Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala
| Juez | Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo. |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXII, Octubre de 2005, 123 |
| Fecha de publicación | 01 Octubre 2005 |
| Fecha | 01 Octubre 2005 |
| Número de resolución | 1a./J. 124/2005 |
| Número de registro | 20460 |
| Materia | Voto Particular de la Suprema Corte de Justicia de México |
| Emisor | Primera Sala |
Voto particular del M.J. de J.G.P..
El suscrito disiente del criterio mayoritario, en cuanto a que deba prevalecer, con carácter de jurisprudencia, la tesis con el rubro: "ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. EL PROCEDIMIENTO EN FORMA DE INCIDENTE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 185 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES TIENE LA NATURALEZA DE JUICIO Y, POR ENDE, LA SENTENCIA QUE LE PONE FIN ES IMPUGNABLE A TRAVÉS DEL AMPARO DIRECTO."
Para evidenciar las razones de mi voto, es necesario hacer referencia al artículo 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, mismo que a la letra señala:
"Artículo 185. La petición a que se refiere el artículo anterior, podrá ser hecha por el titular de una sola acción, en cualquiera de los casos siguientes:
"I. Cuando no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos;
"II. Cuando las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de los asuntos que indica el artículo 181.
"Si el administrador o consejo de administración, o los comisarios se rehusaren a hacer la convocatoria, o no la hicieren dentro del término de quince días desde que hayan recibido la solicitud, ésta se formulará ante el J. competente para que haga la convocatoria, previo traslado de la petición al administrador o consejo de administración y a los comisarios. El punto se decidirá siguiéndose la tramitación establecida para los incidentes de los juicios mercantiles."
Ahora bien, uno de los tribunales contendientes, cuya posición comparto, establece que en la solicitud de convocatoria de asamblea de accionistas, a que se refiere el artículo 185 antes transcrito, no hay propiamente una situación contenciosa, toda vez que no hay una acción que se vaya a desarrollar y que, por tanto, se está en presencia de actos dictados por autoridad judicial fuera de juicio.
Es decir, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que se declaró legalmente incompetente para conocer del amparo directo que se les planteó, consideró precisamente que:
a) La resolución que el J. de lo Civil dictó en el procedimiento previsto en el artículo 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es materia de amparo indirecto, ya que no existió contención entre el accionista que solicitó con fundamento en las dos primeras fracciones del aludido artículo 185, la convocatoria para la asamblea de accionistas ante el J. de lo Civil, con la propia empresa o en su caso con el comisario de la misma, puesto que la materia del procedimiento sólo se centró en resolver sobre el derecho que la asiste al accionista sobre esa convocatoria, y no habiendo litis entre las partes, se está en presencia de actos dictados fuera de juicio de conformidad con lo que dispone el artículo 114, fracción III, de la Ley de Amparo.
b) Que en una demanda siempre existen pretensiones en contra de persona o personas determinadas y el procedimiento (contencioso) culmina siempre con una sentencia que puede ser condenatoria o absolutoria, y en el caso en cuestión, la petición del incidentista es la publicación por parte del J. (y no de la sociedad) de la convocatoria para la celebración de una asamblea general de accionistas, la cual no tiene efectos de una demanda ni concluye con una condena, sino constituye una mera solicitud y la misma se formula ante el J. para que éste la lleve a cabo, conforme se observa del contenido de los artículos 183, 184 y 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
c) Que el supuesto del artículo 185, que es conforme al cual se promovió la solicitud, establece que la petición de la convocatoria puede ser propuesta por el titular de una sola acción, cuando no se haya realizado alguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos, y cuando las asambleas celebradas no se hubieren ocupado de los asuntos que indica el artículo 181 de esa ley; que si el administrador, consejo de administración o comisario, se rehusaren a realizar la convocatoria, o no la hicieren dentro del término de quince días desde que se recibió la solicitud, ésta se formulará al J. competente para que haga la convocatoria, previo traslado a los citados organismos de la sociedad, lo cual se decidirá siguiendo la tramitación establecida para los incidentes en los juicios mercantiles, que son a los que se refieren los artículos 1349 a 1358 del Código de Comercio y, en lo que interesa, concretamente los preceptos 1353 y 1354.
d) Que la solicitud para que se convoque a una asamblea no se encuentra dirigida en contra de persona alguna, puesto que incluso no existe parte demandada, ya que sólo podrá culminar ese procedimiento, si se estima procedente, con que el mismo J. ordene la publicación de la convocatoria si la encuentra ajustada a estatutos sociales de la empresa, haciéndolo saber a través del medio publicitario que encuentre adecuado.
e) Que el llamamiento que se hace a los órganos de la sociedad se otorga en función del respeto a su garantía de audiencia, y en todo caso sólo se da para que puedan alegar y probar que sí celebraron asambleas durante dos ejercicios consecutivos o bien, que en las celebradas se hubieren tratado los asuntos que indica el artículo 181, así como que la convocatoria que se intente publicar reúna los lineamientos de los estatutos sociales, pero la solicitud de publicación no va dirigida en su contra, por lo que menos aún podría hablarse de que el asunto se plantee con el propósito de que decrete una condena en contra de éstos, puesto que el procedimiento culmina con la sola obligación del propio juzgador para llevar a cabo la publicación de la convocatoria con el fin de dar a conocer la celebración de la asamblea general ordinaria de accionistas, y sólo a ello se constriñe su intervención.
f) Que incluso el invocado artículo 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, da el trato de una mera solicitud dirigida al J. para la publicación de la convocatoria, pero no determina que se trate de una acción, de ahí que su tramitación la regule de manera incidental y debe considerarse que si de conformidad con el artículo 1354 del Código de Comercio, ese trámite culmina con el dictado de una resolución interlocutoria; entonces, en términos de los artículos 1321 y 1323 de tal ordenamiento, esa sentencia no puede catalogarse como definitiva, ni por ello se ubicaría dentro de los supuestos del artículo 46 de la Ley de Amparo, para los efectos del amparo directo.
Como se observa de lo anterior, es muy amplia la argumentación de este tribunal y el suscrito estima que tales razones son las que debieron prevalecer para regir el sentido del fallo, pues coincido en que la vía para impugnar ese tipo de resoluciones, es el amparo indirecto ante J. de Distrito.
Cabe destacar que, como acertadamente lo sostuvo el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en estos casos el J. lleva a cabo una cuestión administrativa, ya que sustituye a los órganos de la empresa que debieron convocar a la asamblea.
Es claro que aunque el trámite se desarrolle con las normas que la ley establece para los incidentes, no hay aquí propiamente un contradictorio, puede surgir oposición de alguna de las partes y en su caso la resolverá el J., pero ésta es accesoria, pues como también lo sostuvo el referido tribunal, el llamamiento que se hace a los órganos de la sociedad se otorga en función del respeto a su garantía de audiencia, y en todo caso, sólo se da para que puedan alegar y probar que sí celebraron asambleas durante dos ejercicios consecutivos, o bien, que en las celebradas se hubieren tratado los asuntos que indica el artículo 181, así como que la convocatoria que se intente publicar reúna los lineamientos de los estatutos sociales, pero la solicitud de publicación no va dirigida en su contra, por lo que menos aún podría hablarse de que el asunto se plantee con el propósito de que se decrete una condena en contra de éstos, puesto que el procedimiento culmina con la sola obligación del propio juzgador para llevar a cabo la publicación de la convocatoria con el fin de dar a conocer la celebración de la asamblea general ordinaria de accionistas, y sólo a ello se constriñe su intervención.
El artículo en cuestión dice en el párrafo segundo de la fracción II: "se rehusaren a hacer la convocatoria, o no la hicieren dentro del término de quince días desde que hayan recibido la solicitud, ésta se formulará ante el J. competente para que haga la convocatoria, previo traslado de la petición al administrador o consejo de administración y a los comisarios."
De lo anterior se advierte que no habrá una sentencia, no habrá un acto que ponga fin al juicio, ya que lo que el J. hará en tal caso, simplemente será formular la convocatoria para que se celebre la asamblea general de accionistas, por tal motivo considero que ante esta situación, es decir al no existir litis planteada entre las partes, se trata de una cuestión fuera de juicio en términos de lo que dispone el artículo 114, fracción III, de la ley de la materia.
No puede considerarse que esto se pudiera homologar a aquellos casos en que a través de la vía ordinaria civil, se demanda el otorgamiento y firma de escritura, puesto que en ese tipo de casos, a diferencia de lo que sucede en la especie, sí hay una sentencia que condena a la parte a otorgar la escritura, y en ejecución de sentencia, si no hay ese cumplimiento entonces lo hará el J. en sustitución. En cambio, como ya se mencionó, lo que aquí sucede es que al J. sólo se le solicita que él convoque a la asamblea general de accionistas.
Por todo lo antes expuesto, y contrario al criterio de la mayoría, estimo que la resolución dictada en el procedimiento previsto en el artículo 185 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, al no derivar de un juicio, por no existir propiamente una situación contenciosa, sólo es impugnable a través del amparo indirecto ante el J. de Distrito, lo cual además da mayores garantías al quejoso, puesto que en el amparo indirecto, sí se pueden ofrecer pruebas, sí es recurrible la resolución ante el colegiado y no se le está privando de ningún derecho, al contrario, yo creo que es más benéfico para los quejosos siempre el amparo indirecto que el directo, precisamente por esas circunstancias.
