Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto concurrente que emite el M.J.R.C.D., en relación con la modificación de jurisprudencia 9/2011.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión celebrada el seis de julio de dos mil once, resolvió por mayoría de tres votos, que procedía modificar la jurisprudencia 1a./J. 76/2001 sustentada por la misma Sala al resolver, en sesión de cuatro de abril de dos mil uno, la contradicción de tesis 16/2000, cuyos rubro y texto son:

"CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994. Del proceso legislativo de la referida reforma se advierte que tuvo como finalidad abandonar el criterio de la peligrosidad como el eje fundamental sobre el que debía girar la individualización de la pena, para adoptar la figura del reproche de culpabilidad. Al respecto, los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal vigentes a la fecha, establecen un esquema de individualización de la pena que es una especie de combinación de dos sistemas, el de culpabilidad de acto como núcleo del esquema, y el de culpabilidad de autor como una suerte de cauce hacia una política criminal adecuada. El numeral 52 indica que al imponer la pena respectiva debe atenderse al grado de culpabilidad del agente, en tanto que el artículo 51 dice que deben tenerse en cuenta las circunstancias peculiares del propio sujeto activo, entre las que destaca, en términos del artículo 65 del mismo cuerpo de leyes, la reincidencia. Por otra parte, la fracción VIII del propio artículo 52 señala que debe atenderse a las condiciones propias del sujeto activo, que sirvan para determinar la posibilidad que tuvo el mismo de haber ajustado su conducta a lo previsto en la norma. Todas estas reglas tienen como finalidad específica servir de medio por virtud del cual el derecho penal proporcione la seguridad jurídica a que aspira, teniendo para ello como objetivo la prevención de conductas delictivas, al ser una de las formas que asegura la convivencia de las personas en sociedad, y así cumplir con la prevención especial a que alude el numeral 51 del ordenamiento legal citado, que deriva de la aplicación de la pena a un caso concreto para evitar la posterior comisión de delitos por parte del sentenciado. Por tanto, si bien las alusiones a la culpabilidad deben ser entendidas en la forma de una culpabilidad de acto o de hecho individual, en esas referencias necesariamente deben encontrarse aspectos claramente reveladores de la personalidad del sujeto, ya que es incuestionable que la personalidad desempeña un papel importante en la cuantificación de la culpabilidad, toda vez que es uno de los datos que nos indican el ámbito de autodeterminación del autor, necesario para apreciar el por qué adoptó una resolución de voluntad antijurídica pudiendo adoptar una diferente. En ese orden de ideas, es claro que el juzgador al determinar el grado de culpabilidad del acusado, debe tomar en cuenta sus antecedentes penales, para así estar en posibilidad de verificar si la prevención especial consagrada en el artículo 51 ha funcionado o no."(1)

El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito -órgano que solicitó la modificación del criterio-, señaló que su petición estaba motivada por las actuales tendencias en política criminal, las cuales miran hacia un derecho penal de hecho y no uno de autor. Consideró que en virtud de ello, la pena debe determinarse por lo que el sujeto activo cometió y no por lo que es. La tendencia contraria corresponde a un castigo basado en la peligrosidad del sujeto, cuestión que dejó de ser la esencia de la determinación de la pena. Por tanto, concretamente solicitó se abandonara el criterio según el cual los antecedentes penales resultaban relevantes para la individualización de la pena.

Los Ministros de la Primera Sala consideramos que resultaba necesario atender a la solicitud planteada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y modificar las consideraciones centrales del criterio jurisprudencial antes citado.

En esencia, de acuerdo con la sentencia, los antecedentes penales no se pueden incluir entre los factores que los juzgadores deben atender a efecto de determinar el grado de culpabilidad, pues no tienen la naturaleza de circunstancias peculiares del sujeto (página 48). De este modo, la jurisprudencia modificada quedó en los siguientes términos:

"CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO NO DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO. A través de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994, al artículo 52 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, para efectos de la individualización de la pena, se abandonó el criterio de peligrosidad adoptándose el de determinación del grado de culpabilidad, acorde con el cual la pena debe imponerse por lo que el delincuente ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que va a hacer, pues se trata de un derecho penal de hecho y no de autor. Por otra parte, el artículo 51 del Código Penal Federal (vigente) establece la regla general para la aplicación de sanciones, al prever que los juzgadores deben tener en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiaridades del procesado; en tanto que el numeral 52 del mismo ordenamiento prevé la regla específica para la individualización de sanciones, señalando los elementos que los juzgadores deben considerar para realizarla, esto es, la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad, así como los factores que deben tener en cuenta a fin de individualizar las penas y medidas de seguridad con base en dichos elementos. Ahora bien, las circunstancias exteriores de ejecución, referidas a la regla general de aplicación de sanciones corresponde, en la regla específica de individualización de penas y medidas de seguridad, a los factores por los que se precisa la gravedad del ilícito, los cuales se contienen en las fracciones I a IV de dicho artículo 52, y las circunstancias peculiares del delincuente, también señaladas en la mencionada regla general, en la individualización de las penas y medidas de seguridad, se observan al verificarse los factores contenidos en sus fracciones V a VII, y así fijar el grado de culpabilidad del agente. Así, son circunstancias peculiares del procesado, su edad, educación, ilustración, costumbres, condiciones sociales y económicas (fracción V); y si bien es cierto que los motivos que lo impulsaron a delinquir (fracción V), su comportamiento posterior al hecho ilícito (fracción VI) y las demás condiciones en que se encontraba en el momento de cometer el delito (fracción VII), pueden ser circunstancias peculiares reveladoras de su personalidad -que pudieran conducir a establecer que la individualización de las penas y medidas de seguridad atiende a un derecho penal de autor-, también lo es que tal revelación de la personalidad únicamente puede considerarse en relación con el hecho cometido, ya que la individualización de las penas y medidas de seguridad, con base en el grado de culpabilidad, implica la relación del autor del hecho ilícito con éste, lo cual conduce a establecer dicho grado de culpabilidad con base en aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso, sin que deban considerarse circunstancias ajenas a ello. Por tanto, los antecedentes penales no pueden incluirse entre los factores que los juzgadores deben atender para determinar el grado de culpabilidad, pues no tienen la naturaleza de circunstancias peculiares del delincuente, ya que no corresponden a una característica propia de él, además de que entre esos factores no se hace alusión a conductas anteriores al hecho delictivo."

Si bien comparto la conclusión de la sentencia -los antecedentes penales no deben ser un criterio relevante para el criterio de individualización de la pena-, considero que las razones de la modificación debieron haber estado enfocadas de un modo más claro al problema que planteó el Tribunal Colegiado; a saber: la necesidad de abandonar un criterio acorde con el paradigma del derecho penal del autor.

Razones del disenso

En primer lugar, considero que el texto de la jurisprudencia resultante tiene problemas. Esto, porque no esclarece cuáles son los verdaderos motivos de la modificación y, sobre todo, porque no apela, en ningún momento, a razones de orden constitucional -razones que, a mi modo de ver, debieron haber regido la lógica general de la nueva jurisprudencia-.

Considero que la principal razón por la cual se justifica el cambio no tiene origen en la necesidad de hacer una nueva lectura sistemática de la legislación penal federal; más bien, encuentra sentido en la necesidad de armonizar las normas penales relevantes con los principios constitucionales que definen el modelo penal de nuestro orden jurídico. Tal como lo planteó el Tribunal Colegiado solicitante, la clave del asunto estaba en determinar si era necesario modificar un criterio que ya no guardaba congruencia con el paradigma del derecho penal de autor; por tanto, la Sala debió entrar al fondo de esta cuestión.

Concretamente, considero que la sentencia debió responder una pregunta central; a saber: si efectivamente la Constitución protege el paradigma del derecho penal de acto (y no el paradigma del derecho penal de autor), lo cual también obligaba a preguntarnos cuáles eran las implicaciones de ello.

En mi opinión, responder tales cuestionamientos requería analizar los rasgos caracterizadores de cada paradigma, así como sus diferencias.

El paradigma del "derecho penal del autor" puede encontrar fundamento en una fuente realmente heterogénea de teorías acerca de la justificación y el fin del derecho penal. En este estudio no será necesario ubicar todas las ramificaciones teóricas simpatizantes con dicho paradigma y mucho menos sus profundas raíces históricas.(2) Tan sólo procuraremos identificar los rasgos que frecuentemente presenta y le caracterizan para, a partir de ahí, señalar sus diferencias con el modelo del "derecho penal del acto".

Así, podría decirse que el paradigma del "derecho penal de autor" asume que las características personales del inculpado son un factor imprescindible a tomar en cuenta para justificar por qué debe imponerse una pena. Es decir, al sujeto activo del delito (que suele ser llamado delincuente, en esta teoría) puede adscribírsele la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otras calificativas. Esta categorización no es gratuita: cumple la función de impactar en la imposición, el aumento e incluso el decremento de la pena. En esa lógica, es posible castigar al sujeto por sus cualidades morales o por su personalidad y el comportamiento precedente frente a la sociedad.

La pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto. Muchas veces, la pena también es vista como un medio que pretende corregir al individuo "peligroso" o "patológico", bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio. Como se ve, aquí el derecho penal tiene una función esencialmente rehabilitadora o correccionalista.

En otras palabras, esta teoría da prevalencia a las características personales del inculpado, sobre la categorización jurídica de la conducta típica cometida. La actualización del delito es un factor sin el cual no es posible imponer una pena, pero el fin o propósito de ésta, es la reeducación, la normalización, la readaptación del sujeto declarado penalmente responsable del ilícito.

Esta clase de derecho penal incluso se ha basado en la premisa de que existe una asociación lógico-necesaria entre el "delincuente" y el delito; esto es, como si la personalidad peligrosa, conflictiva o delictuosa fuera connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Se asume que quien comete el delito es, per se, un "enfermo" un "ignorante" o un "perverso" (según la calificativa que se elija) y también se asume que probablemente cometerá nuevos delitos, como si su voluntad estuviera naturalmente inclinada a ello. La pena es vista entonces como el remedio idóneo y justo para lograr la corrección. Por eso, su quantum está en función del grado de disfuncionalidad que se percibe en el individuo.

La reiteración de un ilícito va asociado a una personalidad indeseable, peligrosa o dañina y la graduación de la pena incrementada se justifica en tanto tiene una función modificadora de estos rasgos. Ella es una medida aflictiva destinada a generar el arrepentimiento o la transformación del "delincuente".

Aquí cabe poner el énfasis en lo siguiente: de acuerdo con cualquiera de sus justificaciones, el modelo del derecho penal de autor asume que el Estado -actuando a través de sus órganos-, es un ente legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). Además, asume que la personalidad es algo que él puede clasificar, calificar y, por supuesto, establecer como condicionante para determinar si el sujeto es apto para recuperar o no (y en qué tiempo) su libertad personal.(3)

El "derecho penal del acto", por el contrario, no justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora. No busca el arrepentimiento del sujeto infractor. Lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida, como un sujeto que puede y debe hacerse responsable por sus propios actos. Como su nombre lo dice, lo único que se castiga es el acto. Por ello, la forma en la que el individuo lidia, en términos personales, con su responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado.

Para aclarar el punto resulta útil atender a la distinción entre las dos dimensiones en las cuales es posible (en sentido lógico) la imposición de pautas de "deber ser"; éstas se refieren al ámbito público y al ámbito privado. El "derecho penal del acto" se caracteriza por generar consecuencias sancionatorias, única y exclusivamente, cuando se trata de actos que afectan al ámbito público, a la afectación de los derechos o bienes jurídicos entre personas ("el deber intersubjetivo")(4), siempre y cuando las pautas de conducta transgredidas estén previamente positivizadas por el legislador, a través de normas claras y respetuosas del principio de taxatividad. Este paradigma difiere del otro en que no delega ninguna clase de "autoridad moral" al Estado para sancionar la ética personal de los infractores de la ley. La moral privada, aquella que se refiere a los juicios de moralidad personal del sujeto, no son aspectos susceptibles de ser penados por el Estado.

En otras palabras, para este modelo, el Estado mantiene su poder punitivo sólo respecto de aquellas conductas previamente tipificadas que, además, afectan a otras personas; es decir, que ocasionan detrimento en el modo en que la colectividad ejerce su libertad y autonomía. Por exclusión, el Estado no debe interferir en aquellos principios de moralidad que cada individuo adopta para sí autónomamente. Los modelos personales de excelencia o de virtud quedan en el fuero interno de la persona y, por ende, no pueden ser utilizados en perjuicio o beneficio de quien ha cometido un delito. Consecuentemente, tampoco pueden ser utilizados como justificación para el aumento de una pena.

Toda categorización acerca de lo peligroso, lo dañino, lo conflictivo de una persona, nunca puede ser utilizada para fines relacionados con la imposición de la pena.

Para cerrar este apartado y, con fines meramente ilustrativos, resulta útil acudir a la distinción que ha realizado la Corte Constitucional de Colombia entre "derecho penal de autor" y "derecho penal de acto":

"i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquél cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.

ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquél merecedor de una sanción.

Esta clase de derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana ..."(5)

A partir de lo expuesto puede entenderse porqué el paradigma del derecho penal de acto encuentra origen en diversas corrientes filosóficas de corte liberal y democrático, que conciben al individuo como un ser digno de respeto del Estado, con independencia de cuál sea su personalidad. Pero no sólo eso, también es producto de las corrientes teóricas que afirman que no existe una relación lógica o necesaria entre el contenido del derecho y el contenido de la moral. Esto es, el derecho puede prescribir cosas ajenas a la moral y viceversa. En materia penal, por virtud del principio de legalidad, aceptar esta premisa lleva a concluir que sólo lo que el derecho emanado del legislador prohíba, puede ser materia de sanción o pena.

Teniendo claro cuáles son los rasgos diferenciadores entre uno y otro paradigma, la Sala debió haber analizado cuál de ambos se encuentra constitucionalmente protegido. En este sentido considero que a partir de una interpretación sistemática de los artículos 1, 14, tercer párrafo, 18, segundo párrafo, y 22, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podemos concluir que éste se decanta por el paradigma de "derecho penal de acto".

A continuación explicaré brevemente porqué los derechos protegidos en las disposiciones citadas permiten concluir que el "derecho penal de acto" es el modelo protegido por la Constitución (norma superior del ordenamiento, cuyos contenidos funcionan como límites materiales del resto de las normas del ordenamiento). Veremos cada una de ellas y extraeremos aquella parte de su racionalidad que nos lleve a la conclusión ya anunciada:

Artículo 1o.

"En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

"Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

"Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

"Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."

Es imprescindible incluir al artículo 1o. constitucional como parte del fundamento constitucional del paradigma del derecho penal del acto. Esto, en virtud de que -como ha sostenido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación-, la dignidad humana protegida por dicha disposición es la condición y base de todos los derechos humanos. Vale la pena citar la tesis aislada del Pleno que contiene el criterio en mención:

"DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES.-El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad."(6)

Aquí conviene recalcar que la Constitución, al proteger la autonomía de la persona, rechaza un modelo de Estado autoritario en el que éste puede proscribir ideologías o forzar modelos de excelencia humana a través del uso del poder punitivo. El régimen constitucional mexicano respeta las diferencias entre particulares y prohíbe que los órganos del Estado promuevan coactivamente un determinado modelo de virtud personal.

Así, la autonomía de la persona, protegida por el artículo 1o. constitucional, confirma que el derecho penal no puede juzgar personalidades.(7) Éste se limita a juzgar actos (afirmación que necesariamente debe ser enlazada con el principio de legalidad y taxatividad, protegido por el artículo 14 de la Constitución Federal).

Artículo 14, tercer párrafo.

"A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

"Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

"En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho."

Esta disposición constitucional es la que quizás revela, del modo más claro y literal posible, que la materia susceptible de ser prohibida por el derecho penal se refiere exclusivamente al delito, previamente establecido en ley. Como es ampliamente sabido, la definición del delito como conducta típica, antijurídica y culpable, conduce a la conclusión de que nuestro orden constitucional prohíbe que algo distinto a ello (una actitud o una personalidad) pueda ser motivo de punición.

La protección constitucional del principio de legalidad confirma la convicción de que los órganos del Estado mexicano se hallan vinculados a escindir los juicios jurídicos de deber ser, de los juicios morales de deber ser. Sólo aquel acto que se encuentra prohibido por una norma penal, clara y explícita, puede dar lugar a una sanción.

Encontrar el principal fundamento del derecho penal del acto en el principio de legalidad no es un ejercicio novedoso. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha llegado a la conclusión de la que la Convención Americana de Derechos Humanos, al proteger el principio de legalidad, acoge el paradigma del derecho penal del acto.

En el caso F.R.v.G., dicha Corte determinó que el Estado de Guatemala debía abstenerse de aplicar el artículo 132 del Código Penal de Guatemala y suprimir la referencia que contemplaba sobre la peligrosidad del agente. El penúltimo párrafo de ese precepto permitía que el Juez condenara al imputado por el delito de homicidio, con base en el juicio de peligrosidad del agente, al indicar que la pena de muerte sería aplicada en lugar del máximo de prisión si "se revelare una mayor particular peligrosidad del agente", determinable ésta según "las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles determinantes".

En suma, la Corte Interamericana determinó que la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente, como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, era incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención Americana de Derechos Humanos, específicamente, a lo dispuesto por su artículo 9 (que protege el principio de legalidad).(8)

En los párrafos 94 y 95 de dicha sentencia se encuentra el principal razonamiento de la Corte en este sentido:

"94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía.

"95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos."

Ahora bien, a la misma conclusión nos permite arribar el sentido y alcance del artículo 18 constitucional.

Artículo 18, párrafo segundo.

"El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto."

Respecto al texto de esta disposición debe destacarse, en primer lugar, que es resultado de la reforma de justicia penal de dieciocho de junio de dos mil ocho. Anteriormente, este párrafo disponía:

"Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto."

El abandono del término "readaptación" y su sustitución por el de "reinserción" tienen un impacto crucial en las conclusiones de este apartado. A partir de la reforma de junio de dos mil ocho y de junio de dos mil once, el sentido de la pena adquiere nuevas connotaciones que pretenden superar ciertas prácticas incongruentes con el principio de legalidad.

En efecto, se readapta a quien es inadaptado. Por tanto, el hecho de que la Constitución elimine la posibilidad de que el sistema penal opere bajo la premisa de que alguien es desadaptado, también ayuda a fundar la convicción de que nuestro sistema actual se decanta por un derecho penal sancionador de actos, de delitos y no de personalidades.

El abandono del término "delincuente" también exhibe la intención del constituyente permanente de eliminar cualquier vestigio de un "derecho penal de autor", permisivo de la estigmatización de quien ha cometido un delito.

Para fines ilustrativos, resulta útil acudir a alguna de las manifestaciones expresadas en la discusión de doce de diciembre de dos mil siete en la Cámara de Diputados (debate que integra el proceso de reforma constitucional en materia penal de junio de dos mil ocho). La más destacada señala que:

"... otra propuesta importante de la presente reforma es el cambio del paradigma de la pena, en donde se transita de la llamada readaptación social a la reinserción social, dejando atrás la teoría que ubicaba al sentenciado como una persona desadaptada socialmente o enferma, para considerar que el individuo que cometió una conducta sancionada por el orden jurídico, debe hacerse acreedor a la consecuencia jurídica que corresponda, mediante la aplicación de la pena, antes de volver a incorporarse a la sociedad."

Como se ve, el abandono de ciertos términos tiene un impacto que trasciende a la mera nomenclatura. La reinserción, como fin de la pena, no acepta la idea de que el culpable se caracteriza por ser desadaptado, enfermo, o peligroso. Bajo el nuevo modelo, lo que importa es que el Estado (a través de sus órganos) se ve obligado a ofrecer al sentenciado, oportunidades educativas, laborales, de salud y deporte; pero nunca a coaccionarlo haciéndolo acreedor de castigos con motivo de su rechazo a tales ofertas. El poder punitivo no puede operar con base en categorías que generen la estigmatización de la persona sentenciada. Esta conclusión se enlaza con la prohibición contenida en el artículo 22, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 22, primer párrafo.

"Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. ..."

La prohibición de penas inusitadas claramente reafirma la convicción de que nuestro ordenamiento constitucional prohíbe cualquier clase de estigmatización contra la persona que ha cometido un delito y, por supuesto, la generación de consecuencias punitivas en razón de una etiqueta a la personalidad.

Cualquier pena que basa su justificación en la personalidad del sujeto, es inusitada porque va más allá de aquello que el mismo artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos dice que es posible penar, a saber: hechos concretos, subsumibles en normas penales definidas previamente por un legislador. De este modo, un ejemplo de pena inusitada es aquella que penaliza al sujeto por quien es, no por lo que ha hecho -cuestión claramente contraria a la lógica del derecho penal del acto-.

Lo anterior encuentra apoyo en el criterio contenido en la tesis aislada de la Quinta Época de esta Primera Sala, cuyo contenido dice literalmente:

"PENAS INUSITADAS Y TRASCENDENTALES.-Por pena inusitada, en su acepción constitucional, debe entenderse aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante, excesiva, que no corresponde a los fines que persigue la penalidad, porque no llene las características de una eficaz sanción, como las de ser moral, personal, divisible, popular, tranquilizadora, reparable y, en cierta forma ejemplar; o bien, aquellas penas que, aun cuando no hayan existido, sean de la misma naturaleza o índole de las citadas. En cuanto al concepto de trascendental, no significa que las penas causen un mal más o menos grave, en la persona del delincuente, sino que afecten a los parientes del condenado."

Me parece que la Sala pudo haber desarrollado estas consideraciones y así proveer a los tribunales y juzgadores del país de un criterio interpretativo que diera luz para abordar éste y otros casos relacionados con la manera de interpretar los alcances del paradigma del derecho penal del acto.

Finalmente, el texto jurisprudencial que resultó de la modificación presenta algunos problemas concretos. Por ejemplo, resultaba innecesario que se utilizara la palabra "delincuente". En su momento consideré que la misma debía ser sustituida por un término más acorde con el espíritu de "no estigmatización" que implica acoger el derecho penal del acto. Es cierto que el artículo 51 del Código Penal Federal -normas cuyos alcances ahora se interpretan-, utilizan la palabra delincuente. No obstante, esta palabra resulta incongruente con la lógica del derecho penal del acto, según la cual, no podemos estigmatizar a las personas por lo que son, pues únicamente se juzgan sus actos. El término "delincuente" designa a quien habitualmente incurre en una conducta ilícita; pero si, como propone la nueva jurisprudencia, los antecedentes penales son irrelevantes para fijar la culpabilidad, ¿por qué ha de calificarse al sujeto por lo que ha hecho en el pasado? Parece incongruente hacerlo.

Por otro lado, me parece que el texto no es claro con respecto a la relevancia de la personalidad para efectos de la individualización de la pena. Para el "derecho penal del acto" la personalidad es irrelevante en la etapa de punición. En todo caso lo es en el ámbito de la ejecución de la pena como parte de la política de reinserción. E incluso en éste, la personalidad sólo es relevante para establecer qué programa debe ofrecerse al sentenciado para lograr su reinserción. Esto, sobre la base de los principios que con motivo de la reforma del 2008 fueron incorporados al artículo 18 constitucional.

En suma, es por las razones anteriores, que a mi juicio la sentencia debió haber profundizado en el análisis de principios constitucionales.

Nota: La tesis aislada citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XLII, página 2103.

_________________

1. Sus datos de localización son: Novena Época. Registro IUS: 188636. Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIV, octubre de 2001, Materia(s): Penal, tesis 1a./J. 76/2001, página 79.

2. Para un análisis detallado, puede consultarse la obra de L.F., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, T., Madrid, 2006, específicamente, el capítulo 5.

3. L.F. al buscar la nota en común que distingue a las teorías correccionalistas -a las que rechaza abiertamente por considerarlas antigarantistas-, señala que todas ellas defienden el uso del derecho penal para el fin, no sólo de prevenir los delitos, sino también de transformar las personalidades desviadas de acuerdo con proyectos autoritarios de homologación o, alternativamente, de neutralizarlas mediante técnicas de amputación y saneamiento social. Cfr, ibídem, p. 265.

4. A fin de explicar este concepto, vale la pena referir a la distinción que ha trazado C.S.N. entre los principios morales intersubjetivos y los ideales autorreferentes de excelencia personal. Explica que los primeros "valoran las acciones de los individuos de acuerdo con sus efectos sobre los intereses o el bienestar de otros individuos (como la prohibición de matar a seres humanos)." Mientras que "los ideales de excelencia personal asignan valor a las acciones por sus efectos sobre la calidad moral de la vida o el carácter moral del agente mismo". En su teoría, cuando se afectan los principios de moral intersubjetiva, es posible restringir la autonomía de algunos para preservar la de otros. Sin embargo, tratándose de los principios de moral autorreferente, por virtud del principio de autonomía de la persona, no es posible afirmar lo mismo porque la adopción de ideales de excelencia humana o virtud personal, por definición, no puede afectar en sí misma los intereses de otras personas. Cfr, N., C.S., La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 97.

5. Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-077 de 2006 y C-179/07.

6. Sus datos de localización son: Número de registro IUS: 165813. Tesis aislada: Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, diciembre de 2009, tesis P. LXV/2009, página 8.

Precedente: Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009. Once votos. Ponente: S.A.V.H.. Secretaria: L.G.V..

7. Resulta de gran interés citar la opinión de L.F. acerca de la incompatibilidad que existe entre el Estado democrático de derecho, el respeto a la dignidad humana y las penas con pretensiones correccionalistas. Dice: "cualquier tratamiento penal dirigido a la alteración coactiva de la persona adulta con fines de recuperación o de integración social no lesiona sólo la dignidad del sujeto tratado, sino también uno de los principios fundamentales del estado democrático de derecho, que ... es el igual respeto de las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana, aun la más perversa y enemiga ...". Ibídem, p. 272.

8. Éste dispone: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."