Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezArturo Zaldívar Lelo de Larrea,Luis María Aguilar Morales,Sergio Valls Hernández,Margarita Beatriz Luna Ramos,Guillermo I. Ortiz Mayagoitia,José Ramón Cossío Díaz,Genaro Góngora Pimentel,Jorge Mario Pardo Rebolledo,Salvador Aguirre Anguiano,Juan N. Silva Meza,José Fernando Franco González Salas
Número de resoluciónP./J. 28/2011
Fecha01 Julio 2011
Número de registro23006
Fecha de publicación01 Julio 2011
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXXIV, Julio de 2011, 1081
MateriaDerecho Constitucional
EmisorPleno

AMPARO EN REVISIÓN 96/2009. **********.


MINISTRO PONENTE: J.R.C.D..

SECRETARIAS: F.E.T., P.M.G.V.S.C.Y.F.M.P.G..


CONSIDERANDO QUE:


PRIMERO. Competencia. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación asume su competencia originaria para conocer del presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto en los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo; 10, fracción II, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como del punto décimo octavo del Acuerdo General Plenario 5/2001; ya que se interpuso en contra de una sentencia dictada por un Juez de Distrito en la audiencia constitucional de un juicio de amparo indirecto en el que se cuestionó la constitucionalidad de diversas disposiciones de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores y de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles, ambas en el Distrito Federal, revistiendo el asunto un interés excepcional.


Aunado a lo anterior, con fundamento en los artículos 107, fracción VIII, inciso b), párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 84, fracción III, de la Ley de Amparo y 10, fracción II, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, este Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerce de oficio la facultad de atracción para conocer del problema de constitucionalidad que se hace valer respecto del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal -respecto del cual la revisión corresponde originariamente a las Salas-, dada la conveniencia de analizar la constitucionalidad de dicho ordenamiento conjuntamente con la de la ley que reglamenta.


SEGUNDO. Oportunidad del recurso. Es innecesario ocuparse de la oportunidad de la interposición del recurso de revisión, dado que el Tribunal Colegiado ya se ocupó de ello, señalando que fue presentado en tiempo.(1)


TERCERO. Legitimación. El recurso de revisión se interpuso por **********, en su carácter de autorizado por la quejosa en términos amplios del artículo 27, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, a quien la Juez de Distrito reconoció tal carácter en auto de quince de mayo de dos mil ocho, de lo que deriva que se hizo valer por persona legitimada para ello.


CUARTO. Cuestiones necesarias para resolver el asunto. Con la finalidad de estar en aptitud de resolver este recurso, se estima necesario realizar una síntesis de los conceptos de violación, de las consideraciones que al respecto se establecieron en la sentencia recurrida y de los agravios hechos valer por la parte recurrente.


I.C. de violación


1. Violación a las garantías de igualdad y no discriminación. Los preceptos impugnados violan los artículos 1o. y 4o. constitucional, ya que privan a la parte quejosa de su derecho a ofrecer sus servicios a personas que de ninguna forma son delincuentes, como es el caso de los fumadores, así como de poder comercializar productos derivados del tabaco, siendo que para el caso de los salones de fiestas no se prevé tal prohibición, lo que en sí mismo constituye un trato desigual y discriminatorio, ya que con esta distinción no se cumple con la finalidad de la ley, que es la de proteger a las personas que involuntariamente inhalen el humo del tabaco.


Además, las normas impugnadas contemplan una sola categoría de establecimientos mercantiles, siendo ésta la de establecimientos libres de humo, lo que deja sin opción a la parte quejosa para acondicionar su establecimiento como de coexistencia entre fumadores y no fumadores que voluntariamente ingresen al mismo.


2. Violación a la libertad de comercio. Los preceptos impugnados violan el artículo 5o. constitucional, ya que sin motivo justificado se priva a la quejosa de su derecho a elegir si en su establecimiento se destinan áreas debidamente acondicionadas para fumadores, con lo cual se restringe su libertad de comercio frente a un numeroso sector de la población que ha elegido realizar la actividad lícita de fumar, además de que se prohíbe la venta de productos lícitos como son los derivados del tabaco. Lo anterior constituye, además, una intervención no autorizada del Estado en la economía y el libre mercado en contravención al artículo 28 constitucional.


La prohibición de fumar en establecimientos mercantiles, así como de vender productos derivados del tabaco tendrá como consecuencia que quienes fuman dejen de asistir o asistan con menos frecuencia o durante menos tiempo a dichos establecimientos, lo que indiscutiblemente constituye una afectación a la libertad de comercio, ya que en el caso no se afectan derechos de terceros ni de la sociedad en general, pues podría haber áreas debidamente acondicionadas y delimitadas con las cuales se salvaguarde el derecho de los no fumadores a no inhalar involuntariamente el humo del tabaco.


Si bien la prohibición de ejercer el comercio no es absoluta, el Constituyente nunca hizo distinción alguna entre prohibiciones absolutas o parciales, por lo que no cabe hacer ningún distingo, máxime que la palabra "vedar" tiene la acepción de "impedir, estorbar o dificultar", con lo que se concluye que no sólo son inconstitucionales las prohibiciones absolutas de ejercer el comercio, sino también las limitaciones parciales.


3. Violación a la prohibición de penas inusitadas, trascendentales e infamantes. Los preceptos impugnados limitan la libertad de comercio y el derecho de uso sobre el local comercial, lo que se traduce en una auténtica pena inusitada y trascendental, además de que la prohibición de fumar y de vender un producto lícito constituye una pena de ese tipo, en tanto da lugar a estigmatizaciones, calumnias y difamaciones respecto de las personas que tienen el hábito de fumar, al dárseles un trato equivalente al de un delincuente.


4. Argumento en torno al "poder de policía" y el paternalismo. El poder de policía es la atribución estatal conferida al órgano legislativo para lograr el establecimiento del orden público en general a partir de la regulación de las actividades que realizan los particulares. Dicho poder de policía no puede de ninguna forma ir en contra de lo que establece el Texto Constitucional, de modo que no es una potestad absoluta, irrestricta o ilimitada, sino que encuentra sus límites en el respeto a las libertades fundamentales de los individuos, incluso cuando con conocimiento de causa éstos pudieran causarse a sí mismos un daño al ejercer tales libertades. Es insostenible que el Estado pretenda absorber atribuciones paternales sobre los gobernados para limitar sus derechos constitucionalmente protegidos, sustituyéndose en la voluntad y decisión que corresponde de forma individual a los gobernados.


Lo justo hubiese sido que el legislador optara por una distribución igualitaria en cuanto al tiempo y espacio para fumar en relación con el tiempo y espacio para no hacerlo, en lugar de decidir autoritariamente que la única solución válida era la prohibición de fumar en espacios cerrados de los establecimientos mercantiles.


De lo contrario, podría llegarse al absurdo de prohibir la venta de alimentos altos en grasa en aquellos establecimientos que venden alimentos preparados para su consumo en el lugar o la venta de bebidas alcohólicas, pues ambos también representan un daño importante para la salud.


5. El sistema impugnado deroga la existencia de los establecimientos mercantiles de coexistencia con fumadores, lo que genera desigualdad y discriminación, además de que coarta de manera arbitraria la libertad de comercio, por lo que la prohibición de fumar en sí misma constituye una pena inusitada infamante y trascendental.


6. La prohibición de fumar en los establecimientos mercantiles del Distrito Federal, además de que no termina con el problema de los efectos nocivos que para la salud tiene el consumo del tabaco, coarta la libertad de los adultos no fumadores de acceder voluntariamente a espacios públicos en los que puedan convivir y coexistir con fumadores. Esto es así, máxime que existen estudios científicos serios que cuestionan la afectación a la salud de los fumadores pasivos.


7. Los artículos 10, fracción I, de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores y 3 Bis de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles, al crear una sola categoría de establecimientos mercantiles libres de tabaco limita indebidamente el derecho de uso como elemento esencial del derecho de propiedad.


8. El derecho de fumar tabaco es inherente a cada persona y, en consecuencia, la instauración de establecimientos mercantiles con las condiciones adecuadas para la coexistencia entre fumadores y no fumadores también constituye un derecho innegable de los operadores de tales locales.


9. Si bien el sistema de regulación para los establecimientos mercantiles en materia de consumo y venta de productos derivados del tabaco se impugna en su totalidad, en específico son inconstitucionales los artículos 1 Bis, fracciones I y III, 5, fracciones VIII y IX, 10, fracciones I, X Ter y XIII y 14 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, así como los artículos 3 Bis y 10 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal y artículos 15, 16 y 17 del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, ya que de ellos deriva la prohibición de fumar en lugares públicos cerrados, así como de vender en estos últimos productos derivados del tabaco, con excepciones injustificadas, lo que atenta contra las garantías de igualdad, no discriminación, legalidad y libertad de comercio, además de constituir una pena inusitada y trascendental.


10. Los artículos 6, fracciones I, II y III, 7, fracción V, último párrafo, 10, 27, 28, 29 y 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores, 74, 75 y 77, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles y 5, 6, fracciones I, II y V, 7, 8, fracciones I, II, III, IV, V y VII, 9, fracciones I, II, III y IV y 11, fracciones II, III y IV, del reglamento respectivo, establecen nuevas funciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones en relación con la prohibición de fumar y de vender productos derivados del tabaco en los establecimientos mercantiles del Distrito Federal. En relación con lo anterior, se fijan las sanciones a que se harán acreedores los titulares en caso de no cumplir con tales prohibiciones, las cuales constituyen una pena inusitada y trascendental. Además, del proceso legislativo que dio origen a dichas sanciones se advierte que las mismas son superiores a las que corresponden por la comisión de algunos delitos, lo que provoca que se trate de multas excesivas.


11. Los artículos 13, 16, primer y segundo párrafos y 20 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, 9, fracciones XXVI y XXVII, de la Ley para el Funcionamiento de los Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, y artículos 4, 20, 21, 22 y 23 del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal son inconstitucionales porque exigen a los titulares de los establecimientos mercantiles no sólo respetar la prohibición de fumar, sino a colocar letreros y señalamientos relativos a tal prohibición, llegando incluso al extremo de fincar responsabilidad administrativa de manera subsidiaria, con lo que se les obliga a convertirse en policías encargados de vigilar el cumplimiento de la ley y a discriminar a los fumadores, pues prácticamente están obligados a prohibirles la entrada.


12. El artículo 11 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal es inconstitucional, ya que no existe justificación alguna para que en los salones de fiestas y en la vía pública donde se coloquen enseres y se preste el servicio autorizado para el establecimiento, sí se pueda fumar, pues con ello se permite que puedan estar prácticamente juntos fumadores y no fumadores.


13. El artículo 10, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal prohíbe la venta de productos derivados del tabaco en establecimientos mercantiles, lo que viola la libertad de comercio, ya que la comercialización de este tipo de productos está permitida y en términos del artículo 28 constitucional no es una actividad en la que el Estado pueda tener una intervención absoluta. Además, no existe justificación para que en los salones de fiestas no esté prohibido vender productos derivados del tabaco, lo que reitera el trato discriminatorio que se da a la quejosa.


14. Ni siquiera existiría una razón válida para delimitar en un porcentaje específico del área de los establecimientos mercantiles susceptible de destinarse para fumadores, pues ello, también resultaría violatorio de los principios de igualdad, no discriminación, libertad de comercio y legalidad, pues la determinación de las superficies debe atender al tipo de clientela que acuda, sin que al respecto pueda haber una intervención del Estado en la libertad económica y los mercados, por no tratarse de una actividad exclusiva del Estado.


15. Violación a la garantía de legalidad. La prohibición absoluta de fumar en lugares cerrados de acceso al público es inconstitucional por excesiva e incongruente, ya que va más allá del objeto taxativamente previsto por el artículo 1o. de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, el cual se circunscribe a proteger la salud de la población de los efectos nocivos derivados de la inhalación involuntaria del humo del tabaco, por lo que esa protección de ninguna manera puede hacerse extensiva a las personas que voluntariamente lo hacen.


Si bien el órgano legislativo debe normar las situaciones de hecho que exijan ser reguladas, debe hacerlo de manera racional, lógica y prudente. En el caso, las normas impugnadas carecen de la debida fundamentación y motivación, ya que la prohibición de fumar en espacios cerrados de los establecimientos mercantiles resulta excesiva, arbitraria e incongruente, dado que el objeto de protección de la ley es la salud de quienes involuntariamente inhalan el humo de la combustión del tabaco. La medida combatida sólo originará el crecimiento de establecimientos mercantiles irregulares y una descomunal cadena de corrupción. En todo caso, si lo que se buscaba era disminuir el consumo de tabaco, debió declararse la venta y consumo de tabaco como una actividad ilícita.


El legislador tenía una variedad de opciones menos gravosas que la prohibición absoluta de fumar, sin llegar al extremo de limitar el derecho de la quejosa para destinar su establecimiento mercantil a personas mayores de edad, fumadoras o no fumadoras, que voluntariamente aceptaran entrar al mismo con el conocimiento de que van a inhalar el humo producido por la combustión del tabaco, o para constituir su local como un establecimiento mercantil de coexistencia con fumadores.


El artículo 5 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal establece una serie de definiciones como la de "fumador pasivo" o la de "no fumador", entendiendo por el primero a quien de manera involuntaria inhala el humo del tabaco, mientras que por el segundo se entiende a quienes no tienen el hábito de fumar. Ninguna de dichas definiciones comprende la del fumador pasivo que voluntariamente inhala el humo del tabaco, pues al ser el objeto de la ley la protección de los fumadores pasivos involuntarios, surge la interrogante de saber qué sucederá con quienes voluntariamente inhalan el humo provocado por la combustión del tabaco. En tal sentido, la norma resulta incongruente, carente de fundamentación y, consecuentemente, inconstitucional.


16. Incompetencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia de tabaquismo. Las normas impugnadas son inconstitucionales, toda vez que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal invade facultades exclusivas del Congreso de la Unión, violando en perjuicio de la quejosa los artículos 4o. y 73, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


La materia de salud es coincidente entre la Federación y las entidades federativas, atendiendo a lo que el Congreso de la Unión determine en cuanto a la forma y términos de la participación de dichos entes, a través de una ley general o ley marco. En este caso, es la Ley General de Salud la que regula la materia de salubridad general, la cual, en términos del artículo 3o., fracción XXII, del propio ordenamiento, comprende el programa contra el tabaquismo. Pues bien, el artículo 13, apartado B, fracción I, señala que corresponde a las entidades federativas organizar, operar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios de salubridad general, lo que de ninguna forma comprende la facultad para legislar en esa materia.


El programa contra el tabaquismo, en términos del artículo 188 de la Ley General de Salud, comprende las acciones de prevención y tratamiento de padecimientos originados por el tabaquismo, así como las acciones de educación sobre los efectos de éste en la salud, incluyendo la orientación a la población para que se abstenga de fumar en lugares públicos y la prohibición de fumar en el interior de los edificios públicos propiedad del Gobierno Federal, en los que se alberguen oficinas o dependencias de la Federación y en aquellos en los que se presten servicios públicos de carácter federal, con excepción de las áreas restringidas reservadas en ellos para los fumadores.


El propio precepto establece que la Secretaría de Salud, el Consejo de Salubridad General y los gobiernos de las entidades federativas, se deberán coordinar para la ejecución del mencionado programa, sin que esté previsto que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tenga facultades para legislar en materia de tabaquismo, pues sólo existe una obligación de coordinarse para las acciones descritas en el párrafo precedente, a través de los acuerdos que celebre la Secretaría de Salud con los Gobiernos Estatales.


Por su parte, el artículo 277 Bis de la Ley General de Salud faculta a los gobiernos de las entidades federativas para reglamentar las áreas restringidas para los fumadores en las unidades hospitalarias y clínicas del Sistema Nacional de Salud que sean de su jurisdicción, pero no para legislar en materia de tabaco.


No obsta a lo anterior que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tenga facultades para legislar en materia de salud y de establecimientos mercantiles, pues dicha facultad está limitada a la forma y términos de la participación coincidente y coordinada, sin que de la Ley General de Salud se advierta que tenga facultad para legislar sobre tabaquismo ni para establecer prohibiciones de fumar en los establecimientos mercantiles.


Para legislar en materia específica de tabaquismo, sería necesario que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tuviera esa facultad expresamente conferida, lo que en el caso no sucede.


En caso de considerarse que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultad para legislar en materia de tabaquismo, se generará un conflicto con la legislación federal en la materia, creando una situación de incertidumbre jurídica para los gobernados en el Distrito Federal, pues se llegaría al extremo de no saber qué norma aplicar y a qué autoridades atender en dicha materia.


II. Sentencia de la Juez de Distrito


1. Son ciertos los actos que se reclaman del jefe de Gobierno del Distrito Federal, consistentes en: 1) La promulgación y publicación del decreto de reformas a la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal y la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles para el Distrito Federal; y, 2) La expedición y ejecución del decreto por el que se expidió el Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal.


No son ciertos los actos del secretario de Salud, director jurídico y representante legal de la Secretaría de Salud, secretario de Seguridad Pública, subsecretario de Seguridad Pública, director General de la Policía Sectorial, director ejecutivo de Protección Ciudadana de la Subsecretaría de Seguridad Pública, secretario de Transportes y Vialidad, directora jurídica de la Secretaría de Transportes y Vialidad, jefe delegacional en B.J., director General Jurídico y de Gobierno de la Delegación B.J., todos del Distrito Federal, consistentes en la ejecución de las disposiciones legales impugnadas.


No es cierto, a su vez, el acto de la consejera jurídica y de servicios legales del Gobierno del Distrito Federal, consistente en la publicación de las disposiciones legales reclamadas.


Por tanto, respecto de los actos y autoridades mencionadas, se sobresee en el juicio de amparo, con fundamento en el artículo 74, fracción IV, de la Ley de Amparo.


2. Son ciertos los siguientes actos: 1) De la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la discusión, aprobación y expedición del decreto de reformas a las leyes reclamadas; 2) Del jefe de Gobierno del Distrito Federal, la expedición del decreto de reformas a las leyes reclamadas; 3) Del secretario de Gobierno y secretario de Salud, ambos del Distrito Federal, el refrendo del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, así como del decreto de reformas a las leyes reclamadas; 4) De la directora general jurídica y de estudios legislativos del Gobierno del Distrito Federal, la publicación de las leyes y el reglamento impugnados.


3. Se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción V, de la Ley de Amparo, respecto de los artículos 5, fracciones VIII y IX; 6, fracciones I, II y III; 7, fracción V, de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal; 9, fracciones XXVI y XXVII; 10, fracción I; 11, segundo párrafo, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal; 4; 6; 7; 8, fracciones I, II, III, IV, V y VII; 9, fracciones II, III y IV; 11, fracciones II, III y IV; 15, fracción II; 16 y 17 del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal; así como segundo y tercero transitorios del decreto de reformas a las leyes impugnadas, ya que tales preceptos no ocasionan ningún perjuicio jurídico a la quejosa por no estar dirigidos a ella, en tanto que no la obligan a realizar o dejar de realizar los actos que las propias normas prevén. Por tanto, respecto de dichos preceptos se sobresee en términos del artículo 74, fracción III, de la Ley de Amparo.


4. Se actualiza la causa de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción VI, de la ley de la materia, respecto de los artículos 27, 28, 29 y 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, 74, 75 y 77, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, así como 5o. y 23 del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, pues se trata de normas heteroaplicativas para cuya impugnación se requiere de la existencia de algún acto de aplicación que actualice el perjuicio en contra de la quejosa, lo cual no quedó demostrado. Por tanto, se sobresee en el juicio en términos del artículo 74, fracción IV, de la Ley de Amparo.


5. Respecto de los restantes preceptos -1 Bis, fracciones I y III, 10, fracciones I, X Ter y XIII y último párrafo, 13, 14, 16, primero y segundo párrafos y 20 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores; 3 Bis de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles; y, 20, 21 y 22 del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores, todos del Distrito Federal- no se actualizan las causas de improcedencia que invocan las autoridades responsables, ya que por una parte no se trata de actos de naturaleza futura y realización incierta; y, por otro lado, la falta de conceptos de violación en contra del refrendo es irrelevante en tanto existen otros argumentos tendientes a demostrar la inconstitucionalidad de los actos reclamados.


6. Los preceptos impugnados no violan el principio de legalidad previsto en el artículo 16 de la Constitución General de la República, ni los principios de fundamentación y motivación que de él derivan, ya que el artículo 122, base primera, fracción V, inciso i), constitucional autoriza a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para normar los asuntos de salud, mientras que el apartado C, base segunda, fracción II, inciso b), del propio precepto constitucional obliga al jefe de Gobierno del Distrito Federal a promulgar las leyes que expida la Asamblea Legislativa, sin que fuera necesario expresar la fundamentación y motivación como si se tratare de una resolución administrativa.


7. De la interpretación relacionada de los artículos 4o., 73, fracción XVI y 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso i), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que la protección del derecho a la salud es un derecho fundamental para cuyo desarrollo legislativo concurren la Federación y las entidades federativas, así como el Distrito Federal, por conducto de la Asamblea Legislativa quien tiene facultades para normar lo relativo a salud en el ámbito local, en el marco de la Ley General de Salud. Esta facultad para "normar" la salud es una facultad legislativa que implica la atribución de expedir las leyes respectivas. No es óbice a lo anterior que el artículo 73, fracción XVI, constitucional se refiera a la "salubridad general", mientras que el 122 haga alusión a la "salud", pues ambos convergen en la materia de protección a la salud.


8. Son inoperantes los conceptos de invalidez en los que se aduce violación a la garantía de igualdad ante la ley, pues a través de ellos se pretende evidenciar la violación a derechos fundamentales de terceros, como son las personas físicas fumadores o las no fumadores que voluntariamente acepten estar expuestas al humo del tabaco, siendo estas categorías de sujetos las legitimadas para alegar el supuesto trato discriminatorio o la imposición de penas inusitadas, infamantes y trascendentales. Quien acude al presente juicio es una persona moral obligada a acatar las disposiciones de la ley en comento, por lo que no puede defender los derechos de las personas físicas fumadoras o no fumadoras que no acudieron a esta instancia constitucional.


9. También son inoperantes los argumentos en torno a la contradicción entre los preceptos reclamados y el objeto para el cual fue expedida la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, ya que la inconstitucionalidad de la ley no puede fundarse en el hecho de que ésta contraríe el espíritu de leyes secundarias, sino en la demostración de que resulta violatoria de algún precepto constitucional.


10. Son de igual modo inoperantes los argumentos de la quejosa donde alega que la obligación de colocar señalamientos que indiquen la prohibición de fumar y la responsabilidad solidaria con quienes infrinjan las prohibiciones la obligan a convertirse en policía para vigilar el cumplimiento de la ley, pues de dichos razonamientos no se advierte cuál es la causa petendi ni cuál es la lesión al derecho jurídicamente tutelado de la que se duele; sin que en el caso se actualice algún supuesto de suplencia de la queja deficiente.


11. Resultan infundados los conceptos de violación en los que se aduce contravención a la garantía de libertad de comercio prevista en el artículo 5o. constitucional, ya que los preceptos impugnados no restringen la libertad de comercio en perjuicio de la quejosa, en tanto dicha actividad puede continuarse, aunque siempre supeditada a procurar ese bien de la colectividad. A la empresa quejosa no se le impide funcionar o ejercer el giro comercial de venta de alimentos preparados y bebidas alcohólicas al copeo que legalmente tiene autorizados, ni se le limita cualitativamente ni cuantitativamente en la prestación y oferta de ese servicio, sino que simplemente se está en presencia de algunas restricciones para el debido respeto de derechos de terceros, que se ven afectados en su salud por la actividad de los fumadores que se encuentran a su alrededor.


12. Son infundados los argumentos de la quejosa en el sentido de que los artículos 14 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal y 3 Bis, segundo párrafo, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, dan un trato desigual injustificado a los establecimientos mercantiles que cuentan con área de servicio al aire libre, frente a aquellos que sólo cuentan con espacio cerrado, ya que dicha medida es racional en tanto que el objetivo que el legislador pretende salvaguardar es la salud no sólo de los no fumadores sino de toda la sociedad, y el hecho que se permita en los espacios abiertos la práctica de fumar no vulnera o perjudica la salud de los fumadores y no fumadores, pues el humo del tabaco no se conglomerará en ese espacio, en razón de la corriente natural del aire que circula, lo que no acontece en los espacios cerrados.


13. Tampoco se priva a la quejosa del derecho de propiedad, porque al haber decidido destinar ciertos bienes de su patrimonio para otorgar un servicio a terceros de manera general y encontrarse el mismo regulado por diversas disposiciones normativas, la propia inconforme aceptó voluntariamente sujetarse a las disposiciones respectivas.


14. Además, si bien puede sostenerse que hay una colisión de derechos fundamentales entre el derecho a la salud y el derecho de propiedad, lo cierto es que atendiendo a la teoría de ponderación de principios, este último derecho debe ceder ante el primero, en virtud de que se satisfacen los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en virtud de que la protección de la salud constituye un elemento esencial para la subsistencia de todo ser humano.


III. Agravios


1. Con la finalidad de acreditar su interés jurídico, la quejosa exhibió copia certificada de la licencia de funcionamiento para el establecimiento mercantil del cual es titular. Consecuentemente, si los actos reclamados modificaron el sistema legislativo que regula el consumo y comercialización de productos derivados del tabaco dentro de los establecimientos mercantiles en el Distrito Federal, es claro que cuenta con el interés jurídico suficiente para promover el presente juicio.


2. Además, del contenido de los artículos 7, fracción V y 11, segundo párrafo, de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal; 15, fracción II, del reglamento de dicha ley, así como 9, fracciones XXVI y XXVII y 10, fracción I, de la Ley para el Funcionamiento de los Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, se advierte que dichos preceptos imponen diversas obligaciones y prohibiciones a los establecimientos mercantiles en el Distrito Federal, de lo que se desprende el interés jurídico de la quejosa para impugnarlos, al igual que, de manera accesoria, los artículos segundo y tercero transitorios del decreto de cuatro de marzo de dos mil ocho, en tanto éstos se refieren a las condiciones de vigencia de los preceptos impugnados.


3. Los preceptos por los que la Juez Federal sobreseyó al considerar que se trata de normas heteroaplicativas pertenecen a un sistema normativo que fue sustancialmente modificado a través de los decretos combatidos. Al ser inconstitucional todo el sistema combatido, los referidos preceptos no podrían ser aplicables a la quejosa, independientemente de su naturaleza.


Además, los artículos 21, fracciones I a IV, 22 y 23, fracciones I y II, del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, son de naturaleza autoaplicativa, pues de su lectura se aprecia que los mismos imponen ciertas obligaciones e imputan responsabilidades a los titulares de los establecimientos mercantiles.


4. La Juez Federal se limitó a considerar la competencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, pero dejó de analizar la cuestión a la luz de la Ley General de Salud, cuyo artículo 3o., fracción XXII, define al programa contra el tabaquismo como materia de salubridad general, reservada para el Congreso de la Unión en términos del artículo 73, fracción XVI, constitucional.


La a quo tampoco tomó en cuenta que la fracción I del apartado B del artículo 13 de la Ley General de Salud refiere que en materia de salubridad general, únicamente corresponde a las entidades federativas organizar, operar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios de salubridad general a que se refiere la fracción XII, relativa al programa de tabaquismo, sin que ello incluya una permisión o facultad para legislar en esa materia.


Adicionalmente, la Ley General de Salud, dentro del título undécimo denominado: "Programa contra las adicciones", prevé un capítulo III en el que se regula de forma específica el "Programa contra el tabaquismo", mismo que en términos de lo dispuesto por el artículo 188 de la ley en comento, comprende las acciones de prevención y tratamiento de padecimientos originados por el tabaquismo, estableciendo que la Secretaría de Salud, el Consejo de Salubridad General y los gobiernos de las entidades federativas, se deberán coordinar para la ejecución del mencionado programa, pero no prevé que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal esté facultada para legislar en materia de tabaquismo.


Otro argumento que omitió considerar la Juez de origen es el relativo a que en términos del último párrafo del artículo 190 de la Ley General de Salud, la coordinación prevista por el artículo 188 de la misma ley se instrumentará a través de los acuerdos de coordinación que celebre la Secretaría de Salud con los Gobiernos Estatales, mismos que evidentemente no pueden, bajo ninguna circunstancia, facultar a los órganos legislativos locales para que legislen en materia de tabaquismo, pues la facultad legislativa deriva exclusivamente de la ley.


Asimismo, el último párrafo del artículo 277 Bis de la Ley General de Salud sólo faculta a los gobiernos de las entidades federativas para reglamentar las áreas restringidas para los fumadores únicamente en las unidades hospitalarias y clínicas del Sistema Nacional de Salud que sean de su jurisdicción, lo que acredita que en el marco de sus atribuciones constitucionales, el Congreso de la Unión no dotó de facultades ni a las entidades federativas, ni mucho menos a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para que legislaran en materia de consumo y venta de productos derivados del tabaco en establecimientos mercantiles.


Contrariamente a lo que afirma la Juez de Distrito, del punto C, base primera, fracción V, inciso i), del artículo 122 de la Constitución Federal, no puede inferirse que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tenga facultades para legislar en materia de tabaquismo, pues las facultades legislativas de dicho órgano deben ser expresamente conferidas, porque de lo contrario se entenderán reservadas al Congreso de la Unión, como acontece en materia de "salubridad general", en específico respecto de tabaquismo.


5. Al Congreso de la Unión le corresponde legislar en materia de salubridad general, en específico en materia de tabaquismo, lo que se corrobora con la expedición de la Ley General para el Control del Tabaco, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta de mayo de dos mil ocho, que constituye una ley marco a la que deben sujetarse los demás ordenamientos legales que regulen la materia del tabaquismo, incluida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. De hecho, los artículos 3 y 5, fracciones III y IV, de la Ley General para el Control del Tabaco, así como segundo y tercero transitorios de la misma, se precisa que tanto el Gobierno del Distrito Federal, como los gobiernos de las entidades federativas y de los Municipios, deberán adecuar sus leyes, reglamentos, bandos y demás disposiciones jurídicas, de acuerdo con las competencias que a cada uno corresponda, para que sean congruentes con la ley federal.


Con la expedición de dicha ley, se produce además un problema de incertidumbre, pues los destinatarios no sabrán qué norma aplicar y a qué autoridades atender en dicha materia, máxime que los artículos 26 y 27 de la mencionada ley general prevén la posibilidad de crear áreas destinadas para fumar en el interior de los establecimientos mercantiles.


6. La sentencia carece de congruencia y exhaustividad, ya que la Juez de Distrito modificó sustancialmente el sentido del segundo concepto de violación, en el que se alegó que las reformas reclamadas van más allá del objeto de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, por lo que la sentencia recurrida vulnera el principio de legalidad, al no analizar los argumentos en su exacta dimensión.


La prohibición de fumar en espacios cerrados, incluidos los establecimientos mercantiles, resulta arbitraria, incongruente e inconstitucional, pues excede de forma desmedida el objeto de la ley en comento, ya que es evidente que con la medida combatida no se cumple con la finalidad del artículo 1o. de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, en tanto que sólo se originará el crecimiento desmedido de establecimientos irregulares y una cadena de corrupción.


Si la finalidad de la ley impugnada fue la de disminuir el consumo del tabaco en la población, éste no era el medio más apto, porque para ello primero debió haberse declarado la venta y el consumo de tabaco como una actividad ilícita, sacando del comercio dicho producto, lo que de cualquier modo sería inconstitucional y produciría un incremento en el tráfico ilegal de dicho producto.


El legislador tenía varias opciones para cumplir con el objeto de la ley. Al establecerse una sola categoría de locales comerciales libres de humo del tabaco en la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, se está limitando el derecho de la quejosa para destinar su establecimiento mercantil a personas mayores de edad, fumadores o no fumadores que voluntariamente aceptan entrar al mismo, con el conocimiento de que van a inhalar el humo producido por la combustión del tabaco, o para construir su local comercial con coexistencia con fumadores. En este sentido, la legislación impugnada resulta incongruente, carente de fundamentación y, consecuentemente, inconstitucional.


7. La sentencia recurrida no expuso razones suficientes para desvirtuar lo alegado por la quejosa en torno a la libertad de comercio. La inconforme sostiene que la prohibición de fumar en los establecimientos mercantiles constituye una violación a dicha garantía, pues sin motivo justificado se priva a la quejosa de su derecho de elegir si en su establecimiento se destinan áreas debidamente acondicionadas para fumadores, con lo cual se restringe la garantía de comercio frente a un numeroso sector de la población que ha elegido en ejercicio de sus derechos y libertades, realizar la actividad lícita de fumar de forma habitual.


En el caso no se afectan derechos de terceros y mucho menos de la sociedad en general, en razón de que con las condiciones físicas adecuadas, puede haber dentro de los establecimientos mercantiles una convivencia y coexistencia armónica entre fumadores y no fumadores, respetándose así tanto el derecho de los fumadores a continuar con la realización de ese hábito en áreas debidamente acondicionadas y delimitadas, como el derecho de los no fumadores de no inhalar de manera involuntaria el humo que produce con la combustión del tabaco, lo que no tomó en cuenta la Juez de amparo.


Cualquier limitación a la libertad de comercio, por mínima que fuera, es inconstitucional cuando no está debidamente justificada, tal como ocurre en el caso, pues la quejosa tiene derecho a prestar sus servicios a todas las personas, independientemente de su calidad de fumadores o no fumadores, y que con las reformas impugnadas dicho derecho se ve restringido, porque se prohíbe de forma absoluta fumar en el interior de su establecimiento mercantil.


En una sociedad donde las pretensiones de los fumadores y de los no fumadores son igualmente legítimas, la solución natural desde un punto de vista recurrista, es la división equitativa del espacio-tiempo entre los no fumadores y los fumadores, es decir, una distribución igualitaria en cuanto al tiempo y espacio para fumar, en relación con el tiempo y espacio para no hacerlo. O bien, debe considerarse la utilidad que cada una de las partes involucradas obtiene por la división del recurso en juego, debiendo atender la división al número de fumadores y no fumadores que existan.


Por otro lado, la sentencia omite estudiar la violación a la libertad de comercio que se atribuyó a la fracción XV del artículo 10 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles en el Distrito Federal, en tanto prohíbe la comercialización de productos derivados del tabaco en los establecimientos mercantiles. Dicho precepto se impugnó como parte del nuevo sistema legislativo de regulación del consumo y comercialización de los productos del tabaco y resulta inconstitucional porque no existe razón constitucional alguna para prohibir la venta de dichos productos que no son ilícitos.


8. La Juez de Distrito no tomó en cuenta lo alegado en el primer concepto de violación, en el sentido de que los actos reclamados vulneran la garantía de igualdad prevista en el artículo 1o. de la Constitución Federal, ya que sólo crean un tipo de establecimientos mercantiles, los libres de humo de tabaco, dejando sin opción a la quejosa para acondicionar su establecimiento como de coexistencia entre fumadores y no fumadores con la creación de un área destinada a fumadores, además de que se distingue injustificadamente a algunos locales en los que sí se puede consumir tabaco, como es el caso de aquellos que cuenten con terraza o de los llamados salones de fiestas, lo que deja en desigualdad a los restantes establecimientos.


Aunado a lo anterior, existe una clara discriminación por cuestión de preferencias, pues el hábito de fumar es una preferencia, al igual que lo es la preferencia de contar con un local comercial en el que se permita a las personas llevar a cabo el hábito de fumar, por lo que la prohibición impugnada genera discriminación y restricción a la libertad.


9. La sentencia se limita a destacar los efectos nocivos que para la salud tiene el consumo del tabaco y el costo tan alto para el Estado, olvidándose del innegable derecho de los fumadores de continuar realizando el hábito lícito de fumar, incluso en áreas destinadas para ello en el interior de los establecimientos mercantiles, del derecho de los no fumadores para convivir voluntariamente en este tipo de locales con los fumadores, y del derecho de los operadores de los establecimientos mercantiles para que, dentro de las limitaciones físicas y materiales que pudieran tener, puedan adecuar locales de coexistencia entre fumadores y no fumadores, pues el hacer una separación física destinada a fumadores de ningún modo violenta el derecho a la salud de los no fumadores que involuntariamente inhalaban el humo del tabaco, y se respeta el ejercicio absoluto de la libertad de comercio de los titulares de los locales comerciales.


10. La Juez Federal omitió el estudio del concepto de violación en el que se sostuvo que los preceptos reclamados constituyen una auténtica pena inusitada y trascendental, ya que en sí misma la prohibición de fumar en el interior de un establecimiento mercantil y de vender un producto lícito, constituye una pena de ese tipo, en términos del primer párrafo del artículo 22 de la Constitución Federal. No sólo se reclamaron como inusitadas y trascendentales las sanciones contenidas en los preceptos reclamados, sino también la prohibición absoluta de fumar en el interior de los establecimientos mercantiles, pues ello da origen a estigmatizaciones, calumnias e incluso difamaciones, llegando incluso al extremo de fincar responsabilidad administrativa subsidiaria en contra de los titulares de establecimientos mercantiles.


QUINTO. Consideraciones y resolutivos de la resolución impugnada que quedan firmes. Debe declararse firme el sobreseimiento decretado en el resolutivo primero de la sentencia recurrida, regido por el considerando segundo de la misma en cuanto a inexistencia de actos, en virtud de que las consideraciones formuladas por la juzgadora federal en torno a la inexistencia de los actos allí precisados no fueron recurridas por la parte a quien perjudican.(2)


SEXTO. Sobreseimiento por cesación de efectos. La quejosa promovió el juicio de amparo en contra de diversos preceptos de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, reformados mediante decreto publicado el cuatro de marzo de dos mil ocho en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.


Respecto de dichos actos reclamados se advierte, de oficio, que ha sobrevenido una causa de improcedencia, ya que dicho ordenamiento fue abrogado en términos del artículo séptimo transitorio del "Decreto por el que se expide la Ley de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal", publicado en el Diario Oficial el veintiséis de enero de dos mil nueve.(3)


Así, al haberse abrogado la ley en comento, los efectos de los artículos reclamados han cesado, pues éstos no se impugnan a través de un acto concreto de aplicación sino por su sola entrada en vigor.


Lo mismo sucede respecto del artículo 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, dado que dicho precepto ha sido reformado por decreto de tres de octubre de dos mil ocho publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, cesando con ello sus efectos.


Por tanto, con fundamento en la fracción XVI del artículo 73 de la Ley de Amparo, el juicio de garantías es improcedente y debe sobreseerse con apoyo en la fracción III del artículo 74 del mismo ordenamiento antes citado, respecto de los preceptos 3 Bis, 9, fracciones XXVI y XXVII, 10, 11, segundo párrafo, 74, 75 y 77, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, así como 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal -éste por las razones expuestas en el presente considerando y no por las que estimó la juzgadora federal-.


Como consecuencia de lo anterior, sólo serán motivo de análisis en este fallo los agravios relacionados con los preceptos que se reclaman de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal (en adelante LPSNFDF) -con excepción del 31- y de su reglamento, los que se estudiarán sucesivamente.


SÉPTIMO. Análisis de los agravios que combaten los sobreseimientos decretados por la Juez de Distrito.


El presente juicio de amparo se sobreseyó en primera instancia respecto de dos grupos de preceptos. Por un lado, la Juez de Distrito consideró que algunos artículos impugnados no afectaban la esfera jurídica de la quejosa por no contener enunciados normativos de los que ésta fuera destinataria,(4) mientras que respecto de otros consideró que se trataba de normas heteroaplicativas no combatidas con motivo de un acto concreto de aplicación.(5)


Al respecto, la recurrente argumenta que su interés jurídico deriva de su carácter de titular de un establecimiento mercantil en el Distrito Federal, al cual le es aplicable el nuevo sistema legislativo de regulación del consumo y comercialización de productos derivados del tabaco.


Es esencialmente fundado el agravio anterior, pues del análisis de los preceptos en cuestión se advierte que, efectivamente, pertenecen a un sistema normativo destinado a regular el consumo de productos derivados del tabaco en los establecimientos mercantiles del Distrito Federal.


Los artículos por los que se sobreseyó por falta de interés jurídico al no estar dirigidos a la quejosa, son los siguientes:


Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 5. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:


"...


"VIII. Espacio cerrado de acceso al público: Es todo aquel en el que hacia su interior no circula de manera libre el aire natural. Las ventanas, puertas, ventilas y demás orificios o perforaciones en delimitaciones físicas no se considerarán espacios para la circulación libre de aire natural;


"IX. Publicidad del tabaco: Es toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin o el efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso o consumo del mismo; ..."


"Artículo 6. El Gobierno del Distrito Federal, a través de las instancias administrativas correspondientes, en sus respectivos ámbitos de competencia, ejercerán las funciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones que correspondan en el ámbito de su competencia, para lo cual tendrá las siguientes atribuciones:


"I. Conocer de las denuncias presentadas por los ciudadanos o usuarios, cuando no se respete la prohibición de fumar, en los términos establecidos en la presente ley;


"II. Ordenar de oficio o por denuncia ciudadana, la realización de visitas de verificación en los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas, así como en las instalaciones de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y de los órganos autónomos del Distrito Federal, para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones de esta ley;


"III. Sancionar según su ámbito de competencia a los propietarios o titulares de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas que no cumplan con las disposiciones de esta ley; ..."


"Artículo 7. Son atribuciones de la Secretaría de Salud:


"...


"V.D. el manual de letreros y/o señalamientos preventivos, informativos o restrictivos, que serán colocados al interior de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas, así como en las oficinas de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y de los órganos autónomos del Distrito Federal, para prevenir el consumo de tabaco y establecer las prohibiciones pertinentes, mismos que deberán contener iconografía relativa a los riesgos y consecuencias del tabaquismo; ..."


"Segundo. El presente decreto entrará en vigor a los treinta días siguientes a los de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal."


"Tercero. Se deroga el artículo cuarto transitorio del decreto por el que se reforma y adiciona la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal y se reforma la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 11 de enero del 2008."


Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 4. Los señalamientos, letreros, logotipos y emblemas que deban fijarse en los espacios cerrados de acceso al público y en los vehículos que presten el servicio de transporte de pasajeros, deberán apegarse al manual de letreros."


"Artículo 6. Para la aplicación de la ley, se observarán de manera supletoria los siguientes ordenamientos:


"I. La Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, en el procedimiento de verificación, aplicación de sanciones e impugnaciones, sobre hechos imputables a los titulares o dependientes de establecimientos mercantiles;


"II. La Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, en el procedimiento de remisión practicado por seguridad pública, así como en el de aplicación de sanciones e impugnaciones que sean competencia de los Jueces Cívicos;


"III. La Ley de Transporte y Vialidad del Distrito Federal, en el procedimiento de inspección o verificación, aplicación de sanciones e impugnaciones que sean competencia de la Secretaría de Transportes;


"IV. La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos y demás ordenamientos aplicables en la materia, en el procedimiento de investigación, aplicación de sanciones e impugnaciones en materia de responsabilidad administrativa de los servidores públicos del Distrito Federal;


"V. La Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal y el Reglamento de Verificación Administrativa para el Distrito Federal, en los procedimientos de verificación, aplicación de sanciones e impugnaciones distintos de los señalados en las fracciones anteriores; y


"VI. La Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, y la Ley de las y los Jóvenes del Distrito Federal."


"Artículo 7. La aplicación de la ley y la vigilancia de su cumplimiento que los artículos 2 y 6 de la misma atribuyen al jefe de Gobierno, a la Secretaría de Salud, a las delegaciones, y a las demás autoridades locales, a través de las instancias administrativas correspondientes, se llevarán a cabo conforme a las disposiciones del presente capítulo."


"Artículo 8. Son facultades de la Secretaría de Salud:


"I. Recibir quejas;


"II. Remitir a las autoridades competentes las quejas que reciba, y promover la aplicación de las sanciones correspondientes;


"III. Dar seguimiento, en el ámbito de su competencia, a la atención que las autoridades competentes del Distrito Federal hayan prestado a las quejas formuladas;


"IV. Promover las diligencias de verificación sanitaria, las medidas de seguridad, y en su caso, la aplicación de sanciones por infracciones cometidas contra la Ley de Salud para el Distrito Federal, cuando no exista disposición aplicable de la ley;


"V.E. el manual de letreros;


"...


"VII. Las demás que le atribuyan otros ordenamientos aplicables."


"Artículo 9. Son facultades de seguridad pública:


"...


"II. Ingresar a los espacios cerrados de acceso al público que sean de propiedad privada, cuando sus propietarios, poseedores, responsables o empleados le pidan su auxilio para hacer cumplir la ley y autoricen su ingreso;


"III. Poner a disposición del J.C. a las personas que opongan resistencia a sus mandatos; y


"IV. Las demás que le atribuyan otros ordenamientos aplicables."


"Artículo 11. Son facultades de las delegaciones:


"...


"II. Ordenar visitas de verificación a los establecimientos mercantiles para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones legales en materia de protección a la salud de los no fumadores;


"III. Sancionar a los titulares y dependientes de los establecimientos mercantiles que no cumplan con las disposiciones legales en materia de protección a la salud de los no fumadores; y


"IV. Las demás que le atribuyan otros ordenamientos aplicables."


"Artículo 15. Queda exceptuada la prohibición de fumar en:


"...


"II. Las áreas al aire libre anexos a los espacios cerrados de acceso al público, tales como terrazas, patios y jardines; ..."


"Artículo 16. En los lugares a que se refieren las fracciones I y II del artículo anterior, está permitido fumar, siempre y cuando:


"I. Se mantengan al aire libre, y por lo tanto, no se conviertan en espacios cerrados por instalar barreras que impidan la circulación del aire, cualquiera que fuere el material con las que se elaboren, aunque sean desmontables;


"II. No sean paso forzoso para las personas. Se entiende que es paso forzoso aquel que no da otra opción para transitar;


"III. El humo del tabaco no penetre al interior de los espacios cerrados; y


"IV. No sea un área destinada a menores de edad."


"Artículo 17. Cuando las barreras a las que se refiere la fracción I del artículo anterior, se instalen en vías públicas o áreas al aire libre con objeto de proteger a las personas de los cambios de clima, la prohibición de fumar se observará durante el tiempo que permanezcan instaladas."


De la lectura de los preceptos anteriores se advierte que todos ellos -con excepción del artículo 5, fracción IX, de la LPSNFDF al que más adelante se hará referencia- definen de una u otra manera el contenido y alcance de las obligaciones a que están sujetos los establecimientos mercantiles en materia de consumo y venta de productos del tabaco. Si bien no todos contienen obligaciones específicamente dirigidas a los establecimientos mercantiles, sí establecen definiciones o regulan atribuciones de las autoridades que impactan la manera en que éstos están obligados a cumplir con la ley.


Concretamente, los artículos en cuestión regulan los siguientes aspectos atinentes a la prohibición de fumar en espacios cerrados: establecen el ámbito de la prohibición (artículo 5o., fracción VIII de la ley); las facultades de las distintas autoridades para hacer cumplir la prohibición (artículos 6o., fracciones I, II y III, de la ley, 9o. y 11 del reglamento); la obligación de instalar letreros conforme a un cierto diseño (artículos 7o. de la ley y 4o. del reglamento); la legislación supletoria y las disposiciones reglamentarias para la aplicación de la ley (artículos 6o., fracciones I y II y 7o. del reglamento); la facultad de las autoridades de recibir quejas sobre el incumplimiento de la prohibición (artículo 8o., fracciones I, II, IV y VII, del reglamento); así como las excepciones a la prohibición (artículos 15, 16 y 17 del reglamento).


Se trata, pues, de artículos que conforman el sistema en virtud del cual los titulares de establecimientos mercantiles en el Distrito Federal están obligados a hacer cumplir la prohibición de fumar en espacios cerrados, por lo que en esa medida, al haber demostrado la quejosa que es titular de un establecimiento mercantil con autorización para operar como restaurante, se satisface el interés jurídico para reclamar los distintos preceptos que le dan coherencia al sistema normativo que le es aplicable.


Sólo escapa al anterior pronunciamiento el artículo 5o., fracción IX, de la ley reclamada, el cual no pertenece al sistema normativo relativo a la prohibición de fumar en espacios cerrados de los establecimientos mercantiles abiertos al público. Dicho precepto establece lo que debe entenderse por "publicidad del tabaco" y sólo está relacionado con el artículo 12 de la propia ley,(6) según el cual dicha publicidad deberá sujetarse a la Ley General de Salud y a su reglamento en materia de publicidad. La ley reclamada no establece ninguna obligación o prohibición a cargo de los establecimientos mercantiles en materia de publicidad del tabaco y la quejosa no acude al juicio de garantías en su carácter de comercializador interesado en publicitar productos derivados del tabaco.


Por tanto, respecto de dicho precepto debe subsistir el sobreseimiento decretado por la Juez de Distrito, en tanto no forma parte del sistema normativo relativo a la prohibición de fumar en establecimientos mercantiles, por lo que la quejosa carece de interés jurídico para impugnarlo.


Por otro lado, los preceptos de la LPSNFDF y su reglamento por los que se sobreseyó por considerarse de naturaleza heteroaplicativa, son los siguientes:


Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 27. La contravención a las disposiciones de la presente ley, será considerada falta administrativa, y dará lugar a la imposición de una multa, y en caso de existir reincidencia un arresto por 36 horas."


"Artículo 28. Para la fijación de la multa, que deberá hacerse entre el mínimo y máximo establecido, se tomará en cuenta la gravedad de la infracción concreta, las condiciones económicas de la persona física o moral a la que se sanciona, la reincidencia y demás circunstancias que sirvan para individualizar la sanción.


"I. La gravedad de la infracción concreta;


"II. Las condiciones económicas de la persona física o moral a la que se sanciona;


"III. La reincidencia; y


"IV. Las demás circunstancias que sirvan para individualizar la sanción (sic)."


"Artículo 29. Las sanciones administrativas podrán consistir en:


"I.M.;


"II. Suspensión temporal del servicio;


"III. Clausura definitiva del servicio, en cuyo caso quedarán sin efecto las autorizaciones que se hubieran otorgado al establecimiento; y


"IV. Arresto por 36 horas.


"En el caso de reincidencia, se aplicará el doble del monto de la sanción impuesta, en caso de repetir la conducta sancionada, procede arresto hasta por 36 horas."


Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 5. Para la aplicación de las sanciones previstas en la ley, se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable sea sancionado dos veces en el transcurso de un año calendario. Habrá segunda reincidencia cuando sea sancionado por tercera ocasión en el mismo año.


"Tanto la reincidencia como la segunda reincidencia se considerarán respecto de una misma clase de infracción."


"Artículo 23. La responsabilidad a que hace referencia el artículo anterior, terminará por cualquiera de las siguientes causas:


"I. Por acceder la persona que fume en lugar prohibido, a los requerimientos del propietario, poseedor o responsable del espacio cerrado; y


"II. Por acreditar haber solicitado el auxilio de seguridad pública, aunque no se haya prestado."


Conforme a la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una ley es autoaplicativa cuando desde su entrada en vigor produce efectos vinculantes y genera a sus destinatarios obligaciones concretas de manera automática, en forma incondicionada, es decir, sin que para ello resulte necesaria la emisión de acto de autoridad alguno.(7) Así, para reclamar en amparo leyes autoaplicativas con motivo de su entrada en vigor, bastará con que el particular demuestre ser destinatario de la norma, es decir, estar en el supuesto de la misma, de manera que por su posición frente a ella esté incondicionadamente vinculado a ésta.


Ahora bien, tratándose de sistemas jurídicos complejos, el Pleno ha reconocido que para impugnarlos no es indispensable que el particular se sitúe en cada una de las hipótesis que la ley respectiva contemple en su articulado, sino que basta que se ubique de manera general dentro del sistema, para estar en aptitud de combatir cada uno de los preceptos que puedan eventualmente serle aplicables atendiendo a la categoría de sujeto obligado que demostró tener.


Al respecto, son aplicables las siguientes tesis jurisprudenciales:


"ACTIVO. LA LEY QUE ESTABLECE EL IMPUESTO RELATIVO CONTIENE DISPOSICIONES RELACIONADAS ENTRE SÍ, LO QUE DA LUGAR A QUE QUIENES SE ENCUENTRAN EN LOS SUPUESTOS DE SU AUTOAPLICACIÓN, TENGAN INTERÉS JURÍDICO EN RECLAMAR CUALQUIERA DE LOS PRECEPTOS QUE REGULAN EL SISTEMA ESPECÍFICO PREVISTO PARA LA CATEGORÍA DE CONTRIBUYENTE QUE SE DEMOSTRÓ TENER. Cuando se reclama la inconstitucionalidad de la Ley del Impuesto al Activo por considerarla autoaplicativa, no es menester que el gobernado se sitúe dentro de cada una de las hipótesis que la misma contempla en su articulado, sino que basta que se ubique de manera general en la hipótesis de ser contribuyente del impuesto que se regula, para que esté en aptitud legal de combatir cada uno de los preceptos que puedan serle aplicables según el régimen específico previsto para la categoría de contribuyente que demostró tener, toda vez que por la íntima relación que guardan sus disposiciones, por ese solo hecho, se encuentra obligado a acatar el sistema que establece, desde la iniciación de la vigencia de la ley."(8)


"COSTO DE LO VENDIDO. LOS ARTÍCULOS DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA REFORMADOS Y ADICIONADOS MEDIANTE EL DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 1o. DE DICIEMBRE DE 2004, QUE ESTABLECEN DICHA DEDUCCIÓN, CONSTITUYEN UN SISTEMA JURÍDICO INTEGRAL DE CARÁCTER AUTOAPLICATIVO, POR LO QUE ES INNECESARIO QUE EL GOBERNADO SE SITÚE EN CADA UNA DE LAS HIPÓTESIS QUE LO CONFORMAN PARA RECLAMARLO EN AMPARO INDIRECTO. A partir del 1o. de enero de 2005 los contribuyentes personas morales que venían deduciendo las compras de mercancías conforme a la legislación vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, quedan obligados a acatar las nuevas disposiciones tributarias a fin de deducir el costo de lo vendido, en virtud de que siendo autoaplicativas las normas que cambian el sistema de deducción de compras, al de costo de ventas, este sistema trasciende a las disposiciones que establecen condiciones, requisitos o modalidades tendentes a complementar o desarrollar la deducción. Lo anterior porque cuando se está frente a un sistema complejo derivado de una reforma integral, donde es difícil establecer si su articulado es de aplicación condicionada o incondicionada, debe atenderse al núcleo esencial de la estructura; de ahí que si éste radica en una vinculación de los gobernados al acatamiento del nuevo sistema sin mediar condición alguna, debe considerarse que todo el esquema es de carácter autoaplicativo. En ese sentido, se concluye que es innecesario que el gobernado se sitúe en cada una de las hipótesis que conforman el referido sistema para reclamarlo en amparo indirecto, pues basta que demuestre estar ubicado de manera general en la categoría de persona moral contribuyente del impuesto sobre la renta, para que esté en aptitud de impugnar los preceptos que puedan serle aplicables de la nueva deducción de costo de ventas."(9)


Este criterio no sólo ha sido sostenido en materia fiscal. En una serie de amparos en revisión,(10) la Corte interpretó que la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado es autoaplicativa, atendiendo a los siguientes razonamientos:


"Naturaleza de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado en vigor. Previo al examen de los conceptos de violación hechos valer por al parte quejosa, este Alto Tribunal estima necesario precisar que la ley en comento se integra por disposiciones tanto de naturaleza autoaplicativa como heteroaplicativa; sin embargo, no debe soslayarse que en su conjunto conforman un sistema en tanto regulan los aspectos relativos al financiamiento y otorgamiento de las prestaciones que comprende el nuevo régimen de seguridad social de los trabajadores del Estado, así como a la conservación y transferencia de los derechos respectivos.


"En tal sentido ... este Tribunal Pleno considera que para efectos de la procedencia del juicio de amparo, debe estimarse que las disposiciones que integran la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado conforman un sistema y que como tal, debe analizarse como autoaplicativo en su integridad ...


"Por tal motivo, si bien conforme a la técnica que rige el juicio de amparo, tratándose de normas heteroaplicativas se requiere la demostración de un acto concreto de aplicación en perjuicio del quejoso para la procedencia del juicio de garantías, lo cierto es que por las razones antes apuntadas, en el presente caso no opera la citada regla y, por ende, lo procedente es revocar el sobreseimiento decretado en la sentencia recurrida respecto de los artículos 63, 71, 95, 106, 110, 149, 170, 171, 204, 210, 220, 222, 225, 226, 234, 239 y 247 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de marzo de dos mil siete, sin que obste a lo anterior, el hecho de que algunos de esos numerales se dirijan a las dependencias y entidades, así como a los diversos órganos de gobierno del instituto, pues como ya quedó apuntado, las disposiciones que integran la ley en comento conforman un sistema y como tal debe ser analizado en su integridad ..."


En suma, de la sistematización de las jurisprudencias, tesis y precedentes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre dicho tema, es posible establecer que estamos ante la presencia de leyes autoaplicativas cuando la legislación reclamada, desde su entrada en vigor, produce efectos vinculantes y genera obligaciones concretas de manera incondicionada para quienes se ubican en la hipótesis legal, sin que para ello resulte necesario la emisión de acto de autoridad alguno; pero, tratándose de sistemas normativos complejos, resulta innecesario que el gobernado se sitúe dentro de cada una de las hipótesis del sistema para impugnar su articulado desde su entrada en vigor, de modo que no tiene que esperar y soportar, para su impugnación, el impacto del acto de autoridad privativo o de molestia que pueda dictarse en su perjuicio.


En el caso, se advierte que de la LPSNFDF y su reglamento, deriva un sistema normativo complejo que incluye un entramado de obligaciones para sus distintos destinatarios, algunas de las cuales se actualizan desde la entrada en vigor de la ley (como la obligación prevista en el artículo 20 de colocar letreros relativos a la prohibición de fumar), mientras que otras están sujetas a que se surta el supuesto normativo concreto (como la obligación prevista en el artículo 16, de exhortar a quien se encuentre fumando en una zona prohibida, a que se abstenga de hacerlo).


Además, a las distintas obligaciones legales que contempla la ley, se asocian diversas sanciones por incumplimiento a las que pueden hacerse acreedores los sujetos obligados en cualquier momento, con motivo de la realización de sus actividades, de manera que una clasificación pormenorizada entre las normas heteroaplicativas y autoaplicativas que componen al ordenamiento generaría la carga para el gobernado de promover una diversidad de juicios de amparo en cada nuevo momento en que se vayan actualizando las distintas hipótesis previstas por la norma, lo que podría, en último término, afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas frente a las leyes que estiman inconstitucionales.


Ahora bien, a la obligación de respetar las prohibiciones de fumar en ciertos lugares, están vinculadas las diversas categorías de sujetos que contempla la ley, como las que a continuación se ejemplifican:


1. Los responsables de oficinas, establecimientos mercantiles, industrias y empresas (artículo 10, fracción I).(11)


2. Los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles dedicados al hospedaje (artículo 10, fracción X Bis).(12)


3. Los propietarios, encargados o responsables de los establecimientos mercantiles en los que se expendan al público alimentos o bebidas para su consumo en el lugar (artículo 10, fracción X Ter).(13)


4. Los propietarios, poseedores o responsables de los vehículos de transporte público de pasajeros, urbano, suburbano, incluyendo taxis, que circulen en el Distrito Federal (artículo 10, fracción XI).(14)


Estos sujetos obligados están vinculados a respetar las distintas prohibiciones de fumar que contempla la ley, desde su entrada en vigor, sin que para ello medie condición alguna más allá de ubicarse en alguno de los supuestos de prohibición. Por el solo hecho de situarse en alguna de esas categorías, se erigen en coadyuvantes en la vigilancia del cumplimiento de la ley,(15) por lo que están incondicionadamente obligados a hacer cumplir la prohibición respectiva a través de las medidas previstas en ella, lo que autoriza a sus destinatarios a impugnar todas las disposiciones que les sean aplicables o que les puedan eventualmente ser aplicables con motivo de su entrada en vigor, por tratarse de un sistema autoaplicativo.


En el caso, la quejosa acreditó su carácter de titular de un establecimiento mercantil con licencia de funcionamiento para operar el giro de restaurante, por lo que pertenece a una de las categorías de sujetos obligados por la ley reclamada.


Al tenor de lo expuesto, debe levantarse el sobreseimiento decretado en la sentencia recurrida respecto de los artículos 5, fracción VIII, 6, fracciones I, II y III, 7, fracción V, 27, 28 y 29, fracción I, de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal; segundo y tercero transitorios del decreto reclamado, 4, 5, 6, 7, 8, fracciones I, II, III, IV, V y VII, 9, fracciones II, III y IV, 11, fracciones II, III y IV, 15, fracción II, 16, 17 y 23 de su reglamento, debiendo subsistir únicamente el sobreseimiento respecto del artículo 5, fracción IX, de la ley en comento, por no pertenecer este último al sistema normativo aplicable a la quejosa.


Procedamos ahora al examen sucesivo de los agravios de fondo.


OCTAVO. Estudio de los agravios en torno a la competencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para emitir la ley impugnada.


La recurrente afirma que, contrariamente a lo resuelto por la Juez de Distrito, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal es incompetente para expedir la LPSNFDF, al tenor de los siguientes argumentos que no fueron analizados en la sentencia recurrida:


- Que en términos del artículo 3o., fracción XXII, de la Ley General de Salud, el programa contra el tabaquismo es materia de salubridad general reservada constitucionalmente al Congreso de la Unión.


- Que en términos del artículo 13 de la Ley General de Salud, las entidades federativas sólo tienen facultades operativas y no legislativas en relación con el programa contra el tabaquismo.


- Que en términos de los artículos 188 y 190 de la Ley General de Salud, las acciones de prevención y tratamiento de padecimientos originados por el tabaquismo deben coordinarse entre la Secretaría de Salud, el Consejo de Salubridad General y los gobiernos de las entidades federativas, a través de acuerdos celebrados entre tales entes.


- Que en términos de la Ley General de Salud, las entidades federativas sólo tienen competencia para reglamentar las áreas restringidas para los fumadores en las unidades hospitalarias y clínicas del Sistema Nacional de Salud que sean de su jurisdicción.


- La Asamblea Legislativa del Distrito Federal no tiene competencia expresa para legislar en materia de tabaquismo.


- La Ley General para el Control del Tabaco, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda, es la ley marco a la que deben sujetarse los ordenamientos de las entidades federativas en materia de combate al tabaquismo. Las normas contradictorias entre la ley impugnada y la referida ley marco producen incertidumbre a los titulares de establecimientos mercantiles.


Los agravios referidos son infundados, pues al fallar la acción de inconstitucionalidad 119/2008, en sesión de tres de septiembre de dos mil nueve, el Pleno de este tribunal resolvió que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal sí está facultada para legislar en materia de protección a la salud de los no fumadores, de conformidad con lo dispuesto en la siguiente jurisprudencia:


"ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO FEDERAL. ESTÁ FACULTADA PARA LEGISLAR EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES. La protección a la salud de los no fumadores es un aspecto de salubridad general, materia concurrente en términos de los artículos 4o. y 73, fracción XVI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que las bases mínimas y la distribución de competencias para legislar en esa materia se encuentran en la Ley General de Salud, de cuyos artículos 3o., fracción XIV y 13, apartado B, fracción I, se advierte que los programas de prevención, orientación, control y vigilancia en materia de enfermedades atribuibles al tabaquismo corresponden a las entidades federativas, dentro de las que se encuentra el Distrito Federal. Por otra parte, si bien dichos preceptos no hacen referencia expresa a una facultad legislativa sino a aspectos administrativos, debe entenderse que también incluyen una atribución para legislar al respecto, porque la Constitución General de la República se refiere a una concurrencia legislativa entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad y no sólo a una administrativa, en la que autoridades locales apliquen leyes federales. Por tanto, los legisladores locales pueden regular el ejercicio de las facultades administrativas que la ley general concede a las autoridades sanitarias locales, pues éstas no pueden improvisar sobre las medidas de prevención al tabaquismo ni pueden tomar medidas de control y de vigilancia espontáneamente, sino que requieren de un marco referencial que les permita actuar. Consecuentemente, el Distrito Federal puede legislar en materia de protección a la salud de los no fumadores, correspondiendo dicha facultad a la Asamblea Legislativa de esa entidad, conforme al artículo 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso i), constitucional, que faculta expresamente a dicho órgano a normar los aspectos de la salubridad general que conforme a la ley general respectiva correspondan al Distrito Federal." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, febrero de 2010, tesis P./J. 6/2010, página 2312).


En el fallo que originó la tesis anterior se precisa que el establecimiento de la concurrencia en materia de salubridad pública, en términos del artículo 4o. constitucional, implica que corresponde al Congreso de la Unión distribuir competencias en esta materia, de modo que para determinar cuál es el nivel de gobierno al que le corresponde regular la protección a la salud de los no fumadores, debe acudirse a la ley general respectiva.


En el caso, la Ley General de Salud distribuye las competencias entre la Federación y las entidades federativas en los siguientes términos:


"Artículo 13. La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:


"Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud:


"I. Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento;


"II. En las materias enumeradas en las fracciones I, III, V, VI, XVII Bis, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII y XXIX, del artículo 3o. de esta ley, organizar y operar los servicios respectivos y vigilar su funcionamiento por sí o en coordinación con dependencias y entidades del sector salud;


"III.O. y operar los servicios de salud a su cargo y, en todas las materias de salubridad general, desarrollar temporalmente acciones en las entidades federativas; cuando éstas se lo soliciten, de conformidad con los acuerdos de coordinación que se celebren al efecto;


"IV. Promover, orientar, fomentar y apoyar las acciones en materia de salubridad general a cargo de los gobiernos de las entidades federativas, con sujeción a las políticas nacionales en la materia;


"V. Ejercer la acción extraordinaria en materia de salubridad general;


"VI. Promover y programar el alcance y las modalidades del Sistema Nacional de Salud y desarrollar las acciones necesarias para su consolidación y funcionamiento;


"VII. Coordinar el Sistema Nacional de Salud;


"VII Bis. Regular, desarrollar, coordinar, evaluar y supervisar las acciones de protección social en salud;


"VIII. Realizar la evaluación general de la prestación de servicios de salud en materia de salubridad general en todo el territorio nacional;


"IX. Ejercer la coordinación y la vigilancia general del cumplimiento de las disposiciones de esta ley y demás normas aplicables en materia de salubridad general, y


"X. Las demás que sean necesarias para hacer efectivas las facultades anteriores y las que se establezcan en esta ley y en otras disposiciones generales aplicables.


"B. Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas, en materia de salubridad general, como autoridades locales y dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales:


"I.O., operar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios de salubridad general a que se refieren las fracciones II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII, XXVIII Bis y XXX del artículo 3o. de esta ley, de conformidad con las disposiciones aplicables;


"II. Coadyuvar a la consolidación y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, y planear, organizar y desarrollar sistemas estatales de salud, procurando su participación programática en el primero;


"III. Formular y desarrollar programas locales de salud, en el marco de los sistemas estatales de salud y de acuerdo con los principios y objetivos del Plan Nacional de Desarrollo;


"IV. Llevar a cabo los programas y acciones que en materia de salubridad local les competan;


"V. Elaborar información estadística local y proporcionarla a las autoridades federales competentes;


"VI. Vigilar, en la esfera de su competencia, el cumplimiento de esta ley y demás disposiciones aplicables, y


"VII. Las demás atribuciones específicas que se establezcan en esta ley y demás disposiciones generales aplicables. ..."


Según lo dispuesto en la fracción I del apartado B del precepto transcrito, corresponde a los gobiernos de las entidades federativas organizar, operar, supervisar y evaluar diversos servicios de salubridad general, entre ellos los previstos en la fracción XIV del artículo 3o., que establece:


"Artículo 3o. En los términos de esta ley, es materia de salubridad general:


"...


"XIV. La prevención, orientación, control y vigilancia en materia de nutrición, enfermedades respiratorias, enfermedades cardiovasculares y aquellas atribuibles al tabaquismo."


En consecuencia, los programas de prevención, orientación, control y vigilancia en materia de nutrición, enfermedades respiratorias, enfermedades cardiovasculares y aquellas atribuibles al tabaquismo corresponden a las entidades federativas, dentro de las que se encuentra el Distrito Federal, lo que llevó al Pleno a concluir que los programas destinados a proteger la salud de los no fumadores en el Distrito Federal son competencia de dicha entidad.


En este sentido, resulta infundado el agravio según el cual la facultad otorgada a las entidades federativas en el artículo 13 de la Ley General de Salud no es de naturaleza legislativa, pues como ya lo dijo el Tribunal Pleno, si bien dicho precepto no hace referencia expresa a una facultad para legislar en esta materia, sino que hace alusión a aspectos administrativos como prevención, orientación, control y vigilancia, lo cierto es que ello también incluye una atribución para legislar al respecto, porque si la Constitución Federal se refiere a una concurrencia legislativa entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad, no puede reducirse la cuestión a una concurrencia administrativa, en la que autoridades locales apliquen leyes federales. Más bien, debe entenderse que los legisladores locales pueden regular el ejercicio de las facultades que la ley general concede a las administraciones locales.


En efecto, si corresponde al Distrito Federal la prevención, orientación, control y vigilancia de las enfermedades atribuibles al tabaquismo, es claro que las autoridades sanitarias de dicha entidad no pueden improvisar sobre las medidas de prevención al tabaquismo, ni tampoco pueden tomar medidas de control y de vigilancia espontáneamente. Las atribuciones que les confiere la ley general requieren de un marco referencial que les permita actuar. Por eso, el Distrito Federal puede legislar en esta materia, por conducto de la Asamblea Legislativa que tiene competencia expresa para legislar en materia de salud.


También son infundados los agravios consistentes en que de conformidad con los artículos 188 y 190 de la Ley General de Salud el programa contra el tabaquismo debe llevarse a cabo coordinadamente entre la Federación y las entidades federativas mediante convenios, así como el argumento relativo a que en términos del numeral 277 Bis de la ley general en cita, las entidades federativas sólo pueden legislar en el ámbito de las unidades hospitalarias y clínicas del Sistema Nacional de Salud que estén bajo su jurisdicción.


Tales agravios están construidos en torno a la inobservancia de diversos preceptos de la Ley General de Salud en materia de programa contra el tabaquismo, los cuales fueron derogados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta de mayo de dos mil ocho, por el cual se expidió la Ley General para el Control del Tabaco. El artículo segundo del decreto respectivo es del siguiente tenor:


"Artículo segundo. Se derogan los artículos 188, 189, 190, 275, 276, 277, 277 Bis, 308 Bis y 309 Bis de la Ley General de Salud, así como todas aquellas disposiciones que se opongan al presente decreto, para quedar como sigue:


"‘Artículo 188. Se deroga.’


"‘Artículo 189. Se deroga.’


"‘Artículo 190. Se deroga.’


"‘Artículo 275. Se deroga.’


"‘Artículo 276. Se deroga.’


"‘Artículo 277. Se deroga.’


"‘Artículo 277 Bis. Se deroga.’


"‘Artículo 308 Bis. Se deroga.’


"‘Artículo 309 Bis. Se deroga.’."


Por tanto, al haber sido derogados los preceptos en comento, su contenido no puede servir de parámetro para analizar las facultades de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, las cuales necesariamente deben considerarse a la luz del marco normativo vigente que las rige.


Además, del contenido de la Ley General para el Control del Tabaco -que sustituyó a las normas de la Ley General de Salud que regulaban el programa contra el tabaquismo- no se advierte que las facultades de las entidades federativas estén acotadas a la celebración de convenios o al ámbito de las instituciones del Sistema Nacional de Salud que estén bajo su jurisdicción.


En efecto, ningún precepto de la Ley General para el Control del Tabaco hace referencia a convenios entre la Federación y las entidades federativas ni acota el ámbito competencial local a las instituciones médicas de jurisdicción local.


Por el contrario, el artículo 3o. de la propia Ley General para el Control del Tabaco(16) remite, para efectos de la distribución de competencias entre la Federación y las entidades federativas, a lo dispuesto en la Ley General de Salud, cuyo artículo 13, apartado B, fracción I, como ya se ha visto, le da a las entidades federativas la facultad para legislar en materia de combate al tabaquismo.


Ahora bien, por cuanto hace al argumento consistente en que la expedición de la Ley General para el Control del Tabaco demuestra que la competencia legislativa en la materia no era local y que derivado de ello se generará falta de certeza en cuanto a la ley aplicable en tanto que ambos ordenamientos regulan el consumo del tabaco en establecimientos mercantiles de manera distinta, cabe señalar que la cuestión también fue abordada por el Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 119/2008.


Al respecto, se precisó que las leyes generales o leyes marco establecidas por el Congreso de la Unión son bases legislativas que no pretenden agotar en sí mismas la regulación de una materia, sino que buscan ser la plataforma mínima desde la que las entidades puedan darse sus propias normas tomando en cuenta su propia realidad social, de modo que si las leyes locales no pudieran hacer innovaciones respecto a la ley general, no tendrían razón de ser. Se limitarían a repetir lo establecido por el legislador federal, lo que resulta carente de sentido, pues se vaciaría el concepto mismo de concurrencia.


Así, el Pleno determinó que cumpliendo el mínimo normativo que marca la ley general, las entidades federativas pueden aumentar las obligaciones o las prohibiciones que hace una ley general en materia de salubridad. Lo que no pueden es reducir las obligaciones o prohibiciones, pues ello haría nugatoria la ley general. Asimismo, están facultadas para imponer las sanciones al incumplimiento de las obligaciones que ella misma establezca, en tanto la sanción es un consecuente normativo de la obligación.


Lo anterior no genera incertidumbre alguna para los destinatarios de la norma, pues como ya se ha dicho, el propio artículo 3o. de la Ley General para el Control del Tabaco prevé que la concurrencia entre la Federación y las entidades federativas en la materia de dicho ordenamiento se hará conforme a las disposiciones correspondientes de la Ley General de Salud las que, como ha quedado establecido, reservan al ámbito local lo relativo a la prevención de las enfermedades causadas por el tabaquismo, por lo que no queda duda de que en el Distrito Federal debe observarse la LPSNFDF.


Al respecto, cobra aplicación la siguiente jurisprudencia:


"ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO FEDERAL. NO ESTÁ OBLIGADA A REGULAR LAS ÁREAS LIBRES DE HUMO DE TABACO EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE LOS DE LA LEY GENERAL PARA EL CONTROL DEL TABACO. Tomando en cuenta que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultades para aumentar las prohibiciones e imponer sanciones en materia de protección a la salud de los no fumadores, es evidente que no está obligada a regular las áreas libres de humo de tabaco en idénticos términos que los de la Ley General para el Control del Tabaco, sin que obste para ello que el artículo cuarto transitorio del decreto por el que se expide dicha ley disponga que las entidades federativas y los Municipios deberán adecuar sus normas para hacerlas congruentes con dicho ordenamiento, pues ese precepto no puede entenderse como una obligación de reproducir a nivel local los preceptos de la ley general, sino como el deber de incorporar el mínimo de protección que ésta garantiza." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, febrero de 2010, tesis P./J. 7/2010, página 2313).


En adición a lo ya dicho por el Pleno de este Tribunal, se advierte que el propio artículo 5o., fracción III,(17) de la Ley General para el Control del Tabaco enumera como una de sus finalidades la de establecer las bases para la protección contra el humo del tabaco, lo que demuestra que la vocación de la ley no es la de regular uniformemente el consumo del tabaco en establecimientos mercantiles en todo el territorio nacional, sino establecer una plataforma mínima de regulación, en el entendido de que, a falta de legislación en alguna entidad federativa, cobra aplicación directa la ley general de la materia.


Por tanto, en este aspecto de la revisión debe confirmarse la sentencia recurrida, ya que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene competencia para legislar en materia de protección a la salud de los no fumadores tomando como base mínima el contenido de la Ley General para el Control del Tabaco en materia de regulación del consumo del tabaco en establecimientos mercantiles.


NOVENO. Estudio de los agravios referidos a la violación a la garantía de libertad de comercio y al derecho de propiedad.


La recurrente afirma que la sentencia no contiene razones suficientes para desvirtuar los argumentos de la demanda en torno a la violación a la libertad de comercio, en los que se dijo que sin motivo justificado la LPSNFDF priva a la quejosa del derecho a elegir si en su establecimiento se destinan áreas debidamente acondicionadas para fumadores, lo que restringe la libertad de comercio frente a un numeroso sector de la población que ha elegido, en ejercicio de sus derechos y libertades, realizar la actividad lícita de fumar de forma habitual.


Señala que en el caso no se afectan derechos de terceros y mucho menos de la sociedad en general, en razón de que con las condiciones físicas adecuadas, puede haber dentro de los establecimientos mercantiles una convivencia y coexistencia armónica entre fumadores y no fumadores, respetándose así tanto el derecho de los fumadores a continuar con la realización de ese hábito en áreas debidamente acondicionadas y delimitadas, como el derecho de los no fumadores de no inhalar de manera involuntaria el humo que produce con la combustión del tabaco, lo que no tomó en cuenta la Juez de amparo.


Señala también que, la sentencia omite estudiar la violación a la libertad de comercio que se atribuyó a la fracción XV del artículo 10 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles en el Distrito Federal, el cual prohíbe la comercialización de productos derivados del tabaco en los establecimientos mercantiles.


Esta última parte del agravio es inatendible por haberse sobreseído respecto del ordenamiento en cuestión. Los restantes argumentos son infundados, en cuanto en ellos la quejosa sostiene que:


a. Tiene derecho a prestar sus servicios a todas las personas, independientemente de su calidad de fumadores o no fumadores, derecho que se ve restringido por las reformas combatidas, al impedírsele prestar sus servicios a los fumadores, pues se prohíbe de forma absoluta fumar en el interior de su establecimiento mercantil;


b. Los operadores de los establecimientos mercantiles tienen derecho a adecuar los locales para la coexistencia entre fumadores y no fumadores, haciendo una separación física destinada a fumadores, lo que de ningún modo violenta el derecho a la salud de los no fumadores que involuntariamente inhalan el humo del tabaco, y, por el contrario, respeta el ejercicio absoluto de la libertad de comercio de los titulares de los locales comerciales.


Pues bien, la libertad de trabajo, industria y comercio se encuentra consagrada en el artículo 5o. de la Constitución Federal en los siguientes términos:


"Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. La ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123. En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribuidas aquellas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale. El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa. Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio. El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles. La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona."


Como esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad de subrayar, los derechos fundamentales son pretensiones jurídicas destinadas a establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar en el desarrollo de sus responsabilidades normativas, pero no son ellos mismos tampoco ilimitados.


Los derechos fundamentales están encaminados a proteger intereses y pretensiones especialmente importantes -tanto, que su respeto forma parte de lo que se estima incluido en la justificación filosófica del Estado liberal y democrático constitucional-. Sin embargo, la estructura normativa típica de los derechos o garantías individuales no es la propia de las reglas -que son normas jurídicas con condiciones de aplicación razonablemente detalladas y determinadas, y que se aplican mediante razonamientos subjetivos- sino la que caracteriza a los principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación definidas de modo muy abierto, lo cual los destina naturalmente a entrar en interacción, en los casos concretos, con otras normas con contenidos jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por eso que suele decirse que los derechos fundamentales operan en el razonamiento jurídico como mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en los Textos Constitucionales presupone naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con otras en los casos concretos, hipótesis en la que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para articular el resultado de su aplicación conjunta en esos casos.


En las democracias constitucionales actuales, en cualquier caso, la resolución jurídica de los conflictos que involucran derechos fundamentales no parte cada vez de cero, sino que el sistema jurídico contiene un abanico más o menos consensuado de reglas o criterios que expresan lo que puede o no considerarse un equilibrio adecuado entre ellos en distintos contextos o escenarios aplicativos. Algunas de estas reglas están consagradas expresamente en los tratados de derechos humanos o en las Constituciones mismas -el artículo 5o. de la Carta Magna consagra un buen número de ellos- mientras otros se van explicitando a medida que la justicia constitucional va resolviendo casos, incluidos, claro está, aquellos en los que se juzga la constitucionalidad de los límites a los derechos incluidos en las leyes.


El legislador, en efecto, es genéricamente competente para emitir normas que regulan y limitan derechos, pero no puede hacerlo del modo que prefiera, sino bajo determinadas condiciones que tienen tanto que ver con fines como con medios. Su labor normativa -llegado el caso- debe ser cuidadosamente examinada por esta Corte para garantizar que los límites que la misma implica son constitucionalmente legítimos y están, por consiguiente, justificados por la necesidad de proteger a su vez derechos e intereses constitucionalmente amparados, no adoptadas sobre bases arbitrarias o insuficientemente sensibles a su impacto en las condiciones de goce del derecho involucrado. El tipo de análisis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe desarrollar en estos casos queda plasmado en la siguiente tesis de este Tribunal Pleno, cuyos datos de identificación, rubro y texto, dicen:


"GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA. De los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación se advierte que el cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar el alcance de una garantía individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados."(18)


La Primera Sala ha emitido igualmente tesis que reflejan el mismo tipo de criterio:


"RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS. Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática."(19)


No hay duda que las prohibiciones contenidas en el artículo 10 de la LPSNFDF introducen, como señala el recurrente, un límite a la libertad de trabajo, comercio e industria, puesto que no permite que los establecimientos mercantiles abiertos al público presten sus servicios y desarrollen las actividades propias de su objeto de cualquier manera, sino que establecen que la recepción en sus instalaciones de personas fumadoras no es posible, más que tal como lo señala el artículo 15, fracción II, del reglamento(20) en las áreas de las terrazas, patios o jardines, que son zonas abiertas y, por consiguiente, queda vedada en aquellos establecimientos que no cuenten con áreas abiertas.


Sin embargo, de conformidad con lo que ha quedado expuesto, que se pueda calificar prima facie de "límite a un derecho" no dice nada acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del mismo, calificación que dependerá, de si puede afirmarse que la medida legislativa examinada persigue una finalidad constitucionalmente admisible, resulta un medio instrumentalmente apto para avanzar hacia la consecución de dicha finalidad y, constituye además, un medio necesario y proporcional que evita el sacrificio innecesario de otros bienes y derechos.


La Suprema Corte de Justicia de la Nación evaluará a continuación el cumplimiento de los requisitos anteriores haciendo referencia, cuando corresponda, a los argumentos del recurrente que lo ponen en duda.


A juicio de este Tribunal Pleno, es indudable que la medida legislativa examinada persigue una finalidad constitucionalmente legítima y admisible.


En efecto, la exposición de motivos de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal y la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, publicadas el cuatro de marzo de dos mil ocho en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, afirma lo siguiente:


"En el presente caso, esta iniciativa tiene como objetivo fundamental adecuar las disposiciones legales de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal que, aunque se reformó recientemente, se ha encontrado que su aplicación es muy difícil y costosa. Por lo mismo, resulta más conveniente insistir en la prohibición total de fumar en espacios cerrados. ... Insistimos que esta nueva medida no busca perjudicar a nadie. Las presentes reformas no pretenden restringir libertad alguna, ni prohibir totalmente la venta de un producto, ello no obstante su alto grado de nocividad. Lo único que queremos es que se respete el derecho de aquellas personas que no quieren dañarse por la inhalación involuntaria del humo que exhalan quienes fuman tabaco en todas sus formas. Establecemos, pues, la prevalencia del derecho al aire limpio y a la salud como superior al derecho a la búsqueda de un placer que daña tanto a quien lo hace como a terceros. ... En México más del 85% de las personas no fuman, sin embargo siempre se les ha sacrificado en beneficio del 15% que si fuma, pues por lo regular aceptamos que fumen y contaminen el ambiente de todos. Sin embargo, no estamos prohibiendo la producción, venta, comercialización o consumo de cigarros, pero sí exigimos que se respete el derecho de aquellos que no lo quieren hacer, al restringir su consumo en locales cerrados. ... Como podemos apreciar, el objetivo de estas reformas es la protección efectiva de la salud de los no fumadores, pues debemos entender que el fumar ocasiona un gran número de enfermedades no solo a los fumadores, sino también a aquellas personas que se ven obligadas a convivir con algún fumador, incluso de manera involuntaria; por ello la urgencia de buscar desincentivar el consumo de tabaco, lo que no implica prohibirlo."


Los objetivos o finalidades que el legislador pretende alcanzar son, entonces, claros. La medida legislativa restringe en alguna medida el ámbito de lo que puede suceder en los establecimientos mercantiles abiertos al público en el Distrito Federal en aras de proteger el derecho a la salud tanto de las personas fumadoras como de las no fumadoras y no le asiste, por tanto, la razón al recurrente cuando aduce que la ley lo priva sin motivo justificado del derecho reconocido en el artículo 5o. de la Constitución Federal.


Además, el derecho al aire limpio, es uno de los objetivos indudablemente protegidos por las previsiones de la Constitución Federal, que en su artículo 4o. dispone, lo siguiente:


"Artículo 4o. ... Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. ... Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez."


La protección de la salud, en definitiva, es una previsión constitucional sobradamente importante para operar como objetivo justificador de la limitación a la libertad de comercio e industria representada por una norma que impide fumar en los espacios cerrados de los establecimientos abiertos al público, libertad que, como es sabido, está situada en casi cualquiera de sus ámbitos de ejercicio en el centro de un entramado regulatorio muy intenso, destinado a garantizar ése y otros muchos contenidos constitucionalmente relevantes, cuya protección se vería puesta en peligro por un ejercicio de la misma no debidamente limitado desde la perspectiva de objetivos e intereses públicos como los que las previsiones legislativas impugnadas sitúan en el centro de sus propósitos.


Por su parte, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que la medida legislativa examinada es, también, instrumentalmente apta y necesaria para alcanzar los objetivos anteriormente identificados. El Distrito Federal no es la primera parte integrante del territorio nacional que emite prohibiciones de fumar en lugares públicos cerrados, de modo que, en el momento actual hay una notable cantidad de datos, derivados de un amplio abanico de experiencias previas, que muestran fehacientemente la efectividad de la prohibición de fumar en lugares cerrados para proteger la salud de la población.


Como es de general conocimiento, la práctica de fumar es responsable de miles de muertes cada año, así como del cáncer de pulmón, los padecimientos cardiovasculares y una variedad de otras enfermedades crónicas que aquejan a muchas personas.


En México, a pesar de los datos estadísticos accesibles son menores que en otros países, hay datos que señalan que los fumadores aumentaron de 9.2 (nueve punto dos) millones en mil novecientos ochenta y ocho a 14.3 (catorce punto tres) millones en mil novecientos noventa y ocho. Se estima que cada año se producen más de seis mil muertes a causa de cáncer pulmonar y más de doce mil por cardiopatías directamente causadas por el hábito de fumar.(21)


Las tasas de mortalidad por cánceres relacionados directamente con el tabaco indican que entre mil novecientos ochenta y mil novecientos noventa y siete, en los hombres, el cáncer de pulmón ha tenido un incremento de 63.95% (sesenta y tres punto noventa y cinco por ciento), 2.95% (dos punto noventa y cinco por ciento) medio anual y en las mujeres un incremento de 57.52% (cincuenta y siete punto cincuenta y dos por ciento), 2.72% (dos punto setenta y dos por ciento) medio anual. El cáncer de laringe derivado de la misma causa ha reportado un aumento en ese lapso de 29.46% (veintinueve punto cuarenta y seis por ciento), 2.06% (dos punto cero seis por ciento) medio anual en los hombres. La mortalidad por cáncer oral, de labios, lengua, paladar y faringe aumentó por su parte un 35.85% (treinta y cinco punto ochenta y cinco por ciento), 1.82% (uno punto ochenta y dos por ciento) medio anual en los hombres y un 48.15% (cuarenta y ocho punto quince por ciento), 2.34% (dos punto treinta y cuatro por ciento) medio anual en las mujeres.(22)


Aunque en algunos casos las enfermedades y la muerte producidas por el tabaco se asocian a su consumo personal y directo, en otros muchos derivan de los efectos del llamado "humo de segunda mano" o "humo de tabaco ambiental".(23) Datos del año dos mil cuatro mostraban que en los Estados Unidos de América, sólo durante ese año, murieron aproximadamente tres mil personas no fumadoras como consecuencia de la inhalación de humo de tabaco ambiental. A la vista de la dimensión del problema humano y sanitario involucrado, son muchos los países -o a veces los Municipios, Estados o provincias que los integran, en congruencia con las variaciones del reparto competencial en la materia- que han emitido y aplicado legislaciones similares a la del Distrito Federal ahora bajo examen. Fumar en las oficinas y establecimientos de acceso público está totalmente prohibido en países como Irlanda, Italia, Noruega, Suecia, Gran Bretaña o los Estados Unidos.


Este último país cuenta con la experiencia más prolongada y consistente en materia de regulaciones estatales y municipales sobre el tema que ocupa a este Tribunal Pleno, que se han enfocado en liberar de humo las oficinas gubernamentales y otros lugares de trabajo, los bares y los restaurantes, aunque existen ejemplos de normativas que prohíben también fumar en lugares abiertos como playas o parques.(24) Estas regulaciones son entendidas como medidas imprescindibles para reducir los riesgos a la salud y a la vida tanto de fumadores como de no fumadores, al tiempo que se interpretan como una manifestación legítima del tradicional "poder de policía" desplegado por el Estado sobre las actividades privadas.


Es en ese país donde se cuenta con más datos que atestiguan la efectividad de estas medidas para disminuir los riesgos a la salud y a la vida de personas fumadoras y no fumadoras. Según un estudio muy reciente del Instituto de Medicina de las Academias Nacionales de ese país,(25) por ejemplo, las leyes que prohíben fumar en lugares de acceso al público han demostrado claramente su efectividad para reducir el riesgo de infartos y enfermedades cardiovasculares de las personas expuestas al humo del tabaco, fumadoras y no fumadoras. El estudio identifica la existencia de una relación causa-efecto entre el humo que se inhala pasivamente y la elevación del riesgo de padecer problemas cardiovasculares, evidencia indirecta de que aun la exposición por un periodo breve al humo ambiental puede provocar infartos, así como estudios que muestran que las prohibiciones al estilo de la examinada para el caso del Distrito Federal pueden reducir el riesgo de infarto entre un 6% y un 47% -las variaciones metodológicas de los distintos estudios no permiten medir los beneficios con mayor precisión-. Datos similares pueden encontrarse sobre la relación de la inhalación de humo de tabaco y humo de tabaco ambiental y la contracción de cáncer.


Es indudable, entonces, que la prohibición de fumar en establecimientos de acceso al público es una medida instrumentalmente apta para alcanzar los objetivos de protección a la vida y a la salud que el legislador legítimamente busca proteger, por tanto, no se viola en su perjuicio el derecho a la libertad de trabajo o comercio.


Y es claro que no le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que la restricción operada por el artículo 10, fracción X Ter, de la LPSNFDF es injustificada y que sólo dejaría de serlo si fuera necesaria para evitar una afectación a los derechos de terceros o de la sociedad, situación que a su juicio no se da en la hipótesis regulada porque, según sostiene, con las condiciones físicas adecuadas puede haber una convivencia armónica entre fumadores y no fumadores. Para esta Corte es claro que la "convivencia armónica" entre fumadores y no fumadores en establecimientos mercantiles implicaría simple y sencillamente frustración de los objetivos de protección a la vida y a la salud anteriormente identificados. No hay en las normas cuestionadas, por consiguiente, restricción innecesaria de la libertad de comercio, sino implementación de medidas adecuadas y necesarias para alcanzar objetivos legítimos constitucionalmente protegidos.


Aduce también el recurrente que existen alternativas menos gravosas que permitirían alcanzarlos, manteniendo la coexistencia entre fumadores y no fumadores, como por ejemplo, establecer zonas debidamente delimitadas y acondicionadas. El recurrente acepta la necesidad de que existan áreas delimitadas para fumar y áreas libres de humo de tabaco y cuestiona que la ley prevea una prohibición absoluta de esa actividad en los establecimientos mercantiles.


A nuestro juicio, sin embargo, no hay motivos para reprochar una opción del legislador construida sobre la base de que los dos modelos no son equivalentes en cuanto a su potencialidad para alcanzar los resultados deseados. Por un lado, el nivel de protección contra los riesgos del humo de tabaco ambiental que un esquema de prohibición total de fumar en áreas cerradas (y que lo permite en las áreas abiertas de los que gocen de ellas, según el artículo 14,(26) "siempre y cuando el humo derivado del tabaco no invada los espacios cerrados de acceso al público") confiere al público que acude a establecimientos, oficinas, empresas y negocios, es claramente más alto que el ofrecido por el esquema de separación de áreas. Aunque la separación de áreas disminuye un poco la cantidad y densidad de humo de tabaco ambiental que los no fumadores inhalan, es claro que no lo elimina. Pero además, la medida de separación por áreas es incapaz de proteger de un modo comparable a dos grupos que para el examen de la racionalidad de la prohibición son igualmente relevantes: los fumadores, claro está, y los trabajadores de los establecimientos, oficinas y negocios abiertos al público, colectivo este último que, en los esquemas de separación por áreas, no puede escaparse de desarrollar sus actividades laborales, durante muchísimo tiempo, en las zonas de humo, lo cual produce unos efectos acumulados en su salud que son evidentemente evitados por el modelo de prohibición total en áreas cerradas. Aunque la Constitución no obliga al legislador a usar los medios más efectivos posibles para alcanzar los objetivos constitucionalmente protegidos que sus normas desean potenciar, es claro para esta Corte que no hay motivos para reprocharle que seleccione unos medios claramente adecuados para alcanzarlos por encima de otros que lo son en una medida mucho menor.


Tampoco hay motivos para detectar vicios de inconstitucionalidad desde una perspectiva centrada en examinar la proporcionalidad de la medida, esto es, el balance entre lo que se gana con la emisión y aplicación de la medida legislativa evaluada y lo que se pierde en términos de disfrute de bienes y derechos constitucionalmente protegidos.


En primer lugar, esta Corte considera importante puntualizar que la afectación que la prohibición de fumar examinada tiene sobre el ejercicio de la libertad de trabajo, comercio e industria consagrada en el artículo 5o. de la Constitución es distinta a la que presuponen los argumentos del recurrente -aclaración imprescindible para no incluir ingredientes erróneos al hacer un balance de proporcionalidad centrado en la medida legal examinada-. Para empezar, la medida no incide sobre el centro o núcleo del derecho a elegir una profesión u oficio: la restricción legislativa no es una restricción de entrada, no condiciona la posibilidad de tener la propiedad o la explotación de un establecimiento mercantil, sino que simplemente regula algunas de sus condiciones de ejercicio, como tantas otras en un vasto universo de normativa reguladora de los establecimientos y oficinas abiertas al público.


Pero además, el efecto de la prohibición de fumar en la libertad consagrada en el artículo 5o. es en realidad dual: aunque limite o module el ejercicio de la libertad de comercio de unos, aumenta y potencia el ejercicio de la libertad de trabajo de otros: los trabajadores de las oficinas y establecimientos abiertos al público en el Distrito Federal. No cabe duda de que un escenario normativo que no incluye una barrera efectiva contra la inhalación de humo de tabaco ambiental es un obstáculo muy considerable para las personas que desean desplegar sus vocaciones y preferencias profesionales en ambientes en los que se lo permiten sólo al precio de poner en grave riesgo su salud y su vida. La normativa laboral está llena de reglas destinadas a garantizar que los trabajadores no se verán en la necesidad de aceptar condiciones de trabajo desmedidamente perjudiciales para sus derechos e intereses, con independencia de lo que sea su voluntad expresada en el momento de negociar con su contraparte en la relación laboral. El propio artículo 5o. de la Carta Magna contiene en sus párrafos finales disposiciones limitadoras de la autonomía de la voluntad de los trabajadores,(27) como parte de lo que estima condiciones mínimas de garantías para el ejercicio de la libertad que consagra.


Dimensionada, entonces, de modo completo la afectación de la medida legislativa examinada desde la perspectiva del artículo 5o. de la Constitución Federal, este Tribunal Pleno abordará ahora los argumentos que denuncian los efectos que la misma tiene sobre el derecho de propiedad y sobre las expectativas de rendimiento económico de los negocios, a quienes asistiría un derecho de ofrecer sus servicios mediante el acondicionamiento de locales de coexistencia entre fumadores y no fumadores.


Al respecto, se debe afirmar que no le asiste la razón al recurrente cuando señala que la ley impide la continuación del tipo de operación que había venido realizando un establecimiento abierto al público en ejercicio de su libertad de trabajo, comercio e industria, y que lo priva de su derecho a acondicionar sus instalaciones para lograr la coexistencia entre fumadores y no fumadores que forma parte de lo protegido por su derecho de propiedad. El recurrente desarrolla, por tanto -aun sin llegar a desplegar un argumento de regulación expropiatoria- un planteamiento en el que estar inmunizado frente a normas protectoras de la salud como las contenidas en las normas impugnadas sería una pretensión incluida en su derecho de propiedad y su derecho a desplegar una actividad económica y de hacerlo de conformidad con ciertas expectativas subjetivas sobre el provecho económico derivable de ello.


Sin embargo, es claro a juicio de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que el derecho de propiedad -y el desarrollo de las actividades económicas en el país- en un contexto normativo presidido por disposiciones como las contenidas en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Constitución Federal, y en particular a la vista de la expresa previsión según la cual "la Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público" contenida en el artículo 27, no ampara las pretensiones referidas. El derecho de propiedad es un derecho individual sui generis, que en algunos Textos Constitucionales del mundo no es incluido entre las garantías individuales, debido precisamente a la extensión y la profundidad de la regulación estatal que lo moldea, la cual hace difícil en su caso hablar de un contenido o núcleo esencial intocable por los poderes públicos.


En cualquier caso, no es necesario entrar en el presente caso al debate jurídico que se articula en torno a la naturaleza jurídica del derecho de propiedad porque en realidad las normas impugnadas no afectan la posibilidad de los establecimientos mercantiles de seguir dedicándose a las actividades propias de su objeto (preparar y servir comida, expender bebidas, etcétera).


No hay, en conclusión, un impacto normativo que se acerque siquiera a la afectación del núcleo de los derechos protegidos. En cualquier caso, las modulaciones a su ejercicio introducidas por las normas impugnadas estarían además sobradamente justificadas por la necesidad de proteger la salud y la vida de las personas, como tantas otras que condicionan el desarrollo de las actividades profesionales privadas en el país. La consagración constitucional (indirecta) del derecho a la propiedad y del derecho a desempeñar un trabajo, profesión u oficio, no confiere a los individuos un derecho adquirido a seguir desarrollando sus actividades profesionales en condiciones que los blinden de los efectos de normas instrumentales a la garantía del derecho a la salud de las personas.


En suma, la medida legislativa examinada es proporcional y no restringe innecesaria y arbitrariamente derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Los daños a la salud ocasionados por el humo del tabaco y por el humo de tabaco ambiental -como se observa claramente en la exposición de motivos y en el dictamen del legislador- son grandes, mientras que lo que alegadamente se pierde en términos de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos no supera en ningún caso los efectos de una medida legislativa adecuadamente orientada a disminuirlos.


DÉCIMO. Estudio de los agravios en torno a la violación a las garantías de legalidad y seguridad jurídicas por excederse el objeto de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal.


La recurrente afirma que la sentencia que se combate es incongruente y carente de exhaustividad, ya que modifica sustancialmente el sentido del segundo concepto de violación, en el que se alegaba que las reformas reclamadas van más allá del objeto de la LPSNFDF.


Aduce que la prohibición absoluta de fumar en espacios cerrados de los establecimientos mercantiles resulta arbitraria, pues excede en forma desmedida el objeto de la propia ley, siendo evidente que no se cumple la finalidad de su artículo 1o. de proteger a quienes involuntariamente inhalan el humo del tabaco, en tanto que la prohibición total sólo originará el crecimiento desmedido de establecimientos irregulares y una cadena de corrupción.


Señala que la medida impugnada no era un medio apto para cumplir con el objeto de la ley; que el legislador tenía varias opciones entre las cuales elegir y que al establecer una sola categoría de locales comerciales libres de humo del tabaco se limitan indebidamente los derechos de la quejosa.


Ahora bien, de la sentencia recurrida, se advierte que la Juez de Distrito declaró inoperante el concepto de violación respectivo, por considerar que en él se planteaba una contradicción entre los preceptos reclamados y el objeto para el cual fue expedida la LPSNFDF, siendo que la inconstitucionalidad de la ley no puede fundarse en el hecho de que ésta contraríe el espíritu de leyes secundarias, sino en la demostración de que resulta violatoria de algún precepto constitucional.


A juicio de este Pleno, del contraste entre el concepto de violación propuesto y la contestación que se le dio en la sentencia recurrida, se advierte que el agravio en estudio resulta fundado pues, efectivamente, lo planteado en la demanda no era una mera contradicción entre distintos preceptos de la ley reclamada, sino más bien una violación a la garantía de motivación de los actos de autoridad legislativa, en la medida en que la prohibición absoluta de fumar en espacios cerrados resulta excesiva frente al objetivo de proteger la salud de quienes involuntariamente inhalan el humo del tabaco.


Así, más que el planteamiento de una simple antinomia, el concepto de violación respectivo sugiere que la prohibición de fumar en todos los espacios cerrados de establecimientos mercantiles no es una medida idónea a la luz de la finalidad de la ley, porque con ello no sólo se protege a quienes involuntariamente inhalan el tabaco, sino que se impide que quienes voluntariamente acepten ser fumadores pasivos puedan ingresar a áreas cerradas en las que se permita el consumo del tabaco. La medida legislativa combatida resultaría por tanto sobrecomprensiva al abarcar a un universo de personas más amplio que el que se pretende proteger, lo que incluso pone en riesgo el debido cumplimiento de la prohibición y su efectividad.


En esta tesitura, lo procedente es examinar el concepto de violación cuyo análisis omitió la juzgadora, con fundamento en el artículo 91, fracción I, de la Ley de Amparo.


A fin de dar respuesta a los argumentos de la quejosa es necesario tener en cuenta el objeto tanto de la LPSNFDF, que se encuentra establecido en el artículo 1 y 1-Bis de la misma, como de su reglamento, que se encuentra también en el artículo 1 del mismo y que respectivamente dicen:


"Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés general y tiene por objeto: I. Proteger la salud de la población de los efectos nocivos por inhalar involuntariamente el humo de la combustión del tabaco, en lo sucesivo humo de tabaco. II. Establecer mecanismos, acciones y políticas públicas tendientes a prevenir y disminuir las consecuencias derivadas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de la combustión (sic) tabaco en cualquiera de sus formas, y III. Definir y establecer las políticas y acciones necesarias para reducir el consumo de tabaco y prevenir la exposición al humo, así como la morbilidad y mortalidad relacionadas con el tabaco."


"Artículo 1 Bis. La protección de la salud de los efectos nocivos del humo de tabaco comprende lo siguiente: I. El derecho de las personas no fumadoras a no estar expuestas al humo del tabaco en los espacios cerrados de acceso público; II. La orientación a la población para que evite empezar a fumar, y se abstenga de fumar en los lugares públicos donde se encuentre prohibido; III. La prohibición de fumar en los espacios cerrados públicos, privados y sociales que se señalan en esta ley; IV. El apoyo a los fumadores, cuando lo soliciten, para abandonar el tabaquismo con los tratamientos correspondientes; y V. La información a la población sobre los efectos nocivos del consumo de tabaco, de la exposición de su humo, los beneficios de dejar de fumar y la promoción de su abandono."


Pues bien, contrario a lo que aduce el recurrente, la ley impugnada, sí tiene por objeto proteger a quienes voluntariamente inhalan humo de tabaco, pues del artículo 1 de la LPSNFDF, se desprende que la ley reclamada tiene por objeto:


a) Proteger la salud de la población de los efectos nocivos por inhalar involuntariamente el humo de tabaco; protección que incluye el derecho de las personas no fumadoras a no estar expuestas al humo del tabaco en los espacios cerrados de acceso público; la orientación a la población para que evite comenzar a fumar, y se abstenga de fumar en los lugares públicos donde se encuentre prohibido; la prohibición de fumar en los espacios cerrados públicos, privados y sociales que se señalan en la ley; el apoyo a los fumadores, cuando lo soliciten, para abandonar el tabaquismo con los tratamientos correspondientes; así como la información a la población sobre los efectos nocivos del consumo de tabaco, de la exposición de su humo, los beneficios de dejar de fumar y la promoción de su abandono;


b) Establecer mecanismos, acciones y políticas públicas tendientes a prevenir y disminuir las consecuencias derivadas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco en cualquiera de sus formas; y,


c) Definir y establecer las políticas y acciones necesarias para reducir el consumo de tabaco y prevenir la exposición al humo, así como la morbilidad y mortalidad relacionadas con el tabaco.


De lo anterior, se puede advertir, que son infundados los conceptos de violación de la quejosa, porque para formular su argumento (en el sentido de que los preceptos de la ley y del reglamento impugnados, van más allá del objetivo de la ley al extender la protección a quienes voluntariamente inhalan el humo del tabaco) toma en cuenta únicamente lo dispuesto en la fracción I del artículo 1 de la ley reclamada, cuando éste es sólo una de las partes del objeto de la misma sintetizado en el inciso a) en párrafos anteriores consistente, en esencia, en proteger la salud de la población de los efectos nocivos por inhalar involuntariamente el humo de tabaco, cuando además de esa protección, en la ley existen otros aspectos que son los precisados en los incisos b) y c) establecidos en líneas anteriores, dentro de los que sí se incluye la protección a quienes voluntariamente inhalan el humo del tabaco.


En efecto, la protección a quienes inhalan voluntariamente el humo del tabaco, se deriva de la obligación de establecer mecanismos, acciones y políticas públicas tendientes a prevenir y disminuir las consecuencias derivadas de la exposición al humo de tabaco en cualquiera de sus formas.


En este sentido, a diferencia de lo señalado en la fracción I del artículo 1 de la ley impugnada (que va dirigido a proteger a quienes inhalan el humo del tabaco involuntariamente), otro de los aspectos que el legislador quiso cubrir con la norma, es la instrumentación de, entre otras cuestiones, políticas públicas para disminuir las consecuencias de la exposición al humo de tabaco, efectos nocivos que se presentan para: a) los fumadores de tabaco; b) quienes inhalan el humo del tabaco involuntariamente y también para; c) quienes lo inhalan voluntariamente.


En suma, el establecimiento de mecanismos, acciones y políticas públicas tendientes a prevenir y disminuir las consecuencias derivadas de la exposición al humo de tabaco en cualquiera de sus formas, previsto en la fracción II del artículo 1 de la ley impugnada, van dirigidas a quienes inhalan voluntaria e involuntariamente el humo del tabaco.


Igualmente, en la fracción III del artículo 1 de la ley reclamada, se aprecia que otra de las cuestiones que se deben llevar a cabo, es la definición y establecimiento de las políticas y acciones necesarias para entre otras cuestiones, prevenir la exposición al humo, así como la morbilidad y mortalidad relacionadas con el tabaco, aspectos que necesariamente incluyen tanto a aquellos que inhalan el humo voluntariamente como para aquellos que lo hacen involuntariamente.


Por otro lado, se aduce en los conceptos de invalidez, que el artículo 5 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, establece una serie de definiciones, sin comprender al fumador pasivo que inhala voluntariamente el humo del tabaco, dejando en duda lo que sucedería con la gente que se encuentre en este supuesto.


El artículo 5 de la LPSNFDF dispone lo siguiente:


"Artículo 5. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: I. Secretaría de Salud: a la Secretaría de Salud del Distrito Federal; II. Seguridad Pública: a la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal; III. Ley: a la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal; IV. Delegación: al órgano político administrativo que se encuentra en cada una de las demarcaciones territoriales en las que se divide el Distrito Federal; V.F. pasivo: a quien de manera involuntaria inhala el humo exhalado por el fumador y/o generado por la combustión del tabaco de quienes sí fuman; VI. No fumadores: a quienes no tienen el hábito de fumar; y (sic) VII. Policía del Distrito Federal: elemento de la policía adscrita al Gobierno del Distrito Federal; VIII. Espacio cerrado de acceso al público: Es todo aquel en el que hacia su interior no circula de manera libre el aire natural. Las ventanas, puertas, ventilas y demás orificios o perforaciones en delimitaciones físicas no se considerarán espacios para la circulación libre de aire natural; IX. Publicidad del tabaco: Es toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin o el efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso o consumo del mismo; X. Industria tabacalera: abarca a los procesadores, fabricantes, importadores, exportadores y distribuidores de productos de tabaco; XI. Productos de tabaco: considera los bienes preparados totalmente o en parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinados a atraer la atención y suscitar el interés de los consumidores; y XII. Patrocinio del tabaco: es toda forma de aportación o contribución directa o indirecta a cualquier acto, actividad o persona con el fin o efecto de promover un producto de tabaco."


El artículo antes transcrito, efectivamente contempla una serie de definiciones, ya que señala lo que se debe entender por los siguientes vocablos: Secretaría de Salud; seguridad pública; ley; delegación; fumador pasivo; no fumadores; Policía del Distrito Federal; espacio cerrado de acceso al público; publicidad del tabaco; industria tabacalera; productos de tabaco y patrocinio del tabaco.


Ahora bien, por lo que hace a los fumadores pasivos, es cierto que el artículo 5 expresamente señala, que son quienes de manera involuntaria inhalan el humo exhalado por el fumador y/o generado por la combustión del tabaco de quienes sí fuman; sin embargo, con esto a quien se distingue es a quienes inhalan el humo porque están fumando y a quienes lo inhalan por estar cerca de quien fuma; esto es, cuando la ley habla de quienes inhalan involuntariamente el humo, no se refiere a si el fumador pasivo está de acuerdo o no con inhalar el humo de quienes fuman, sino a las personas que lo inhalan sin estar fumando, de manera que el legislador equipara inhalarlo voluntariamente con fumar, en contraposición a quienes, sin estar fumando, por estar cerca de quien sí lo hace, lo inhalan.


En esa medida no hay tal cosa como un fumador pasivo que inhala voluntariamente el humo del tabaco, pues precisamente es fumador pasivo porque lo inhala sin estar fumando, simple y sencillamente. Así, al margen de que la definición no sea la mejor que se hubiera podido establecer, la interpretación que debe hacerse es en el sentido de que el precepto en comento se refiere a quienes inhalan el humo sin estar fumando, independientemente de que estén o no conformes con inhalarlo.


Cabe aclarar que el hecho de que la LPSNFDF extienda su protección a todos los fumadores pasivos, sin tomar en cuenta su consentimiento, no resulta desmedido y excesivo como afirma la quejosa. La Constitución, siendo respetuosa de la autonomía personal, no es neutra en relación con determinados intereses como la salud o la vida. El Estado tiene un interés en que estos valores se realicen en la vida social, por lo que las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en riesgo su vida o su salud.


Las medidas de protección a los individuos que el Estado implementa coactivamente son perfectamente válidas cuando se orientan a proteger valores que tengan un sustento constitucional expreso, como ocurre en este caso.


Como quedó establecido en el considerando anterior, el tabaquismo es un problema de salud pública que compromete recursos del Estado para el tratamiento de las enfermedades que produce, lo que justifica una intromisión como ésta en la autonomía personal, máxime que como se ha demostrado, no se trata de una intervención desproporcionada, sino adecuada al fin legítimo que persigue.


DÉCIMO PRIMERO. Estudio de los agravios referidos a la violación a la garantía de igualdad.


La recurrente argumenta que la Juez de Distrito no tomó en cuenta lo alegado en el primer concepto de violación, en el sentido de que los actos reclamados vulneran la garantía de igualdad prevista en el artículo 1o. de la Constitución Federal, ya que sólo crean un tipo de establecimientos mercantiles -los libres de humo de tabaco-, dejando sin opción a la quejosa para acondicionar su establecimiento como de coexistencia entre fumadores y no fumadores con la creación de un área destinada a fumadores, con lo que se distingue injustificadamente a algunos locales en los que sí se puede consumir tabaco, como es el caso de aquellos que cuenten con terraza o de los llamados salones de fiestas, dejando en desigualdad a los restantes establecimientos.


Aunado a lo anterior, afirma que existe una clara discriminación por cuestión de preferencias, pues el hábito de fumar es una preferencia, al igual que lo es la preferencia de contar con un local comercial en el que se permita a las personas llevar a cabo el hábito de fumar, por lo que la prohibición impugnada genera discriminación y restricción a la libertad.


En primer lugar, este Tribunal Pleno estima necesario declarar inoperante esta última parte del argumento que hace valer la parte quejosa, que es un establecimiento mercantil, respecto a los derechos que estima les son vulnerados a los fumadores, porque ello les correspondería a los fumadores hacerlos valer, pues es a quienes en su caso, les causa agravio lo que llega a manifestar la recurrente en el sentido de que se les discrimina por el hecho de ser fumadores. Por lo demás, son infundados los argumentos de la quejosa en los que combate la determinación de la Juez de Distrito conforme a la cual las distinciones que contiene la ley reclamada son racionales.


Los agravios de la quejosa se centran en que la norma que prohíbe fumar en espacios cerrados de acceso al público es discriminatoria y vulnera el principio de igualdad por tres motivos:


a) porque establece una sola categoría de establecimientos mercantiles (vulnerando el derecho de sus titulares a determinar su configuración interna y privándolos de la posibilidad de acondicionarlos para lograr una coexistencia entre fumadores y no fumadores);


b) porque da una ventaja indebida a los establecimientos que cuentan con espacios abiertos sobre los que no cuentan con ellos; y,


c) porque da una ventaja indebida a los salones de fiestas sobre los restaurantes, pues no obstante encontrarse en igualdad de circunstancias permite fumar en los primeros y no en los segundos.


Como es sabido, para determinar si una determinada diferenciación legislativa es no contraria al principio de igualdad esta Suprema Corte aplica un test de proporcionalidad del todo análogo al que se aplica en los casos de limitaciones de derechos. Las tesis que resumen los estándares de análisis más importantes son las siguientes: "IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL."(28), "IGUALDAD. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE ESTE PRINCIPIO."(29) e "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS) (sic)."(30)


Es preciso subrayar, sin embargo, que cuando esta Corte se ve llamada a actuar de garante del principio de igualdad y no discriminación, ello la obliga a examinar rasgos adicionales a los que considera cuando contempla la cuestión desde la perspectiva de los derechos sustantivos involucrados. Así, aunque la Corte haya concluido que una determinada regulación limitadora de derechos no es excesiva, sino legítima, necesaria y proporcional, justificada por la necesidad de armonizar las exigencias normativas derivadas del derecho en cuestión con otras también relevantes en el caso, todavía puede ser necesario analizar, bajo el principio de igualdad, si las cargas que esa limitación de derechos representa están adecuadamente repartidas o si la ley las reparte utilizando criterios clasificatorios legítimos. Aunque una norma legal, en otras palabras, sea adecuada en el sentido de representar una medida globalmente apta para tratar de alcanzar un determinado fin, puede tener defectos de sobre inclusión o de infra inclusión, de los que derive una vulneración del principio de igualdad y no discriminación. Y en algunas ocasiones, por el tipo de criterio usado por la norma legal examinada (origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas) o por la extensión e intensidad de la incidencia en goce de un derecho fundamental, será necesario examinar con especial cuidado si los medios (distinciones) usadas por el legislador son adecuadas a la luz del fin perseguido.


Examinemos entonces el caso concreto a la luz de estos estándares. Lo primero que hay que dejar sentado es que no hay motivos para desplegar un escrutinio de constitucionalidad especialmente intenso en este caso. La norma impugnada no introduce una clasificación articulada en torno a una de las categorías mencionadas en el artículo 1o. de la Constitución como motivos prohibidos de discriminación. La LPSNFDF prohíbe la actividad de fumar en ciertos establecimientos mercantiles de acceso al público y, por tanto, incluye una directiva que no está articulada o delimitada en función del origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la religión, el estado civil o cualquier otra que permita identificar a una categoría de personas que compartan o hayan históricamente compartido, en una serie de contextos relevantes, una condición de exclusión. Tampoco se articula la norma en torno a un elemento que atente contra la dignidad humana o tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, en el sentido fuerte y relevante con que el artículo primero de la Carta Magna usa esta expresión. No hay, pues, desde esta perspectiva, razones que obliguen a esta Suprema Corte a ser especialmente exigente en el examen de la razonabilidad de la distinción legislativa impugnada.


Tampoco las hay desde la perspectiva que toma en consideración la naturaleza del derecho afectado. Aunque la libertad de trabajo, comercio e industria se cuenta entre las garantías individuales fundamentales de los individuos, no podemos olvidar, por un lado, que se trata de un derecho que la misma Constitución consagra en una fórmula cuya ambigüedad no llega a velar una directa alusión a una estructura regulativa condicionante(31) y, por otro, que la norma impugnada no incide de un modo central y determinante en el derecho a elegir una profesión u oficio: la restricción introducida por el legislador no implica una limitación que condicione la posibilidad de ejercer la titularidad de un establecimiento mercantil.


Por todo ello, no hay motivos para someter las disposiciones normativas impugnadas a un escrutinio de constitucionalidad estricto; para descartar su carácter discriminatorio basta comprobar (dado que ya hemos identificado con anterioridad la finalidad de las normas y su impacto prima facie en el disfrute de los derechos y bienes constitucionales relevantes) si las distinciones denunciadas en los argumentos del recurrente son inadecuadas y arbitrarias, de modo que pueda anudarse a las mismas una infracción del artículo 1o. de la Carta Magna.


A juicio de la Corte, los planteamientos del recurrente son infundados. En primer lugar, el hecho de que la ley incluya en una misma categoría -a los efectos de la prohibición de fumar- a todos los establecimientos mercantiles y espacios cerrados donde se expenden al público alimentos y bebidas para su consumo en el lugar (artículo 10, fracción X Ter), sin dar margen para "distinciones internas" en su configuración que los encargados o propietarios pudieran hacer para acomodar a los fumadores, resulta totalmente adecuado desde la perspectiva de los fines de la norma. Permitir esa distinción interna en el conjunto identificado impediría que esos fines fueran alcanzados, con lo cual su "inclusión en una misma categoría" -en los términos descritos por el recurrente- resulta una medida perfectamente racional.


Esto mismo explica por qué la ley otorga un trato distinto a los establecimientos que cuentan con espacios abiertos.(32) Dado que fumar en espacios abiertos impide en una medida muy alta que los no fumadores inhalen humo de tabaco ambiental, es justificable que los establecimientos que cuentan con ellos reciban un tratamiento diferente en el contexto de la ley. En la mayoría de jurisdicciones, la lucha legal contra los efectos del tabaco no se ha traducido en una prohibición absoluta de venta y consumo de los productos derivados del mismo, sino en la introducción de estrictas restricciones de tiempo, modo y lugar respecto de las condiciones en las que estos productos pueden ser adquiridos y consumidos por las personas adultas. Entre las razones que suelen señalarse en apoyo de ello están los riesgos de que el cumplimiento de las prohibiciones totales sea imposible de garantizar por parte de las autoridades estatales, así como la ausencia todavía de un consenso en torno a si los argumentos de paternalismo justificado que las amparan -y con independencia, claro, de los argumentos construidos sobre la evitación de graves daños a terceros que impulsan las normas protectoras de las personas frente a la inhalación de humo de tabaco ambiental- alcanzan a cubrir la prohibición total del consumo personal en condiciones que no dañen a terceros.


La legislación del Distrito Federal examinada comparte este tipo de aproximación al permitir el consumo del tabaco en las áreas abiertas de lugares de acceso al público "siempre y cuando el humo derivado del tabaco no invada los espacios cerrados de acceso al público". La normativa prohíbe a los consumidores de tabaco dañarse a sí mismos en unos espacios determinados -contribuyendo de este modo en algún grado a disminuir el consumo directo de tabaco, en cuanto se supone que bastantes de sus consumidores renunciarán a hacerlo a cambio de poder estar en un bar o restaurante que constituya un área cerrada- y les permite hacerlo en los espacios abiertos porque, en las condiciones que los caracterizan, se garantiza que el humo se disperse con rapidez y no exponga a las personas que no consumen alimentos o bebidas en la mesa de la persona fumadora, y lo haga en una medida poco significativa a los que lo acompañan en ella. Lo mismo hay que decir con mayor razón acerca de las oficinas, establecimientos e instalaciones en los que las personas fumadoras pueden salir a áreas abiertas, donde las personas que trabajan o que acuden a ellos para recibir la prestación de sus servicios quedan físicamente distantes.


La ley no escoge, por consiguiente, imponer a unos establecimientos cargas que no impone a otros, sino que establece condiciones de operación justificadas que aplican para todos los locales que las personas deseen utilizar para el desarrollo de actividades profesionales, industriales o comerciales en cuyo desarrollo existe la seguridad de que personas no fumadoras inhalarán humo de tabaco ambiental. Del mismo modo que el hecho de que los distintos establecimientos abiertos al público no estén igualmente situados para cumplir con la normativa de control sanitario o la preventiva de siniestros no las convierte en discriminatorias, lo mismo hay que decir de las normas protectoras de la salud que hemos examinado en el contexto de este asunto.


Por lo que se refiere a lo señalado en relación con los salones de fiestas, hay que recordar que la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, cuyo artículo 21, referente a los salones de fiestas, se impugna, ha sido abrogada, lo cual ha llevado a esta Corte a sobreseer en el juicio respecto del mismo. Hay, por tanto, una imposibilidad jurídica para estudiar su constitucionalidad.


DÉCIMO SEGUNDO. Examen de los agravios en torno a la violación al artículo 22 de la Constitución General de la República.


Señala el recurrente que la Juez Federal omitió el estudio de los conceptos de violación en los que se sostuvo que los preceptos reclamados violan el artículo 22 constitucional porque constituyen una auténtica pena inusitada y trascendental.


Es fundado el agravio que invoca la recurrente. De la lectura de la sentencia que se revisa no se advierte que la Juez de Distrito haya dado contestación a esos argumentos de la demanda, lo que se explica en parte por el sobreseimiento que fue decretado respecto de los diversos preceptos que establecen sanciones. Por tanto, procede el estudio de los argumentos en los que se planteó que:


a) Los preceptos impugnados limitan la libertad de comercio y el derecho de uso sobre el local comercial, lo que se traduce en una auténtica pena inusitada y trascendental, además de que la prohibición de fumar y de vender un producto lícito constituye una pena de ese tipo, en tanto da lugar a estigmatizaciones, calumnias y difamaciones respecto de las personas que tienen el hábito de fumar, al dárseles un trato equivalente al de un delincuente.


b) El sistema impugnado deroga la existencia de los establecimientos mercantiles de coexistencia con fumadores y establece como única categoría a los establecimientos libres de humo del tabaco, lo que genera desigualdad y discriminación, además de que coarta de manera arbitraria la libertad de comercio, por lo que la prohibición de fumar en sí misma constituye una pena inusitada infamante y trascendental.


c) Son inconstitucionales los artículos 1 Bis, fracciones I y III, 5, fracciones VIII y IX, 10, fracciones I, X Ter y XIII y 14 de la LPSNFDF, así como los artículos 3 Bis y 10 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal y artículos 15, 16 y 17 del Reglamento de la LPSNFDF, ya que de ellos deriva la prohibición de fumar en lugares públicos cerrados, así como de vender en estos últimos productos derivados del tabaco, con excepciones injustificadas, lo que atenta contra las garantías de igualdad, no discriminación, legalidad y libertad de comercio, además de constituir una pena inusitada y trascendental.


d) Los artículos 6, fracciones I, II y III, 7, fracción V, último párrafo, 10, 27, 28 y 29 de la LPSNFDF, 74, 75 y 77, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles y 5, 6, fracciones I, II y V, 7, 8, fracciones I, II, II, IV, V y VII, 9, fracciones I, II, III y IV y 11, fracciones II, III y IV, del reglamento respectivo, establecen nuevas funciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones en relación con la prohibición de fumar y de vender productos derivados del tabaco en los establecimientos mercantiles del Distrito Federal. En relación con lo anterior, se fijan las sanciones a que se harán acreedores los titulares en caso de no cumplir con tales prohibiciones, las cuales constituyen una pena inusitada y trascendental. Además, del proceso legislativo que dio origen a dichas sanciones se advierte que las mismas son superiores a las que corresponden por la comisión de algunos delitos, lo que provoca que se trate de multas excesivas.


e) Los artículos 13, 16, primer y segundo párrafos y 20 de la LPSNFDF, 9, fracciones XXVI y XXVII, de la Ley para el Funcionamiento de los Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal y los artículos 4, 20, 21, 22 y 23 del Reglamento de la LPSNFDF son inconstitucionales, porque exigen a los titulares de los establecimientos mercantiles no sólo respetar la prohibición de no fumar, sino a colocar letreros y señalamientos relativos a tal prohibición, llegando incluso al extremo de fincar responsabilidad administrativa de manera subsidiaria, con lo que se les obliga a convertirse en policías encargados de vigilar el cumplimiento de la ley y a discriminar a los fumadores, pues prácticamente están obligados a prohibirles la entrada.


No se analizan los argumentos referidos a los artículos 3 Bis, 9, fracciones XXVI y XXVII, 10, 74, 75 y 77, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de los Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal y 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal por haberse sobreseído en el juicio respecto de dichos ordenamientos. Además, son inoperantes los argumentos en el sentido de que los preceptos impugnados dan lugar a estigmatizaciones, calumnias y difamaciones respecto de las personas que tienen el hábito de fumar, pues como ya se ha dicho, es a los fumadores a quienes correspondería hacer esas alegaciones.


Por otro lado, son infundados los argumentos sintetizados en los incisos a), b) y c), toda vez que la violación al artículo 22 constitucional que allí se denuncia se hace depender de la limitación a la libertad de comercio, la violación al derecho de darle uso al local comercial, la desigualdad y discriminación que produce la creación de una sola categoría de establecimientos mercantiles, todo lo cual ya ha sido objeto de estudio en el presente fallo, a lo largo del cual se ha concluido que la LPSNFDF y su reglamento, no transgreden la libertad de comercio, los derechos de propiedad de la recurrente, ni resultan discriminatorios. La prohibición absoluta de fumar en espacios cerrados en los establecimientos mercantiles es una medida proporcionada al fin que persigue y que, por tanto, no puede catalogarse como excesiva. De esta manera, los argumentos de la recurrente construidos sobre la base de que la regulación impuesta por la LPSNFDF transgrede derechos fundamentales y, en esa medida se equipara a una pena inusitada y trascendental, deben desestimarse.


Ahora bien, el argumento sintetizado en el inciso d) se encamina a demostrar la inconstitucionalidad de los artículos 6, fracciones I, II y III, 7, fracción V, último párrafo, 10, 27, 28 y 29 de la LPSNFDF, así como 5, 6, fracciones I, II y V, 7, 8, fracciones I, II, III, IV, V y VII, 9, fracciones I, II, III y IV y 11, fracciones II, III y IV, del reglamento respectivo, los cuales se transcriben enseguida:


Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 6. El Gobierno del Distrito Federal, a través de las instancias administrativas correspondientes, en sus respectivos ámbitos de competencia, ejercerán las funciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones que correspondan en el ámbito de su competencia, para lo cual tendrá las siguientes atribuciones: I. Conocer de las denuncias presentadas por los ciudadanos o usuarios, cuando no se respete la prohibición de fumar, en los términos establecidos en la presente ley; II. Ordenar de oficio o por denuncia ciudadana, la realización de visitas de verificación en los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas, así como en las instalaciones de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y de los órganos autónomos del Distrito Federal, para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones de esta ley; III. Sancionar según su ámbito de competencia a los propietarios o titulares de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas que no cumplan con las disposiciones de esta ley."


"Artículo 7. Son atribuciones de la Secretaría de Salud: ... V.D. el manual de letreros y/o señalamientos preventivos, informativos o restrictivos, que serán colocados al interior de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas, así como en las oficinas de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y de los órganos autónomos del Distrito Federal, para prevenir el consumo de tabaco y establecer las prohibiciones pertinentes, mismos que deberán contener iconografía relativa a los riesgos y consecuencias del tabaquismo."


"Artículo 10. En el Distrito Federal queda prohibida la práctica de fumar en los siguientes lugares: I. En todos los espacios cerrados de acceso al público, oficinas, establecimientos mercantiles, industrias y empresas; II. En elevadores y escaleras interiores de cualquier edificación; III. En los establecimientos particulares y públicos en los que se proporcione atención directa al público, tales como oficinas bancarias, financieras, comerciales o de servicios; IV. En las oficinas de cualquier dependencia o entidad de la Administración Pública del Distrito Federal y de los órganos autónomos del Distrito Federal, oficinas, juzgados o instalaciones del órgano judicial, y oficinas administrativas, auditorios, módulos de atención, comisiones o salas de juntas del órgano legislativo del Distrito Federal; V. En hospitales, clínicas, centros de salud, consultorios, centros de atención médica públicos, sociales o privados, salas de espera, auditorios, bibliotecas, escuelas y cualquier otro lugar cerrado de las instituciones médicas y de enseñanza; VI. En unidades destinadas al cuidado y atención de niños y adolescentes, personas de la tercera edad y personas con capacidades diferentes; VII. Bibliotecas públicas, hemerotecas o museos; VIII. Instalaciones deportivas; IX. En centros de educación inicial, básica, media superior y superior, incluyendo auditorios, bibliotecas, laboratorios, instalaciones deportivas, patios salones de clase, pasillos y sanitarios; X. En los cines, teatros, auditorios y todos los espacios cerrados en donde se presenten espectáculos de acceso público; X Bis. En los establecimientos mercantiles dedicados al hospedaje, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley; X Ter. En los establecimientos mercantiles y espacios cerrados donde se expendan al público alimentos y bebidas para su consumo en el lugar; XI. En los vehículos de transporte público de pasajeros, urbano, suburbano incluyendo taxis, que circulen en el Distrito Federal; XII. En los vehículos de transporte escolar o transporte de personal; y (sic) XII. En espacios cerrados de trabajo y en sitios de concurrencia colectiva; y XIV. En cualquier otro lugar que en forma expresa determine la Secretaría de Salud. Los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas en los cuales está prohibido fumar serán sancionados económicamente por permitir, tolerar o autorizar que se fume."


"Artículo 27. La contravención a las disposiciones de la presente ley, será considerada falta administrativa, y dará lugar a la imposición de una multa, y en caso de existir reincidencia un arresto por 36 horas."


"Artículo 28. Para la fijación de la multa, que deberá hacerse entre el mínimo y máximo establecido, se tomará en cuenta la gravedad de la infracción concreta, las condiciones económicas de la persona física o moral a la que se sanciona, la reincidencia y demás circunstancias que sirvan para individualizar la sanción. I. La gravedad de la infracción concreta; II. Las condiciones económicas de la persona física o moral a la que se sanciona; III. La reincidencia; y IV. Las demás circunstancias que sirvan para individualizar la sanción (sic)."


"Artículo 29. Las sanciones administrativas podrán consistir en: I.M.; II. Suspensión temporal del servicio; III. Clausura definitiva del servicio, en cuyo caso quedarán sin efecto las autorizaciones que se hubieran otorgado al establecimiento; y IV. Arresto por 36 horas. En el caso de reincidencia, se aplicará el doble del monto de la sanción impuesta, en caso de repetir la conducta sancionada, procede arresto hasta por 36 horas."


Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 5. Para la aplicación de las sanciones previstas en la ley, se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable sea sancionado dos veces en el transcurso de un año calendario. Habrá segunda reincidencia cuando sea sancionado por tercera ocasión en el mismo año. Tanto la reincidencia como la segunda reincidencia se considerarán respecto de una misma clase de infracción."


"Artículo 6. Para la aplicación de la ley, se observarán de manera supletoria los siguientes ordenamientos:


"I. La Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, en el procedimiento de verificación, aplicación de sanciones e impugnaciones, sobre hechos imputables a los titulares o dependientes de establecimientos mercantiles; II. La Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, en el procedimiento de remisión practicado por seguridad pública, así como en el de aplicación de sanciones e impugnaciones que sean competencia de los Jueces Cívicos; ... V. La Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal y el Reglamento de Verificación Administrativa para el Distrito Federal, en los procedimientos de verificación, aplicación de sanciones e impugnaciones distintos de los señalados en las fracciones anteriores; ..."


"Artículo 7. La aplicación de la ley y la vigilancia de su cumplimiento que los artículos 2 y 6 de la misma atribuyen al jefe de Gobierno, a la Secretaría de Salud, a las delegaciones, y a las demás autoridades locales, a través de las instancias administrativas correspondientes, se llevarán a cabo conforme a las disposiciones del presente capítulo."


"Artículo 8. Son facultades de la Secretaría de Salud:


"I. Recibir quejas; II. Remitir a las autoridades competentes las quejas que reciba, y promover la aplicación de las sanciones correspondientes; III. Dar seguimiento, en el ámbito de su competencia, a la atención que las autoridades competentes del Distrito Federal hayan prestado a las quejas formuladas; IV. Promover las diligencias de verificación sanitaria, las medidas de seguridad, y en su caso, la aplicación de sanciones por infracciones cometidas contra la Ley de Salud para el Distrito Federal, cuando no exista disposición aplicable de la ley; V.E. el manual de letreros; ... VII. Las demás que le atribuyan otros ordenamientos aplicables."


"Artículo 9. Son facultades de seguridad pública: ...


"II. Ingresar a los espacios cerrados de acceso al público que sean de propiedad privada, cuando sus propietarios, poseedores, responsables o empleados le pidan su auxilio para hacer cumplir la ley y autoricen su ingreso; III. Poner a disposición del J.C. a las personas que opongan resistencia a sus mandatos; y IV. Las demás que le atribuyan otros ordenamientos aplicables."


"Artículo 11. Son facultades de las delegaciones: ...


"II Ordenar visitas de verificación a los establecimientos mercantiles para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones legales en materia de protección a la salud de los no fumadores; III. Sancionar a los titulares y dependientes de los establecimientos mercantiles que no cumplan con las disposiciones legales en materia de protección a la salud de los no fumadores; y IV. Las demás que le atribuyan otros ordenamientos aplicables."


La parte quejosa aduce que los artículos anteriores establecen nuevas funciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones en relación con la prohibición de fumar y, correlativamente, fijan las sanciones a que se harán acreedores los titulares en caso de no cumplir con tales prohibiciones, las cuales constituyen una pena inusitada y trascendental, pues incluso del proceso legislativo que dio origen a dichas sanciones, se advierte que las mismas son superiores a las que corresponden por la comisión de algunos delitos, lo que provoca que se trate de multas excesivas violatorias del artículo 22 constitucional.


El citado precepto constitucional establece lo siguiente:


"Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las siguientes reglas: I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal; II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes."


Del artículo antes transcrito se desprende, por lo que aquí interesa, que quedan prohibidas las penas inusitadas y trascendentales, lo que ha sido interpretado en la jurisprudencia de esta Suprema Corte, en el sentido de que las penas inusitadas son aquellas que resultan inhumanas, crueles, infamantes o excesivas, o que no corresponden a los fines perseguidos por la penalidad en general, mientras que las trascendentales son aquellas cuyos efectos van más allá de la persona del delincuente.(33) Al respecto, es necesario precisar que la prohibición de penas inusitadas y trascendentales no sólo es aplicable a la materia penal. En reiteradas ocasiones este tribunal ha analizado disposiciones administrativas, civiles y laborales a la luz de los anteriores parámetros,(34) por lo que es dable afirmar que está constitucionalmente vedado atribuir a las conductas de los gobernados, consecuencias que puedan equipararse a penas inusitadas o trascendentales.


Ahora bien, los artículos que en este momento se analizan facultan a las autoridades administrativas del Distrito Federal para realizar funciones de vigilancia, inspección y aplicación de sanciones, mediante procedimientos iniciados de oficio o mediante denuncia ciudadana. Estas sanciones son aplicables tanto a quienes incumplan la prohibición de fumar, como a los titulares de establecimientos mercantiles que omitan colocar los letreros relativos o que permitan, toleren o autoricen que se fume. La contravención a dichas disposiciones se prevé como una falta administrativa que da lugar a la imposición de multas, arresto por treinta y seis horas, suspensión temporal del servicio y clausura definitiva, las cuales serán impuestas mediante la aplicación supletoria de la Ley de Establecimientos Mercantiles, la Ley de Cultura Cívica, la Ley de Procedimiento Administrativo y el Reglamento de Verificación Administrativa, todas del Distrito Federal, por conducto del jefe de Gobierno, la Secretaría de Salud, las delegaciones y demás autoridades locales a través de las instancias administrativas correspondientes, así como, en su caso, la Secretaría de Seguridad Pública.


El sistema derivado de estos preceptos está encaminado a la aplicación de sanciones, las que como ya dijimos consisten en multa, arresto, suspensión temporal del servicio y clausura definitiva. Estas sanciones no constituyen penas inhumanas, crueles o infamantes. Por el contrario, la propia Constitución General de la República, en el cuarto párrafo de su artículo 21,(35) prescribe la aplicación de multas y arrestos como sanción por la comisión de infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, mientras que la clausura y la suspensión temporal son sanciones aplicadas en el ámbito de la regulación a establecimientos mercantiles, cuyos efectos privativos tienen una finalidad preventiva y correctiva, sin ninguna connotación que atente contra la dignidad humana ni tenga efectos respecto de personas diferentes al infractor.


Finalmente, se analiza el argumento sintetizado en el inciso e), en el que se afirma que los artículos 13, 16, primer y segundo párrafos y 20 de la LPSNFDF, así como 4, 20, 21, 22 y 23 de su reglamento son inconstitucionales, porque exigen a los titulares de los establecimientos mercantiles no sólo respetar la prohibición de fumar, sino colocar letreros y señalamientos relativos a tal prohibición, llegando incluso al extremo de fincar responsabilidad administrativa de manera subsidiaria, con lo que se les obliga a convertirse en policías encargados de vigilar el cumplimiento de la ley y a discriminar a los fumadores, pues prácticamente están obligados a prohibirles la entrada.


Los preceptos cuya inconstitucionalidad se aduce en esta parte, dicen:


Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 13. Es obligación de los propietarios, encargados o responsables de los establecimientos mercantiles en los que se expendan al público alimentos o bebidas para su consumo en el lugar, respetar la prohibición de no fumar en los mismos. Los usuarios de tales lugares están obligados a observar lo establecido en el párrafo anterior."


"Artículo 16. Los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias o empresas de que se trate, serán responsables en forma subsidiaria con el infractor, si existiera alguna persona fumando fuera de las áreas destinadas para ello. El propietario o titular del establecimiento mercantil, oficina, industria o empresa, o su personal, deberá exhortar, a quien se encuentre fumando, a que se abstenga de hacerlo; en caso de negativa se le invitará a abandonar las instalaciones; si el infractor se resiste a dar cumplimiento al exhorto, el titular o sus dependientes solicitarán el auxilio de algún policía, a efecto de que ponga al infractor a disposición del J.C. competente."


"Artículo 20. En los locales cerrados y establecimientos en los que se expenden alimentos y bebidas para su consumo en el lugar, los propietarios, poseedores o responsables de la negociación deberán colocar dentro de los mismos en lugares visibles letreros y señalamientos relativos a la prohibición de fumar."


Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal


"Artículo 4. Los señalamientos, letreros, logotipos y emblemas que deban fijarse en los espacios cerrados de acceso al público y en los vehículos que presten el servicio de transporte de pasajeros, deberán apegarse al manual de letreros."


"Artículo 20. Los propietarios, poseedores, responsables y empleados de los espacios cerrados de acceso al público, deberán colocar en lugares visibles al público asistente, señalamientos que indiquen la prohibición de fumar."


"Artículo 21. Los propietarios, poseedores, responsables y empleados de los espacios cerrados de acceso al público, deberán: I.R. a toda persona que se encuentre fumando en lugar prohibido, que se abstenga de hacerlo; II. Si continúa fumando, deberán pedirle que se traslade a un área al aire libre del propio inmueble; y si se niega, deberán pedirle que lo abandone; III. Si la persona se niega a abandonar el inmueble, deberán solicitar el auxilio de seguridad pública para que la ponga a disposición del J.C.; y IV. Firmar la constancia de hechos correspondiente que elabore seguridad pública, en el caso de que hayan solicitado su auxilio y haya procedido la remisión del infractor."


"Artículo 22. Los propietarios, poseedores, responsables y empleados de espacios cerrados de acceso al público, serán responsables por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior. En las plazas comerciales o espacios en los que coexistan dos o más titulares de un establecimiento mercantil, la responsabilidad será del administrador de la plaza o espacio correspondiente."


"Artículo 23. La responsabilidad a que hace referencia el artículo anterior, terminará por cualquiera de las siguientes causas: I. Por acceder la persona que fume en lugar prohibido, a los requerimientos del propietario, poseedor o responsable del espacio cerrado; y II. Por acreditar haber solicitado el auxilio de seguridad pública, aunque no se haya prestado."


De estos preceptos, derivan obligaciones para los titulares de establecimientos mercantiles consistentes en colocar letreros en los que se informe sobre la prohibición de fumar y hacer cumplir esta restricción. En particular de los artículos 16 de la LPSNFDF y 21 de su reglamento, se desprende que los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles son responsables en forma subsidiaria con el infractor, si existiera alguna persona fumando fuera de las áreas destinadas para ello. En consecuencia, deben, en primer lugar, requerir a toda persona que se encuentre fumando en lugar prohibido, que se abstenga de hacerlo. Si continúa fumando, deberán pedirle que se traslade a un área al aire libre del propio inmueble; y si se niega, deberán indicarle que lo abandone; si no lo hace, deberán solicitar el auxilio de la Secretaría de Seguridad Pública para que la ponga a disposición del J.C.; así como firmar la constancia de hechos correspondiente que elabore dicha secretaría, en el caso de que hayan solicitado su auxilio y haya procedido la remisión del infractor.


A juicio de este Tribunal Pleno, los preceptos en cuestión no constituyen penas inusitadas o trascendentales, primeramente, porque en ellos no se contienen sanciones administrativas, pero además, porque no imponen a los titulares de establecimientos mercantiles obligaciones excesivas o que sean equiparables a los tratos inhumanos, crueles, infamantes, o que no correspondan a los fines perseguidos por la penalidad en general. Se trata, por el contrario, de medidas cuidadosamente diseñadas para asegurar que la prohibición de fumar en espacios cerrados sea cumplida con efectividad.


La obligación de fijar letreros y de requerir a los infractores para que se abstengan de fumar, seguida de la petición de que se trasladen a otras áreas o abandonen el lugar, si es necesario mediante el auxilio de la fuerza pública, bajo pena de incurrir en responsabilidad subsidiaria con el infractor, es un mecanismo central a la efectividad del sistema, que se compadece, por un lado, de la imposibilidad fáctica de la administración de vigilar permanente el cumplimiento de las prohibiciones y, por otro lado, de la imposibilidad jurídica de que los propios titulares de los establecimientos mercantiles ejecuten actos de coerción.


Para lograr arraigar en la sociedad una cultura de respeto a las prohibiciones de fumar en lugares públicos cerrados es necesario que los sujetos obligados por la norma tengan la expectativa de que en caso de inobservancia se harán acreedores a las sanciones que la ley atribuye a su incumplimiento. Para ello, se requiere de un sistema que permita rutinariamente detectar las conductas infractoras y sancionarlas.


Para tal efecto, el legislador recurrió a los propios titulares de los establecimientos en los que está prohibido fumar para que funjan como auxiliares de la administración pública del Distrito Federal. Numerosas leyes administrativas, para lograr su efectividad, imponen a los particulares la obligación de coadyuvar con las autoridades en la supervisión o cumplimiento de las obligaciones a cargo de terceros, constriñéndolos por la vía de la responsabilidad solidaria cuya finalidad es la observancia a este deber de colaboración.


Ahora bien, por la naturaleza de la conducta prohibida -fumar en áreas no designadas para tal efecto- habrá casos en que los titulares de los establecimientos mercantiles se enfrenten a la negativa de sus clientes de acatar la prohibición, por lo que, al no ser depositarios de la fuerza pública, se hace necesario el respaldo de quien sí puede ejercerla legítimamente.


Como está diseñado, el sistema asegura que los titulares de los establecimientos mercantiles en los que sea sorprendida una persona fumando en contravención a las prohibiciones legales no sean responsabilizados cuando hayan actuado con la diligencia que la ley les exige, pues en todo caso podrán acreditar que cumplieron con su deber de coadyuvancia hasta el grado de llamar a la fuerza pública, independientemente de que ésta haya acudido o no. En este sentido importa precisar que cuando el artículo 23, fracción II, del reglamento de la ley impugnada señala que la responsabilidad de los titulares de los establecimientos termina por acreditar que solicitaron el auxilio de la Secretaría de Seguridad Pública, aunque no se haya presentado, ello no significa que sea optativo para la autoridad acudir o no acudir al llamado, sino que para liberar al titular del establecimiento mercantil de la responsabilidad que la ley le asigna, basta con solicitar el auxilio.


La manera en que está configurada la obligación y la correspondiente responsabilidad subsidiaria de los titulares de los establecimientos mercantiles no es inusitada; no atenta contra la dignidad humana ni desborda de las finalidades propias de la sanción, sino que pretende asegurar el cumplimiento eficaz de la norma, de manera estricta, sí, pero en proporción al bien jurídico que se está tutelando. Tampoco se trata de un sistema con efectos trascendentes que vayan más allá de la persona del infractor: la legislación impugnada no sólo prohíbe a las personas físicas fumar en los espacios cerrados de los establecimientos mercantiles; también impone a sus titulares la obligación de velar por que se cumpla dicha prohibición, lo que según se ha visto, resulta indispensable para la eficacia de la medida y el funcionamiento adecuado del sistema. El incumplimiento de dichas obligaciones exigibles a los titulares de establecimientos mercantiles trae aparejadas sanciones aplicables a éstos, y sólo a éstos, en su calidad de infractores, por las conductas cometidas por ellos mismos en contravención a la ley, de manera que la ley no traslada a los establecimientos mercantiles la responsabilidad de quienes infringen la prohibición de fumar, sino que les impone una obligación propia, por cuyo incumplimiento se hacen acreedores a una sanción.


En conclusión, debe declararse infundado, en su totalidad, el concepto de violación abordado en este considerando.


No habiendo ningún argumento pendiente de estudio respecto de los preceptos por los cuales se levantó el sobreseimiento, se resuelve:


PRIMERO. Se modifica la sentencia recurrida.


SEGUNDO. Queda firme el sobreseimiento decretado en el resolutivo primero de la sentencia recurrida, conforme a lo expuesto en el considerando quinto de la presente ejecutoria.


TERCERO. Se sobresee respecto de los artículos 5, fracción IX y 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, así como respecto de los artículos 3 Bis, 9, fracciones XXVI y XXVII, 10, 11, párrafo segundo, 74, 75 y 77, fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal.


CUARTO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, en contra de los artículos 1 Bis, fracciones I y III, 5, fracción VIII, 6, fracciones I, II y III, 7, fracción V, 10, fracciones I, X Ter, XIII y último párrafo, 13, 14, 16, párrafos primero y segundo, 20, 27, 28 y 29 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal; de los artículos segundo y tercero transitorios del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal y la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el cuatro de marzo de dos mil ocho; así como de los artículos 4, 5, 6, fracciones I, II y V, 7, 8, fracciones I, II, III, IV, V y VII, 9, fracciones II, III y IV, 11, fracciones II, III y IV, 15, fracción II, 16, 17, 20, 21, 22 y 23 del Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal.


N.; con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos al juzgado de origen y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.


Así lo resolvió el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de once votos de los señores Ministros A.A., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., A.M., V.H., S.C. de G.V., O.M. y presidente S.M..


Por mayoría de seis votos de los señores M.A.A., L.R., P.R., A.M., V.H. y O.M. se determinó que el considerando séptimo únicamente debe referir a que las normas respecto de las cuales se levanta el sobreseimiento constituyen un sistema sin hacer referencia a un "núcleo esencial". Los señores M.C.D., F.G.S., Z.L. de L., S.C. de G.V. y presidente S.M. votaron en contra.


Los señores M.C.D. y F.G.S. formularon salvedades en relación con el sobreseimiento en el juicio respecto del artículo 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal.


Los señores M.C.D., Z.L. de L., S.C. de G.V. y A.A. reservaron su derecho para formular voto concurrente.


El señor Ministro presidente J.N.S.M. declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados.


En términos de lo previsto en los artículos 3, 20 y 22 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.








________________

1. Como se advierte de la foja 58 vuelta del presente toca.


2. Al respecto resulta aplicable la jurisprudencia siguiente:

"REVISIÓN EN AMPARO. LOS RESOLUTIVOS NO COMBATIDOS DEBEN DECLARARSE FIRMES. Cuando algún resolutivo de la sentencia impugnada afecta a la recurrente, y ésta no expresa agravio en contra de las consideraciones que le sirven de base, dicho resolutivo debe declararse firme. Esto es, en el caso referido, no obstante que la materia de la revisión comprende a todos los resolutivos que afectan a la recurrente, deben declararse firmes aquéllos en contra de los cuales no se formuló agravio y dicha declaración de firmeza debe reflejarse en la parte considerativa y en los resolutivos debe confirmarse la sentencia recurrida en la parte correspondiente." (Octava Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, T.V.I, marzo de mil novecientos noventa y uno, página 60. Genealogía: Gaceta N.ero 39, marzo de 1991, página 44. Apéndice 1917-1995, T.V., Primera Parte, tesis 471, página 313)."


3."Séptimo. Se abroga la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de febrero de 2002."


4. En el considerando cuarto de la sentencia recurrida se sobresee en el juicio en relación con los artículos 5, fracciones VIII y IX; 6, fracciones I, II y III; 7, fracción V, de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, así como segundo y tercero transitorios del decreto reclamado y 4; 6; 7; 8, fracciones I, II, III, IV, V y VII; 9, fracciones II, III y IV; 11, fracciones II, III y IV; 15, fracción II; 16 y 17 del reglamento respectivo, por actualizarse la causal de improcedencia prevista en la fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo.


5. La sentencia sobresee respecto de los artículos 27, 28, 29, fracción I y 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, así como 5 y 23 de su reglamento, al actualizarse la causal de improcedencia prevista en la fracción VI del artículo 73 de la Ley de Amparo.


6. "Artículo 12. La publicidad de tabaco que incluye espectaculares, murales, paradas y estaciones de transportes y mobiliario urbano deberá sujetarse a lo dispuesto en la Ley General de Salud y en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de publicidad."


7. "LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA. Para distinguir las leyes autoaplicativas de las heteroaplicativas conviene acudir al concepto de individualización incondicionada de las mismas, consustancial a las normas que admiten la procedencia del juicio de amparo desde el momento que entran en vigor, ya que se trata de disposiciones que, acorde con el imperativo en ellas contenido, vinculan al gobernado a su cumplimiento desde el inicio de su vigencia, en virtud de que crean, transforman o extinguen situaciones concretas de derecho. El concepto de individualización constituye un elemento de referencia objetivo para determinar la procedencia del juicio constitucional, porque permite conocer, en cada caso concreto, si los efectos de la disposición legal impugnada ocurren en forma condicionada o incondicionada; así, la condición consiste en la realización del acto necesario para que la ley adquiera individualización, que bien puede revestir el carácter de administrativo o jurisdiccional, e incluso comprende al acto jurídico emanado de la voluntad del propio particular y al hecho jurídico, ajeno a la voluntad humana, que lo sitúan dentro de la hipótesis legal. De esta manera, cuando las obligaciones derivadas de la ley nacen con ella misma, independientemente de que no se actualice condición alguna, se estará en presencia de una ley autoaplicativa o de individualización incondicionada; en cambio, cuando las obligaciones de hacer o de no hacer que impone la ley, no surgen en forma automática con su sola entrada en vigor, sino que se requiere para actualizar el perjuicio de un acto diverso que condicione su aplicación, se tratará de una disposición heteroaplicativa o de individualización condicionada, pues la aplicación jurídica o material de la norma, en un caso concreto, se halla sometida a la realización de ese evento." (N.. registro: 198200. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Común. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.V., julio de 1997, tesis P./J. 55/97, página 5).


8. N.. registro: 192903. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Administrativa. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, noviembre de 1999, tesis P./J. 121/99, página 14.


9. N.. registro: 174752. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de al Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, julio de 2006, tesis P./J. 90/2006, página 6.


10. "Amparo en revisión 220/2008. 19 de junio de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: G.D.G.P.. Ponente: M.B.L.R.. Amparo en revisión 218/2008. 19 de junio de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: G.D.G.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Amparo en revisión 219/2008. 19 de junio de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: G.D.G.P.. Ponente: J.R.C.D.. Amparo en revisión 221/2008. 19 de junio de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: G.D.G.P.. Ponente: S.A.V.H.. Amparo en revisión 229/2008. 19 de junio de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: G.D.G.P.. Ponente: J.N.S.M.. Los secretarios de Estudio y Cuenta que conformaron la comisión para realizar los proyectos de dichos asuntos son: G.L. de la Vega Romero, S.V.Á.D., M.M.R.C., C.V.L., G.R.P. y L.V.P.."


11. "Artículo 10. En el Distrito Federal queda prohibida la práctica de fumar en los siguientes lugares:

"I. En todos los espacios cerrados de acceso al público, oficinas, establecimientos mercantiles, industrias y empresas."


12. "X Bis. En los establecimientos mercantiles dedicados al hospedaje, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley."


13. "X Ter. En los establecimientos mercantiles y espacios cerrados donde se expendan al público alimentos y bebidas para su consumo en el lugar."


14. "XI. En los vehículos de transporte público de pasajeros, urbano, suburbano incluyendo taxis, que circulen en el Distrito Federal."


15. "Artículo 3. En la vigilancia del cumplimiento de esta ley coadyuvarán activamente:

"I. Los propietarios, poseedores o responsables y empleados de los locales, establecimientos cerrados, así como de los vehículos de transporte público de pasajeros a los que se refiere esta ley;

"II. Las autoridades educativas y las asociaciones de padres de familia de las escuelas e instituciones escolares públicas o privadas;

"III. Los usuarios de los espacios cerrados de acceso al público como oficinas, establecimientos mercantiles, industrias y empresas, que en todo momento podrán exigir el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley;

"IV. Los órganos de control; interno de las diferentes oficinas de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y órganos autónomos, cuando el infractor sea servidor público y se encuentre en dichas instalaciones; y

"V. Los titulares de las dependencias y entidades del Gobierno del Distrito Federal y órganos autónomos, auxiliados por el área administrativa correspondiente."


16. "Artículo 3. La concurrencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de la presente ley se hará conforme a las disposiciones correspondientes de la Ley General de Salud."


17. "Artículo 5. La presente ley tiene las siguientes finalidades:

"...

"III. Establecer las bases para la protección contra el humo de tabaco.


18. N.. registro: 170740. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, diciembre de 2007, tesis P./J. 130/2007, página 8.


19. N.. registro: 169209. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., julio de 2008, tesis 1a. LXVI/2008, página 462.


20. "Artículo 15. Queda exceptuada la prohibición de fumar en:

"...

"II. Las áreas al aire libre anexos a los espacios cerrados de acceso al público, tales como terrazas, patios y jardines."


21. J.A. et al., "Mortalidad atribuible al consumo de tabaco en México", Salud Pública de México, volumen 44, suplemento 1 de 2002.


22. S.B. et al., "Tendencias de mortalidad por cánceres atribuibles al tabaco en México", Salud Pública de México, volumen 44, suplemento 1 de 2002.


23. J.N., "Kicking ash(trays): Smoking bans in public workplaces, bars and restaurants: current lass, constitutional challenges, and proposed federal regulation". 33 J. Legis 99, p. 100.


24. Las modalidades más estrictas de legislación anti-tabaco las encontramos en normas del tipo de las emitidas en las localidades californianas de San Diego, S.B. y D.M., que prohíben el consumo de tabaco en las playas comunitarias y zonas cercanas al mar y en parques. Ibíd., p. 105.


25. Institute of Medicine of the National Academies: Secondhand Smoke Exposure and Cardiovascular Effects: Making Sense of the Evidence. National Academies Press, Washington, D.C., Estados Unidos, 2009.


26. "Artículo 14. En los edificios, establecimientos mercantiles, médicos, industriales, de enseñanza e instalaciones de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y órganos autónomos del Distrito Federal, que cuenten con áreas de servicio al aire libre se podrá fumar sin restricción alguna, siempre y cuando el humo derivado del tabaco no invada los espacios cerrados de acceso al público."


27. Nos referimos a los siguientes párrafos:

"El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.

"Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

"El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles.

"La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona."


28. Tesis de jurisprudencia de la Primera Sala 1a./J. 55/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, septiembre de 2006, página 75.


29. Tesis aislada de la Primera Sala 1a. CXXXVIII/2005. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII noviembre de 2005, página 40.


30. Tesis de jurisprudencia de la Primera Sala 1a./J. 46/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X. abril de 2009, página 508.


31. A pesar de su condición de garantía individual clásica, la libertad de trabajo es un derecho cuyo ejercicio todos los Estados actuales someten a una disciplina regulativa intensa. A ella sin duda hay que remitir la referencia que el artículo 5o. realiza a la posibilidad de condicionar o limitar la misma por la vía legislativa, judicial o gubernativa -aunque ello, como el quejoso señala, no significa que el legislador tenga carta blanca a la hora de hacer cualquier tipo de regulación que considere oportuna-. El primer párrafo del artículo 5o. de la Constitución Federal es, recordemos, del tenor siguiente:

"Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial."


32. Establece el artículo 14 de la LPSNFDF lo siguiente: "En los edificios, establecimientos mercantiles, médicos, industriales, de enseñanza e instalaciones de los órganos de Gobierno del Distrito Federal y órganos autónomos del Distrito Federal, que cuenten con áreas de servicio al aire libre se podrá fumar sin restricción alguna, siempre y cuando el humo derivado del tabaco no invada los espacios cerrados de acceso al público."


33. "PENAS INUSITADAS Y TRASCENDENTALES, QUÉ SE ENTIENDE POR. Según el espíritu del artículo 22 de la Constitución General, el término inusitado, aplicado a una pena, no corresponde exactamente a la acepción gramatical de ese adjetivo. En efecto, inusitado, gramaticalmente hablando, es lo no usado, y no podría concebirse que la Constitución hubiera pretendido prohibir la aplicación, además de las penas que enumera en el citado precepto, de todas aquellas que no se hubieran usado anteriormente, por que tal interpretación haría concluir que aquel precepto era una barrera para el progreso de la ciencia penal, ya que cualquiera innovación en la forma de sancionar los delitos, implicaría una aplicación de pena inusitada, lo cual no puede aceptarse. Por pena inusitada, en su acepción constitucional, debe entenderse aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante, excesiva; porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad; porque no llene las características de una eficaz sanción, como las de ser moral, personal, divisible, popular, tranquilizadora, reparable y, en cierta forma ejemplar; o bien aquellas penas que, aun cuando no hayan existido, sean de la misma naturaleza o índole de las citadas. En cuanto al concepto de trascendentales, no significa que las penas causen un mal más o menos graves en la persona del delincuente, sino que los efectos de la misma afecten a los parientes del condenado. Todo lo anterior se desprende de los términos expresos del concepto constitucional que se comenta, al establecer que quedan prohibidas las penas de mutilación e infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes, y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales." (N.. registro: 313147. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo XL, página 2398).

"PENA TRASCENDENTAL.-En cuanto a que la pena sea trascendental, es preciso establecer que lo que prohibe la Constitución es que la pena trascienda en sus consecuencias, a otras personas distintas del acusado." (N.. registro: 263084. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Sexta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, Volumen XX, página 153).


34. "SALARIOS VENCIDOS. EL ARTÍCULO 48, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, QUE PREVÉ LA CONDENA A SU PAGO EN CASO DE QUE EL PATRÓN NO COMPRUEBE LA CAUSA DE LA RESCISIÓN, NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA O TRASCENDENTAL EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.-La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XL, página 2398, con el rubro: ‘PENAS INUSITADAS Y TRASCENDENTALES, QUÉ SE ENTIENDE POR.’, sostuvo que las primeras son aquellas penas inhumanas, crueles, infamantes o excesivas, o que no corresponden a los fines perseguidos por la penalidad en general, y que las segundas son aquellas cuyos efectos van más allá de la persona del delincuente. En ese tenor, la condena al pago de los salarios vencidos desde la fecha del despido y hasta que se cumplimente el laudo a que alude el segundo párrafo del artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, cuando en el juicio correspondiente el patrón no compruebe la causa de la rescisión, cualquiera que hubiese sido la acción intentada (reinstalación o indemnización), no constituye una pena inusitada o trascendental en términos del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no se trata de una sanción penal o derivada de la aplicación del derecho administrativo sancionador, ni se aplica a personas distintas al condenado, sino que es una consecuencia inmediata y directa de la acción ejercitada con motivo del despido o la rescisión del contrato por causa imputable al patrón, además de que el derecho del trabajador a percibirlos se actualiza al obtener resolución favorable en el juicio en que se deduzcan tales acciones." (Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., julio de 2008, tesis 2a. XCVIII/2008, página 546).

"PATRIA POTESTAD. EL ARTÍCULO 444, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE PREVÉ UNA CAUSAL PARA DECRETAR SU PÉRDIDA, NO VIOLA EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.-Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la ‘pena inusitada’ es aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad; mientras que por ‘pena trascendental’ debe entenderse aquella que afecte a los parientes o allegados del condenado, es decir, que va más allá de la persona del delincuente. En este contexto, se advierte que las penas trascendentales e inusitadas son las impuestas en asuntos que revisten naturaleza penal; de manera que el artículo 444, fracción VI, del Código Civil para el Distrito Federal, al decretar dentro de un juicio de naturaleza civil la pérdida de la patria potestad contra quien la ejerza por haber cometido un delito doloso contra la persona o bienes de los hijos, no viola el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prohíbe tales penas, en virtud de que no es factible encuadrarla dentro de la materia penal, ya que no participa del carácter de una pena de esa naturaleza." (Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, enero de 2007, tesis 1a. XVI/2007, página 476).


35. "Artículo 21. ...

"Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas."


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