Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el señor M.G.I.O.M. relativo a la acción de inconstitucionalidad 32/2011.

I. Antecedentes

El Partido Acción Nacional promovió acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma al artículo 117, fracción V, de la Constitución Política del Estado de Morelos, promulgada mediante Decreto Número 1371, así como en contra del artículo segundo transitorio de dicho decreto, publicado en el Periódico Oficial de Morelos el 19 de octubre de 2011.

La Constitución del Estado de Morelos establecía, en su artículo 117, entre otras cosas:

"Artículo 117. Los requisitos de elegibilidad para ser miembro de un Ayuntamiento o ayudante municipal son:

"...

"V. No ser funcionario o empleado de la Federación, del Estado o de los Municipios si no se separan de sus respectivos cargos noventa días antes del día de la elección."

La reforma impugnada, a juicio de la parte actora, buscaba excluir de esa norma a los empleados del Poder Legislativo Estatal:

"Artículo 117. Los requisitos de elegibilidad para ser miembro de un Ayuntamiento o ayudante municipal son:

"...

"No ser funcionario o empleado de la Federación, del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, o de los Municipios si no se separan de sus respectivos cargos noventa días antes del día de la elección."

El partido accionante señaló que las normas cuya invalidez demanda son violatorias de los artículos 1o., 35, fracción II, 105, fracción II, penúltimo párrafo, 116, fracción IV y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, argumentando, fundamentalmente, una violación a la igualdad, porque la reforma favorece a los trabajadores del Poder Legislativo por sobre los trabajadores de los otros poderes.

II. Marco constitucional

Tal como lo expresé en mi voto razonado, dentro de la acción de inconstitucionalidad 19/2011, relacionada con el mismo Estado de Morelos, respecto de los requisitos para ser gobernador de dicho Estado, es necesario antes que otra cosa determinar el marco constitucional aplicable a los requisitos de elegibilidad de los cargos públicos.

En aquel asunto expuse que los requisitos constitucionales para el ejercicio de un cargo público pueden ser de tres tipos:

1. Tasados. Aquellos que la Constitución Federal define directamente, sin que se puedan alterar ni para flexibilizarse ni para endurecerse.

2. M.. Aquellos previstos en la Constitución, pero en los que expresamente se prevé la potestad de las entidades federativas para establecer modalidades diferentes, de modo que la Norma Federal adopta una utilidad supletoria; y,

3. Agregables. Aquellos no previstos por la Constitución Federal, pero que se pueden adicionar por las Constituciones en las entidades federativas.

Así pues, los requisitos tasados están claramente impuestos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de modo que la validez de cualquier otra norma relacionada con ellos será evidente, pues no es admisible cambio, omisión o modificación alguna respecto de su contenido normativo.

Tanto los requisitos modificables como los agregables están en la esfera de la libre configuración del legislador ordinario, pero deben cumplir tres condiciones de validez:

a) Ajustarse a la Constitución Federal, tanto en su contenido orgánico como respecto de los derechos humanos y de los derechos políticos;

b) Guardar razonabilidad constitucionalidad, en cuanto a los fines que persiguen; y,

c) Deben ser acordes con los tratados internacionales.

III. Inconveniencia del test de igualdad aplicado en la resolución

El proyecto de resolución aprobado por la mayoría de Ministros del Pleno hizo eco de la argumentación planteada por la parte actora, respecto de la posible afectación de la igualdad de los servidores públicos frente a las oportunidades de ocupar cargos municipales, puesto que la reforma impugnada impone una limitante a los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, pero deja fuera de ella a los trabajadores del Poder Legislativo del Estado.

Bajo esa óptica, en la resolución se propuso revisar la razonabilidad constitucional de esa diferenciación entre los servidores públicos, a través de un test de proporcionalidad, esto es, desde la óptica de los derechos fundamentales de servidores públicos, que son tratados en la resolución como sujetos apriorísticamente iguales; como una clase de personas que tienen un derecho a la igualdad entre sí y, en consecuencia, deben ser tratados de forma idéntica.

Sólo asumiendo esta incuestionable igualdad en el estatus de todo servidor público, de todo poder público y de todo orden de gobierno, es posible estudiar y -eventualmente- determinar la desproporción o desigualdad de la norma y sostener la conclusión de su inconstitucionalidad.

El sustento de tal presunción de igualdad, según la propuesta que se sometió al Pleno, radicaba al final de cuentas en que todos los servidores públicos reciben su salario con cargo al erario público y pueden destinar, al menos el salario que reciben, para fines que van en contra de la imparcialidad en el ejercicio del gasto público en el contexto de un proceso electoral.

No puedo estar de acuerdo con este método y con esa afirmación, porque tal premisa llevaría a la inevitable conclusión de que toda norma que establezca distinciones entre los servidores públicos, según su adscripción orgánica, según el orden de gobierno al que pertenecen o sobre cualquier otra causa, correría la misma suerte de ser declarada inconstitucional, pues ante la Corte son idénticos y merecen el mismo trato en las normas de orden público.

En el caso que se estudia, se trata de una disposición de la Constitución Política de una entidad federativa, no de una ley ordinaria, de modo tal que cualquier diseño orgánico y constitucional que establezca requisitos, cláusulas inhabilitantes, incompatibilidades o parámetros laborales, con aplicación diferente para los diversos cargos y puestos públicos, podría ser cuestionado en acción de inconstitucionalidad aduciendo el empleo del mismo principio y bajo el mismo test de igualdad.

Existe un segundo problema en relación con ese supuesto derecho de igualdad de los servidores públicos. Tal como lo establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la protección de los derechos humanos -como la igualdad- debe procurar siempre la protección más amplia, y no la generalización de las restricciones.

El principio de igualdad es, en esencia, un elemento libertario, cuya utilidad práctica es que amplifica las capacidades jurídicas de las personas. De nada sirve hacer más amplias las restricciones, aduciendo que, con ello, se da vigencia a la igualdad en las personas.

Pero tal parece que ese es el camino que sigue el proyecto sometido a consulta ante el Pleno.

En el caso concreto, se analizó una reforma que removió una limitación, una cláusula inhabilitante para los servidores públicos del Poder Legislativo del Estado. En esa medida, se argumentó que la reforma les otorgó una condición de mayor acceso a los cargos municipales respecto de los servidores públicos de los otros poderes.

Se propuso aplicar el test de igualdad y proporcionalidad, cuya conclusión fue que era indebida esa distinción entre servidores públicos, porque afectaba la igualdad entre ellos. Es decir, que los servidores públicos de los Poderes Judicial y Ejecutivo del Estado, mantuvieron una restricción para acceder a los cargos municipales que les había sido retirada a los que pertenecían al Poder Legislativo.

El proyecto de resolución, en lugar de remover esa restricción que permanecía para algunos, propuso restablecerla para quienes fueron liberados de ella.

En otras palabras, el resultado del test de igualdad aplicado fue ampliar la situación restrictiva, con lo que no parece haberse favorecido la protección más amplia del derecho a la no discriminación o a la igualdad, sino para restaurar la restricción más amplia hacia todos los que fueron considerado iguales. Iguales en concepto, iguales en restricciones.

Por eso, es equívoco el concepto sobre el que se construye el análisis de igualdad. No existe, en mi opinión, un derecho a la igualdad de los servidores públicos entre sí, y mucho menos en relación con sus posibilidades de acceso a otros cargos públicos.

Me aparto del razonamiento de la mayoría, porque no comparto las premisas sobre las que se elaboró el razonamiento y, por tanto, tampoco comparto la conclusión del test aplicado.

Comparto el sentido de la resolución, pero como conclusión del método que expongo en el siguiente apartado:

IV. Propuesta de test aplicable, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos

El artículo 1o. constitucional establece:

"Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

"Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

"Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

"Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."

Así pues, la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos se hará de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

En el caso analizado, la impugnación aduce una afectación a la igualdad en el acceso a los cargos públicos. Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene las siguientes previsiones aplicables:

"Artículo 23. Derechos políticos

"1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

"a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

"b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

"c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

"2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por Juez competente, en proceso penal."

De acuerdo con lo anterior, cada nación puede reglamentar los derechos señalados, pero los únicos requisitos admisibles para regular el acceso al ejercicio del cargo público son:

a. Edad,

b. Nacionalidad,

c. Residencia,

d. Idioma,

e. Instrucción,

f. Capacidad civil o mental; y,

g. Condena por Juez competente, en proceso penal.

En el caso 12.535, J.C.G. vs Estados Unidos Mexicanos, resuelto en agosto de 2008, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró fundamentalmente lo siguiente:

• Que los derechos políticos se relacionan con otros derechos humanos.

• Que los dos numerales del artículo 23 deben interpretarse en conjunto y no de manera aislada.

• Que existen límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio de los derechos políticos y que se refieren a los requisitos que las personas titulares deben cumplir para poder ejercerlos.

• Que el Estado tiene obligaciones específicas, entre las que se encuentra el diseño de los requisitos para ser elegido.

• Que, salvo algunos derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, como el derecho a no ser torturado, los derechos humanos no son absolutos y pueden ser reguladas las limitaciones y restricciones para ejercerlos.

• Que la convención se limita a establecer determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional, esto es, sea razonable, de acuerdo a los principios de la democracia representativa.

• Para ello, la Corte ha precisado las condiciones que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la convención, y que deben examinarse al juzgar ese tipo de normas:

a. Legalidad de la medida restrictiva,

b. Finalidad de la medida restrictiva,

c. Necesidad de esa medida, en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva,

d. Existencia de una necesidad social imperiosa-interés público imperativo,

e. Medio idóneo menos restrictivo-requisito de proporcionalidad; y,

f. Proporcionalidad respecto del interés que se justifica y adecuación al logro del objetivo legítimo.

Tal es el "test" utilizado por la Corte Interamericana para analizar y valorar el apego de las normas a los estándares generales del derecho internacional. Esto significa que ya existe una metodología jurisdiccional que, a juicio de aquella instancia internacional, debe emplearse para juzgar las normas que rigen el ejercicio de los derechos políticos.

En conclusión, considero que los derechos políticos ya tienen un test internacionalmente diseñado, que debe ser usado como tal para valorar la razonabilidad de las reformas, a la luz de los referentes internacionales aplicables. Ese test, y no otro, es el que debe regir el estudio de normas relacionadas con el acceso a los cargos públicos.

Para poder aplicarlo cabalmente, es preciso comprender el marco constitucional de referencia, para centrar el problema a resolver.

V. La Constitución Federal

A diferencia de lo que se propuso en el proyecto aprobado por la mayoría, considero que el requisito de separación del cargo de los servidores públicos no deriva de la posibilidad de que éstos destinen los recursos de que disponen para influir en las campañas políticas. Para prevenir y sancionar tales conductas, existe el régimen de responsabilidades de todos ellos y el derecho penal electoral.

Como lo he señalado antes, no todos los servidores públicos de todos los poderes y de todos los órdenes de gobierno comparten algún estatus constitucional, que les genere un derecho fundamental de igualdad.

Este requisito de separación del cargo es, en realidad, una restricción para la postulación del ciudadano que ya ejerce un cargo público, pero para evitar la desventaja de quien no ejerce ninguno y no cuenta con una plataforma pública, recursos y apoyos, como los que tienen algunos de los servidores públicos.

En el nivel federal, por ejemplo, a ciertos servidores públicos se les exige que se separen de las funciones en activo, para poder ejercer (incluso, nuevamente) el derecho a ser votado. Si no se separan con la antelación establecida, no pueden postularse para ciertos cargos. Es decir, que el ejercicio de un cargo público significa la imposibilidad o incompatibilidad constitucional de buscar otro en los comicios democráticos.

¿A quiénes establece esa limitante la Constitución Federal? Únicamente a los titulares de los poderes, órganos autónomos o dependencias y entidades, pero no a todos los servidores públicos ni a todos los que trabajan para el Estado en sus diferentes órdenes de gobierno.

"Artículo 55. Para ser diputado se requieren los siguientes requisitos:

"I. Ser ciudadano mexicano, por nacimiento, en el ejercicio de sus derechos.

"II. Tener veintiún años cumplidos el día de la elección.

"III. Ser originario del Estado en que se haga la elección o vecino de él con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha de ella.

"Para poder figurar en las listas de las circunscripciones electorales plurinominales como candidato a diputado, se requiere ser originario de alguna de las entidades federativas que comprenda la circunscripción en la que se realice la elección, o vecino de ella con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha en que la misma se celebre.

"La vecindad no se pierde por ausencia en el desempeño de cargos públicos de elección popular.

"IV. No estar en servicio activo en el Ejército Federal ni tener mando en la policía o gendarmería rural en el Distrito donde se haga la elección, cuando menos noventa días antes de ella.

*Nota: los mandos policiales pueden participar en otros distritos

"V. No ser titular de alguno de los organismos a los que esta Constitución otorga autonomía, ni ser secretario o subsecretario de Estado, ni titular de alguno de los organismos descentralizados o desconcentrados de la administración pública federal, a menos que se separe definitivamente de sus funciones 90 días antes del día de la elección.

"No ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ni Magistrado, ni secretario del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ni consejero presidente o consejero electoral en los Consejos General, Locales o Distritales del Instituto Federal Electoral, ni secretario ejecutivo, director ejecutivo o personal profesional directivo del propio instituto, salvo que se hubieren separado de su encargo, de manera definitiva, tres años antes del día de la elección.

*Nota: hay un trato diferenciado en el plazo que se exige para la separación entre unos funcionarios y otros. ¿Ello sería discriminatorio?

"Los gobernadores de los Estados y el jefe de Gobierno del Distrito Federal no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones durante el periodo de su encargo, aun cuando se separen definitivamente de sus puestos.

*Nota: ésta es una inhabilitación absoluta, también diferente de los demás.

"Los secretarios del Gobierno de los Estados y del Distrito Federal, los Magistrados y Jueces Federales o del Estado o del Distrito Federal, así como los presidentes municipales y titulares de algún órgano político-administrativo en el caso del Distrito Federal, no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones, si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes del día de la elección.

*Nota: en este dispositivo no se incluyen a los legisladores locales.

"VI. No ser Ministro de algún culto religioso, y

"VII. No estar comprendido en alguna de las incapacidades que señala el artículo 59 (no reelección legislativa)."

"Artículo 82. Para ser presidente se requiere:

"I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos, hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante veinte años;

"II. Tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección;

"III. Haber residido en el país durante todo el año anterior al día de la elección. La ausencia del país hasta por treinta días, no interrumpe la residencia;

"IV. No pertenecer al estado eclesiástico ni ser ministro de algún culto;

"V. No estar en servicio activo, en caso de pertenecer al Ejército, seis meses antes del día de la elección;

"VI. No ser secretario o subsecretario de Estado, procurador general de la República, gobernador de algún Estado ni jefe de Gobierno del Distrito Federal, a menos de que se separe de su puesto seis meses antes del día de la elección; y

"VII. No estar comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas en el artículo 83 (no reelección)."

Considero que esas limitaciones constitucionales se dirigen a los titulares por diversas razones, entre otras: para evitar conflicto de intereses en el despacho de los asuntos; para evitar el uso proselitista del mando y posición pública que se ejerce, con miras a obtener otra; para evitar la incompatibilidad de tiempos, horarios y demanda de trabajo que significa una función pública titular y una campaña político electoral; así como para evitar la incompatibilidad del llamado "fuero" de ciertos funcionarios con el régimen de controles y sanciones electorales que no debe admitir diferencias.

Ahora bien, la reforma impugnada eliminó una restricción, pero no desapareció el régimen de responsabilidades de los servidores públicos. La razón prudencial y el temor fundado de que los legisladores o trabajadores del Poder Legislativo destinen recursos indebidos al proceso electoral no se resuelve por la exigencia de separarse del cargo para postularse, sino que se sanciona el régimen de control administrativo y penal en el uso de los recursos públicos y en el derecho punitivo electoral.

Es por eso que mi posición consiste en afirmar que el test de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe aplicarse, no para proteger la igualdad de los servidores públicos en sus limitaciones, sino la igualdad de los ciudadanos en la contienda electoral en la que aspiran por igual a obtener el voto y deben tener entonces un entorno de equidad en el que sí parece exigible la igualdad de los aspirantes y candidatos, en razón de su condición de ciudadanos y no por su posición como servidores públicos.

VI. Test aplicable

El planteamiento de la demanda de acción de inconstitucionalidad no es del todo adecuado: no se trata de un problema de igualdad o desigualdad "entre servidores públicos", porque, en mi opinión, ellos no son ni deben ser iguales entre sí. En otras palabras, no existe ese estado inicial de igualdad deseable, tutelable y que merezca procuración e inamovilidad constitucional.

El planteamiento de igualdad, desde la perspectiva constitucional y de derechos humanos, tiene que ver con los ciudadanos que desean efectiva y activamente postularse y competir por los cargos públicos.

En efecto, no todos los empleados municipales, estatales y federales pueden o quieren ser postulados o electos. Ni todos los que se postulan son funcionarios o servidores públicos.

El concepto eje de la igualdad a analizar es el de "ciudadano en contienda", y no el de servidor público. Todos los ciudadanos en contienda merecen una condición de igualdad, tutelable, exigible y digna de protección constitucional.

Así, la exigencia de separarse del cargo aplicable a ciertos servidores públicos no genera una protección prudencial para que no cometan pillerías electorales, sino que genera una condición equitativa frente a otros candidatos, que no cuentan con fuero, con investidura oficial, con capacidad de gestión directa para los electores y con accesos adicionales a medios de comunicación, entre otras cosas.

Ésa es la condición de equidad e igualdad tutelable desde los derechos políticos, y sin necesidad del test de proporcionalidad entre funcionarios públicos.

La participación de legisladores (titulares) en un proceso electoral municipal afecta la equidad en la contienda respecto de quienes no lo son y, por ello, puede existir una violación a los principios de igualdad de los candidatos en perjuicio de la transparencia y legitimidad de los comicios.

Ésta y no otra razón, es el sustento de la exigencia de la separación del cargo que cuenta con respaldo de convencionalidad y de constitucionalidad suficiente para determinar su validez.

Ahora bien, para resolver el caso planteado, es necesario analizar si los razonamientos anteriores son suficientes para exigir que, una vez que se ha removido tal exigencia para los trabajadores del Poder Legislativo de Morelos, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación deba sentenciar a imponerla de forma inexorable.

La necesidad de imponer esta restricción no tiene como finalidad garantizar que todos los servidores públicos tengan las mismas limitaciones para postularse como candidatos, sino que debe atender la consecuencia de "permitir" que los funcionarios públicos participen como candidatos en ejercicio y en funciones públicas.

Me parece totalmente claro que la norma permisiva (la que resulta de la reforma impugnada) en sí misma genera una afectación a la igualdad de la contienda -no respecto de los demás servidores públicos-, sino respecto de los demás candidatos que no tendrán las mismas herramientas de lucha en los comicios.

Así, para favorecer la protección más amplia al derecho de acceso de todos los ciudadanos a los cargos de elección popular, considero que debe mantenerse este tipo de medidas restrictivas que "igualan" a los ciudadanos, como condición previa a su registro como "candidatos".

Insisto en que el derecho tutelado es el derecho político de ser votado en igualdad de circunstancias. Esa igualdad de circunstancias debe predicarse de la condición de "candidato" y no de la de "servidor público", como propone el proyecto aprobado por la mayoría.

Los ciudadanos en contienda electoral deben ser iguales y deben fomentarse su equidad individual. Por ello, la separación del cargo regresa al ciudadano en funciones a la condición original que comparte con el resto de la ciudadanía, lo separa del gobierno para regresarlo al pueblo soberano, a la condición de gobernado que aspira a ser gobernante, puesto que esa es la base igualitaria de la contienda electoral, bajo nuestro diseño constitucional y de acuerdo con la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Tal conclusión es resultado de aplicar el test de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las normas de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, a la luz de nuestro diseño constitucional.

Por esas razones, comparto la determinación de declarar la invalidez de la reforma impugnada, porque su resultado concreto es permitir que los servidores públicos del Poder Legislativo participen en un proceso electoral sin separarse de su cargo; lo cual atenta contra la igualdad de los ciudadanos que aspiran a obtener el voto en las elecciones.

Mi voto fue a favor de los resolutivos de la sentencia, con sustento en los razonamientos aquí expuestos.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 16 de febrero de 2012.