Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JUICIO ORDINARIO CIVIL FEDERAL NÚMERO 1/2005 Y SU ACUMULADO 4/2005. **********.

MINISTRO PONENTE: J.R.C.D..

MINISTRO ENCARGADO DEL ENGROSE: S.S.A.A..

SECRETARIO: L.Á.G..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. El Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver el presente juicio ordinario civil federal en términos de lo dispuesto en los artículos 104, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 11, fracción XX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 18 del Código Federal de Procedimientos Civiles, toda vez que el Consejo de la Judicatura Federal demanda: la rescisión de un contrato de servicios relacionados con una obra pública celebrado con una empresa particular en relación con la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California; la nulidad de un convenio modificatorio que también se relaciona con la citada obra de construcción; así como el reintegro de unas sumas de dinero y, por otro lado, se demanda del propio Consejo de la Judicatura Federal el pago de diversas prestaciones.

SEGUNDO. Procedencia de la vía. Es procedente la vía ordinaria civil federal intentada tanto por el ********** como por **********, para demandar las prestaciones derivadas de las acciones que intentan, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1o., 4o., 18 y 70 del Código Federal de Procedimientos Civiles, al intervenir como parte actora en uno de los juicios y en el otro como demandado el **********, procedimiento respecto de la cual no se establece una tramitación especial.

TERCERO. Personalidad de las partes. Se procede al estudio de la personalidad de las partes por ser un presupuesto procesal de estudio preferente.

La personalidad de todas y cada una de las partes que participaron en este asunto se encuentra justificada en autos.

Por el **********, compareció ********** ostentándose directora general de Asuntos Jurídicos del citado consejo, lo que acreditó con la copia certificada de su nombramiento de fecha diez de mayo de dos mil cuatro.

En este orden de ideas, cuenta con las facultades para representar al Consejo de la Judicatura Federal, en términos de los artículos 4o. y 5o., fracción IX, del Acuerdo General 5/2000 del Pleno del indicado consejo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de febrero de dos mil; artículo 38, fracción IX, del Acuerdo 25/2004, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de mayo de dos mil cuatro, que cambió y adicionó a aquél; modificado por el diverso Acuerdo 46/2004, de veintitrés de julio de ese año, emitidos por el propio Pleno; así como del artículo 104, fracción X, del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la organización y funcionamiento del propio consejo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de octubre de dos mil seis, que abroga los acuerdos a que anteriormente se ha hecho mención.

La **********, compareció a contestar la demanda, y a demandar también, por conducto de su representante legal **********, quien acreditó su personalidad mediante los testimonios de las escrituras públicas números **********, volumen **********, de diez de noviembre de dos mil, autorizada por el notario público ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California; **********, tomo **********, folios **********, de veintiséis de noviembre de dos mil dos, autorizada por el notario público número ********** de Zapopan, Jalisco; **********, del volumen **********, página **********, de veintitrés de junio de dos mil tres, otorgada por el notario público número ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California; y la diversa **********, volumen **********, página **********, de siete de julio de dos mil tres, autorizada por el notario público número ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California.

En torno a **********, compareció a contestar la demanda **********, el cual acreditó su carácter de representante legal mediante la escritura **********, volumen **********, página **********, de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno, expedida por el notario público número ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California.

En torno al tema se encuentra la jurisprudencia 1a./J. 37/2000, pronunciada por la Primera Sala de este Máximo Tribunal, de la voz: "PERSONALIDAD. PROCEDE SU ESTUDIO DE OFICIO EN LA APELACIÓN, CUANDO SE REVOCA LA SENTENCIA QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA VÍA, ANTE LA INEXISTENCIA DE REENVÍO.",(1) en que se precisa que el estudio de ese presupuesto debe emprenderse de oficio por el juzgador de primera instancia, lo que es aplicable al caso, por tratarse de un juicio en única instancia.

CUARTO. Nulidad del cuarto convenio modificatorio al contrato ********** de fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, que celebró el ********** con la empresa **********, y prestaciones accesorias.

Antecedentes. En principio, debe destacarse que en el presente asunto, el Consejo de la Judicatura Federal reclama la nulidad del citado cuarto convenio modificatorio, mediante el cual el consejo se obligó a otorgar a **********, una ampliación al monto del contrato, que adicionando el diez por ciento por concepto de impuesto al valor agregado, asciende a **********, debido a que se estimó que el montaje de la estructura metálica no fue considerado en el catálogo de conceptos de las bases del concurso de licitación para la construcción del Palacio de Justicia Federal, en la ciudad de Mexicali, Baja California.

Los antecedentes del mencionado convenio modificatorio, en lo que interesan para la solución del asunto, son los siguientes:

I. Convocatoria de licitación. El seis de julio de dos mil el Consejo de la Judicatura Federal por conducto de la secretaria ejecutiva de Administración, emitió la convocatoria de licitación pública número **********, para la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California. Seguidos los trámites, dicha obra se adjudicó a **********.

II. Contrato **********. Conforme a lo anterior, por una parte, el ********** y, por la otra, **********, celebraron el citado contrato el veintiuno de noviembre de dos mil, pactándose como objeto del mismo que el consejo encomienda a la ********** y ésta se obliga a ejecutar para él, la obra pública relativa a la construcción del Palacio de Justicia Federal, a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California, como se desprende de su cláusula primera.

III. Comunicado de **********. El veinte de diciembre de dos mil, la citada sociedad, a quien se contrató para la supervisión de la obra, envía un dictamen a la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo del Judicatura Federal, en el que, básicamente, señala que de la revisión del proyecto ejecutivo de la obra, se advierte que en el catálogo de conceptos no se encuentra incluido el montaje de la estructura metálica. Textualmente se indica:

"... en el concepto **********, en su descripción no se contempla el montaje de la estructura metálica, al remitirnos a las especificaciones generales y particulares nos encontramos que la estructura que describe el proyectista a base de marcos rígidos de concreto reforzado y no de una estructura mixta como realmente se describe en los planos del proyecto, sin embargo, en las especificaciones particulares se define a la estructura metálica como armaduras, elementos de fachada y todo material de conexiones ... En nuestra opinión y de acuerdo al análisis de precios unitarios del concepto **********, el montaje no se incluye, por lo que una vez que se incluya en el presupuesto real afectará considerablemente el monto del presupuesto."

IV. Costo del montaje de la estructura metálica proporcionado por **********. La empresa contratista realiza un análisis de precios en relación con el montaje de estructura metálica, previamente fabricada en taller, que incluye colocación, elevación, maniobras en obra, montaje, tornillería, soldadura en uniones, nivelación, corte con cizalla para ajustes, pantógrafo y taladro, pulido de uniones, soldaduras y obra falsa necesaria para el mismo, dando un precio unitario por tonelada de **********.

V. Opinión de **********. En la minuta de trabajo celebrada el dieciocho de abril de dos mil uno, la empresa encargada de la supervisión de la obra, informa que una vez que revisó el análisis presentado por la constructora, considera procedente su solicitud, porque no se está considerando el montaje de la estructura metálica, señalando: "De la consulta de los libros de consulta que tiene el Consejo de la Judicatura Federal, se demostró que el montaje de una estructura similar oscila en más de ********** por kg. muy superior a los ********** pesos por kg. del contratista".

VI. Constructora **********, aporta información complementaria. El tres de mayo de dos mil uno se presenta información complementaria del montaje de la estructura metálica.

VII. **********, comunica a **********, la aprobación del precio unitario. Por escrito de veintisiete de noviembre de dos mil uno se indica que han sido aprobados los precios unitarios extraordinarios, determinándose que por el montaje de la estructura metálica es de ********** por tonelada.

VIII. Celebración del cuarto convenio modificatorio al contrato **********. El veintiuno de octubre de dos mil dos, se celebra el citado convenio modificatorio, estableciéndose una ampliación al monto del contrato, por la cantidad de **********, debido a que se estimó que el montaje de la estructura metálica no fue considerado en el catálogo de conceptos de las bases del concurso de licitación para la construcción del Palacio de Justicia Federal, en la ciudad de Mexicali, Baja California.

Celebración de los contratos. Ahora, la celebración del contrato ********** el veintiuno de noviembre de dos mil, relativo a la construcción del Palacio de Justicia Federal a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California; del cuarto convenio modificatorio a ese contrato, que tienen su origen en una convocatoria de licitación pública, actos cuya existencia se encuentra plenamente demostrada en autos, con las pruebas documentales relativas a esos actos jurídicos, las cuales merecen pleno valor probatorio en términos de los artículos 93, fracción III, 133 y 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles, toda vez que no fueron objetadas y, por el contrario, la demandada aceptó su pacto y su relación con la licitación, al dar respuesta a los hechos primero, segundo y décimo primero, lo que se traduce en la confesión de esos hechos conforme a los numerales 93, fracción I, 198 a 200 y 329 del propio ordenamiento legal.

Excepciones. En relación con las excepciones formuladas por la parte demandada **********, las mismas resultan ineficaces.

Respecto de la excepción genérica de falta de acción y derecho, no le asiste la razón, toda vez que, como se dejará establecido líneas abajo, procede decretar la nulidad del convenio modificatorio base de la acción pero, además, no son de considerarse las alegaciones que realiza por referirse a la falta de existencia del dolo como vicio del consentimiento cuando, en el caso, se declara la nulidad absoluta por ilicitud en el fin del acto jurídico.

Por las mismas razones, son ineficaces los argumentos en torno a que: la nulidad relativa derivada de la existencia de dolo que como vicio del consentimiento convalidó el convenio fundatorio de la acción, y que prescribió la acción de nulidad relativa. Pues, se reitera, en el caso, de oficio este Máximo Tribunal procederá a decretar la nulidad absoluta del contrato y, en este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que ese tipo de nulidad no vale por confirmación ni por prescripción, en términos del artículo 2226 del Código Civil Federal.

En relación con este tópico, resulta ilustrativa la tesis pronunciada por la entonces Tercera Sala de este Alto Tribunal, que se publica en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo LI, página 557, Quinta Época, cuya sinopsis es:

"CONTRATOS NULOS, EFECTOS DE LOS. El artículo 2226 del Código Civil, vigente en el Distrito Federal, previene que la nulidad absoluta, por regla general, no impide que el acto produzca, provisionalmente, sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente, cuando se pronuncie por el J. la nulidad, y agrega que de ello puede prevalerse todo interesado y que no desaparece por la confirmación o por la prescripción; pero de ello no se deduce que precisamente tenga que oponerse como excepción por el demandado, cuando forma parte de la acción, prestaciones estipuladas en algunas cláusulas de un contrato, que puedan contravenir las normas establecidas por un precepto de interés público, que las limita."

Acción de nulidad. Establecido lo anterior, debe destacarse, como se ha dicho, que el acto jurídico cuya nulidad se solicita, tiene su origen en un contrato de obra pública, derivado de un procedimiento de licitación, como es fácil advertirlo de la narración de los hechos y de la valoración de pruebas anteriormente realizada.

Ahora bien, en términos del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(2) la celebración de los contratos de obra pública, está precedida de un procedimiento específico que, además de constituir un requisito legal para la formación del acuerdo o acuerdos contractuales, sirve para seleccionar a su o sus contrapartes. A dicho procedimiento se le denomina "licitación".

Con base en dicho precepto constitucional, así como lo dispuesto en los numerales primero, vigésimo quinto y trigésimo cuarto del Acuerdo General 32/1998, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que fija las bases para que las adquisiciones, arrendamientos, prestación de servicios y obra pública en el Consejo de la Judicatura Federal se ajuste a los criterios contemplados en el artículo 134 constitucional, vigente al momento de la licitación en comento,(3) en México las licitaciones son de tipo público y de interés general, al constituir un procedimiento mediante el cual, en este caso, el ***********, selecciona a una persona física o moral para que realice un servicio determinado, y que consiste en una invitación dirigida a todos los interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, presenten sus ofertas y de ellas seleccionar la más conveniente en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez.

No está por demás aclarar que la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, no es aplicable en el presente caso, en virtud del principio de especialidad, según el cual, la ley especial debe prevalecer sobre la general. Siendo, en este caso, como ya se anotó, la norma especial, el Acuerdo General 32/1998, del **********.

En este orden de ideas, las bases de la licitación constituyen un conjunto de cláusulas preparadas unilateralmente por el **********, destinadas, en parte, a la celebración del contrato a celebrar, de manera que incluyen cláusulas especiales que constituyen disposiciones específicas de naturaleza contractual.

Por tanto, como esas bases de la licitación son la fuente principal del derecho y obligaciones del Consejo de la Judicatura Federal y sus contrapartes, sus reglas deben cumplirse estrictamente y, por ende, la modificación o violación fuera de los casos previstos, constituye una ineficacia en el contrato relativo, como se desprende de lo dispuesto en los puntos sexagésimo segundo, sexagésimo cuarto y sexagésimo sexto del Acuerdo General 32/1998, que son del tenor siguiente:

"Sexagésimo segundo. Los contratos serán adjudicados a la persona que de entre los participantes en el procedimiento de adjudicación respectivo, reúna los requisitos solicitados en las bases o invitación correspondiente, garantice el cumplimiento de las obligaciones que se deriven, satisfaga los aspectos de oportunidad, calidad, garantías y precio.

"Los contratos que se celebren con base en un procedimiento de adjudicación directa, serán adjudicados a la persona que ofrezca al consejo las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes."

"Sexagésimo cuarto. Para los efectos del presente acuerdo, se denominan contratos a los convenios administrativos por los cuales se crean o transfieren obligaciones y derechos.

"El contrato se formalizará a través del documento en el que se hará constar el acuerdo de voluntades entre el consejo y el proveedor o contratista, derivado del procedimiento de adjudicación."

"Sexagésimo sexto. Los contratos que se celebren en la materia objeto del presente acuerdo podrán ser modificados conforme a lo siguiente:

"I.I. y mantenimiento podrá, dentro del programa de inversiones aprobado y por razones fundadas y explícitas, modificar los contratos que se celebren en materia de obra pública mediante convenios u órdenes de trabajo, siempre y cuando éstos considerados conjunta o separadamente, no rebasen el veinticinco por ciento del monto o del plazo pactados en el contrato, ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original.

"Si las modificaciones exceden el porcentaje indicado o varían sustancialmente el objeto del contrato, se celebrará un convenio adicional entre las partes respecto de las nuevas condiciones con autorización de la comisión.

"II. Recursos Materiales y Servicios Generales por razones fundadas, podrá acordar el incremento en la cantidad de bienes adquiridos mediante modificaciones a sus contratos vigentes, dentro de los seis meses posteriores a su firma, siempre que el monto total de las modificaciones no rebase, en conjunto, el quince por ciento de los conceptos y volúmenes establecidos originalmente en los mismos y el precio de los bienes sea igual al pactado originalmente, salvo fluctuaciones de carácter monetario o condiciones especiales del mercado debidamente justificadas, para lo cual se tomará como referencia el Índice Nacional de Precios al Consumidor que publica el Banco de México.

"Igual porcentaje se aplicará a las modificaciones o prórrogas que se hagan respecto de la vigencia de los contratos de arrendamiento o prestación de servicios.

"Tratándose de contratos en los que se incluyan bienes o prestación de servicios de diferentes características, el porcentaje se aplicará para cada partida o concepto de los bienes o servicios de que se trate.

"Cualquier modificación a los contratos deberá formalizarse por escrito mediante un convenio o pedido que será suscrito por el servidor público que lo haya hecho en el contrato o quien lo sustituya.

"Recursos Materiales y Servicios Generales o Inmuebles y Mantenimiento, según corresponda, se abstendrá de hacer modificaciones que se refieran a precios, anticipos, pagos progresivos, especificaciones y, en general, cualquier cambio que implique otorgar condiciones más ventajosas a un proveedor o contratista comparadas con las establecidas originalmente."

En relación con el tema, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido los criterios siguientes:

"OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS. LOS ARTÍCULOS 77 Y 78 DE LA LEY RELATIVA, QUE FACULTAN A LA SECRETARÍA DE LA CONTRALORÍA Y DESARROLLO ADMINISTRATIVO ACTUALMENTE SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, PARA IMPONER SANCIONES A PARTICULARES, SON CONSTITUCIONALES. El artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que los recursos económicos de que dispongan los Gobiernos Federal y del Distrito Federal, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez, procurando que en las adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones, prestaciones de servicios o contratación de obra pública, el Estado asegure las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias. Para dar cumplimiento al precepto constitucional referido, es necesario que el legislador emita las leyes respectivas, a través de las cuales se implementen de manera concreta todos los procedimientos que garanticen los principios que deben regir a los contratos de obras públicas y servicios relacionados con éstas, a fin de cumplir con el objetivo constitucional de que para el Estado deben prevalecer las mejores condiciones de contratación. Por tanto, debe estimarse que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal como la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, fueron elaboradas con la finalidad de desarrollar y hacer efectivo el contenido del 134 constitucional, ya que la primera de ellas tiende a organizar la administración pública federal de manera general, mediante la creación y determinación de algunas funciones de los órganos públicos, mientras que la segunda de manera específica reglamenta todo lo relativo a la contratación y ejecución de obras públicas. Luego es claro que el legislador a fin de cumplir con aquel principio, está facultado para establecer normas que sancionen a los particulares que pudieran ocasionar el incumplimiento de la Ley Fundamental por intereses meramente económicos, pues dicha facultad sancionadora surge para la administración pública cuando el particular incumple con las obligaciones derivadas del contrato, ya que ello pone en peligro que se cumpla con el fin de lograr las mejores condiciones para el Estado. En consecuencia, es inexacto que los artículos 77 y 78 de la ley reclamada sean inconstitucionales, por el hecho de otorgar a la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo, actualmente Secretaría de la Función Pública, facultades diversas a las que se refiere la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, ya que no existe disposición constitucional que impida que el legislador reglamente las áreas específicas de la administración pública, los órganos que la integren, las transacciones que realiza y aumente las facultades de las secretarías de Estado; y por otro lado, también debe estimarse que las facultades sancionadoras a que se refieren los preceptos reclamados, no contradicen las facultades otorgadas a la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, actualmente Secretaría de la Función Pública, por el contrario, abordan situaciones concretas que solamente podrán ser atendidas por el legislador al emitir la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, lo que es acorde con la Constitución." (Novena Época. No. Registro: 178971. Instancia: Primera Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, marzo de 2005, Materia(s): Constitucional, Administrativa, tesis 1a. VIII/2005, página 216).

"ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. A LAS CONCESIONES RELATIVAS SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CONJUNTAMENTE CON LOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES QUE CONFORMAN EL CAPÍTULO ECONÓMICO DE ÉSTA, Y PREFERENTEMENTE LOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS GOBERNADOS. El citado precepto protege, como valor fundamental, el manejo de los recursos económicos de la Federación, que si bien, en principio, son aquellos ingresos públicos o medios financieros que se asignan vía presupuesto para las contrataciones de obras públicas y servicios, o bien, para las adquisiciones, arrendamientos y servicios, bajo los principios de eficiencia, eficacia, honradez y licitación pública y abierta, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones, también comprenden las enajenaciones de todo tipo de bienes bajo los mismos principios y fines. Ahora bien, entendidos los recursos económicos como bienes del dominio de la nación susceptibles de entregarse a cambio de un precio, el espectro radioeléctrico, por ser un bien de esa naturaleza que se otorga en concesión a cambio de una contraprestación económica, debe considerarse también como recurso económico en su amplia acepción, al que son aplicables los principios contenidos en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto del género enajenaciones, conjuntamente con los establecidos en los artículos 25, 26, 27 y 28 que conforman el capítulo económico de la Ley Fundamental. Además, toda vez que la radiodifusión constituye una actividad de interés público que cumple una función social de relevancia trascendental para la nación, porque los medios de comunicación son un instrumento para hacer efectivos los derechos fundamentales de los gobernados, los principios del indicado artículo 134 deben relacionarse también, y preferentemente, con todas las disposiciones que consagran esos derechos fundamentales." (Novena Época. No. Registro: 170758. Instancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, diciembre de 2007, Materia(s): Constitucional, Administrativa, tesis P./J. 72/2007, página 986).

En el caso, como se desprende de las cláusulas primera y segunda del contrato de obra pública a base de precios unitarios y tiempo determinado número **********, celebrado el veintiuno de noviembre de dos mil, se aprecia que tuvo como objeto la obra pública relativa a la construcción del Palacio de Justicia Federal, a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California, cubriéndose como importe de la obra la cantidad de **********, con la que se cubrirían todos los conceptos necesarios para la ejecución y total terminación de la obra.

Las cláusulas de mérito se transcriben a continuación:

**********

En este orden de ideas, la celebración del cuarto convenio modificatorio al contrato **********, tuvo por objeto modificar el citado contrato, al considerar que no se encontraba incluida en el catálogo de conceptos de las bases del concurso de licitación, el montaje de la estructura metálica, en los términos que se precisan en su cláusula primera, que dice:

"Primera. Objeto del convenio. Que es voluntad de las partes modificar el contrato de obra pública relativo a la ‘construcción del Palacio de Justicia Federal’ en **********.

"Tal modificación consiste en que: ‘el consejo’ otorgará a ‘la contratista’, una ampliación al monto del contrato por la suma de: ********** más el 10% del IVA equivalente a: **********, representando un monto total contratado de: **********, que representa el 33.20% respecto del monto contratado."

De donde se sigue que estamos en presencia de la celebración de un convenio modificatorio, relativo al montaje de una estructura metálica para la realización de la obra contratada "Palacio de Justicia Federal" en Mexicali, Baja California, el cual adolece de nulidad cuando es evidente que si se licitó esa obra, dichos requerimientos estaban necesariamente contemplados en los conceptos o trabajos que se requerían para su construcción, conforme a las bases de la licitación y del contrato de obra pública a precios unitarios, pues, incluso, así se desprende de su cláusula segunda, cuando se establece que el precio pactado cubre "todos los conceptos necesarios para la ejecución y total terminación de la obra pública contratada", esto es, incluía el montaje de la tantas veces citada estructura metálica.

Absurdo resultaría pensar, que esa estructura metálica no se encontraba contemplada en el proyecto de construcción de un edificio con las características de un "Palacio de Justicia Federal" que debía entregarse totalmente terminado, cuando una estructura, por definición, es un conjunto de piezas que sirven de sustentación o dan fuerza a algo, como en este caso, a un edificio.(4) Sin que pueda estimarse que fuese meramente ornamental, pues las estructuras no pueden ser exclusivamente ornamentales sino que de una forma u otra sirven de sostén al edificio.

Entonces, el cuarto convenio modificatorio, fundatorio de la acción, en forma clara contraría las bases de la licitación (de orden público e interés general) y del contrato de obra pública que tiene su fuente en aquélla.

Por tanto, las propias documentales que contienen los actos jurídicos en cita, revelan en forma patente que la empresa **********, conjuntamente con la empresa a quien se encomendó la supervisión de la obra **********, al complementar los conceptos incluidos para la terminación de la obra contratada con trabajos que indudablemente ya estaban comprendidos, cometieron un acto fraudulento en contra de la actora. Sin que sea necesaria prueba extrínseca para demostrar la existencia de maquinaciones de sus contrapartes para inducirlo al error o viciar su consentimiento en la celebración de ese convenio modificatorio, en virtud a que esos datos subjetivos no pueden llevar a contrarrestar el hecho objetivo y notorio que se encuentra demostrado mediante las pruebas documentales examinadas.

En este orden de ideas, es necesario destacar que el principio de libertad contractual no puede ser discutido. En el Código Civil Federal se contiene en los artículos 6o., 1796 y 1832, que dicen:

"Artículo 6o. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."

"Artículo 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley."

"Artículo 1832. En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley."

También se pueden mencionar criterios jurisprudenciales recientes en ese sentido, como el emitido por la Primera Sala de este Máximo Tribunal, en la jurisprudencia 1a./J. 56/2002, que señala:

"CONTRATOS. SUS EFECTOS SE RIGEN POR LA LEY VIGENTE AL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN. En virtud de que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo ese perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica el tipo de relación jurídica que se crea, la que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, y la que pone límites a la libertad contractual, es indudable que con ello se pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, pues los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse. En congruencia con lo anterior, si en un contrato celebrado con anterioridad a la expedición de una ley se crea una situación jurídica concreta, lógico es concluir que sus efectos deben regirse por la ley anterior, por lo que la aplicación de la nueva resultaría notoriamente retroactiva y, la privación de derechos a que da lugar violatoria de la garantía que otorga el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo primero."(5)

De igual forma, de los propios numerales y jurisprudencia referidos se desprende que esa libertad contractual tiene límites fijados por el interés público, de manera que no implica poder hacer todo, sino más bien, hacer todo aquello que no afecte al interés público.

Los dos aspectos a que se hace referencia son puestos en relieve en la obra del jurista francés G.L.,(6) en la que destaca que en esa materia se enfrentan dos tesis esenciales: una en la que prevalece la voluntad individual como base; y otra, en la que los efectos del acto tienen únicamente una significación social o de interés público.

Entonces, cuando un acto se sanciona con la inexistencia o la nulidad absoluta, resulta claro que con ello se atiende predominantemente al interés público. En torno al tema J.A.M.G. indica:

"La nulidad, pues, por simple que parezca, está en la ley, precisamente como un eficaz medio de excepción, como una cualidad negativa, y no en modo alguno bajo sofisticadas elaboraciones que fuerzan su consideración como un estado del acto o un derecho de crítica. Si el derecho civil privado se articula y desarrolla precisamente a partir de principios básicos de la libertad de contratación y autonomía de la voluntad por cuanto hace a los actos patrimoniales, la nulidad no constituye entonces más que un eficaz contrapeso a dichos principios, y en esta afirmación reconocidamente llana debe agotarse su naturaleza intrínseca."(7)

Ahora, volviendo al cuarto convenio modificatorio base de la acción, conforme a lo dicho anteriormente, evidente resulta que es inválido.

Pues bien, conforme a la legislación civil federal, la sanción que corresponde es la de nulidad absoluta, ante la ilicitud en el fin, como se desprende de los artículos 1795, fracción III y 2225 del Código Civil Federal que, literalmente, señalan:

"Artículo 1795. El contrato puede ser invalidado:

"I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;

"II. Por vicios del consentimiento;

"III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;

"IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece."

"Artículo 2225. La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley."

Pues bien, establecido lo anterior, es preciso destacar que en el Código Civil Federal, la falta de elementos esenciales del acto jurídico es causal de inexistencia, como se desprende del artículo 2224, que dispone:

"Artículo 2224. El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado."

Por su parte, los actos afectados de nulidad absoluta son los que se ejecutan materialmente en contravención a un mandato o a una prohibición de ley imperativa o prohibitiva, es decir, de orden público.

Continuando con el estudio de esas sanciones de invalidez de los actos jurídicos en el Código Civil Federal, encontramos que el artículo 2224 transcrito, establece que la inexistencia no es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción y puede invocarse por todo interesado; mientras que la nulidad absoluta, por regla general, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el J. la nulidad, de ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción, como lo marca el artículo 2226 del citado ordenamiento legal, que textualmente se lee:

"Artículo 2226. La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el J. la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción."

La otrora Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en torno al tema, emitió tesis aislada, que se publica en Semanario Judicial de la Federación, Tomo XCIV, página 791, Quinta Época, que dice:

"NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS, TEORÍA DE LA. Dentro de la teoría general de la nulidad de los actos civiles, se reconocen varios grados de invalidez, y la doctrina clásica admitida por nuestra legislación, señala la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El acto inexistente está definido, según los datos y citas que aporta B.S. en su estudio sobre ‘inexistencia y nulidad de los actos jurídicos según la doctrina francesa’, ‘como el que no reúne los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto y en ausencia de los cuales, es lógicamente imposible concebir su existencia (Curso de Derecho Civil Francés por C.A. y C.R.)’. En otros términos ‘un acto jurídico es inexistente cuando le falta uno o más de sus elementos orgánicos, o quizá más exactamente, especificados. Estos elementos son de dos clases: elementos de orden psicológico, y elementos de orden material ... En la base de este acto se encuentran en efecto: 1o. Una manifestación de voluntad; 2o. Un objeto; 3o. Según los casos, un elemento formalista ... Símbolo de nada, el acto inexistente, se comprende que no puede ser el objeto de una confirmación, ni el beneficio de una prescripción extintiva que haga desaparecer con el tiempo el vicio de que esta manchado ... si eventualmente el acto jurídico inexistente se invoca en juicio, el tribunal no puede sino registrar su inexistencia’ (Bonnecasse, Suplemento al Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil por B.L. y sus colaboradores) (véase artículo 2224 del Código Civil vigente en el Distrito Federal). Al lado del acto inexistente se encuentra el acto nulo. ‘La nulidad de un acto se reconoce en que uno de sus elementos orgánicos, voluntad, objeto, forma, se ha realizado imperfectamente, o en que el fin que perseguían los autores del acto, está directa o expresamente condenado por la ley, o implícitamente prohibido por ella, porque contraría el buen orden social ... aceptamos la noción de nulidad absoluta tal como ella (la doctrina clásica) la enseña, a saber, que una nulidad de esa naturaleza, puede ser invocada por todos los interesados, que no desaparece ni por la confirmación, ni por la prescripción, que una vez pronunciada por sentencia, no deja ningún efecto detrás ... es relativa toda nulidad que no corresponde rigurosamente a la noción de nulidad absoluta así enunciada’ (el mismo autor). Para concluir con la doctrina de referencia, sólo se hará una cita más, que completa las nociones necesarias: ‘... mientras que el acto jurídico inexistente no es capaz en ningún caso, de engendrar, como acto jurídico, un efecto de derecho, cualquiera que sea, sucede de otra manera con el acto nulo, aun atacado de nulidad absoluta, por la buena y sola razón que este acto es una realidad mientras que no ha sido destruido por una decisión judicial’. Estas ideas han sido adoptadas por los artículos 2225, 2226 y 2227 del Código Civil citado."

En relación con la distinción entre inexistencia y nulidad, cabe citar lo expresado por F.C. y B., en su obra "El Negocio Jurídico", este autor español señala sobre la inexistencia:

"... se dirá que se trata de negotium non existens (Nichtrechtsgeschäft), cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio; mientras que la nulidad resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. El negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto ..."(8)

Por su parte E.B. señala:

"Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente ..."(9)

Ahora, si bien en el Código Civil Federal se diferencia a la inexistencia de la nulidad relativa, en cuanto a las causas que las generan, en relación con los efectos de cada una; la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su estructura anterior, consideró que esas diferencias son meramente teóricas, como se desprende de las tesis siguientes:

"NULIDAD E INEXISTENCIA. SUS DIFERENCIAS SON MERAMENTE TEÓRICAS. Aun cuando el artículo 2224 del Código Civil para el Distrito Federal emplea la expresión ‘acto jurídico inexistente’, en la que pretende basarse la división tripartita de la invalidez de los actos jurídicos, según la cual se les agrupa en inexistentes, nulos y anulables, tal distinción tiene meros efectos teóricos, porque el tratamiento que el propio código da a las inexistencias, es el de las nulidades, según puede verse en las situaciones previstas por los artículos 1427, 1433, 1434, 1826, en relación con el 2950 fracción III, 2042, 2270 y 2779, en las que, teóricamente, se trata de inexistencias por falta de objeto, no obstante, el código las trata como nulidades, y en los casos de los artículos 1802, 2182 y 2183, en los que, la falta de consentimiento originaría la inexistencia, pero también el código los trata como nulidades." (Sexta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Apéndice 2000, Tomo IV, tesis 297, página 249).

"NULIDAD ABSOLUTA E INEXISTENCIA. SUS DIFERENCIAS SON CONCEPTUALES Y SIMPLEMENTE TEÓRICAS, Y SUS SANCIONES SON SEMEJANTES. Si por actos inexistentes debe entenderse, aquellos que adolecen de un elemento esencial, ya sea el consentimiento o el objeto, y que no reúnen los elementos de hecho que suponen su naturaleza o su finalidad, y en ausencia de los cuales, lógicamente es imposible concebir su existencia; y por cuanto se refiere a los actos jurídicos viciados de nulidad absoluta, puede sostenerse que son aquellos en que el acto se ha realizado de manera imperfecta, aunque sus elementos esenciales se presenten completos, ya que al haber sido celebrados sin observar las reglas imperativas establecidas en la ley, carecen de perfección conforme a las normas previstas para garantizar la defensa del interés general o de orden público, y así, asegurar la protección de un interés privado; es indudable que, atento lo anterior de conformidad con los artículos 2078, 2079 y 2080 del Código Civil del Estado de México, el acto jurídico que adolezca de objeto o de consentimiento, o haya ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición, no es susceptible de valer ni desaparecer por confirmación, cuyos vicios pueden invocarse por todo interesado, a efecto de prevalecerse contra los mismos. En tal virtud, al ser iguales las sanciones para tales actos, por consistir en que no pueden engendrar alguna consecuencia jurídica, pues aunque produzcan provisionalmente ciertos efectos, éstos se retrotraerán al momento en que se declarase judicialmente la nulidad absoluta o la inexistencia, con lo que se destruye el acto de que se trate, tales circunstancias implican que, en la realidad, las diferencias entre nulidad absoluta e inexistencia, son puramente conceptuales y teóricas, de acuerdo con la doctrina. Por lo cual, si el matrimonio es un contrato civil, como así se establece en el párrafo tercero del artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es evidente que las nulidades y las inexistencias de los actos jurídicos pueden afectar el matrimonio, en razón de ser un contrato; y sin embargo, es válido afirmar que el matrimonio como contrato tiene particularidades y efectos, de las que los demás actos jurídicos y contratos no participan y, consecuentemente, las sanciones civiles que se aplicaren, en el caso de nulidad absoluta o de inexistencia, sustraen al matrimonio del régimen general de las nulidades y de las inexistencias, por lo que los hijos habidos dentro de un matrimonio declarado nulo, deben conservar su filiación, según lo estatuye el artículo 326 del Código Civil del Estado de México." (No. Registro: 239988. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volúmenes 205-216, Cuarta Parte, página 116).

Algunos otros casos en que la jurisprudencia ha equiparado la inexistencia a la nulidad absoluta, son los del artículo 2779, relativo a la renta vitalicia y el acto celebrado en fraude de un infante, en los que los actos tratados como nulos por el código, en realidad son verdaderos casos de inexistencia, los criterios de referencia son los siguientes:

"NULIDAD E INEXISTENCIA. SUS DIFERENCIAS SON MERAMENTE TEÓRICAS. El artículo 2224 del Código Civil del Distrito no tiene, en cuanto a la base que pretende dar para establecer la distinción entre la inexistencia y la nulidad, sino meros efectos teóricos, ya que el tratamiento que en él reciben las inexistencias es el de las nulidades, como lo demuestra el siguiente análisis de casos de inexistencia tratados como si fueran de nulidad: la falta de objeto hace inexistente el acto según dicho artículo 2224; mas sin embargo, en los artículos 1427, 1422 y 1434, se prevén factiespecies de inexistencia y se les trata como nulidades. Los contratos sobre cosas que están fuera del comercio, técnicamente carecen de objeto; pero los artículos 1826 y 2950, fracción III, que se refieren a la transacción sobre una sucesión futura, prevén uno de estos casos de falta de objeto y lo tratan por medio de la nulidad. El objeto de la compraventa es, indiscutiblemente, la transferencia del derecho de propiedad, según el artículo 2248; pero ello obstante, a la venta de cosa ajena se le llama nula en el artículo 2270. Y si de la venta de un crédito inexistente se trata, mismo que en el momento de la cesión engendra, según el artículo 2042, el efecto de obligar al cedente a presentar la garantía de su existencia, no hay sino decir que esta situación no se compagina con la institución de la inexistencia, que es la nada jurídica. Lo mismo puede decirse en el caso del contrato de renta vitalicia declarado nulo por el artículo 2779, si el beneficiario muere antes del otorgamiento. Y si a falta de consentimiento se refiere, los artículos 1802 y 2183 que prevén algunos de estos casos, le dan el tratamiento de la nulidad, mismo que deberá darse por falta de texto adecuado, al caso del acto celebrado por un incapaz en quien la ausencia de consentimiento es absoluta, pues habrá que tratarlo por el sistema de las incapacidades, originadora de la nulidad relativa, según el artículo 2230; el profesor B.S., que según las ‘notas’ de G.T. inspiró la adopción de las inexistencias en el Código Civil vigente, pasa de la inexistencia a la nulidad sin puente alguno al referirse precisamente al artículo 1802: ‘Cuando una persona, dice (Teoría de las Obligaciones, tomo I, páginas 361 y 362, primera edición), celebra un contrato a nombre de otra sin ser su representante, a ese contrato le falta uno de los elementos esenciales: el consentimiento del representado. No hay hasta entonces la oferta del otro contratante; no existe aún contrato por falta de consentimiento. Esta es, pues, la naturaleza de la nulidad a que se refieren los artículos citados en el número anterior’. Ahora bien, según los artículos 2162, 2163 y 2164 del Código Civil del Estado de Hidalgo (iguales a los números 2180, 2181 y 2182 del Código del Distrito), es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas, siendo la simulación absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real, y relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter, no produciendo ningún efecto jurídico la simulación absoluta, mientras que en tratándose de la relativa descubierto el acto real que la oculta, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare. Si la simulación planteada es absoluta, naturalmente que también se plantea como herida de nulidad absoluta, según el texto legal correspondiente antes citado, pero que dentro del más riguroso logicismo de la teoría tripartita de la invalidez podría ser un caso de inexistencia, por lo que tomando en cuenta que conforme al citado artículo 2206 y el 2208 del Código Civil, bien que se trate de un caso de inexistencia o bien de nulidad, la acción correspondiente es imprescriptible." (No. Registro: 270028. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Sexta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Cuarta Parte, Tomo XCVI, página 67).

"MENORES, PROTECCIÓN AL PATRIMONIO DE LOS. Existe la necesidad de proteger el patrimonio de los menores de edad contra malos manejos de representantes legítimos que realizando actos en fraude de la ley, lograrían despojarlos de sus propiedades." (No. Registro: 385123. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Quinta Época. Instancia: S.A.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXX, página 527).

Ahora, volviendo a la inexistencia, hemos de destacar que en términos del artículo 2224 del Código Civil Federal, los actos inexistentes no producen, en principio, ninguno de los efectos jurídicos a que estaban destinados a producir, de donde se sigue que los actos inexistentes son inválidos ab initio y de pleno derecho. Por tanto, el legislador caracteriza a la inexistencia por la falta absoluta de consecuencias jurídicas.

Lo anterior nos lleva de la mano al siguiente silogismo: Si las diferencias entre la inexistencia y la nulidad absoluta son meramente teóricas; y los actos inexistentes son inválidos desde un inicio y de pleno derecho; luego, los actos sancionados de nulidad absoluta son inválidos desde un inicio y, por tanto, debe ser declarado de pleno derecho.

Por consiguiente, en el Estado de derecho, la nulidad de pleno derecho de los contratos o, como en el caso, convenios modificatorios que alteren o modifiquen las bases de una licitación pública por fraude entre el representante de una de las partes contratantes y su contraparte en el convenio, en perjuicio del representado, abusando patentemente del poder que le fue otorgado, viene determinada por la necesidad de otorgar seguridad y estabilidad en las relaciones jurídicas.

En las relatadas condiciones, se impone la reserva de la nulidad de pleno derecho para aquellas infracciones del ordenamiento que se caracterizan por su especial gravedad y su carácter evidente, como sucede con el convenio modificatorio fundatorio de las acciones que nos ocupan.

Aquí, vale la pena citar lo dicho por el peruano L.L. de T., en su obra "La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio", que dice:

"En casos excepcionales el J. (de primera instancia) puede considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sanción de nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia bases elementales del sistema jurídico a las que el J. no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considere nulo."(10)

Sin que sea obstáculo para lo anterior, el hecho de que en la celebración del cuarto convenio modificatorio hayan actuado los representantes del Consejo de la Judicatura Federal, toda vez que es evidente que esos servidores públicos tenían la obligación de ser tuitivos de los intereses del mandante, como se dispone en el Código Civil Federal y, en el caso, es evidente que no lo fueron, al celebrar un convenio relativo a un aspecto que, evidentemente, debía estar incluido en las bases de la licitación e incluso a un precio muy por encima del que tiene en el mercado como se precisará más adelante. En efecto, en los artículos 2546, 2548 y 2562 del Código Civil Federal, se establece:

"Artículo 2546. El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga."

"Artículo 2548. Pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos para los que la ley no exige la intervención personal del interesado."

"Artículo 2562. El mandatario, en el desempeño de su encargo, se sujetará a las instrucciones recibidas del mandante y en ningún caso podrá proceder contra disposiciones expresas del mismo."

En consecuencia, en relación con el abuso de la representación de quienes comparecieron al negocio jurídico en nombre del Poder Judicial de la Federación, debe decirse, en términos de E.B.,(11) que el abuso de un poder en representación existente, en la que el representante contraría, sustancialmente, la finalidad de la representación, al realizar en nombre del representado negocios que benefician directamente al representante o a un tercero, tiene como efecto paralizar la legitimación para tal representación.

En relación con ese tópico, resulta ilustrativo el criterio emitido por el Pleno de de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se publica en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXII, página 217, Quinta Época, de rubro y texto siguientes:

"MANDATO. Es un principio de saludable interpretación, que el mandato se entiende constituido en interés del mandante, y, por tanto, para asuntos propios del mismo; a esta racional conclusión se llega examinando las disposiciones que rigen ese contrato, según las cuales, el mandatario debe emplear en el desempeño de su encargo, la diligencia y cuidado que el negocio requiere y que él acostumbre usar en los asuntos propios. Cuando el poderdante confiere facultades para vender, grabar o hipotecar, se sobreentiende que el mandatario ha de usar el poder para asuntos de quien lo otorgó. La simple autorización para hipotecar no puede estimarse, racionalmente, que comprenda la facultad del apoderado para comprometer los bienes del mandante, en garantía de obligaciones ajenas y extrañas a los negocios de su representado, o de obligaciones propias y personales del mandatario; porque esta interpretación resultaría contraria a la naturaleza del pacto, a la buena fe, al uso y a la costumbre; para que el mandatario pueda hipotecar los bienes del mandante, a fin de garantizar obligaciones ajenas o propias del mandatario, se necesita autorización especial en el contrato respectivo, y si no existe, las hipotecas, por ese concepto constituidas, constituyen un exceso de facultades, que traen la nulidad del acto; cierto es que no existe una disposición legal que prevenga expresamente que las facultades generales para hipotecar, no implican la de constituir hipoteca sobre bienes del mandante, para garantizar obligaciones ajenas, o personales del mandatario; pero también lo es que no es indispensable tal prevención, porque el principio enunciado está en la naturaleza misma del contrato de mandato, y aceptar la tesis contraria, constituiría un grave error, que generaría absurdas consecuencias; así lo han sostenido los tratadistas que dicen: ‘deben estimarse como no conformes al propósito del mandante, los actos que, aunque comprendidos en la clase de aquellos para los que el mandatario ha recibido poder, son evidentemente contrarios al objeto del mandato, por ejemplo, los actos ejecutados por un mandatario en su propio interés; porque el mandato no ha sido dado más que en interés del mandante’."

Por las razones anteriores, no es obstáculo para decretar la nulidad absoluta del convenio modificatorio base de la acción, que el Consejo de la Judicatura Federal, en su demanda, haya argumentado la nulidad por dolo, con motivo de que las empresas demandadas la indujeron a formarse una convicción de escenarios falsos para la asignación final del precio por concepto de montaje de estructura metálica materia del citado convenio.

Pues, se insiste, no obstante, en cualquier caso el acto jurídico celebrado con la finalidad de defraudar, debe ser declarado nulo en las condiciones que ello se desprenda en forma patente y se evidencie o revele por y en el acto mismo, y que, por tanto, no requiera prueba extrínseca de su demostración, sin que pueda permitirse que la aparente representación en ese acto, preparada para asegurar la eficacia del engaño, sirva de obstáculo para llegar al fondo del acto ineficaz; con tanta mayor razón cuanto que ese contrato tiene su fuente en una licitación pública.

En consecuencia, procede declarar la nulidad del cuarto convenio modificatorio al contrato **********, celebrado el veintiuno de octubre de dos mil dos por el Consejo de la Judicatura Federal con la empresa **********.

Por ello, en términos del artículo 2239 del Código Civil Federal, procede que la demandada ********** reintegre a la actora lo que haya recibido en virtud del acto anulado. Lo que asciende a **********, correspondiente al monto de la ampliación establecido en el convenio modificatorio.

Monto que fuera recibido por la demandada en los términos de la copia certificada que contiene una gráfica elaborada por la Dirección General de Auditoría, Dirección de Auditoría de Obra Pública de la Contraloría del Poder Judicial de la Federación (foja 804, tomo I, del cuaderno principal de este juicio), tal como lo acepta al dar respuesta al décimo segundo de los hechos. Manifestación que tiene pleno valor demostrativo en términos de los artículos 93, fracción I, 198 a 200 y 329 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

Interés legal. Por otra parte, la actora demanda el pago de intereses legales correspondientes a la cantidad entregada con motivo del cuarto convenio modificatorio, desde que se cubrió y hasta que se realice su reintegro, conforme a una tasa igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación, para los casos de prórroga en el pago de créditos fiscales.

Esta prestación es parcialmente procedente, toda vez que en términos de los artículos 2239 y 2240, en relación con el 2395, todos del Código Civil Federal, el pago de intereses con motivo de la restitución de sumas de dinero derivadas de la declaración de nulidad, debe comenzar desde el día en que las cantidades relativas fueron entregadas y hasta en tanto sean cubiertos; pero, toda vez que se trata de un acto de carácter civil, el interés legal habrá de computarse al nueve por ciento anual, lo que habrán de cuantificarse en ejecución de sentencia.

Los numerales citados en el párrafo que antecede, a la letra dicen:

"Artículo 2239. La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado."

"Artículo 2240. Si el acto fuere bilateral y las obligaciones correlativas consisten ambas en sumas de dinero o en cosas productivas de frutos, no se hará la restitución respectiva de intereses o de frutos sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa época se compensan entre sí."

"Artículo 2395. El interés legal es el nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los contratantes, y puede ser mayor o menor que el interés legal; pero cuando el interés sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de éste el J., teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir equitativamente el interés hasta el tipo legal."

Daños y perjuicios. La parte actora también reclama el pago de daños y perjuicios derivados de la indebida entrega de recursos a la demandada.

Al haber procedido la acción de nulidad, es evidente que la acción accesoria de pago de daños y perjuicios debe prosperar en consecuencia.

Luego, en términos de los artículos 1910, 2108 y 2109 del Código Civil Federal, se condena a la empresa demandada **********, al pago de daños y perjuicios que deberán cuantificarse en ejecución de sentencia, ya que la demandante no los pidió en cantidad líquida.

Los artículos citados son del tenor siguiente:

"Artículo 1910. El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima."

"Artículo 2108. Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación."

"Artículo 2109. Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación."

QUINTO. Rescisión del contrato de servicios relacionados con la obra pública **********, de nueve de noviembre de dos mil, celebrado entre el ********** y **********, así como de los diversos convenios modificatorios celebrados al amparo de ese contrato y prestaciones accesorias.

Argumentos de la actora. Primeramente, debe tenerse en cuenta que la parte actora hace descansar su acción en que **********, actuó negligente y dolosamente porque no realizó un análisis profesional en su propuesta del monto respectivo, sino que tomó como referencia la inicialmente realizada por **********, por la suma de ********** por tonelada; ya que después sugirió otros precios más bajos, que los comparó con el precio de ********** por tonelada, que afirmó correspondían a otros casos similares, para hacer creer al consejo actor que el precio propuesto en el caso concreto era aceptable; irregularidades que indujeron a la accionante a tener una falsa idea de la realidad en el precio pactado y lo llevaron a convenir uno que resultó ser superior al adecuadamente razonable, lo cual ocasionó un quebranto económico al **********.

Señala que, en virtud de la relación derivada de la celebración del contrato celebrado con la demandada, se pactaron cuatro convenios modificatorios, en virtud de los cuales, en total se entregó a la demandada la **********.

Antecedentes. El mencionado convenio modificatorio, en lo que interesa para la solución del asunto, tiene como antecedentes los siguientes:

I. Convocatoria de licitación. El seis de julio de dos mil, el Consejo de la Judicatura Federal, por conducto de la Secretaría Ejecutiva de Administración, emitió la convocatoria de licitación pública número **********, para la supervisión técnica externa de la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California. Seguidos los trámites, dicho contrato se adjudicó a **********, por adjudicación directa.

II. Contrato **********. Conforme a lo anterior, por una parte, el Consejo de la Judicatura Federal, y por la otra **********, celebraron el citado contrato el nueve de noviembre de dos mil, pactándose como objeto del mismo que el consejo encomienda a la contratista y ésta se obliga a ejecutar para él, los servicios relacionados con la obra pública relativa a la construcción del Palacio de Justicia Federal, a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California.

III. Comunicado de **********. El veinte de diciembre de dos mil, la citada sociedad, a quien se contrató para la supervisión de la obra, envió un dictamen a la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo del Judicatura Federal, en el que, básicamente, señaló que de la revisión del proyecto ejecutivo de la obra, se advierte que en el catálogo de conceptos no se encuentra incluido el montaje de la estructura metálica. Textualmente se indica:

"... en el concepto **********, en su descripción no se contempla el montaje de la estructura metálica, al remitirnos a las especificaciones generales y particulares, nos encontramos que la estructura que describe el proyectista a base de marcos rígidos de concreto reforzado y no de una estructura mixta como realmente se describe en los planos del proyecto, sin embargo, en las especificaciones particulares se define a la estructura metálica como armaduras, elementos de fachada y todo material de conexiones ... En nuestra opinión y de acuerdo al análisis de precios unitarios del concepto **********, el montaje no se incluye, por lo que una vez que se incluya en el presupuesto real afectara considerablemente el monto del presupuesto."

IV. Costo del montaje de la estructura metálica proporcionado por **********. La empresa contratista realizó un análisis de precios en relación con el montaje de estructura metálica, previamente fabricada en taller, que incluye colocación, elevación, maniobras en obra, montaje, tornillería, soldadura en uniones, nivelación, corte con cizalla para ajustes, pantógrafo y taladro, pulido de uniones, soldaduras y obra falsa necesaria para el mismo, dando un precio unitario por tonelada de **********.

V. Opinión de **********. En la minuta de trabajo celebrada el dieciocho de abril de dos mil uno, la empresa encargada de la supervisión de la obra, informó que una vez que revisó el análisis presentado por la constructora, considera procedente su solicitud, porque no se está contemplando el montaje de la estructura metálica, señalando: "De la consulta de los libros de consulta que tiene el Consejo de la Judicatura Federal, se demostró que el montaje de una estructura similar oscila en más de **********".

VI. Constructora **********, aporta información complementaria. El tres de mayo de dos mil uno se presenta información complementaria del montaje de la estructura metálica.

VII. **********, comunica a la **********, la aprobación del precio unitario. Por escrito de veintisiete de noviembre de dos mil uno se indica que han sido aprobados los precios unitarios extraordinarios, determinándose que por el montaje de la estructura metálica es de ********** por tonelada.

VIII. Celebración del primer convenio modificatorio al contrato **********. El dos de septiembre de dos mil dos, se celebra el citado convenio modificatorio, señalando una ampliación al monto del contrato, por la cantidad de **********.

IX. Celebración del segundo convenio modificatorio al contrato **********. El veintiuno de mayo de dos mil tres, se celebra el citado convenio modificatorio, implantándose una ampliación al monto del contrato, por la cantidad de **********.

X. Celebración del tercer convenio modificatorio al contrato **********. El siete de julio de dos mil tres, se celebra el citado convenio modificatorio, estableciéndose una ampliación al monto del contrato, por la cantidad de **********.

XI. Celebración del cuarto convenio modificatorio al contrato **********. El nueve de julio de dos mil dos, se celebra el citado convenio modificatorio, constituyéndose una ampliación al monto del contrato, por la cantidad de **********, debido a que se estimó que el montaje de la estructura metálica no fue considerado en el catálogo de conceptos de las bases del concurso de licitación para la construcción del Palacio de Justicia Federal, en la ciudad de Mexicali, Baja California.

XII. **********, señala los motivos del rango de precios aprobado. Por escrito de veintiocho de abril de dos mil tres, se indica: "La empresa ********** presentó una propuesta de ********** por kilo, basado en esa propuesta, se tomó como base el 50% para dar el rango mínimo de los ********** y para el rango máximo los **********, que correspondían a la primera revisión del precio unitario realizada por esta supervisión".

Celebración de los actos jurídicos y entrega del dinero. Ahora bien, la celebración del contrato de servicios relacionados con la obra pública **********, de nueve de noviembre de dos mil, celebrado entre el ********** y **********, relativo a la supervisión técnica externa de la construcción del Palacio de Justicia Federal a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California; así como la celebración de los cuatro convenios modificatorios; se encuentran plenamente demostrada en autos, con las pruebas documentales relativas a esos contratos, las cuales merecen pleno valor demostrativo en términos de los artículos 93, fracción III, 133 y 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles, toda vez que no fueron objetadas y, por el contrario, la demandada aceptó el pacto de esos actos jurídicos, al dar respuesta al segundo de los hechos, lo que se traduce en la confesión de esos hechos conforme a los numerales 93, fracción I, 198 a 200 y 329 del propio ordenamiento legal.

En los mismos términos se demuestra que el monto que se indica le fue entregado a la demandada con motivo de la celebración de los citados contratos, y que fue recibida en los términos de las constancias relativas que obran en autos.

Excepciones.

Por cuanto a la excepción de falta de acción por conclusión de los contratos, la demandada **********, la hace consistir en que el ********** carece de derecho para demandarle la rescisión del contrato de servicios relacionado con la obra pública, de nueve de noviembre de dos mil, que celebró con el mencionado **********, y los diversos convenios modificatorios.

Lo anterior, debido a que no se puede demandar la rescisión de un acto que ya no existe, en atención a que el veintiocho de febrero de dos mil cuatro, las partes firmaron el acta de entrega-recepción de finiquito de supervisión del contrato mencionado, mediante el cual se dio por concluido el contrato de servicios y los convenios modificatorios relacionados; que si bien se garantizó durante un plazo de doce meses el cumplimiento de las obligaciones referidas en el acta citada, el término de referencia concluyó el día veintisiete de febrero de dos mil cinco, por lo que la responsabilidad de la demandada feneció cuando se levantó el acta de recepción y entrega de la obra, "y con mayor razón cuando concluyó el término de doce meses antes aludido".

La citada excepción resulta infundada.

De autos, precisamente a fojas 59 a 72 del tomo I del juicio ordinario civil al que corresponde la presente sentencia, se localiza un ejemplar del mencionado contrato de servicios, y en la cláusula primera se estableció que el contrato tenía por objeto la supervisión técnica externa de la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California, y que la responsabilidad de la contratista concluiría "con la revisión y firma del acta de entrega y finiquito previstos en el contrato de obra correspondiente".

En la cláusula octava se pactó una garantía del cumplimiento de las obligaciones de **********, en los términos siguientes:

"Octava. Garantía de cumplimiento. Para garantizar el fiel y exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que ‘la contratista’ asume en el presente contrato, se obliga a otorgar a favor del Poder Judicial de la Federación, fianza de compañía legalmente autorizada por el 10% (diez por ciento) del monto a ejercer durante el primer ejercicio antes del IVA, equivalente a la cantidad de **********, la cual se deberá sustituir cuando se inicie el siguiente ejercicio, considerando los trabajos pendientes de ejecutar y los ajustes de costos y convenios que en su caso se hubiesen acordado.

"Entre las obligaciones cuyo cumplimiento se garantiza, se encuentran las relativas a la correcta ejecución de los servicios encomendados, por lo que la fianza estará en vigor durante la vigencia del contrato y hasta un año después de que el Consejo de la Judicatura Federal haya recibido a su entera satisfacción tales servicios, incluyendo la prórroga o espera que, en su caso, se autorice."

Por su parte, en la cláusula décimo segunda se estipuló la terminación y recepción de los trabajos:

"Décimo segunda. Terminación y recepción de los trabajos. La recepción de los trabajos la efectuará ‘el consejo’ a través de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento, en los términos de la propuesta de ‘el contratista’, de este contrato y de los demás lineamientos aplicables, reservándose ‘el consejo’ el derecho de reclamar en todo momento por los servicios faltantes o mal ejecutados."

En la cláusula décimo quinta se estableció la responsabilidad de la contratista:

**********

En la cláusula décimo sexta se convino la posible suspensión temporal del contrato:

**********

En la cláusula décimo séptima se pactó la posibilidad de rescisión de contrato:

**********

En esencia, de ese contrato de servicios se aprecian los siguientes aspectos:

1. El contrato tenía por objeto la supervisión técnica externa a cargo de **********, de la construcción del **********;

2. La responsabilidad de la contratista concluiría "con la revisión y firma del acta de entrega y finiquito previstos en el contrato de obra correspondiente";

3. Entre las obligaciones contraídas por la empresa supervisora se encuentran las relativas a la correcta ejecución de los servicios encomendados;

4. La supervisora debía realizar los trabajos contratados a entera satisfacción del **********, así como a responder por su cuenta y riesgo de los daños y perjuicios que por inobservancia, dolo, falta de capacidad técnica, desconocimiento o negligencia de su parte se causaran al propio **********; y,

5. La contratista **********, era en todo momento directamente la responsable de la supervisión, vigilancia, control y revisión de las obras relacionadas con los servicios contratados.

Por consiguiente, la parte actora acredita, entre otros eventos, el compromiso de la parte demandada relativo a la supervisión técnica externa de la construcción, la correcta ejecución de los servicios encomendados, y que sí se pactó, en principio, que la responsabilidad de **********, concluiría con la revisión y firma del acta de entrega y finiquito previstos en el contrato de obra pública respectivo.

Al haberse acreditado que la responsabilidad de la demandada terminaría con la revisión y firma del acta de entrega y finiquito previstos en el contrato de obra pública respectivo, y ante la manifestación de la parte actora de que a la fecha de la presentación de demanda, ocho de abril de dos mil cinco, aún no se llevaba a cabo el finiquito con la encargada de la obra de construcción, **********, de lo cual deduce que, por ese motivo, subsiste el contrato de servicios de supervisión celebrado con **********, que se pretende rescindir, este Tribunal Pleno considera que a esta última empresa corresponde la carga de la prueba de que ya se llevó a cabo la revisión y firma del acta de entrega y finiquito previstos en el contrato de obra pública respectivo y que, por la extinción de responsabilidad, resulta improcedente la rescisión del contrato de servicios que se demanda.

Esto es así, dado que al tenor del artículo 82, fracción I, del Código Federal de Procedimientos Civiles, el que niega sólo está obligado a probar cuando la negación envuelva la afirmación expresa de un hecho, mientras que de acuerdo con el artículo 84 de la misma legislación, el que afirma que otro contrajo una obligación jurídica, sólo debe probar el hecho o acto que la originó y no que la obligación subsiste.

Una razón de más para atribuir, en este punto, que la tarea demostrativa a la empresa de referencia, radica en que en su contestación de demanda afirma que el veintiocho de febrero de dos mil cuatro las partes firmaron el acta de entrega-recepción de finiquito y de supervisión del contrato mencionado, mediante el cual se dio por concluido el contrato de servicios y los convenios modificatorios relacionados, y porque señala, también, que la responsabilidad de ********** feneció cuando se levantó el acta de recepción y entrega de la obra.

Son aplicables como refuerzo a esta consideración de la carga probatoria, los principios recogidos en las tesis siguientes:

"OBLIGACIONES, CUMPLIMIENTO DE LAS. Cuando el actor acredita la existencia de la obligación y funda su acción en el hecho de no haber sido cumplida, al demandado toca probar que cumplió la obligación." (Quinta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXXIV, página 812).

"PRUEBAS. El que afirma está obligado a probar. El actor debe probar su acción y el reo sus excepciones. El que niega no está obligado a probar, sino en el caso de que su negación envuelva la afirmación expresa de un hecho. Cuando el actor no probare su acción, será absuelto el demandado." (Quinta Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo XV, página 107).

"PRUEBA, CARGA DE LA, DEL ACTOR, SITUACIÓN DEL DEMANDADO FRENTE A LA. Conforme al artículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley Federal del Trabajo, el actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo los de sus excepciones. En tales condiciones, si bien es la parte actora quien debe de probar la acción que invoca para rescindir el contrato, también lo es que ese cargo procesal en el actor no libera a la demandada de justificar los elementos constitutivos de sus excepciones y defensas." (Sexta Época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Parte, Tomo LXXX, página 31).

En el caso **********, no cumple con la citada carga probatoria, pues si bien, a fojas 443 a 452 de los autos (tomo II del juicio ordinario civil del presente asunto) obra una copia del acta de entrega-recepción de finiquito de supervisión, de veintiocho de febrero de dos mil cuatro a que alude la citada empresa, que en aplicación del artículo 207 del Código Federal de Procedimientos Civiles, hace fe de la existencia del acta original, en la que consta lo siguiente:

En el apartado **********, relativo a la descripción de los trabajos de la supervisión técnica externa, específicamente respecto a la revisión del proyecto ejecutivo, se asentó que se hizo la observación de que dentro del catálogo no se consideró en la estructura metálica el concepto de montaje.

En el apartado **********, de la supervisión de la obra, se consignó que durante el desarrollo de la obra se incrementó el catálogo en conceptos de obra extraordinaria, que no estaban considerados en éste pero sí en el proyecto ejecutivo, "siendo representativo el de montaje de estructura metálica".

En el apartado **********, del periodo de ejecución del contrato, consta que fue del veintisiete de noviembre de dos mil al veintiocho de febrero de dos mil cuatro. "Fecha en la cual se dan por concluidos los trabajos de acuerdo a la solicitud de ampliación en tiempo y costo en estudio por la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento".

En el apartado **********, se estableció que concluida la obra y no obstante la entrega-recepción de la misma, el contratista (**********) "queda obligado a responder por los defectos que resulten, de los vicios ocultos y de cualquier otra responsabilidad en que hubiera incurrido, en los términos señalados en el contrato respectivo y en el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal".

En el apartado **********, se indicó que el **********, dentro de los términos del contrato, recibió los trabajos descritos en ese documento, que se reservó el derecho de hacer, posteriormente, las reclamaciones que estimara conveniente: "por documentación faltante", y el contratista manifestó que no tenía reclamaciones.

Con esta documental (acta de entrega-recepción de finiquito de supervisión, de veintiocho de febrero de dos mil cuatro) se patentiza que la demandada **********, no cumple con la carga de la prueba aludida, pues con independencia de si se llevó a cabo o no la revisión y firma del acta de entrega y finiquito previstos en el contrato de obra pública respectivo, está demostrado con el citado documento que la empresa supervisora quedó obligada "a responder por los defectos que resulten, de los vicios ocultos y de cualquier otra responsabilidad en que hubiera incurrido, en los términos señalados en el contrato respectivo y en el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal".

De esta manera se desvirtúa su postura de que la responsabilidad de **********, feneció cuando se levantó el acta de recepción y entrega de la obra, pues en el documento de referencia, como se acaba de ver, consta que aunque el ********** recibió los trabajos descritos en ese documento, expresamente se reservó el derecho de hacer, posteriormente, las reclamaciones que estimara conveniente "por documentación faltante".

Esta última reserva del derecho del ********** a las futuras reclamaciones, que se precisó en el aludido documento, tiene congruencia con la aserción de la parte actora plasmada en la demanda, en el sentido de que el catorce de abril de dos mil cuatro advirtió los hechos que motivaron la acción de nulidad y el reintegro de la cantidad de **********, entregado en exceso a la parte demandada, y las demás prestaciones descritas en la demanda, porque durante la investigación realizada por la Contraloría del Poder Judicial de la Federación "se localizaron los libros de consulta a que se refiere la supervisora externa (**********) los cuales consisten en fotocopia de la página *********, en su apartado 051 armaduras de metal estructural, concepto ESM0011 estructuras metálicas con acero estructural ASTM-36 con un importe de********** por kg., comprobando que esa estructura es diferente a la utilizada en el Palacio de Justicia Federal, resultando incorrecta la manifestación de la supervisora externa".

Para confirmar que resulta inexacta la postura de **********, relativa a que su responsabilidad derivada del contrato de prestación de servicios de nueve de noviembre de dos mil, concluyó en febrero de dos mil cuatro, debe tomarse en consideración que la actora aportó al juicio la prueba documental consistente en el convenio que celebró, posteriormente, con **********, el nueve de julio de dos mil cuatro, que obra a fojas 532 a 538 del tomo I de los autos de este juicio, y hace prueba de los hechos mencionados en los términos de los artículos 203 y 208 del Código Federal de Procedimientos Civiles, del cual se advierte lo siguiente:

1. Que la empresa solicitó el once de junio de dos mil cuatro "La suspensión temporal de su contrato en la etapa de finiquito de obra, a efecto de que no se cause un perjuicio, tanto a sus propios intereses como a los de la empresa constructora, el que se reiniciará cuando se cuente con la documentación para revisar y aprobar el finiquito de obra";

2. Que a la fecha de su elaboración, nueve de julio de dos mil cuatro, aún no se podía establecer la fecha de terminación del servicio, en atención a que la empresa constructora no había integrado la documentación del finiquito, y la contratista declaró que requería la modificación en tiempo y monto al contrato celebrado el nueve de noviembre de dos mil "debido al atraso en la ejecución de los trabajos por parte de la empresa constructora, así como el retraso en la integración de la documentación del finiquito"; y,

3. Además, en la cláusula primera se estipuló como objeto del convenio, que era voluntad de las partes ampliar el monto y plazo del contrato -cuya rescisión se demanda- "para los servicios de supervisión técnica externa, de la obra relativa a la construcción del Palacio de Justicia Federal, ubicado en el **********".

En la cláusula segunda, las partes convinieron modificar dicho contrato, a efecto de ampliar su monto en la cantidad de **********.

Igualmente, en la cláusula tercera, ambas partes estipularon modificar el plazo de ejecución de los trabajos, por lo cual el ********** otorga a la contratista una ampliación al plazo de ejecución del contrato, por doscientos treinta y tres días calendario, que comprende del veintisiete de octubre de dos mil tres al quince de junio de dos mil cuatro.

A su vez, en la cláusula cuarta, las partes convinieron en suspender temporalmente la totalidad de los trabajos materia del contrato a partir del dieciséis de junio de dos mil cuatro, y hasta que el ********** comunicara por escrito la reanudación de actividades, "para poder concluir con el finiquito de la obra, sin que ello implique, en forma alguna, su terminación".

Se puede apreciar, entonces, del referido convenio de nueve de julio de dos mil cuatro, que si en esa fecha el aquí demandante y la empresa supervisora asentaron que esta última solicitó el once de junio del propio año, la suspensión temporal del contrato que pretende rescindir; que al nueve de julio de dos mil cuatro aún no se podía establecer la fecha de terminación del servicio de supervisión contratado, y **********, declaró su deseo de modificar el contrato de nueve de noviembre de dos mil, como finalmente así lo convinieron las partes, todo ello revela que el citado contrato no concluyó en febrero de dos mil cuatro, tanto así que la empresa solicitó después el once de junio de dos mil cuatro la suspensión temporal del contrato, lo cual supone que no había fenecido en febrero de ese año y, por tanto, este acto jurídico sí puede ser materia de rescisión.

Resto de excepciones. Por cuanto a las excepciones que hasta este momento faltan de ser examinadas, las mismas resultan infundadas, como se dejará asentado más adelante, cuando por cuestión de método se estudien en forma concatenada con la acción puesta en ejercicio.

Acción de rescisión. Corresponde ahora verificar si el actor ********** acredita su acción, como le corresponde en términos del artículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles, para lo cual habrá de analizarse el incumplimiento por negligencia que en su demanda invoca como causa de la rescisión del contrato de servicios de nueve de noviembre de dos mil y los cuatro convenios modificatorios posteriores.

El artículo 2615 del Código Civil Federal precisa que el que preste servicios profesionales, sólo es responsable hacia las personas a quienes sirve, por negligencia, impericia o dolo, sin perjuicio de las penas que merezca en caso de delito.

En su contestación de demanda, ********** atribuye una imprecisión y oscuridad en la demanda incoada en su contra, con base en que no expresa el actor las razones por las que considera que la empresa incumplió con lo pactado en el contrato de servicios de supervisión.

Esta argumentación es infundada, pues la lectura de la demanda conduce a concluir que la parte actora señala que la demandada se condujo con dolo y negligencia al hacer las diversas propuestas y la aprobación del precio por cada tonelada de montaje de la estructura metálica, y que esa actitud derivaba de que no realizó un análisis profesional en su propuesta del monto respectivo, sino que tomó como referencia la suma de **********, propuesta inicialmente como el precio de cada tonelada por **********.

Ahora bien, cabe indicar previamente que, al contestar la demanda, ********** reconoció que elaboró el documento que comprendía inicialmente como precio unitario por tonelada de la estructura metálica, la cantidad de **********.

Asimismo, se reconoce que ********** modificó el análisis del precio unitario del montaje que había elaborado **********, y que aquélla determinó en su lugar un monto de ********** por tonelada, el cual firmó y aprobó el veinte de marzo de dos mil uno.

Sobre el particular, entre las pruebas aportadas por el demandante, destacan:

a) La documental consistente en copia certificada del documento identificado como anexo ocho que acompañó a la demanda inicial, integrado por dos hojas con membrete de **********, firmado por su representante legal **********, denominado: "Análisis: ********** Unidad: Ton. Montaje de estructura pesada, previamente fabricada en taller, incluye colocación, elevaciones, maniobras en obra, montaje, tornillería, soldadura en uniones, nivelación, corte con cizalla para ajustes, pantógrafo y taladro, pulido de uniones soldadas y obra falsa para el mismo".

De esa documental, que obra a fojas 566 y 567 del tomo I del expediente del presente juicio, se desprende que el representante legal de ********** fijó como precio unitario por tonelada la cantidad de **********, cuya cantidad aparece como resultado de un desglose de conceptos, y tanto las sumas como el total del precio indicado se anotó inicialmente con letra y números impresos mecánicamente.

Tanto esas sumas como el precio total fueron modificados y reducidos, con números manuscritos, y en igual forma en el mismo documento se determinó la cantidad de **********, como precio unitario, en lugar de la suma de **********, sin alguna explicación visible en el documento, que sustente razonadamente este precio asignado.

En este orden de ideas, es de destacar que la reducción de los conceptos y precio definitivo unitario fueron reflejados en ese documento de forma manuscrita y, asimismo, se anotó el visto bueno y el señalamiento de revisado en cada una de las dos fojas, con fecha veinte de marzo de dos mil uno, en las cuales se estampó la firma en cada hoja del representante legal de **********, la cual coincide en sus rasgos grafológicos con la estampada por el representante legal de la propia empresa **********, **********, al contestar la demanda incoada en su contra.

Esta documental no fue objetada en cuanto a su contenido ni en cuanto a las firmas colocadas en ambas hojas que lo integran, y si bien negó que tuviera valor el documento, dicha objeción se basó, únicamente, en que se trataba de una copia certificada por un funcionario dependiente del **********, que carecía de atribuciones para realizar certificaciones.

Esta objeción debe desestimarse, debido a que el documento de referencia aparece certificado por el arquitecto **********, con el carácter de encargado del despacho de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo de la Judicatura Federal, con fundamento en la fracción XX del artículo 107 del Acuerdo General 48/1998, que regula la organización y funcionamiento del Consejo de la Judicatura Federal, por lo cual certificó que el citado documento integrado por dos fojas útiles concuerda fiel y exactamente con el documento que obra en los archivos de la referida dirección general a su cargo.

En consecuencia, se trata de un documento certificado, en los términos del artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles, por tratarse de una certificación expedida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones; toda vez que el artículo 107, fracción XX, del acuerdo mencionado establece que dentro de las atribuciones de los titulares de las direcciones generales del consejo, se encuentra la de "certificar los documentos que obren en los archivos de la dirección general a su cargo, que sean expedidos en el ejercicio de sus funciones".

Por consiguiente, la certificación de dicho documento debe considerarse eficaz, y con apego al artículo 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, las manifestaciones contenidas en la referida documental atribuidas tanto a **********, como a **********, prueban plenamente contra esas partes demandadas, lo cual se confirma con el hecho de que, al contestar la demanda **********, reconoce que elaboró el documento inicial que comprendía como precio unitario por tonelada de la estructura metálica, la cantidad de **********.

Asimismo, reconoce que ********** modificó el análisis del precio unitario del montaje que había elaborado **********, y que aquélla determinó un monto de ********** por tonelada, el cual firmó y aprobó el veinte de marzo de dos mil uno.

Con esos elementos de convicción, se hace evidente lo expresado por la parte actora, de que la actitud negligente de **********, deriva de que no realizó un análisis profesional en su propuesta del monto respectivo, sino que tomó como referencia la suma de **********, propuesto inicialmente por **********, como el de cada tonelada.

b) La parte actora aportó además la prueba documental relativa a la minuta de la reunión de trabajo, de dieciocho de abril de dos mil uno, que está firmada por el representante legal de **********, de la que se aprecia que en la sala de juntas de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo de la Judicatura Federal, al tratar los asuntos relativos a la obra de construcción, el representante de dicha empresa, "informa que una vez que revisó el análisis presentado por la empresa durante el proceso de licitación, considera procedente su solicitud porque no está considerado el montaje en el mismo de los libros de consulta que tiene el Consejo de la Judicatura Federal, se demostró que el montaje de una estructura similar oscila en más de ********** por kg. muy superior a los ********** por kg. del contratista".

Por tanto, resulta ineficaz la excepción que opone **********, en la que aduce que nunca realizó la manifestación de que el montaje de una estructura similar oscilaba en más de ********** por kilogramo.

En ese documento de dieciocho de abril de dos mil uno aparece que se tomó el acuerdo en la referida junta de trabajo, de que una vez que se tuvieran los elementos se enviarían a la Contraloría del Poder Judicial de la Federación y de la Dirección General de Asuntos Jurídicos para su opinión y comentarios "con los cuales se dará respuesta a la procedencia o no del precio unitario".

Con la citada documental se hace más evidente lo manifestado en la demanda del **********, de que la actitud negligente de **********, derivaba de que no realizó un análisis profesional en su propuesta del monto respectivo, sino que tomó como referencia la suma propuesta inicialmente por **********, y la supervisora después sugirió otros precios más bajos a esa suma, que los comparó con el precio de **********, que afirmó correspondían a otros casos similares, para hacer creer al ********** actor, que el precio propuesto en el caso concreto era aceptable.

Este Tribunal Pleno toma en consideración también la manifestación del representante legal de **********, contenida en el escrito de contestación, la cual de conformidad con los artículos 95 y 96 del Código Federal de Procedimientos Civiles, se trata de una confesión expresa que produce efecto en lo que le perjudica, y hace prueba plena en congruencia con lo dispuesto en los artículos 199 y 200 del citado ordenamiento procesal.

Esto es así, debido a que el representante de ********** menciona en la contestación, que existen elementos técnicos que soportan el precio de ********** por tonelada, elaborados por **********, y que **********, una vez que tomó en cuenta las opiniones de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento y que realizó la revisión que le correspondía, "ajusta dicho precio a los ********** por tonelada".

c) A fojas 786 y 787 de los autos (tomo I) se localiza la copia de la minuta de la reunión de trabajo, de once de septiembre de dos mil uno, que en términos del artículo 207 del Código Federal de Procedimientos Civiles hace fe de la existencia del acta original, en la que participaron las partes del presente juicio y fue firmado el documento por éstas.

De su contenido, este Alto Tribunal aprecia que, en esa ocasión, tal como lo sostuvo el actor en su demanda, se determinó que, con base en los elementos proporcionados por las empresas constructora y la supervisora externa, del análisis conjunto de éstas y de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento, era procedente aprobar el pago del precio que resultara "dentro de un rango mínimo de ********** por kg. (********** por kilogramo) y un máximo de ********** pesos por kg. (********** por tonelada) de montaje de estructura".

El texto de las referidas documentales desvirtúa la postura defensora de la empresa **********, relativa a que fue únicamente el ********** a través del Comité de Adquisiciones, Arrendamiento, Obra Pública y Servicios, así como el titular de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento, quienes el once de septiembre de dos mil uno "aprobaron como concepto extraordinario el montaje de estructura", con la que da a entender que en esa reunión de trabajo y en la aludida aprobación del precio del montaje de la estructura, aquella empresa no tuvo injerencia alguna, lo cual resulta inexacto.

Además, tal como se comprueba con el contenido de la copia del documento de quince de abril de dos mil cuatro, firmado por el contralor del Poder Judicial de la Federación, correspondiente al informe de los resultados de la investigación respectiva, que aportó como prueba la parte actora, y que obra a fojas 749 a 759 (2) del tomo I del expediente del presente juicio, se determinó, entre otras cosas, lo siguiente:

1. Que los estudios encomendados a terceros, entre ellos al Colegio de Ingenieros Civiles de México, Asociación Civil, "arrojan resultados conforme a los que se aprecia que en el mercado de la construcción, el costo a la fecha del concurso se cotizaba a un máximo de ********** por tonelada, y no obstante se pagó a razón de **********, lo cual, bajo este supuesto, significó una erogación para el ********** de ********** IVA incluido, pagados por arriba del precio del mercado respecto de dicho concepto, lo que también permitiría intentar acción legal conforme a la figura jurídica mencionada".

2. Que la supervisora externa no realizó estudio alguno para determinar la cantidad que era procedente pagar en forma adicional a la empresa contratista, sino que se concretó a reducir y fijar la cantidad de ********** por tonelada, en la matriz del costo unitario fijado en **********, que requirió la constructora, "forma en la que redujo esta cantidad a **********".

3. Que con la información obtenida a través del Colegio de Ingenieros Civiles de México, Asociación Civil, el catorce de julio de dos mil tres; de **********, de nueve de septiembre del propio año; y de otras empresas que se dedican a la construcción con estructura metálica, se determinó que al mes de agosto de dos mil, que fue cuando se realizó el concurso de la obra, el costo del montaje se ubicaba en un promedio de **********, aceptable como precio de proveedor, "al cual se le concede el 13% de indirectos y 10.58% de utilidad a favor de **********, lo cual hace un costo total de ********** por tonelada, que comparado con los ********** pagados a **********, resulta una diferencia de **********, que multiplicada por **********, toneladas de estructura que se aplicaron en la construcción del edificio, arroja una diferencia de **********, a la cual agregando el IVA, hace un total de ********** pagados por arriba del precio de mercado".

A este documento se le concede valor probatorio pleno, debido a que hace fe de la existencia de su original, como prevén los artículos 129 y 207 del Código Federal de Procedimientos Civiles, por tratarse de un documento expedido por el contralor del Poder Judicial de la Federación, dentro de los límites de su competencia y en el ejercicio de sus funciones.

Es de agregar que al desahogarse la prueba confesional propuesta por el Consejo de la Judicatura Federal a cargo del representante legal de **********, este último realizó varias confesiones en relación con los hechos controvertidos, que en términos de los artículos 95, 96, 199 y 200 del Código Federal de Procedimientos Civiles hacen prueba plena.

Las referidas confesiones se aprecian de las siguientes posiciones que se le formularon y de las respuestas correspondientes:

"38. Tenía conocimiento de que en el documento denominado: ‘Análisis: ********** Unidad: Ton. Montaje de estructura pesada, previamente fabricada en taller, incluye colocación, elevaciones, maniobras en obra, montaje, tornillería, soldadura en uniones, nivelación, corte con cizalla para ajustes, pantógrafo y taladro, pulido de uniones soldadas y obra falsa necesaria para el mismo.’, se estableció un precio unitario de ********** por tonelada, el cual solicito se le ponga a la vista (anexo 8 del escrito inicial de demanda)."

"Trigésima octava. Que sí, aclarando que dicho análisis de precios fue presentado por la **********, de acuerdo con la contestación a la pregunta anterior, y que el mismo análisis fue solicitado a petición de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento."

"39. Tenía la obligación de revisar los análisis de precios presentados por **********, respecto de la ejecución de la obra del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California."

"Trigésima novena. Que sí."

"40. Revisó el 20 de marzo de 2001, el análisis de precios ********** (‘Análisis: ********** Unidad: Ton. Montaje de estructura pesada, previamente fabricada en taller, incluye colocación, elevaciones, maniobras en obra, montaje, tornillería, soldadura en uniones, nivelación, corte con cizalla para ajustes, pantógrafo y taladro, pulido de uniones soldadas y obra falsa necesaria para el mismo.’), el cual solicito se le ponga a la vista (anexo 8 del escrito inicial de demanda)."

"Cuadragésima. Que sí."

"43. Asistió el 18 de abril de 2001, a una reunión de trabajo que se llevó a cabo en la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo de la Judicatura Federal."

"Cuadragésima tercera. Que sí."

"46. Suscribió, por conducto del ingeniero **********, en su calidad de representante legal de **********, el escrito de 28 de abril de 2003, dirigido al **********, del cual se solicita se le ponga a la vista (anexo 11 del escrito inicial de demanda)."

"Cuadragésima sexta. Que sí, aclarando que dicha aseveración se mencionó a solicitud del director general de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento, ya que él solicitaba los cálculos que determinaron el rango que se mencionaba en el punto de acuerdo de fecha once de septiembre de dos mil uno, entre **********, el rango mínimo de los ********** pesos que casi correspondía al cincuenta por ciento de la propuesta inicial de **********, fue propuesto por el contador **********, en su momento secretario ejecutivo de Administración, y efectivamente el rango máximo los **********, el Comité de Adquisiciones Arrendamiento y Servicios del Consejo de la Judicatura Federal acordó tomarlo como rango máximo, ya que era la única revisión que se había hecho de dicho precio unitario."

"54. Autorizó las estimaciones presentadas por la **********, a razón de ********** por tonelada, por concepto de montaje de estructura metálica."

"Quincuagésima cuarta. Que sí, aclarando que fuimos autorizados para elaborar las estimaciones correspondientes en el oficio número **********, para que con base en ellos pueda elaborar la estimación correspondiente, firmado por el arquitecto **********, director general de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento."

"55. Autorizó las facturas presentadas por la empresa **********, a razón de ********** por tonelada, por concepto de montaje de estructura metálica."

"Quincuagésimo quinta. Que sí, aclarando que ese precio unitario era el único que había sido autorizado por la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento, haciendo referencia a la respuesta de la posición anterior."

En el acto de desahogo de esa prueba el delegado del consejo actor formuló al absolvente posiciones adicionales, y el representante de la parte demandada realizó otras confesiones: al responder la tercera, reconoció que firmó el documento relativo al análisis: ********** Unidad: Ton. Montaje de estructura pesada; al contestar la cuarta, admitió que el documento que antecede contenía una serie de trazos y tachaduras correspondientes al puño y letra del ingeniero **********; y al contestar la novena, reconoció tener conocimiento de que estaba pendiente el finiquito de la obra pública contratada con la empresa **********.

Para reforzar la consideración de este Tribunal Pleno de que existe una evidente desproporción entre el precio que racionalmente corresponde al montaje de la estructura metálica de referencia, con el de **********, que fue pactado por el **********, a causa de que fue inducido a ello con las conductas de las empresas demandadas, es muy importante destacar el resultado que arroja la prueba pericial desahogada en autos.

En efecto, la prueba pericial en ingeniería de costos propuesta por el **********, el perito nombrado por éste, ingeniero **********, rindió su dictamen que fue recibido en este Alto Tribunal el veintitrés de febrero de dos mil seis, el cual obra de fojas 575 a 588 del cuaderno de pruebas del ********** actor, en el cual, al responder el cuestionario que le fue formulado, específicamente a la pregunta e), consistente en que: "Con base en los elementos obtenidos de los puntos anteriores determine el precio unitario del montaje de estructura metálica, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutó", respondió que el precio correspondiente era de **********, como se desprende de la siguiente transcripción:

"De acuerdo con la información proporcionada por el Alto Tribunal y conforme a las cantidades efectivas de cada insumo utilizado durante el desarrollo del montaje, multiplicados a su vez por los costos unitarios considerados en la matriz determinada por la supervisión externa, se puede deducir que el precio unitario real por tonelada del concepto extraordinario ‘montaje de estructura metálica’ conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutó, es de ********** más 10% de IVA."

Por su parte, el perito nombrado por este Alto Tribunal en rebeldía de las empresas demandadas, el cual fue propuesto por el director general de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República, ingeniero arquitecto **********, al rendir su dictamen que fue recibido en este Alto Tribunal el veinticuatro de febrero de dos mil seis (fojas 589 a 610 del cuaderno de pruebas del **********), asentó al responder a la pregunta e) del cuestionario que le fue formulado, que el precio unitario del montaje de estructura metálica era de ********** por tonelada, como se desprende de la transcripción siguiente:

"Pregunta e). Con base en los elementos obtenidos de los puntos anteriores determine el precio unitario del montaje de la estructura metálica, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutó.

"Respuesta e). De acuerdo con lo señalado en las consideraciones No. 6 y 7 del apartado de consideraciones técnicas, y toda vez que el análisis que se efectúa en la presente prueba pericial es posterior a su ejecución, y al no constarme los rendimientos verificados en el sitio por la supervisión externa y validados por la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo de la Judicatura Federal al emitir su autorización de precios extraordinarios, se estima que para la realización del trabajo extraordinario denominado ‘montaje de estructura metálica’ en la obra construcción del Palacio de Justicia Federal en la ciudad de Mexicali, Baja California, el precio unitario por tonelada, asciende aproximadamente a la cantidad de **********."

En atención a la discrepancia de los precios asignados por el perito de la actora y el designado por este Alto Tribunal en rebeldía de las empresas demandadas, se nombró a un perito tercero en discordia: arquitecto **********, quien en el dictamen que fue recibido en este Alto Tribunal el ocho de mayo de dos mil seis (fojas 752 a 784 del cuaderno de pruebas del ********** actor), al responder a la pregunta e) del cuestionario de la actora que se formuló a los peritos, dictaminó que la cantidad que debió pagarse por concepto de montaje de estructura metálica era de **********:

"De acuerdo a mi leal saber y entender, el precio unitario por tonelada del concepto extraordinario ‘montaje de estructura metálica fabricada en taller incluye: maniobras, montaje, elaboración de barrenos y tornillería provisionales para su izaje y montaje provisional con grúa tipo liebherr de 47.0 mts. de alcance y 40 ton. en punta, soldadura en uniones de acuerdo a proyecto, plomeo, equipo para soldar, mano de obra especializada y en general todo el equipo y herramienta necesaria incluye montaje de embebidos’, determinado de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutó, así como reportes de supervisión es de ********** sin considerar IVA.

"...

"Dicho precio se obtuvo, mediante el método de asignación de recursos calendarizados, con base en la información proporcionada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

"Se analizó con base en la información contenida en reportes diarios, semanales y quincenales de la empresa de supervisión, así como estimaciones de obra."

Ahora bien, la valoración de esta prueba pericial se realiza en acatamiento del artículo 211 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual señala que el valor de la prueba pericial quedará a la prudente apreciación del tribunal.

Es así que, como se aprecia, el precio asignado por el perito tercero en discordia es muy aproximado y cercano con el precio señalado por el consejo actor en su demanda, y por el determinado en el documento firmado por el contralor del Poder Judicial de la Federación, de quince de abril de dos mil cuatro, correspondiente al informe de los resultados de la investigación, que aportó como prueba la parte actora, y que obra a fojas 749 a 759 (2) del tomo I del expediente del presente juicio.

En ese documento, firmado por el mencionado contralor, como anteriormente se expresó, se determinó que con la información obtenida a través del Colegio de Ingenieros Civiles de México, Asociación Civil, el catorce de julio de dos mil tres, de **********, de nueve de septiembre del propio año, y de otras empresas que se dedican a la construcción con estructura metálica; al mes de agosto de dos mil, que fue cuando se realizó el concurso de la obra, el costo del montaje se ubicaba en un promedio de **********, aceptable como precio de proveedor.

Lo anterior, pone de manifiesto que el precio asignado por el perito tercero en discordia es muy aproximado y cercano con el precio señalado por el consejo actor en su demanda, y por el determinado en el documento firmado por el **********; así como que existe una evidente desproporción entre el precio que racionalmente corresponde al montaje de la estructura metálica, con el precio de **********, pactado por el ********** a causa de que fue inducido a ello con las conductas de las empresas demandadas.

Con las mencionadas pruebas se demuestra la pretensión de la parte actora. Por el contrario, del contenido y resultado de las pruebas propuestas por la demandada **********, este Tribunal Pleno no encuentra algún elemento o dato relevante y significativo que desvirtúen o contradigan los aspectos probados por la parte actora; sino que, incluso, como se advierte del considerando relativo a la nulidad del contrato de obra pública, se advierte su participación fraudulenta contra los intereses del **********.

Las pruebas de referencia fueron propuestas por **********, al contestar la demanda el nueve de mayo de dos mil cinco, básicamente, son:

1. Copia certificada de la escritura notarial número ********** en diez fojas, relativa al acta constitutiva de **********, y la designación del ingeniero ********** como su administrador.

2. Copia simple de un acta de entrega en diez fojas, de veintiocho de febrero de dos mil cuatro, relativa a la supervisión técnica externa de la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California.

3. Copia simple de una minuta de trabajo de veintiocho de febrero de dos mil uno, celebrada en las oficinas de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento en cuatro fojas.

4. Copia simple de una minuta de trabajo de fecha siete de marzo de dos mil uno, correspondiente a la reunión de trabajo en la sala de juntas de las oficinas de campo de **********, en cuatro fojas.

5. Una minuta de trabajo de dieciocho de abril de dos mil uno, celebrada en la sala de juntas de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento integrada por seis fojas, firmada por el representante de **********.

6. Una diversa minuta de trabajo número diez, en cuatro fojas con un anexo diverso en dos fojas, de veintisiete de abril de dos mil uno, celebrada en el sitio de trabajo de las oficinas campo de **********.

7. La minuta de trabajo identificada con el número 26 en tres fojas, de cuatro de octubre de dos mil uno, celebrada en el sitio de trabajo de las oficinas de la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento con diversos anexos en ocho fojas.

8. Un reporte fotográfico compuesto de doce fojas, donde se aprecian unos camiones con plataforma, unas grúas, izaje de columna con grúas primaria y secundaria, etcétera.

9. Copia simple de la minuta de trabajo número 25 de fecha veintiséis de septiembre de dos mil uno, realizada en el sitio de trabajo de las oficinas de **********, integrada por tres fojas.

10. Copias simples de dos minutas de trabajo, una de veinticuatro de octubre de dos mil uno, que tuvo lugar en donde se construía la obra, y la otra de diez de octubre de dos mil uno, donde aparece que los puntos tratados fueron el importe de trabajo extraordinario de montaje de la estructura metálica.

11. Copia del oficio ********** de diecinueve de noviembre de dos mil uno con diversos anexos, dirigido a **********, correspondiente al análisis del precio del montaje de la estructura metálica.

Esos documentos coinciden, en gran parte, con aportados como elementos de convicción por la parte actora y, como se ha dicho, no arrojan algún elemento o dato relevante y significativo que desvirtúen o contradigan los aspectos probados por la parte actora.

Por consiguiente, al haberse acreditado los hechos constitutivos de la acción de rescisión y, por contrapartida, no haber demostrado la demandada sus excepciones, con fundamento en los artículos 1815, 1949, 2106, 2107 y 2239 del Código Civil Federal, se impone declarar rescindido el contrato de servicios relacionados con la obra pública de que se trata, de fecha nueve de noviembre de dos mil, que celebró con el **********, así como de los diversos convenios modificatorios celebrados al amparo de este contrato.

Como consecuencia, se condena a **********, a reintegrar la cantidad de **********, a favor del Consejo de la Judicatura Federal.

Daños y perjuicios. La parte actora también reclama el pago de daños y perjuicios derivados de la indebida entrega de recursos a la demandada.

Al haber procedido la acción de rescisión, es evidente que la acción accesoria de pago de daños y perjuicios debe prosperar por consecuencia.

Luego, en términos de los artículos 2104, 2108 y 2109 del Código Civil Federal, se condena a la empresa demandada **********, al pago de daños y perjuicios que deberán cuantificarse en ejecución de sentencia, ya que la demandante no los pidió en cantidad líquida.

Los artículos de referencia son del tenor siguiente:

"Artículo 2104. El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes:

"I. Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste;

"II. Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080.

"El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención."

"Artículo 2108. Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación."

"Artículo 2109. Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación."

SEXTO. Acción de cumplimiento forzoso del cuarto convenio modificatorio al contrato **********, de fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, intentada por **********, en contra del **********.

En razón de que líneas arriba fue declarada la nulidad absoluta del cuarto convenio modificatorio de mérito, resulta indudable la improcedencia de la acción relativa a su cumplimiento y, en consecuencia, se absuelve al demandado Consejo de la Judicatura Federal de las prestaciones reclamadas.

De ahí que, de igual forma, resulte innecesario examinar y determinar si el ********** acreditó o no los hechos constitutivos de las excepciones que hizo valer en contra de las reclamaciones aludidas de **********.

SÉPTIMO. Costas. Procede la condena en este rubro a cargo de las demandadas ********** y **********, en los términos siguientes:

En relación con el pago de costas, en el caso es aplicable lo dispuesto en el artículo 7o. del Código Federal de Procedimientos Civiles, que textualmente dice:

"Artículo 7o. La parte que pierde debe reembolsar a su contraria las costas del proceso.

"Se considera que pierde una parte cuando el tribunal acoge, total o parcialmente, las pretensiones de la parte contraria.

"Si dos partes pierden recíprocamente, el tribunal puede exonerarlas de la obligación que impone el párrafo primero, en todo o en parte; pudiendo imponer un reembolso parcial contra una de ellas, según las proporciones recíprocas de las pérdidas.

"Las costas del proceso consisten en la suma que, según la apreciación del tribunal y de acuerdo con las disposiciones arancelarias, debió o habría debido desembolsar la parte triunfadora, excluido el gasto de todo acto y forma de defensa considerados superfluos. ..."

Del precepto transcrito se infiere que la parte que pierde debe reembolsar a su contraria las costas del proceso. Estableciéndose que una parte pierde cuando el tribunal acoge total o parcialmente las pretensiones de la parte contraria.

En estas condiciones, como en el caso concreto, la presente sentencia es adversa a las pretensiones de las empresas ********** y **********, por haber sido procedentes las pretensiones del **********, con apoyo en el precepto legal en cuestión, debe condenarse a aquellas empresas al pago de costas, mismas que habrán de cuantificarse en ejecución de sentencia.

OCTAVO. Condena. Por último, en términos del artículo 222 del Código Federal de Procedimientos Civiles, y conforme a lo expuesto en el presente fallo, procede precisar la declaratoria de los puntos sujetos a la consideración de este Alto Tribunal, como sigue:

I. En relación con la acción de nulidad ejercida por el ********** en contra de **********:

a) Se declara la nulidad del cuarto convenio modificatorio al contrato **********, de fecha veintiuno de octubre de dos mil dos;

b) Se condena a **********, al pago **********, correspondiente al monto de la ampliación establecido en ese convenio, en favor del **********;

c) En consecuencia, se condena a **********, al pago de intereses legales correspondientes al nueve por ciento anual, desde la fecha en que se cubrió el importe que ha de restituirse y hasta en tanto se realice su pago, cuantificable en ejecución de sentencia; y,

d) De igual forma, se condena a **********, al pago de daños y perjuicios cuantificables en ejecución de sentencia.

II. Por cuanto a la acción de rescisión del contrato de servicios relacionados con la obra pública **********, y de los cuatro convenios modificatorios que reclama el ********** de **********:

a) Se declara la rescisión del contrato de servicios relacionados con la obra pública, de fecha nueve de noviembre de dos mil, y de los cuatro convenios modificatorios derivados del mismo;

b) Como consecuencia, se condena a **********, al pago de **********, correspondiente al monto recibido con motivo de la celebración de esos contratos, en favor del **********; y,

c) Se condena a **********, al pago de daños y perjuicios, cuantificables en ejecución de sentencia.

III. Respecto a la acción de cumplimiento forzoso intentada por **********, en contra del **********:

a) Es improcedente la acción; y,

b) Se absuelve al demandado ********** de las prestaciones que le fueran reclamadas.

IV. En torno a las costas:

Único) Se condena a la empresa ********** y a **********, al pago de costas en favor del **********, mismas que habrán de cuantificarse en ejecución de sentencia.

Por lo expuesto, fundado, y con apoyo además en los artículos 220, 222, 345 a 353 del Código Federal de Procedimientos Civiles,

SE RESUELVE:

PRIMERO.-Ha sido procedente la vía ordinaria civil federal.

SEGUNDO.-El ********** acreditó los extremos de las acciones intentadas en contra de ********** y **********, en los términos precisados en esta resolución.

TERCERO.-********** y **********, no acreditaron los extremos de las acciones que intentaron en contra del **********; en consecuencia.

CUARTO.-Se declara nulo el cuarto convenio modificatorio al contrato ********** de fecha veintiuno de octubre de dos mil, que celebró el ********** con la empresa **********.

QUINTO.-Se declara rescindido el contrato de servicios de supervisión relacionado con la obra pública ********** de fecha nueve de noviembre del año dos mil, celebrado entre el ********** y la empresa **********.

SEXTO.-Se condena a ********** y a ********** a pagar al ********** las prestaciones indicadas en el último considerando de esta resolución.

N. personalmente a las partes.

Por mayoría de cuatro votos de los señores M.G.P., S.C. de G.V., S.M. y presidente en funciones A.A., se resolvió declarar la nulidad absoluta del cuarto convenio modificatorio celebrado por el ********** y **********; los señores M.C.D., L.R. y F.G.S. votaron en contra y reservaron su derecho para formular voto de minoría.

El señor Ministro presidente en funciones A.A. sometió a votación de los señores Ministros declarar procedente y fundada la acción de rescisión del contrato de servicios de supervisión relacionados con la obra pública número ********** de nueve de noviembre del año dos mil, celebrado entre el ********** y la empresa **********.

Por unanimidad de siete votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., G.P., S.C. de G.V., S.M. y presidente en funciones A.A., se aprobó el proyecto modificado en cuanto se declara procedente y fundada la acción de rescisión del contrato de servicios de supervisión relacionados con la obra pública número ********** de nueve de noviembre del año dos mil, celebrado entre el ********** y la empresa **********; los señores Ministros C.D. y S.M. manifestaron que la rescisión del contrato debe sustentarse además de la negligencia, en el dolo de la parte demandada.

El señor Ministro presidente en funciones A.A. sometió a votación de los señores Ministros declarar procedente y fundada la acción de pago ejercida por el ********** en contra de la empresa **********, por concepto de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la determinación equívoca del precio unitario por concepto de montaje de estructura metálica.

Por unanimidad de siete votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., G.P., S.C. de G.V., S.M. y presidente en funciones A.A., se resolvió declarar procedente y fundada la acción de pago ejercida por el ********** en contra de la empresa **********, por concepto de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la determinación equívoca del precio unitario por concepto de montaje de estructura metálica, que se cuantificará en ejecución de sentencia.

En consecuencia, el secretario general de Acuerdos indicó que los puntos resolutivos resultado de las votaciones, son del tenor siguiente:

"PRIMERO.-Ha sido procedente la vía ordinaria civil federal.-SEGUNDO.-El ********** acreditó los extremos de las acciones que intentó en contra de ********** y **********, en los términos precisados en esta resolución.-TERCERO.-********** y **********, no acreditaron los extremos de las acciones que intentaron en contra del **********; en consecuencia.-CUARTO.-Se declara nulo el cuarto convenio de modificatorio al contrato ********** de fecha veintiuno de octubre de dos mil, que celebró el ********** con la empresa **********.-QUINTO.-Se declara rescindido el contrato de servicios de supervisión relacionados con la obra pública ********** de fecha nueve de noviembre del año dos mil, celebrado entre el ********** y la empresa **********.-SEXTO.-Se condena a ********** y a **********, a pagar al ********** las prestaciones indicadas en el último considerando de esta resolución."

Puesto a votación el proyecto modificado, se aprobó por unanimidad de siete votos de los señores M.C.D., L.R., F.G.S., G.P., S.C. de G.V., S.M. y presidente en funciones A.A., excepto por lo que se refiere a los puntos resolutivos cuarto y sexto, éste en cuanto condena al pago de las prestaciones que demandó el ********** a **********, los que se aprobaron por mayoría de cuatro votos de los señores M.G.P., S.C. de G.V., S.M. y presidente en funciones A.A.; los señores M.C.D., L.R. y F.G.S. votaron en contra y reservaron su derecho para formular voto de minoría.

El señor Ministro presidente en funciones S.S.A.A. declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados.

El Tribunal Pleno acordó encargar al señor Ministro presidente en funciones A.A. la elaboración del engrose correspondiente.

Durante la votación y discusión de este asunto no estuvieron presentes los señores Ministros presidente G.I.O.M., G.D.G.P., M.A.G. y S.A.V.H..

En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

_________________

1. Novena Época. No. Registro: 190565. Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIII, enero de 2001, Materia(s): Civil, tesis 1a./J. 37/2000, página 97.

2. "Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

"Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo anterior. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74, fracción VI y 79.

"Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

"Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

"El manejo de recursos económicos federales por parte de los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo.

"Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del título cuarto de esta Constitución.

"Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los Municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

"La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

"Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar.

3. "Primero. El presente acuerdo tiene por objeto establecer las bases a las que deberá sujetarse el Consejo de la Judicatura Federal en las contrataciones que celebre en materia de adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles, prestación de servicios de cualquier naturaleza y contratación de obra pública, en ejercicio del presupuesto de egresos del Poder Judicial de la Federación, a excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Tribunal Electoral, a fin de que se ajusten a los criterios contemplados en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."

"Vigésimo quinto. Las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, así como la obra pública, se adjudican mediante licitación pública garantizando el que se presenten proposiciones solventes en sobres cerrados, los cuales serán abiertos públicamente, a fin de asegurar al consejo las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

"Cuando no resulte idóneo el celebrar licitación pública para asegurar dichas condiciones, atendiendo a lo dispuesto por el presente capítulo, se adjudicarán mediante el procedimiento de invitación restringida o por adjudicación directa."

"Trigésimo cuarto. La licitación pública es el procedimiento a través del cual el consejo elige a la persona física o moral, que le ofrece las condiciones más convenientes en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez, para celebrar un contrato objeto del presente acuerdo y, para ello hace un llamado a las personas interesadas mediante la convocatoria pública, para que formulen sus propuestas a fin de llevar a cabo la contratación. ..."

4. M., M.. Diccionario de Uso del Español, colofón, México, 2007, tomo a-i, página 1288: "Estructura ... 2. Conjunto de piezas que sostiene y da fuerza a algo; por ejemplo, a un *edificio o un *barco: ‘Edificio de estructura metálica’.". // Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1992, vigésima primera ed., tomo I a-g, p. 921: "Estructura. ... 4. A.. Armadura, generalmente de acero u hormigón armado, que fija al suelo, sirve de sustentación a un edificio."

5. No. Registro: 186047. Jurisprudencia. Materia(s): Civil. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., septiembre de 2002, tesis 1a./J. 56/2002, página 88.

6. L., G.. Teoría y Práctica de las Nulidades, México, P., 1972.

7. M.G., J.A.. Teoría General de las Nulidades, México, P., 1996, página 407.

8. C. y B., F.. El Negocio Jurídico, Madrid, Civitas, 1985, página 464.

9. B., E.. Teoría General del Negocio Jurídico, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, páginas 351-552.

10. L.L. de T., J.G.. La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio, editorial Ius Et Veritas, No. 24, 1992, página 58.

11. B., E.. Teoría General del Negocio Jurídico, Madrid, Revista de Derecho Privado, página 453.