Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 371/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO Y PRIMERO, AMBOS EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y CIVIL DEL DÉCIMO NOVENO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo 5/2001 del Tribunal Pleno, aprobado el veintiuno de junio de dos mil uno, toda vez que las ejecutorias de donde emanan los posibles criterios opositores, corresponden a la materia fiscal en cuyo conocimiento está especializada esta S..

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de criterios proviene de parte legítima, en términos de lo dispuesto en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, toda vez que la realizan los Magistrados integrantes del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito, que es uno de los órganos colegiados contendientes.

TERCERO. A fin de verificar la existencia de la contradicción de tesis denunciada, se estima necesario atender al contenido de las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes.

I. La ejecutoria del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito, relativa a la revisión fiscal **********, revela los siguientes antecedentes:

1) El **********, personal de la Aduana de Matamoros, embargó el vehículo marca **********, tipo **********, modelo **********, por considerar que el mismo era de origen y procedencia extranjera y por no acreditar su legal estancia y tenencia en el país.

2) El **********, la Aduana de Matamoros, dictó resolución a través del oficio **********, en la que determinó un crédito fiscal a cargo del actor en cantidad de ********** por concepto de impuesto general de importación, IVA, multas y recargos.

3) El ********** la Administración Local Jurídica de Matamoros, dictó resolución en el recurso de revocación.

4) En contra de dicha resolución el actor promovió demanda de nulidad, de la que conoció la S. Regional del Golfo Norte del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con el número de expediente ********** y dictó sentencia el ********** de **********, en el sentido de declarar la nulidad de la resolución contenida en el oficio ********** de ********** de **********, que determinó un crédito fiscal a cargo del actor en cantidad de ********** y ordenó la devolución del vehículo embargado ya referido.

5) Inconforme con este fallo, la autoridad aduanera interpuso recurso de revisión fiscal del que conoció el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito con el número **********, quien dictó sentencia el ********** al tenor de las siguientes consideraciones:

"QUINTO. Son infundados los agravios expresados por la autoridad recurrente. Previo a su estudio, para una mejor comprensión del asunto, se considera necesario relatar algunos antecedentes de la sentencia recurrida, que se derivan del juicio de nulidad **********. Mediante escrito presentado el ********** demandó la nulidad de la resolución contenida en el oficio ********** de **********, dictada por la Administración Local Jurídica de Matamoros, Tamaulipas, al resolver el recurso de revocación número **********, en la cual dicha autoridad ordenaba a la Aduana de Matamoros reponer el procedimiento de fiscalización, a partir del levantamiento del acta de inicio y notificación del procedimiento administrativo en materia aduanera, y dejaba insubsistente la resolución contenida en el oficio **********, de **********. Entre los hechos que apoyaron su demanda, en lo conducente, señaló los siguientes: Que el **********, personal adscrito a la Aduana de Matamoros, levantó el acta de inicio y notificación del procedimiento administrativo en materia aduanera número **********, embargando un vehículo por considerar que era de origen y procedencia extranjera, y presuntamente no acreditar su legal estancia y tenencia en el país. Que posteriormente, el quince de diciembre siguiente, la misma autoridad, emitió la resolución contenida en el oficio **********, en la cual determinó en su contra un crédito fiscal por la cantidad de **********, moneda nacional. En el primero de sus conceptos de impugnación, el actor refirió que el acta de inicio del procedimiento ********** era ilegal, ya que la persona que la levantó no se identificó plenamente; violando en su perjuicio lo previsto en el artículo 16 constitucional en relación con el 38, fracciones III y IV del Código Fiscal de la Federación y el diverso numeral 150 de la Ley Aduanera. Agregó, además, que es incorrecto el actuar de la autoridad demandada al resolver el recurso de revocación ********** en el sentido de dejar sin efectos la resolución recurrida y ordenar reponer el procedimiento, sin advertir que lo anterior es materialmente imposible, en virtud de que por la propia naturaleza de la violación acaecida en el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, no es susceptible de ser reparada, al no ser factible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento del acta. Por tanto -adujo-, lo que en la especie correspondía era declarar la nulidad lisa y llana, tanto de la resolución impugnada, como de la recurrida en la vía administrativa. Al contestar la demanda de nulidad, la autoridad demandada sostuvo la legalidad tanto de la resolución impugnada, como de la recurrida ante ella misma; y para esto manifestó, que la violación consistente en la indebida identificación del funcionario que diligenció el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, constituye una violación de procedimiento y, por ende, la misma es subsanable a través de la reposición del procedimiento administrativo. En la sentencia correspondiente, la S.F. declaró la nulidad de las resoluciones impugnadas antes descritas, y ordenó la devolución del vehículo embargado por la autoridad demandada. Inconforme con dicha determinación, la parte demandada interpuso el presente recurso de revisión fiscal. En el primer agravio, la recurrente aduce, en síntesis, que la sentencia impugnada contraviene lo dispuesto en los artículos 50 y 52, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo al afectar el interés del fisco federal, ya que de manera ilegal la S. responsable en el fallo que se recurre, determinó que la nulidad de la resolución determinante es lisa y llana, cuando en la especie, lo que procede es la nulidad para efectos; ello al actualizarse una violación formal al momento de levantarse el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera. Para ello refiere, que la falta de circunstanciación del nombre del titular que emitió la identificación del personal actuante, que levantó el acta de inicio, de conformidad con el artículo 51, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una omisión a los requisitos formales; y por tanto, lo que procede es declarar la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita una nueva resolución, según lo establece el diverso numeral 52, fracción IV, del mismo ordenamiento. Dichas manifestaciones devienen infundadas. Ello es así, porque contrariamente a lo alegado, fue correcto el actuar de la S. de declarar la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, y no para efectos, porque en la especie, la autoridad actuó en contravención de lo que disponen los artículos 46 y 150 de la Ley Aduanera, lo que actualiza la causal de ilegalidad prevista en el artículo 51, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y, en consecuencia, la nulidad decretada tiene su apoyo en lo dispuesto en el artículo 52, fracción II, de la citada ley contenciosa administrativa. Para corroborar lo anterior, conviene transcribir el contenido literal de la parte que interesa de los citados numerales 46 y 150 de la Ley Aduanera, que literalmente dicen lo siguiente: ‘Artículo 46.’ (se transcribe). ‘Artículo 150.’ (se transcribe). De los anteriores preceptos, se advierte que el procedimiento administrativo en materia aduanera inicia con el acta que levantan las autoridades aduaneras cuando con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de facultades de comprobación, embargan precautoriamente mercancías. Asimismo, de dicho precepto se desprende que el acta de inicio debe contener, entre otros requisitos, la identificación de la autoridad que practica la diligencia. Al respecto, nuestro Máximo Tribunal precisó que para que la autoridad aduanera cumpla debidamente con la obligación de circunstanciar las actas de inicio del procedimiento administrativo deberá hacer constar su debida identificación, describiendo el documento mediante el cual se identifica, así como el oficio que la autoriza a practicar la actuación respectiva. Para estos efectos -precisa nuestro Máximo Tribunal-, deberá asentar las fechas de expedición y de expiración de la credencial, el órgano de la dependencia que la emite, el nombre y el cargo de quien la expide, así como el de la persona a cuyo favor se otorga el documento con que se identifica; asimismo, la fecha de expedición del oficio u orden de verificación, el número que le corresponda, el órgano y el titular de la dependencia y el nombre del autorizado. Lo anterior encuentra sustento en la jurisprudencia 2a./J. 62/2006, sustentada por la Segunda S. de nuestro Máximo Tribunal, visible en la página 277, T.X., mayo de 2006, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyo rubro y texto dice lo siguiente: ‘ACTA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. REQUISITOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA AUTORIDAD QUE PRACTICA LA DILIGENCIA RELATIVA.’ (se transcribe). Luego, al no ser hecho controvertido por la recurrente, que el personal actuante en el procedimiento administrativo en materia aduanera de origen, no circunstanció correctamente -según precisa la S. del conocimiento-, la manera en que se identificó, en tanto que no señaló en el acta de inicio correspondiente, el nombre del funcionario que expidió la constancia de mérito, es inconcuso que tal eventualidad constituye una contravención a lo dispuesto en los transcritos numerales 46 y 150 de la Ley Aduanera, en su parte conducente. Para determinar la trascendencia que tiene el acta circunstanciada a que se refieren los numerales antes señalados conviene transcribir la parte que interesa de las consideraciones de la ejecutoria de contradicción de tesis 157/2009 entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, emitida por la Segunda S. de nuestro Máximo Tribunal, cuyo tenor literal es el siguiente: ‘...’ Como puede advertirse de la transcripción anterior, el artículo 46 de la Ley Aduanera prescribe que la autoridad hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, cualquier irregularidad que advierta con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en los términos de los artículos 150 a 153 de esta ley. Asimismo, se advierte que en la disposición en comento se determina que el acta o escrito referido en el párrafo anterior tendrá el valor que establece la fracción I del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, y deberá contener los hechos u omisiones observados, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero. Ahora bien, y toda vez que en el artículo 46 de la Ley Aduanera se determina que se hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, cualquier irregularidad que advierta con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, se desarrolla en las líneas siguientes qué debe entenderse por despacho aduanero, así como la naturaleza de los actos que lo componen, para lo cual se transcribe el artículo 35 de la Ley Aduanera: ... De la norma transcrita se advierte que el legislador estableció que para efectos de la Ley Aduanera, se entiende por despacho el conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y a su salida del mismo, que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros establecidos en el presente ordenamiento, deben realizar en la aduana las autoridades aduaneras y los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes o apoderados aduanales. ... Los antecedentes relatados permiten traer a cuenta la definición de despacho que proporciona el glosario de términos aduaneros internacional de la Organización Mundial de Aduanas, de la que México es parte. Conforme a dicho glosario, el despacho es ‘el cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias para poner las mercancías importadas a la libre disposición o colocarlas bajo otro régimen aduanero, o también para exportar mercancías.’. De lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que el despacho aduanero está constituido por un conjunto de actos y formalidades que deben observarse, por disposición legal, para la entrada y salida de mercancías del territorio nacional. Ahora bien, determinado lo anterior, debe destacarse que con la finalidad de verificar el cumplimiento de la normatividad que regula la entrada y salida de productos del país, así como para realizar los demás actos de fiscalización, el propio legislador ha establecido una secuencia lógica de pasos que deben darse para liberar la mercancía que se presenta en aduana, tal como se advierte de lo dispuesto en los artículos de la Ley Aduanera que a continuación se transcriben: ... Los preceptos transcritos permiten afirmar que el despacho aduanero se integra por un conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional o su salida del mismo, el cual se lleva a cabo en la aduana por parte de las autoridades aduaneras y los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes o apoderados aduanales. ... Si no se detectan irregularidades en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato. Dicho reconocimiento aduanero y segundo reconocimiento consisten en el examen de las mercancías de importación o de exportación, así como de sus muestras, para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado, respecto de los conceptos especificados en el artículo 44 de la ley en comento. De lo hasta aquí expuesto, se advierte que el despacho de las mercancías, el reconocimiento aduanero, el segundo reconocimiento o la verificación de mercancías en transporte, constituyen una sucesión de actos concatenados entre sí que se ejecutan observando diversas formalidades, tales como presentar los pedimentos en las formas oficiales y acompañados de la documentación respectiva, entre otros, que tienen como propósito verificar el cumplimiento de la normatividad que rige en materia de comercio exterior y culminar un procedimiento para, por una parte, liberar la mercancía presentada ante las aduanas, o bien, por otra, embargar precautoriamente esa mercancía, al detectarse irregularidades en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento, esto último, como lo prescribe el párrafo cuarto del artículo 43 de la Ley Aduanera. Ahora bien, el acta o el escrito a que se refiere el artículo 46 de la Ley Aduanera que deben elaborarse cuando las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, deberán contener los hechos u omisiones advertidos, las irregularidades que se observen del dictamen aduanero y cualquier irregularidad de la que se tenga conocimiento, como se advierte del texto de esa disposición: ... Esa acta o escrito no constituyen actos de privación o resoluciones definitivas que afecten al particular por sí mismos, pero tienen la finalidad de aportar elementos a la autoridad aduanera para liberar la mercancía presentada, o bien, para embargar precautoriamente esa mercancía, esto último al detectarse, precisamente, las irregularidades en el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento, como ha quedado asentado con antelación, lo que se corrobora, además, con el texto de los artículos 150 a 153 de la Ley Aduanera: ...’. De las consideraciones anteriores derivó la tesis de jurisprudencia 2a./J. 104/2009, sustentada por referida la Segunda S. de nuestro Máximo Tribunal, visible en la página 178, Tomo XXX, agosto de 2009, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyo rubro y texto dice lo siguiente: -‘RECONOCIMIENTO ADUANERO. LA AUTORIDAD ADUANERA DEBE FUNDAR SU COMPETENCIA EN EL ACTA O ESCRITO EN EL QUE SE ASIENTAN LOS HECHOS, OMISIONES O IRREGULARIDADES, CON MOTIVO DE LA REVISIÓN DE DOCUMENTOS PRESENTADOS PARA EL DESPACHO DE MERCANCÍAS, DE ESE RECONOCIMIENTO, DEL SEGUNDO QUE SE REALICE, O DE LA VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS EN TRANSPORTE.’ (se transcribe). Del texto de las consideraciones de la ejecutoria antes transcrita se destaca lo siguiente: Que el artículo 46 de la Ley Aduanera prescribe que la autoridad hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, cualquier irregularidad que advierta con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en los términos de los artículos 150 a 153 de la referida ley. Que esa acta deberá contener los hechos u omisiones observados en la verificación, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero. Que por despacho aduanero debe entenderse el conjunto de actos y formalidades que deben observarse por disposición legal, para la entrada y salida de mercancías del territorio nacional; y para su desarrollo, el propio legislador ha establecido una secuencia lógica de pasos, de tal manera que si no se detectan irregularidades en el reconocimiento aduanero, el segundo reconocimiento, la verificación de mercancías en transporte o en general, en el ejercicio de las facultades de comprobación, que den lugar al embargo precautorio de las mercancías, se entregarán éstas de inmediato. Que por ello, el acta a que se refiere el artículo 46 de la Ley Aduanera debe elaborarse en el momento en que las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de facultades de comprobación, detecten alguna irregularidad, y contendrá los hechos u omisiones advertidos. Las premisas antes destacadas ponen de manifiesto que el procedimiento administrativo en materia aduanera está constituido por una serie de actos, todos de naturaleza circunstancial, tanto es así, que el acta de inicio correspondiente debe elaborarse en el momento en que las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de facultades de comprobación, detecten alguna irregularidad. En consecuencia, si la ilegalidad determinada por la S. Fiscal del conocimiento se presenta en el origen del procedimiento aduanero de referencia, precisamente en el que se hace constar un presupuesto previo y necesario para su desarrollo, como lo es la identificación de la autoridad, es inconcuso que por la propia naturaleza del procedimiento, esa violación no es susceptible de ser reparada, al no ser posible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento del acta. Así, si el procedimiento que da origen a la resolución impugnada se emitió en contravención a las disposiciones legales aplicables, al haberse dejado de cumplir la totalidad de los requisitos establecidos en los referidos numerales 46 y 150 de la Ley Aduanera, debe estimarse actualizada la causal de ilegalidad establecida en el artículo 51, fracción IV de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, debiendo en el caso, aplicarse la fracción II, del numeral 52, de la citada ley contenciosa administrativa. Así es, y para corroborar lo antes expresado, conviene transcribir la parte que interesa de los numerales 51 y 52, ambos, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que literalmente dicen lo siguiente: ‘Artículo 51.’ (se transcribe). ‘Artículo 52.’ (se transcribe). De los textos normativos antes transcritos se desprende lo siguiente: Del que aparece en primer orden, se advierte que la resolución es ilegal, si se dictó en contravención a las disposiciones legales aplicables. Del que aparece en segundo orden, se advierte que el sentido de la sentencia puede ser reconociendo la validez de la resolución impugnada o decretando su nulidad, la cual puede ser con o sin efectos y, en su caso, precisar un especial modo de actuar de la autoridad como consecuencia de la declaratoria de nulidad. Respecto de la nulidad a la cual no es susceptible de imprimirle ningún efecto ni un proceder adicional por parte de la autoridad demandada, la práctica jurisdiccional la ha dado en llamar lisa y llana o absoluta y está prevista en la fracción II, del transcrito numeral 52 de la ley contenciosa en cita. Dicha nulidad -según ha precisado nuestro Máximo Tribunal-, puede decretarse cuando acaece un vicio durante el procedimiento de mérito, sin que exista posibilidad de emitir una nueva resolución al haberse extinguido ya las circunstancias que dieron origen a las facultades de la autoridad. Sirve de apoyo, en lo conducente, la tesis P. XXXIV/2007 sustentada por el Tribunal Pleno, visible en la página 26, Tomo XXVI, diciembre de 2007, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyo rubro y texto dice lo siguiente: ‘NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD PARA EFECTOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SU ALCANCE DEPENDE DE LA NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN ANULADA Y DE LOS VICIOS QUE ORIGINARON LA ANULACIÓN.’ (se transcribe). De ahí que -como previamente se destacó-, si la ilegalidad determinada por la S. Fiscal del conocimiento se presentó en el origen del procedimiento aduanero de referencia, precisamente en la parte en que se hace constar un presupuesto previo y necesario para su desarrollo, como lo es la identificación de la autoridad, es inconcuso que por la propia naturaleza del procedimiento de origen, no es susceptible de ser reparada, al no ser posible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento del acta, considerándose por ello, esencialmente correcto el proceder de la S. Fiscal, al decretar la nulidad lisa y llana, con fundamento en los artículos 51, fracción IV y 52, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, y por ende, infundados los agravios en estudio. ..."

II. La ejecutoria del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito, relativa a la revisión fiscal **********, refiere lo siguiente:

1) Con fecha ********** personal de la Aduana de Matamoros, Tamaulipas, suscribió acta de inicio de procedimiento aduanero, con motivo del embargo del vehículo marca **********, tipo, modelo **********, propiedad de **********, por tratarse de un auto de procedencia extranjera que no acreditó su legal estancia en el país.

2) El ********** la Aduana de Matamoros, dictó resolución, a través del oficio **********.

3) El **********, la Administración Local Jurídica de Matamoros, emitió resolución en el recurso de revocación **********.

4) En contra de esta resolución dictada en el recurso de revocación, la actora promovió demanda de nulidad, de la que conoció la S. Regional del Golfo Norte del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con el número de expediente **********, quien dictó sentencia **********, en el sentido de declarar la nulidad de la resolución contenida en el oficio de fecha **********, que resuelve el recurso de revocación.

5) Inconforme con este fallo, la autoridad aduanera interpuso recurso de revisión fiscal, del cual conoció el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito con el número **********, y dictó sentencia el **********, en los siguientes términos.

"SEXTO. Antes de dar respuesta a los agravios que anteceden, es pertinente señalar el siguiente cuadro procesal. En el caso, la sentencia recurrida la constituye la dictada por la S. Regional del Golfo Norte del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en la que se declara la nulidad de la resolución impugnada, contenida en el oficio ********** de **********, emitida por el Administrador Local Jurídico de Matamoros, a través del cual resolvió el recurso de revocación promovido por la actora, contra el oficio **********, de **********, de la Aduana de Matamoros. El sentido de la sentencia de nulidad se sostuvo, al estimar que del acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera de **********, se advierte que la autoridad aduanera incumplió con lo previsto en el numeral 150, fracción I, de la Ley Aduanera, toda vez que la funcionaria que diligenció la referida actuación, omitió precisar el nombre del funcionario que expidió la constancia con la que se identificó, así como la fecha en que ésta fue emitida. Por lo tanto, concluye la S.F., la resolución impugnada no puede surtir sus efectos legales ante el vicio formal de referencia, lo que determina su nulidad al afectarse las garantías del particular; sin que obste para ello, dice, lo expuesto por la defensa de las demandadas en el sentido de que la indebida identificación de la funcionaria que diligenció el acta de inicio del procedimiento aduanero, constituye una violación subsanable a través de la reposición del procedimiento administrativo, toda vez que en la jurisprudencia 2a./J. 17/93 se establece que cuando exista indebida identificación de los visitadores la notificación es para efectos. Así, la S. determinó la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, al actualizarse la causa de ilegalidad contenida en las fracciones II y III del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en relación con el diverso 52, fracción IV, del mismo ordenamiento legal, sin que sea factible ordenar la reposición del procedimiento administrativo en materia aduanera, en vista a que es materialmente imposible que una vez subsanadas las violaciones cometidas, dicha autoridad aduanera emita una nueva acta de inicio de procedimiento administrativo en materia aduanera y continúe con él, al no ser factible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento de dicha acta, en lo concerniente a las personas y mercancía objeto del procedimiento administrativo. Frente a lo así determinado, la autoridad recurrente afirma, en principio, que la S. Fiscal incurrió en una indebida aplicación de lo dispuesto por los artículos 51, fracción II, y 52, fracción IV, ambos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Que lo anterior es así, pues si la S.F. no resolvió el juicio con base en el estudio de una cuestión de fondo, entonces no tenía porqué declarar la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada en el juicio, ya que esto genera un total beneficio al particular. En efecto, manifiesta que el vicio en que incurrió su representada constituye una violación formal que se originó al momento que se elaboró el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, consistente en la insuficiente circunstanciación respecto de la identificación de la funcionaria que llevó a cabo el levantamiento del acta de inicio del indicado procedimiento; en consecuencia, afirma, es procedente que la Aduana de Matamoros, Tamaulipas, reponga el procedimiento para el efecto de que haga constar su debida identificación; en ello radicará dicha reposición, siendo los mismos hechos e irregularidades que no sufrirán ningún cambio en el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera que al efecto se levante; por lo que procedía que se decretara una nulidad para efectos, ya que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, cuando se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III del artículo 51 de la referida ley tributaria, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa está constreñido a declarar la nulidad, para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita una nueva resolución. Citó como apoyo a lo anterior, los criterios que identificó de rubros: ‘FIRMA FACSIMILAR. LA NULIDAD QUE SE DECLARE RESPECTO DE UNA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA QUE ADOLEZCA DE ESE VICIO DEBE SER PARA EFECTOS.’, ‘NULIDAD PARA EFECTOS PREVISTA EN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS.’, ‘SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO LA VIOLACIÓN ADUCIDA IMPLICA UN ESTUDIO DE FONDO, LA NULIDAD SERÁ LISA Y LLANA, EN CAMBIO, CUANDO SE TRATE DE VICIOS FORMALES LA NULIDAD SERÁ PARA EFECTOS.’, ‘NULIDAD. SI SE ORIGINA EN UN VICIO DE PROCEDIMIENTO O FORMAL, DEBE SER EXCLUSIVAMENTE PARA EFECTOS, POR LO QUE ES INCONGRUENTE, ADEMÁS, LISA Y LLANA.’ y ‘ORDEN DE VISITA. LA NULIDAD DEBE SER PARA EFECTOS Y NO LISA Y LLANA CUANDO CONTIENE VICIOS FORMALES.’. En esa tesitura, puntualizó la disidente, la S. Fiscal debió emitir el fallo recurrido declarando la nulidad para el efecto de que se dejara insubsistente el procedimiento desde el momento en que se cometió la violación formal, y en su momento, dictara una nueva, pues es evidente que no existe impedimento material, lógico, ni jurídico que impida a la autoridad, respetando la garantía de audiencia del tercero, levantar el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, y determinar, en su caso, lo conducente en derecho; bajo ese contexto, no es cierto que las condiciones de modo, tiempo y lugar pudieran impedir que la autoridad subsanara la omisión formal en la que incurrió pues sólo basta citar a los interesados a que comparezcan al procedimiento para que manifiesten lo que a su derecho convenga respecto de los hechos que les impute la autoridad administrativa. Son fundados tales agravios. En los agravios expuestos se cuestiona el hecho de que la funcionaria que llevó a cabo el levantamiento del acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, al omitir precisar los requisitos que colmaran su debida identificación, sólo constituye una violación formal que amerita una declaratoria de nulidad para efectos, de conformidad con el artículo 51, fracción II y 52, fracciones III y IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, y no la nulidad lisa y llana de la resolución liquidatoria, conforme con lo dispuesto en los artículos 51, fracciones II y III y 52, fracción IV, de la ley federal en comento. Habida cuenta de que la controversia planteada por la autoridad disidente consiste en la determinación de la naturaleza de la sentencia de nulidad, dictada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, procede formular algunas consideraciones al respecto. El artículo 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a la letra dispone: ‘Artículo 52.’ (se transcribe). Se evidencia del precepto legal transcrito, que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene dos modalidades, a saber, la de anulación y el de reconocimiento de validez de los actos administrativos. Ahora bien, en cuanto a la finalidad del modelo de jurisdicción contencioso administrativo de mera anulación se circunscribe a controlar la legalidad del acto, restableciendo el orden jurídico violado, con el propósito de tutelar el derecho objetivo; por lo que en el sistema mexicano, el legislador, con la intención de evitar los inconvenientes que se presentan en las sentencias de nulidad, estableció en la fracción IV del artículo 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo la obligación, para el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, de indicar de manera concreta en qué casos la autoridad administrativa debe dictar una nueva resolución. Así, la sentencia no sólo se limitó a declarar la nulidad del acto, sino a ordenar a la autoridad que, en uso de sus atribuciones legales y en virtud de que únicamente fueron objeto de estudio violaciones de carácter formal o de procedimiento, emita una nueva resolución en cumplimiento de las formalidades de que ha de estar revestido el acto, o reponer el procedimiento para que la nueva resolución se dicte después de reunirse todos los requisitos que deben existir previamente al pronunciamiento de la decisión. Todo ello con la importante salvedad, legalmente prevista, de los casos en que se trate de facultades discrecionales. El precepto transcrito establece el sentido en que deberán pronunciarse las sentencias definitivas dictadas por las S.s del Tribunal Fiscal de la Federación, el cual podrá ser reconociendo la validez de la resolución impugnada, declarando su nulidad lisa y llana, o bien, estableciendo una nulidad para efectos. Por tanto, la nulidad prevista en la fracción II implica que se deje sin efectos jurídicos la resolución impugnada y la autoridad emisora deberá de abstenerse de realizar cualquier acto que conlleve la aplicación o ejecución de dicha resolución; entretanto, acorde con las fracciones III, IV y V, la autoridad se verá obligada a realizar determinados actos, según las peculiaridades del asunto resuelto. Por su parte, el precepto 51 del mismo ordenamiento legal establece diversas causas de anulación, por lo que se reproduce su contenido. ‘Artículo 51.’ (se transcribe). De lo hasta aquí expuesto puede resumirse que lo dispuesto en el último párrafo de la fracción IV del artículo 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en cuanto a que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberá emitir una sentencia de nulidad para efectos, cuando se actualice uno de los supuestos previstos en las fracciones II y III del artículo 51 del mismo ordenamiento legal, resulta congruente con la especial y diversa jurisdicción de que está dotado legalmente ese tribunal, que se matiza, en relación con ciertos actos, de mera anulación y, en cuanto a otros, de plena jurisdicción, casos estos últimos en los cuales debe contar con facultades no sólo para anular las resoluciones definitivas impugnadas, cuando esto sea procedente, sino también para determinar, como regla general, la forma de reparación de la violación cometida por la autoridad administrativa. Además, es patente que la comentada disposición legal tiene como propósito fundamental el de preservar la seguridad jurídica que garantiza el artículo 16 de la Constitución General de la República, pues brinda certeza a los fallos dictados en ese procedimiento contencioso, al informar a la autoridad cuando tenga que emitir un acto en sustitución del impugnado, el sentido en que debe respetar los derechos del demandante, lo que de paso evita la promoción interminable de juicios de nulidad respecto de una misma materia, pues estando vinculada la autoridad a proceder en determinado sentido, no podrá reiterar el acto impugnado, ni estará en posibilidades de seguir otro camino que le lleve a una nueva violación a los derechos del gobernado. En esas condiciones, los casos en que se puedan ejercer las facultades discrecionales, la sentencia de nulidad obliga a la autoridad administrativa a dictar una nueva resolución, y para ello, es necesario acudir a la génesis de la resolución impugnada a fin de si se originó con motivo de un trámite o procedimiento de pronunciamiento forzoso, o con motivo del ejercicio de una facultad discrecional. Cuando la resolución administrativa impugnada se dicte como culminación de un procedimiento donde el orden jurídico exige de la autoridad demandada un pronunciamiento, la reparación de la violación no se

olma con la simple declaración de nulidad sino que es preciso obligar a la autoridad a dictar otra, para no dejar incierta la situación jurídica del contribuyente, como sucede cuando la materia del asunto versa en el reconocimiento de un derecho subjetivo tutelado, o se impugna la negativa de devolución de lo pagado indebidamente, la negativa a reconocer el derecho a una pensión de retiro, las resoluciones sobre cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos de obra pública y, entre otros muchos casos, cuando la resolución impugnada fue pronunciada como culminación de un recurso administrativo. En todos estos supuestos señalados de ejemplos, resulta lógico considerar que la reparación de la violación cometida no se satisface al dejar insubsistente la resolución carente de fundamento legal y motivación, sino que es necesario conminar a la autoridad administrativa a dictar la resolución correspondiente, en el sentido que sea, pero fundada y motivadamente. Consideración y conclusión diversa amerita el supuesto en que la resolución administrativa impugnada, carece de fundamento y motivación, pero la autoridad tiene en su favor una facultad discrecional, como en aquellas hipótesis que con tal característica le autoriza el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, para comprobar que los contribuyentes han cumplido con las disposiciones fiscales. Pues si el tribunal fiscal declara la nulidad de la resolución, no puede válidamente obligar a la autoridad administrativa a que dicte nueva resolución, pero tampoco puede impedírselo. Las dos conclusiones alcanzadas responden a la lógica que rige la naturaleza jurídica del nacimiento y trámite de cada tipo de resoluciones, según la distinción que tuvo en cuenta la disposición en estudio. Consecuentemente, la sentencia anulatoria de una resolución administrativa discrecional, no debe obligar a la autoridad administrativa a dictar otra resolución, porque ello equivaldría a que el tribunal fiscal se sustituyera a la demandada en la libre apreciación de las circunstancias y oportunidad para actuar que le otorgan las leyes, independientemente de que también perjudicaría a la actora en vez de beneficiarla, pues al darle ese efecto a la nulidad, estaría obligando a la autoridad administrativa a actuar, cuando ésta, por no encontrar elementos para fundar y motivar una nueva resolución, pudiera abstenerse. De la misma manera por la misma causa, la sentencia que declara nula una resolución, por indebida fundamentación y motivación, emitida en ejercicio de facultades discrecionales, no puede válidamente impedir que la autoridad administrativa pronuncie una nueva resolución, pues con tal efecto le estaría coartando su poder de elección. Además, resulta lógico entender que la sentencia anule en forma absoluta la resolución, de modo tal que la autoridad quede impedida para dictar otra resolución, cuando la S. se apoya en vicios de fondo, pero no cuando el acto discrecional sólo es censurado por falta de fundamento legal y motivación, que es vicio de forma. Las anteriores consideraciones derivan de la ejecutoria dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 44/98, visible en la página 52, del Tomo VIII, septiembre de 1998, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que establece: ‘SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, OTORGA AL TRIBUNAL FISCAL PARA DICTARLAS, PRESERVA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL.’ (se transcribe). No pasa desapercibido para este tribunal, que la tesis hace referencia al artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cinco, y que el juicio de nulidad se tramitó conforme a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; sin embargo, aquel precepto legal, es de contenido similar al artículo 52 de esta última legislación; por ello, el criterio es idóneo para regir el sentido de esta ejecutoria. De lo anterior se colige que la litis en el caso se ciñe en determinar si el hecho de que en el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, la autoridad que participó en dicha actuación, al omitir los requisitos de precisar el nombre del funcionario que expidió la constancia con la que se identificó, así como la fecha en que fue emitida, acarrea la nulidad lisa y llana de la resolución liquidatoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 51, fracción III, y 52, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, o si bien, como lo aduce la autoridad recurrente dicha omisión constituye una violación formal que amerita una declaratoria de nulidad para efectos, de conformidad con el artículo 51, fracción II, y 52, fracciones III y IV, de la referida ley. En concordancia con lo anterior, se debe distinguir entre una sentencia que declara la nulidad de una resolución por vicios de forma, de aquella que la declara nula por vicios de fondo. Así, la primera no impide que la autoridad pueda ejercer nuevamente sus facultades, subsanando las irregularidades y dentro del término que para el ejercicio de dichas facultades establece la ley, mientras que la segunda por regla general impide cualquier actuación posterior de la autoridad; de ahí que, ante la presencia de una violación de fondo, que no implique el reconocimiento de un derecho subjetivo del particular, se debe declarar la nulidad lisa y llana del acto, según ha sido establecido por la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis visible en la página 113, del tomo 157-162 Tercera Parte, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (sic), que dice: ‘SENTENCIA FISCAL, DEBE DECLARAR LA NULIDAD LISA Y LLANA EN PRESENCIA DE UNA VIOLACIÓN DE FONDO.’ (se transcribe). En este tenor, lo que sigue es analizar ahora en qué causa de anulación encuadra la indebida identificación del Jefe del Departamento de la Aduana de Matamoros, Tamaulipas, por el hecho de que no hizo constar en el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, los datos consistentes en el nombre del funcionario que expidió la constancia con la que se identificó, así como la fecha en que ésta fue emitida. Ahora bien, el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, a que alude el artículo 150 de la Ley Aduanera, es un acto de molestia tutelado por el artículo 16 de la Constitución Federal, en el cual la autoridad asienta las irregularidades detectadas que inciden en la esfera jurídica del gobernado a quien va dirigido, de suerte que el incumplimiento de las formalidades sustanciales establecidas en el citado imperativo constitucional durante el levantamiento del acta de mérito, constituye una violación sustancial del procedimiento, en la medida en que la fracción I del numeral citado de la Ley Aduanera, claramente establece que en dicha acta debe hacerse constar la identificación de la autoridad que practica la diligencia, lo que desde luego involucra, como bien precisó la S.F., que se asienten las fechas y vigencia de las identificaciones de los empleados que les acreditan como funcionarios aduaneros, el órgano de la dependencia que la emite, el nombre y cargo de quien la expide, así como el de la persona a cuyo favor se otorga el documento con que se identifica, pues de lo contrario, el particular no tendría la certeza de que el personal que está llevando al cabo el procedimiento administrativo en materia aduanera presta sus servicios, en ese preciso instante, a la autoridad aduanera. Así las cosas, si en el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera no se hizo constar de manera circunstanciada la identificación de la jefa del departamento de la aduana, ello implica el incumplimiento de las formalidades sustanciales establecidas, lo cual constituye un vicio del procedimiento fiscalizador, que afecta las defensas del particular y trasciende al sentido de la resolución impugnada; siendo esto último así, en razón de que la actuación de las autoridades debe estar apegada a los lineamientos establecidos por la ley, y si las autoridades no los respetan debidamente, el procedimiento que lleven a cabo resulta viciado y la resolución con que éste culmina es fruto de un acto ilegal. Luego, si la resolución final es contraria a los intereses del particular, es evidente que le causa perjuicio al provenir de un procedimiento en el que se incumplieron las formalidades establecidas en ley. En este orden de ideas, si la omisión de formalidades se actualizó dentro del procedimiento de verificación que es antecedente o presupuesto de la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo, entonces la nulidad de dicha resolución debió declararse con base en la fracción II del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y, en consecuencia, decretar la nulidad para efectos, en términos de la fracción IV del ordinal 52 del referido ordenamiento. Por tanto, se reitera, si la ilegalidad de la resolución se configuró por actualizarse un vicio dentro del procedimiento de verificación de las mercancías en transporte, la nulidad es para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento desde el momento en que se cometió la violación formal, sin que con ello se obligue, ni se impida a la autoridad iniciar un nuevo procedimiento a partir de ese momento y de acuerdo con lo establecido por la ley, porque el ejercicio de esta última atribución queda dentro del campo de las facultades discrecionales de la autoridad, y en la hipótesis de que la autoridad administrativa pretenda llevar a cabo de nuevo el procedimiento de verificación, debe iniciarlo desde el punto donde se cometió la violación (siempre y cuando esté dentro de los términos que para el ejercicio de dichas facultades establece la ley), con lo cual se protegen las garantías de seguridad jurídica de los particulares. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia temática por contradicción de tesis 2a./J. 17/93, de la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 18, del tomo 72, diciembre de 1993, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (sic), que dice: ‘NULIDAD. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO EXISTA INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LOS VISITADORES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO FISCALIZADOR.’ (se transcribe). Cabe señalar que la jurisprudencia antes transcrita resulta aplicable por analogía, pues aun cuando se refiere a la visita domiciliaria, sus razonamientos resultan conducentes para el procedimiento aduanero, en virtud de que en ambos casos se establece un término para dictar la resolución; en los dos se debe respetar el principio de inmediatez, pues en la visita domiciliaria, como acontece en el trámite aduanal, se debe levantar el acta correspondiente en el momento y hora en que se realizan las funciones de comprobación, pues las irregularidades detectadas deben hacerse constar en actas que levantan los visitadores justo en el momento de su conocimiento tanto en la propia visita como en el procedimiento aduanero. De ahí que una violación formal, como lo es la indebida identificación, no tiene porqué conducir a la nulidad lisa y llana, sólo por haber sido cometida dentro del procedimiento aduanero, pues no existe precepto legal alguno que regule esa distinción, máxime que tanto en la visita domiciliaria como en el procedimiento aduanal, se siguen similares formalidades a efecto de cumplir con la garantía de seguridad jurídica contemplada en el artículo 16 constitucional, motivo por el que, se insiste, se considera aplicable la jurisprudencia que aquí se invoca, en lo que se refiere al vicio formal cometido, en el que se omitió circunstanciar la manera en que se identificó la funcionaria que levantó el acta de inicio del procedimiento aduanero. Es importante destacar que no pasa inadvertido para este órgano jurisdiccional, que la jurisprudencia en comento alude a los artículos 238 y 239 del Código Fiscal de la Federación vigentes hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cinco y que, en la especie, el juicio de origen se tramitó conforme con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, pero dicho criterio es apto para regir el sentido de esta ejecutoria, dado que dichos dispositivos legales y los diversos 51 y 52 de la ley mencionada en último término, son de contenido similar. En las relatadas consideraciones, al resultar sustancialmente fundados los agravios esgrimidos por la autoridad hacendaria, en el sentido que la nulidad resultante del primer concepto de impugnación debe ser para los efectos precisados, y no lisa y llana, lo que procede es declarar fundado el presente recurso, para el efecto de que la S. Fiscal del conocimiento, en términos del artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, analice en primer orden los conceptos de impugnación esgrimidos por la actora natural, que pudieran llevar a declarar la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada y, posteriormente los restantes, en el entendido de que si alguno de ellos no le irroga mayores beneficios, deberá reiterar el estudio que llevó al cabo respecto del primer motivo de nulidad, salvo en la parte en que fijó el alcance de la nulidad que se enfatiza, deberá ser para los efectos precisados en esta ejecutoria."

La lectura de las ejecutorias emitidas por los Tribunales Colegiados contendientes, revela que sí existe la contradicción de tesis denunciada, ya que éstos analizaron un problema jurídico, que lo fue el relativo a determinar si el hecho de que la autoridad que llevó a cabo el levantamiento del acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera no la circunstancie correctamente, porque haya omitido precisar los requisitos de debida identificación, constituye un vicio que amerita una declaratoria de nulidad lisa y llana de la resolución, o bien, una declaratoria de nulidad para efectos acorde con los artículos 51 y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

También se observa, que dichos Tribunales Colegiados llegaron a conclusiones divergentes, en tanto que el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito determinó que se debe decretar la nulidad lisa y llana del acto con fundamento en los artículos 51, fracción IV y 52, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, porque se trata de un vicio que se presentó en el origen del procedimiento aduanero, que por la naturaleza del procedimiento de origen no es susceptible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento del acta; por el contrario, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito estimó que debe decretarse una nulidad para efectos en términos del artículo 51, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, porque la omisión de formalidades se actualizó dentro del procedimiento de verificación, que es antecedente o presupuesto de la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo.

De esta manera, el tema objeto de la presente contradicción se centra en determinar si el hecho de que la S.F. determine en el juicio de nulidad que hubo una insuficiente identificación del verificador al levantar el acta de inicio del procedimiento aduanero tratándose de vehículos de procedencia extranjera en tránsito, constituye un vicio en el procedimiento que implica una declaratoria de nulidad lisa y llana de la resolución, en términos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, o bien, una violación formal que amerita una declaratoria de nulidad para efectos.

CUARTO. Esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que en el caso debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio que se señala en la parte final de este considerando, por las siguientes razones:

Los artículos 46 y 150 de la Ley Aduanera vigentes en los años de dos mil siete y dos mil ocho, cuando sucedieron los hechos, establecen:

"Artículo 46. Cuando las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, tengan conocimiento de cualquier irregularidad, la misma se hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, de conformidad con el procedimiento que corresponda, en los términos de los artículos 150 a 153 de esta ley. El acta a que se refiere este artículo tendrá el valor que establece la fracción I del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, y deberá contener los hechos u omisiones observados, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero."

"Artículo 150. Las autoridades aduaneras levantarán el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, cuando con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de las facultades de comprobación, embarguen precautoriamente mercancías en los términos previstos por esta ley.

"En dicha acta se deberá hacer constar:

"I. La identificación de la autoridad que practica la diligencia.

"II. Los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento.

"III. La descripción, naturaleza y demás características de las mercancías.

"IV. La toma de muestras de las mercancías, en su caso, y otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente.

"Deberá requerirse al interesado para que designe dos testigos y señale domicilio para oír y recibir notificaciones dentro de la circunscripción territorial de la autoridad competente para tramitar y resolver el procedimiento correspondiente, salvo que se trate de pasajeros, en cuyo caso, podrán señalar un domicilio fuera de dicha circunscripción.

"Se apercibirá al interesado de que si los testigos no son designados o los designados no aceptan fungir como tales, quien practique la diligencia los designará; que de no señalar el domicilio, de señalar uno que no le corresponda a él o a su representante, de desocupar el domicilio señalado sin aviso a la autoridad competente o señalando un nuevo domicilio que no le corresponda a él o a su representante, de desaparecer después de iniciadas las facultades de comprobación o de oponerse a las diligencias de notificación de los actos relacionados con el procedimiento, negándose a firmar las actas que al efecto se levanten, las notificaciones que fueren personales se efectuarán por estrados, siempre que, en este último caso y tratándose del reconocimiento aduanero, segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, se cuente con visto bueno del administrador de la aduana.

"Dicha acta deberá señalar que el interesado cuenta con un plazo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación, a fin de ofrecer las pruebas y formular los alegatos que a su derecho convenga.

"Cuando el embargo precautorio se genere con motivo de una inexacta clasificación arancelaria podrá ofrecerse, dentro del plazo señalado, la celebración de una junta técnica consultiva para definir si es correcta o no la clasificación arancelaria manifestada en el pedimento; dicha junta deberá realizarse dentro de los tres días hábiles siguientes a su ofrecimiento. En caso de ser correcta la clasificación arancelaria manifestada en el pedimento la autoridad aduanera que inició el procedimiento acordará el levantamiento del embargo y la entrega de las mercancías, dejando sin efectos el mismo, en caso contrario, el procedimiento continuará su curso legal. Lo dispuesto en este párrafo no constituye instancia.

"La autoridad que levante el acta respectiva deberá entregar al interesado, copia del acta de inicio del procedimiento, momento en el cual se considerará notificado."

El artículo 46 de la Ley Aduanera establece que la autoridad hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para el efecto se levante, cualquier irregularidad que advierta con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, ello de conformidad con el procedimiento que corresponda, señalado en los artículos 150 a 153 de la ley, siendo importante tener presente que el procedimiento administrativo aduanal, se conforma por una serie de actos de naturaleza circunstancial, que origina que el acta de inicio correspondiente se elabore en el momento en que la autoridad aduanera detecta la irregularidad con motivo de la revisión de documentos presentados por el particular.

Esta acta de inicio del procedimiento constituye un acto de molestia tutelado por el artículo 16 constitucional, en el que la autoridad asienta las irregularidades detectadas, y que incide en la esfera jurídica del gobernado a quien va dirigido.

Al respecto, se tiene presente que esta Segunda S. estableció que para que la autoridad aduanal cumpla debidamente con la obligación de circunstanciar las actas de inicio del procedimiento administrativo, es necesario que haga constar su debida identificación describiendo el documento mediante el cual se identifica, así como el oficio que le autoriza a practicar tal actuación, ello lo señala la jurisprudencia 2a./J. 62/2006, que dice:

"ACTA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. REQUISITOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA AUTORIDAD QUE PRACTICA LA DILIGENCIA RELATIVA. Los artículos 121, fracción I (vigente en 1994) y 150, fracción I (vigente en 2002) de la Ley Aduanera disponen que la autoridad aduanera que practica el reconocimiento aduanero, el segundo reconocimiento, la verificación de mercancías en transporte o las facultades de comprobación, o embargue precautoriamente mercancías en los términos previstos por dicha ley, debe identificarse al practicar las actas de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera practicadas fuera del domicilio de los gobernados (reconocimiento aduanero y verificación de mercancías en transporte). Ahora bien, con el propósito de que la autoridad aduanera cumpla debidamente con la obligación de circunstanciar dichas actas, deberá hacer constar su debida identificación, describiendo el documento mediante el cual se identifica, así como el oficio que la autoriza a practicar la actuación respectiva. Para estos efectos, deberá asentar las fechas de expedición y de expiración de la credencial, el órgano de la dependencia que la emite, el nombre y el cargo de quien la expide, así como el de la persona a cuyo favor se otorga el documento con que se identifica; asimismo, la fecha de expedición del oficio u orden de verificación, el número que le corresponda, el órgano y el titular de la dependencia y el nombre del autorizado; o en su caso, agregar al acta y al tanto que se le entregue al verificado, copia fotostática de los documentos que contengan esos datos."

(No. Registro IUS: 175166. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., mayo de 2006, tesis 2a./J. 62/2006, página 277).

Tomando en consideración que el modelo de jurisdicción contenciosa administrativa que sustenta el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no es exactamente el de mera anulación, ni tampoco el de plena jurisdicción, lo que se traduce en una jurisdicción híbrida en la cual los efectos y alcances de la decisión jurisdiccional varían según el tipo de actos que hayan sido objeto de impugnación, decretándose en consecuencia, la nulidad absoluta o para determinados efectos, se procede a analizar el contenido de los numerales 51 y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que se refieren a las causales de nulidad, y a las consecuencias derivadas de ellas.

Los artículos de referencia, dicen:

"Artículo 51. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales:

"I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución.

"II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.

"III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada.

"IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto.

"V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.

"Para los efectos de lo dispuesto por las fracciones II y III del presente artículo, se considera que no afectan las defensas del particular ni trascienden al sentido de la resolución impugnada, entre otros, los vicios siguientes:

"a) Cuando en un citatorio no se haga mención que es para recibir una orden de visita domiciliaria, siempre que ésta se inicie con el destinatario de la orden.

"b) Cuando en un citatorio no se haga constar en forma circunstanciada la forma en que el notificador se cercioró que se encontraba en el domicilio correcto, siempre que la diligencia se haya efectuado en el domicilio indicado en el documento que deba notificarse.

"c) Cuando en la entrega del citatorio se hayan cometido vicios de procedimiento, siempre que la diligencia prevista en dicho citatorio se haya entendido directamente con el interesado o con su representante legal.

"d) Cuando existan irregularidades en los citatorios, en las notificaciones de requerimientos de solicitudes de datos, informes o documentos, o en los propios requerimientos, siempre y cuando el particular desahogue los mismos, exhibiendo oportunamente la información y documentación solicitados.

"e) Cuando no se dé a conocer al contribuyente visitado el resultado de una compulsa a terceros, si la resolución impugnada no se sustenta en dichos resultados.

"f) Cuando no se valore alguna prueba para acreditar los hechos asentados en el oficio de observaciones o en la última acta parcial, siempre que dicha prueba no sea idónea para dichos efectos.

"El tribunal podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de la autoridad para dictar la resolución impugnada o para ordenar o tramitar el procedimiento del que derive y la ausencia total de fundamentación o motivación en dicha resolución.

"Los órganos arbitrales y de otra naturaleza, derivados de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales, contenidos en tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, no podrán revisar de oficio las causales a que se refiere este artículo."

"Artículo 52. La sentencia definitiva podrá:

"I.R. la validez de la resolución impugnada.

"II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada.

"III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, debiendo reponer el procedimiento, en su caso, desde el momento en que se cometió la violación.

"IV. Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 51 de esta Ley, el Tribunal declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, cuando corresponda a la pretensión deducida, también podrá indicar los términos conforme a los cuales deberá dictar su resolución la autoridad administrativa.

"En los casos en que la sentencia implique una modificación a la cuantía de la resolución administrativa impugnada, la S. Regional competente deberá precisar, el monto, el alcance y los términos de la misma para su cumplimiento. ..."

La causal de anulación prevista en el inciso I del numeral 51, contempla la nulidad de la resolución por incompetencia de la autoridad, la que puede actualizarse tanto en la propia resolución como en el procedimiento del que deriva. En este caso, la nulidad de la resolución debe ser lisa y llana, en virtud de que ante la incompetencia del funcionario emisor de la resolución o del procedimiento que le dio origen, la resolución carece de valor jurídico, pero dicha nulidad no impide que la autoridad competente en uso de sus atribuciones legales pueda dictar una nueva, o bien llevar a cabo un nuevo procedimiento.

Las causales señaladas con los incisos II y III establecen vicios formales contrarios al principio de legalidad; la fracción II refiere a la omisión de formalidades en la resolución administrativa impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación y motivación en su caso; la fracción III contempla los vicios en el consentimiento del cual derivó dicha resolución, vicios que pueden implicar también la omisión de formalidades establecidas en las leyes, violatorias de la garantía de legalidad, pero que se actualizaron en el procedimiento; esto es, en los antecedentes o presupuestos de la resolución impugnada.

La actualización de cualquiera de estas dos causales, implicará la nulidad de la resolución administrativa combatida, ya que es precisamente tal resolución, el acto impugnado en el juicio contencioso administrativo. Sin embargo, no toda omisión de formalidades o vicios de procedimiento tiene como consecuencia la nulidad de la resolución, sino que en términos de la ley, resulta necesario que tales omisiones o vicios afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada; es decir, que le ocasionen un perjuicio, porque de lo contrario el concepto de anulación esgrimido sería fundado pero insuficiente para declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada; siendo necesario para que se actualicen estas causales, el que se examine en cada caso concreto, si se da la afectación a las defensas del particular y la trascendencia al sentido de la resolución impugnada.

La causa de anulación prevista en la fracción IV implica, en principio, que la S. del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa realizó el examen del fondo de la controversia; y se da una violación sustancial de esta naturaleza cuando no existen los motivos del acto, o bien, porque no resultan aplicables los preceptos legales señalados por la autoridad, o porque no se aplicaron las disposiciones debidas y, la diferencia entre una sentencia que declara la nulidad de una resolución por vicios de forma, de aquella que la declara nula por vicios de fondo, resulta importante porque mientras la primera no impide que la autoridad pueda ejercer nuevamente sus facultades, subsanando las irregularidades dentro del término que para el ejercicio de dichas facultades establece la ley; la segunda impide cualquier actuación posterior de la autoridad.

La fracción V refiere a lo que la doctrina reconoce como "desvío de poder" y en este caso la sentencia tendrá dos pronunciamientos, por una parte implica el reconocimiento de validez del proveído sancionador y, por la otra, supone la anulación del proveído sólo en cuanto a la cuantificación de la multa que fue realizada con abuso de poder, por lo que la autoridad puede emitir un nuevo proveído imponiendo una nueva sanción.

En el caso, la violación consistente en la indebida identificación de la autoridad al emitir el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, tratándose de vehículos de procedencia extranjera en tránsito, por el hecho de no hacerse constar en ella, los datos consistentes en el nombre del funcionario que expidió la constancia con la que se identificó, así como la fecha en que ésta se emitió, implica el incumplimiento de formalidades sustanciales establecidas en ley, lo que constituye un vicio del procedimiento fiscalizador que afecta las defensas del particular y trasciende al sentido de la resolución impugnada, ya que la actuación de las autoridades debe ser conforme a derecho, y si éstas no la respetan debidamente, el procedimiento resulta viciado y la resolución final que lo culmina es fruto de un acto ilegal que causa perjuicio al particular.

Sobre esta base, la ilegalidad consistente en la insuficiente identificación del verificador al levantar el acta de inicio del procedimiento aduanero con motivo de una inspección de vehículos de procedencia extranjera en tránsito constituye la omisión de un requisito formal, y un vicio que afecta el derecho subjetivo a la seguridad jurídica, tutelado por el artículo 16 constitucional, que actualiza el supuesto de nulidad previsto en el artículo 51, fracciones I y II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que en principio conlleva una declaratoria de nulidad en términos del artículo 52, fracción III, de la ley de la materia. Sin embargo, esta regla admite excepciones atendiendo al tipo y origen de los actos impugnados en el juicio contencioso, circunstancia que obedece al tipo de jurisdicción que ejerce el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

De esta manera, en los casos, como el que se analiza, la nulidad debe ser declarada en forma lisa y llana, porque el requisito de la debida identificación del verificador sólo puede constar en el acta correspondiente elaborada al momento mismo de la inspección, y no podrían retrotraerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al levantamiento del acta para enmendar la violación, ya que debe tomarse en cuenta que este tipo de verificaciones se realizan en la vía pública y en condiciones que difícilmente podrían repetirse. Consecuentemente, en estos casos, la autoridad podrá iniciar un nuevo procedimiento en uso de sus facultades de verificación, pero está impedida para corregir la insuficiente o falta de identificación de los verificadores en el mismo expediente en que se actualizó la violación.

Sin que pase desapercibido para esta S., el contenido de la tesis jurisprudencial número 2a./J. 17/93, sustentada por esta Segunda S., bajo el rubro: "NULIDAD. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO EXISTA INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LOS VISITADORES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO FISCALIZADOR.", que sirvió de fundamento a la ejecutoria de la revisión fiscal ********** del índice del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito. Sin embargo, tal criterio no resulta aplicable al caso particular, pues refiere a una situación diversa, que lo es la relativa a cuando la autoridad hacendaria ejerce la facultad de comprobación a través de una visita domiciliaria con fundamento en el Código Fiscal de la Federación, la que tiene características diferentes a las facultades de comprobación reguladas en la Ley Aduanera.

En virtud de lo anterior, el criterio que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, es el siguiente:

-La identificación insuficiente del verificador al levantar el acta de inicio del procedimiento aduanero con motivo de una inspección de vehículos de procedencia extranjera en tránsito, constituye la omisión de un requisito formal que actualiza el supuesto del artículo 51, fracciones I y II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; sin embargo, en este caso la nulidad debe declararse en forma lisa y llana, pues si el requisito señalado sólo puede constar en el acta correspondiente elaborada al momento de la inspección, no podrían retrotraerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron el levantamiento del acta para enmendar dicha violación, máxime si se toma en cuenta que este tipo de verificaciones se realizan en la vía pública y en condiciones que difícilmente podrían repetirse. Consecuentemente, la autoridad podrá iniciar un nuevo procedimiento en uso de sus facultades de fiscalización, pero está impedida para corregir la insuficiente identificación de los verificadores en el mismo expediente en que se actualizó la violación.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este toca se refiere.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio de esta S. a que se refiere el considerando último de este fallo.

N.; con testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes; envíese la jurisprudencia que se sustenta al Pleno y a la Primera S. de la Suprema Corte, a los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo previsto por el artículo 195 de la Ley de Amparo; remítase de inmediato la indicada jurisprudencia y la parte considerativa de este fallo a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores M.M.B.L.R., S.A.V.H., J.F.F.G.S., L.M.A.M. y Ministro presidente S.S.A.A..

Fue ponente la señora M.M.B.L.R..

En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.