de esa área, el oficial responsable debe intervenir. En este caso, la Corte argumentó que el comandante está obligado a conocer si recibe información confiable acerca de las atrocidades cometidas por sus subordinados.

Por otro lado, en el caso del Alto Comando de la Wehrmacht, el 28 de octubre de 1948, la Corte aplicó un criterio más restrictivo, al sostener que la comisión del delito no vincula a todos los individuos de la cadena de mando, sino que debe existir un descuido personal, es decir que el acto sea directamente atribuible al sujeto, o que la ausencia de supervisión sobre sus subordinados constituya una negligencia punible de su parte, la cual debe ser de tal magnitud que resulte injustificada, que esté al nivel prácticamente de la aquiescencia.(5)

Posteriormente el Tribunal Penal Militar Internacional para el Extremo Oriente-Tokio,(6) confirmó y extendió la jurisprudencia de Nüremberg al personal civil. Se impusieron obligaciones de supervisión y control sobre el personal de mando, civil y militar, con respecto al trato apropiado para los prisioneros de guerra.

La aplicación del principio de la responsabilidad por mando, fue extendida incluso al gobierno (casos K.H., ministro de Asuntos Exteriores de marzo de 1933 a marzo de 1936; y M.S., ministro de Asuntos Exteriores entre abril de 1943 y abril de 1945), considerando que si un miembro del gabinete tenía conocimiento de los malos tratos irrogados a los prisioneros, si bien es impotente para impedir futuros maltratos, al no renunciar y permanecer en el gabinete, entonces, continúa participando de una responsabilidad colectiva.

La jurisprudencia de Tokio fue confirmada por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas,(7) en los juicios por crímenes de guerra de británicos, canadienses, australianos y chinos.

Los tribunales consideraron como un factor crucial la posición del acusado a efecto de decidir sobre el grado de responsabilidad criminal, basados sobre la responsabilidad de mando.

Esta doctrina fue confirmada en la jurisprudencia israelí, en el incidente K.Q. declaró responsable a un teniente "porque estaba enterado de lo que estaba ocurriendo ... y no tomó ninguna medida para detener los asesinatos."(8) Y en el caso de la masacre en los campos de refugiados de Sabra y Shatila en el Líbano "una comisión de investigación dirigida por el presidente de la Corte Suprema encontró que el ministro de Defensa israelí y las autoridades militares estaban enteradas de las masacres cometidas por los falangistas en los campos de refugiados, pero no intervinieron adecuadamente o no castigaron a los perpetradores."(9)

En tiempos más recientes, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia(10) en el caso Delali et al., o también conocido como caso elibii, el Tribunal Penal Internacional para la ex yugoslavia determinó el 16 de noviembre de 1998, como presupuestos de la doctrina para determinar la responsabilidad del superior:

- La existencia de una relación entre superior y subordinado;

- El conocimiento del superior o que éste tenga razones para conocer que el acto iba a ser cometido o se había cometido;

- La falta del superior, al no adoptar las medidas necesarias y razonables para impedir los actos criminales o castigar a quienes los perpetraron.

La responsabilidad del superior se extiende a civiles, pero sólo a aquellos que ejercitan un grado de control sobre sus subordinados similar al de los comandantes militares. Pero la responsabilidad se excluye si tal control estaba ausente o era demasiado remoto, o si el superior carecía de capacidad material para impedir y castigar la comisión de los delitos.

En los casos A. (1999) y Blaskic (2000), el tribunal básicamente confirmó o complementó los principios desarrollados en el caso Delali et al.

De igual forma, en el caso M. et al. Los acusados fueron responsables por crímenes contra la humanidad sobre la base de la responsabilidad del superior.

Finalmente cabe también mencionar al Tribunal Penal Internacional para Ruanda(11), el cual en el caso Akaysu (1998) consideró apropiado valorar casuísticamente el poder de autoridad efectivamente desarrollado por parte del acusado para determinar si él tenía o no la facultad de tomar todas las medidas necesarias y razonables. Sin embargo, la existencia de la posibilidad material para controlar o intervenir es irrelevante si el acusado no intentó impedir y, por el contrario, colaboró directamente con los perpetradores.(12)

En el caso K.e.R., el 21 de mayo de 1999, el tribunal básicamente confirmó la decisión elibii, afirmando que la responsabilidad penal individual y la responsabilidad del superior no son mutuamente excluyentes.

De los criterios señalados de manera enunciativa, sobre los que se ha ido desarrollando la teoría de responsabilidad de los superiores, me parece que se encuentra un consenso en que aquélla deriva, en especial cuando se trata de fuerzas armadas, de la obligación que tienen de:

- Proporcionar un correcto entrenamiento, tanto para el ejercicio de sus funciones, esto es el principio de profesionalización, como la capacitación en el respeto a derechos humanos.

- Asegurarse de que los operativos se ejecuten en forma debida, lo que incluye el respeto de los derechos humanos de las personas.

- Tener un sistema efectivo de información sobre el desarrollo de los operativos.

- Tomar las medidas correctivas cuando reciban información de que las infracciones van a ocurrir o han ocurrido.

Bajo estos antecedentes, resulta incomprensible la omisión de considerar responsables a quienes ordenaron y planearon los operativos, bajo el argumento de que no hubo una instrucción para la comisión de las conductas violatorias, tales como los golpes o las agresiones sexuales.

Las autoridades superiores tienen obligaciones para el eficaz desarrollo de su actuación, máxime en el caso de operativos de la magnitud como los que nos ocupan. No se trata solamente de dar una instrucción y suponer que se va a acatar. Se encuentran obligados a supervisar que efectivamente las instrucciones se ejecuten en la forma en que fueron dadas.

En el dictamen se ignora por completo la importancia de la actuación de los mandos superiores, bajo el argumento de que no hubo instrucciones de ejercer violencia, pero su responsabilidad no es sólo una omisión imprudente. Las omisiones denotan tolerancia hacia conductas que lastiman a las víctimas y a la sociedad, lo que genera un ambiente de impunidad que impide el desarrollo normal de una sociedad democrática.

Al discutirse el proyecto, se dio valor a que no se acreditó la existencia de órdenes en el sentido de que se ejerciera violencia en contra de la población, pero esta situación no me parece en descargo ni de quienes ordenaron el operativo o de quienes lo planearon y operaron. Es prácticamente imposible que se encontrara una prueba en tales términos.

Y digo que no se trata de una prueba de descargo, porque no hubo una sola medida de supervisión que denote el ánimo de llevar a cabo sus actuaciones dentro del marco de derecho. Por el contrario, del informe de la comisión investigadora nombrada por este Pleno, se advierte que los elementos participantes declararon no haber visto a sus mandos durante el desarrollo de los operativos.

Además, el desconocimiento por parte de los superiores de que la policía no se encuentra debidamente capacitada para un operativo de esa naturaleza,(13) es inaceptable. En estas circunstancias, el enviar personal sin entrenamiento y cansado (pues recordemos que muchos de los que participaron en el operativo del 4 de mayo estaban desde el día anterior) genera un riesgo para la población que resulta inadmisible y por el cual les es imputable a los superiores una responsabilidad directa y no sólo indirecta por la conducta de sus subordinados.

Otro aspecto, que denota el consentimiento de los superiores respecto de las conductas cometidas por los elementos que participaron en los operativos, queda evidenciado, pues una vez que se tuvo conocimiento de los hechos tal como ocurrieron, no hubo sanciones, ni siquiera se delinea esa intención, no se tomaron las medidas inmediatas para identificar a los elementos que cometieron las barbaridades de las que se dan cuenta y que vimos todos en televisión. Ello, no obstante que al tenerlos videograbados era perfectamente posible hacerlo.

Lo anterior, se encuentra perfectamente documentado en el dictamen, en cuyo considerando décimo, en donde se concluye sobre la violación del derecho a la justicia, se afirma lo siguiente:

"De tal manera, se obtiene que la obligación de investigar y perseguir los actos vulneradores de garantías debe ser asumida por el Estado como una obligación propia y no como un mero trámite formal, en sí mismo infructuoso, o que su avance quede a la gestión de los particulares afectados o sus familiares, sino que realmente se debe tratar de una investigación seria, imparcial y efectiva, utilizando todos los medios legales disponibles para la determinación de la verdad y la persecución, captura, enjuiciamiento y, en su caso, el castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente cuando están involucrados agentes estatales.

"De lo contrario, tal inefectividad en la investigación de las violaciones a los derechos fundamentales se traduce, en sí misma, en una violación más, y por otra parte, genera otras consecuencias, como la impunidad, que redunda en la indefensión de las víctimas y el propiciamiento de la reiteración de actos violatorios de los derechos fundamentales, lo que crearía una tendencia de irresponsabilidad por parte del Estado para con sus gobernados y las garantías constitucionales, así como los derechos humanos perderían la fuerza vinculante que tienen para el Estado."(14)

En el caso de J.C.S., no se hicieron los exámenes de pólvora a todos los elementos policiales, para determinar quién había disparado su arma, ni se tomaron las muestras de la ralladura o registro del alma de las pistolas de aquellos policías que las portaban ese día, para determinar de cuál de ellas había salido. Mucho menos se tuvo la precaución de preservar otros elementos de la escena tales como recoger el casquillo, con el cual podría también determinarse el arma con la cual fue disparado.

Por lo anterior, me parece insuficiente el señalamiento de "participación" únicamente de mandos medios hacia abajo. En relación con los mandos superiores, debía hacerse un reproche expreso. No nos encontramos en un juicio de amparo en el que el cumplimiento de una sentencia debe ser requerido a la autoridad responsable y, si no cumple, a los dos superiores jerárquicos,(15) como se sugirió en la discusión, es un procedimiento totalmente diverso.

Este señalamiento expreso de las autoridades responsables y de las conductas que les son atribuibles, es congruente con las reglas 21 y 24 del Acuerdo General 16/2007 de este Tribunal Pleno, pues ello no implica la adjudicación de responsabilidades sino la indicación de la violación específica atribuida a cada uno de ellos.

Por tanto, para cumplir con el mandato constitucional y observar la regla 24 del Acuerdo 16/2007, creado por la propia Corte, considero que el dictamen debe atribuir conductas específicas a quienes decidieron el uso de la fuerza pública, encontrándose acreditada la reunión celebrada el 3 de mayo de 2006, en la que se acordó sobre tal cuestión, así como a los mandos que tuvieron a su cargo la supervisión y ejecución de los operativos, también reconocido de manera expresa (fojas 69 a 71 del dictamen).

Por tanto, tienen responsabilidad en su calidad de superiores ordenadores e instrumentadores del operativo: El gobernador del Estado de México, E.P.N., el secretario de Seguridad Pública Federal, E.M.I., el comisionado de la Agencia de Seguridad Estatal del Estado de México, W.R.M., el secretario de Gobierno del Estado de México, V.H.B.T., el jefe del Estado Mayor de la Policía Federal Preventiva, A.V.F., el delegado Estatal del Centro de Investigación y Seguridad Nacional, R.P.G., el coordinador de las Fuerzas Federales de la Policía Federal Preventiva, H.S.G., el subsecretario de Gobierno del Valle de México, Zona Oriente, H.G.R., el director de Operaciones del Valle de México de la Agencia de Seguridad Estatal, R.C.C., así como el coordinador de subdirecciones del Valle de México de la Agencia de Seguridad Estatal, D.V.E..

c) Derechos de los policías mencionados en el dictamen.

En el dictamen mayoritario, se considera como "participantes" de las violaciones a derechos humanos acreditadas, a todos aquellos policías que tuvieron alguna intervención en los operativos, señalando con ese carácter a más de 2000 elementos.

Respecto de algunos de los policías su "participación" fue individualizada, por ejemplo por haber estado asignado en alguno de los camiones que realizó los traslados de los detenidos, por haber sido grabado con una piedra en la mano, pero otros, la gran mayoría, su "participación" se limita a estar en una lista que enumera quiénes estuvieron en los eventos.

Respecto de estos últimos, en su gran mayoría no se tiene certeza sobre el papel que tuvieron en los hechos de violación de garantías. No puede considerarse igualmente responsable a un agente que se haya encontrado en la parte posterior de la formación, que aquellos que efectivamente propinaron los golpes o cometieron los abusos sexuales. No se hace una distinción, pues incluso pueden encontrarse en esos listados los policías que fueron retenidos por los manifestantes y a quienes evidentemente no puede adjudicársele la comisión de los actos vulneratorios.

Ante la imposibilidad de hacer un deslinde de manera clara, me parece que es completamente violatorio de las garantías de los propios policías el aparecer en el dictamen emitido por este Tribunal.

Cabe abundar en que la imposibilidad del deslinde referendo, deriva de la falta de colaboración y desinterés en las autoridades involucradas en el esclarecimiento de los elementos que participaron, al menos en los eventos más difundidos, no obstante haber múltiples elementos como los vídeos que, de existir un mínimo de interés, habrían permitido determinar la identidad de cada uno de ellos.

Por ello, debieron eliminarse del listado a todos los policías a quienes no les atribuyeron conductas concretas. Si no se les puede atribuir ninguna conducta específica, la responsabilidad no es de ellos, sino de sus superiores.

El dictamen, en los términos en que fue aprobado, es violatorio de su derecho al buen nombre y a la propia imagen, pues son señalados como responsables de la violación grave de derechos fundamentales en perjuicio de la población, sin que haya en la mayoría de los casos, siquiera un indicio sobre cuál fue su participación.

II. Violación del derecho a la vida.

El dictamen establece que existió violación del derecho a la vida en perjuicio del menor J.C.S. y del joven O.A.B.H., aunque concluye que este derecho no se violó en su vertiente negativa (no matar), sino en la medida en que el Estado no observó los deberes de cuidado y de protección a la vida, que en el marco de operativos policiales le correspondía acatar.

Comparto la conclusión de que el Estado violó el derecho a la vida de los jóvenes que fallecieron durante los operativos que tuvieron lugar en Texcoco y San Salvador A. los días 3 y 4 de mayo de dos mil seis, así como el derecho a la integridad personal de sus familiares con motivo del sufrimiento respectivo.

Sin embargo, considero que la metodología con la que el dictamen aborda la cuestión no es apropiada para una investigación sobre violación a derechos humanos como la que nos ocupa.

La privación del derecho a la vida en el marco de operativos policiales ha sido objeto de pronunciamiento expreso por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso M.A. y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, en el cual se sostuvo, en el párrafo 80, lo siguiente:

"80. En todo caso de uso de fuerza que haya producido la muerte o lesiones a una o más personas corresponde al Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios adecuados."

Según deriva de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando con motivo del uso de la fuerza por parte del Estado ocurren fallecimientos, la carga de la prueba se invierte, por lo que corresponde a éste desvirtuar su responsabilidad en los hechos.

Por tanto, en el marco de la presente investigación, correspondía al Estado proveer una explicación satisfactoria y convincente sobre la muerte de los jóvenes J.C.S. y O.A.B.H., y desvirtuar con pruebas idóneas las alegaciones sobre su responsabilidad en los hechos; cosa que no hizo ni ha hecho hasta el momento.

La conclusión del dictamen, en el sentido de que no es posible determinar si los decesos ocurrieron a manos de elementos policiacos y, que por tanto, el derecho a la vida sólo se violó en la vertiente del deber de protección, se basa en la premisa de que el caudal probatorio existente no demuestra la responsabilidad directa del Estado en la muerte de los jóvenes.

Para mí, en cambio, la falta de demostración por parte del Estado, en los procesos penales respectivos o durante el curso de la presente investigación, lleva a concluir sobre su responsabilidad directa en los hechos.

Esto es así, máxime que de las pruebas que obran en las averiguaciones previas iniciadas con motivo de estos decesos, así como de las que se allegó la comisión investigadora, se advierten indicios que apuntan a la autoría del Estado en ambos fallecimientos.

a) Caso de J.C.S..

De la averiguación previa se desprende que J.C.S. murió a consecuencia de un proyectil de arma de fuego calibre .38 especial, que es el calibre de las armas que tienen asignados al menos 105 elementos policiales del Estado de México, que participaron en el operativo del 3 de mayo, según informes rendidos a la comisión investigadora.

A este respecto debe precisarse que si bien hubo órdenes en el sentido de que los policías acudieran desarmados, existen evidencias fílmicas y testimoniales que permiten constatar -y así se reconoce en el dictamen- que algunos de los agentes que participaron en el enfrentamiento del 3 de mayo, en la carretera Texcoco-lechería, portaban armas de fuego.

Incluso, en la averiguación previa se documenta el caso de un policía que fue fotografiado apuntando su arma calibre 9 milímetros hacia los manifestantes. Dicho policía acreditó que nunca recibió orden alguna de asistir desarmado, lo cual demostró con la bitácora del radioperador que le transmitió la orden respectiva. Lo anterior pone en evidencia que si bien existieron órdenes en el sentido de que los policías debían acudir desarmados al operativo, éstas no fueron debidamente transmitidas.

También obra en la averiguación previa un dictamen en materia de criminalística, del cual se desprende que, por la morfología de los orificios producidos por el proyectil, se concluye que, al momento del disparo, el arma se encontraba al frente y a la izquierda del occiso. Dicho dictamen debe relacionarse con la declaración de un testigo de los hechos, en la que afirmó que cuando J. caminaba sobre avenida Nacional tenía a los policías de frente y a la izquierda.

Según la declaración de sus padres, J.C.S. se dirigía de su casa en la calle de San Francisco a casa de su abuelo, ubicada en la esquina de avenida Nacional y Parque Nacional. Cuando caminaba por avenida Nacional, de norte a sur, fue visto por un amigo, quien manifestó que vio a los policías llegar por "la calle de la capilla" y detenerse en la esquina de avenida Nacional, y que en ese momento inició un enfrentamiento durante el cual escuchó varias detonaciones. En ese momento, el testigo vio cómo J. intentaba cruzar avenida Nacional hacia el interior del pueblo, teniendo a su espalda imaginariamente la carretera Texcoco-lechería, sin lograrlo porque en ese momento se desplomó y no pudo seguir adelante.

Conforme a esta narración de un testigo presencial de los hechos, quien rindió declaración en la misma fecha en que acontecieron, es claro que los policías se encontraban precisamente enfrente y a la izquierda de J. cuando éste se desplomó sobre avenida Nacional. Estos elementos concatenados con la trayectoria de la bala, permiten considerar que el proyectil provino de la zona donde estaban ubicados los policías.

Por cuanto hace a la hora en que ocurrió el fallecimiento, de las diversas declaraciones que obran en la averiguación previa y en el expediente de investigación, se concluye que fue entre las 14:45 y las 15:15 horas, lo cual coincide con el momento en que se dio el enfrentamiento entre los policías y los pobladores de A., según el informe rendido por la Policía Federal Preventiva, en el que se afirma que a las 14:45 horas dio inicio el enfrentamiento y que a las 15:10 inició el repliegue.

Otro aspecto importante, es que de las catorce personas detenidas durante el operativo del 3 de mayo, ninguna obtuvo resultado positivo en las pruebas que les fueron aplicadas para identificar la presencia de plomo o bario. En cambio, el ministerio público omitió ordenar la realización de peritajes para identificar vestigios de plomo o bario en los elementos policiacos que participaron en el operativo, lo cual hubiera permitido detectar a los policías que dispararon armas de fuego, para después realizar los estudios sobre la ralladura que producen las armas que éstos portaban, a fin de compararlas con la bala que mató al menor.

Todas estas circunstancias, concatenadas entre sí, permiten concluir que J.C.S. murió en el enfrentamiento que tuvo lugar el 3 de mayo de 2006, sin que el Estado haya podido demostrar que la bala que le dio muerte no fue disparada por policías, sino que por el contrario, existen indicios que apuntan a ello.

b) Caso de O.A.B.H..

También en el caso de O.A.B.H. existen indicios que apuntan a que fueron policías los causantes de su muerte. En efecto, obran en la investigación las declaraciones de Á.B.S., padre del joven fallecido, quien desde el ingreso de su hijo al hospital, el propio 4 de mayo, manifestó que éste había sido impactado por un proyectil de gas lacrimógeno.

Asimismo, existe el reconocimiento del gobernador del Estado de México en torno a la responsabilidad del Estado en esta muerte, pues incluso expidió un cheque de indemnización a favor de la familia de la víctima, así como del licenciado E.M.M., quien en su calidad de secretario de Seguridad Pública Federal suscribió el oficio SSP/082/2006, en el que manifestó que no aceptaba la recomendación formulada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en torno a estos hechos y, por cuanto hace a la muerte de O.A.B.H., afirmó que fue "por el uso legítimo de armas lanza gases."

En cuanto a la supuesta legitimidad en el uso de las armas lanza gases cabe señalar que, conforme a los protocolos para su uso, éstas deben dispararse al aire, en espacios abiertos y a no menos de 30 metros del lugar donde se encuentren los manifestantes. Si se cumplen tales directrices, este tipo de armas no son letales, ya que los proyectiles lanza granadas no van más allá de 30 metros. Por tanto, el hecho de que un proyectil de este tipo haya alcanzado a uno de los manifestantes, necesariamente obedece a su uso indebido, a la falta de capacitación y profesionalización.

También cabe precisar que la muerte del joven O.A. no pudo haber sido causada por algún otro objeto de los que aventaba la población, pues si el golpe lo hubiera provocado un palo, la contusión hubiera sido de forma lineal; si lo hubiera provocado una piedra, la contusión hubiera tenido una forma irregular, en virtud de que una herida contusa reproduce al objeto que la produce. Si se hubiera tratado de una bomba molotov o de cohetones, hubiera habido quemaduras y lesiones muy expansivas.

En este caso, tal como lo pudieron corroborar los peritos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos con la entrevista al médico tratante, el análisis de la historia clínica y la revisión de las radiografías y tomografías, se trató de un golpe muy focalizado, de modo que lo más probable, dadas las circunstancias en que se produjo la herida, es que se haya tratado de un proyectil de gas lacrimógeno, como incluso fue reconocido por el entonces secretario de Seguridad Pública.

No es obstáculo a lo anterior el hecho de que los peritos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos no hayan retirado el vendaje de O.A. para ver el impacto directamente, pues los peritos contaron con muchos otros elementos que les permitieron advertir la forma de la contusión.

De esta manera, al no haberse proporcionado una explicación satisfactoria de lo ocurrido, las alegaciones sobre la responsabilidad del Estado en las muertes de J.C.S. y O.A.B.H. quedan corroboradas, debiendo por tanto tenérsele como responsable de la violación del derecho a la vida de estos jóvenes y del derecho a la integridad personal de sus familias, sin que haya lugar a la distinción que la mayoría de los Ministros hizo entre la vertiente negativa y la positiva de ese derecho, pues para ello se aplicaron técnicas del derecho penal que en este procedimiento no encuentran cabida.

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1. 583 de la Policía Federal Preventiva, 1865 de la Policía Estatal y 113 municipales.

2. Sobre este apartado Cfr. Ambos, K., Temas de Derecho Penal Internacional. Bogotá, Universidad del Externado de Colombia-Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2001.

3. I. pp. 117 y 118.

4. "Las leyes de la guerra imponen al oficial militar en posición de comandante el deber positivo de tomar tantas medidas como las que están dentro del ámbito de su potestad y las apropiadas a las circunstancias para controlar a aquellos que están bajo su mando, a efecto de prevenir de actos que constituyen violaciones a las leyes de la guerra." I., p. 127.

5. "La comisión del delito no vincula a todos los individuos de la cadena de mando, por este solo hecho. Debe existir un descuido personal. Ello sólo puede ocurrir, allí donde el acto le es directamente atribuible a él, o donde la propia ausencia de supervisión sobre sus subordinados constituye una negligencia punible de su parte. En este último caso, la negligencia debe ser de tal magnitud que resulte injustificada, una desatención inmoral de la acción de sus subordinados que esté al nivel prácticamente de la aquiescencia. Ninguna otra interpretación del derecho internacional puede ir más allá de los principios básicos del derecho penal, tal y como lo conocen las naciones civilizadas." I., p. 129.

6. Este tribunal fue el encargado de conocer de los juicios de Tokio, instaurados en contra de los criminales de guerra japoneses por crímenes durante la Segunda Guerra Mundial. Al igual que el Tribunal Militar Internacional, el Tribunal Penal Militar para el Extremo Oriente, tiene su origen en la Carta de Londres de 8 de agosto de 1945. El tribunal inició sus funciones el 3 de agosto de 1946 y fue disuelto el 12 de noviembre de 1948, una vez cumplida su finalidad. Página de las Naciones Unidas http://www.icty.org/.

7. Esta comisión fue creada el 20 de octubre de 1943 y disuelta en 1949.

8. Ambos, Ob. cit., p. 136.

9. L.. Cit.

10. Es un Tribunal de las Naciones Unidas encargado de juzgar los crímenes de guerra que tuvieron lugar en los conflictos de los Balcanes durante la década de 1990. Fue establecido el 25 de mayo de 1993 en respuesta a las atrocidades acontecidas en Croacia, Bosnia y Herzegovina, a fin de juzgar los hechos en los que resultaron heridos y muertos miles de miles, así como el abuso sexual y tortura de cientos de miles de civiles en campos de detención. El tribunal continúa en funciones. Página de las Naciones Unidas http://www.icty.org/.

11. Creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante resolución 955 de 8 de noviembre de 1994, para juzgar a los responsables del genocidio y otras violaciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda y Estados vecinos entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 1994. Página oficial del tribunal http://69.94.11.53/default.htm.

12. "Resulta apropiado valorar caso por caso el poder de autoridad efectivamente desarrollado por parte del acusado para determinar si él tenía o no la facultad de tomar las medidas necesarias y razonables." V.. Ibid., p. 142.

13. Para muestra basta señalar que la muerte de O.A.B. fue causada por un impacto de contenedor de gas lacrimógeno, la cual se trata de armas no letales cuando son debidamente utilizados, sin embargo de las constancias de la investigación se advierte que no tenían la capacitación para su uso adecuado.

14. Ver fojas 624 y 625.

15. Artículo 105 de la Ley de Amparo.