Ejecutoria num. 1a./J. 26/2015 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala - Jurisprudencia - VLEX 583456962

Ejecutoria num. 1a./J. 26/2015 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Emisor:Primera Sala
Número de Resolución:1a./J. 26/2015 (10a.)
Localizacion:Décima Época. Primera Sala. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 18, Mayo de 2015, Tomo I , página 188.
Fecha de Publicación:31 de Mayo de 2015
RESUMEN

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3535/2012. DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA FORMA DE GARANTIZAR EL EJERCICIO EFICAZ DE ESTE DERECHO HUMANO SE ACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, EN TODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUE INTERVIENE, CUENTA CON LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR QUE ES PROFESIONISTA EN DERECHO.DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA ILICITUD DE LA DECLARACIÓN RENDIDA POR EL IMPUTADO SIN LA ASISTENCIA TÉCNICO-JURÍDICA DE UN DEFENSOR PROFESIONAL EN DERECHO, NO ADMITE CONVALIDACIÓN.PRUEBA ILÍCITA. TIENE ESE CARÁCTER LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO RENDIDA SIN LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR PROFESIONAL EN DERECHO, POR LO QUE SU EXCLUSIÓN VALORATIVA DEBE REALIZARSE CON INDEPENDENCIA DE SU CONTENIDO.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA FORMA DE GARANTIZAR EL EJERCICIO EFICAZ DE ESTE DERECHO HUMANO SE ACTUALIZA CUANDO EL IMPUTADO, EN TODAS LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES EN LAS QUE INTERVIENE, CUENTA CON LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR QUE ES PROFESIONISTA EN DERECHO.

DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL. LA ILICITUD DE LA DECLARACIÓN RENDIDA POR EL IMPUTADO SIN LA ASISTENCIA TÉCNICO-JURÍDICA DE UN DEFENSOR PROFESIONAL EN DERECHO, NO ADMITE CONVALIDACIÓN.

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3535/2012. 28 DE AGOSTO DE 2013. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS A.Z. LELO DE LARREA, J.R.C.D., A.G.O.M.Y.O.S.C.D.G.V.. DISIDENTE: J.M.P.R., QUIEN FORMULÓ VOTO PARTICULAR. PONENTE: A.Z. LELO DE LARREA. SECRETARIA: C.C.R..

CONSIDERANDO:

PRIMERO

Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer del presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83, fracción V, de la Ley de Amparo, abrogada según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día dos de abril de dos mil trece, la cual resulta aplicable para resolver el presente asunto en términos de los artículos tercero transitorio del mismo decreto, y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; conforme a lo previsto en el punto primero, fracción I, del Acuerdo Número 5/1999, así como en el punto tercero del diverso 5/2013, publicados en el Diario Oficial de la Federación, respectivamente, el veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, y veintiuno de mayo de dos mil trece; en virtud de que el recurso se interpuso en contra de una sentencia dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito, en un juicio de amparo directo penal, por lo que la materia del presente asunto es competencia exclusiva de esta Primera Sala.

SEGUNDO

Como una cuestión previa, conviene destacar que el juicio de amparo directo que dio lugar al presente recurso de revisión, fue promovido el catorce de marzo de dos mil doce, por lo que la tramitación del recurso de revisión que ahora nos ocupa se encuentra regulada en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Federal, 83, fracción V, y 84, fracción II, de la Ley de Amparo, abrogada según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día dos de abril de dos mil trece, aplicable en términos de los artículos tercero transitorio del mismo decreto, 10, fracción III, y 21, fracción III, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; asimismo, en lo dispuesto en el punto segundo, fracción III, del Acuerdo General Número 5/2013, emitido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el trece de mayo de dos mil trece.

TERCERO

Oportunidad. El recurso de revisión fue interpuesto en tiempo y forma, toda vez que la sentencia recurrida se notificó por medio de lista a la parte quejosa el veintidós de octubre de dos mil doce, surtiendo efectos el día veintitrés siguiente. Así, el plazo de diez días que señala el artículo 86 de la Ley de Amparo empezó a correr el veinticuatro de octubre y feneció el ocho de noviembre del propio año, habiéndose descontado los días veintisiete y veintiocho de octubre, así como tres y cuatro de noviembre, todos de dos mil doce, por ser sábados y domingos, días inhábiles en términos de lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Amparo; asimismo, descontando los días uno y dos de noviembre del mismo año, inhábiles en términos de lo establecido en la circular 31/2012 emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal.

En tales condiciones, dado que de autos se desprende que el recurso de revisión fue presentado ante el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el ocho de noviembre de dos mil doce, es inconcuso que el recurso de revisión fue interpuesto oportunamente.

CUARTO

Antecedentes. Antes de analizar la procedencia del recurso, se considera pertinente analizar los antecedentes que informan el presente asunto, pues con base en ellos se podrá dilucidar si se reúnen o no los requisitos de procedencia.

a) El siete de octubre de dos mil once, el Juez Tercero de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, en la causa penal **********, dictó sentencia condenatoria en contra de los hoy quejosos, al considerarlos responsables de la comisión del delito previsto y sancionado en el artículo 112 Quáter, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito (hipótesis: quienes accedan a equipos del sistema bancario mexicano para obtener información confidencial sin consentimiento de quien esté facultado para ello).(1)

b) Dicha resolución fue apelada y, en sesión de dieciséis de febrero de dos mil doce, el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, dentro del toca penal **********, modificó la sentencia en lo relativo a la sustitución de la sanción pecuniaria por jornadas de trabajo; ordenó que la suspensión de los derechos políticos y civiles de los quejosos fuera a partir de que causara ejecutoria la sentencia y hasta en tanto que se declarara extinta la pena; finalmente, modificó lo relativo al decomiso y destrucción de los instrumentos del delito.

c) En contra de la anterior determinación se promovió juicio de amparo directo, en el que se hicieron valer, en síntesis, los siguientes conceptos de violación:

  1. La sentencia reclamada vulnera la garantía de audiencia, pues se pasó por alto que el quejoso **********, antes de ser remitido a la agencia del Ministerio Público, fue retenido durante varias horas de manera injustificada por personal de la institución bancaria ofendida.

  2. El artículo 112 Quáter, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito se aplicó indebidamente, pues de su lectura se advierte que la conducta sólo se tipifica cuando el autor busca con su acción obtener recursos económicos, lo que en la especie no se acreditó, porque la conducta de los sentenciados sólo consistió en enviar y/o recibir mensajes.

  3. Se violó el principio de congruencia y exhaustividad en las sentencias, así como las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues no se acreditó el cuerpo del delito ni la flagrancia del quejoso **********, además de que no existió querella previa y no existe la agravante de continuidad que fue imputada.

  4. Existieron diversas irregularidades en el procedimiento, pues no se tomó en cuenta que la retención de ********** se acordó por el delito de portación de arma de fuego sin licencia, delito que jamás se probó; que se detuvo sin orden judicial a **********; que no se acreditó la responsabilidad penal de los sentenciados y, que en el caso, se actualizaba la causa de exclusión del delito contenida en la fracción III del artículo 15 del Código Penal Federal.(2)

  5. La multa impuesta es excesiva y, por tanto, violatoria del artículo 22 constitucional.

  6. El uso del material probatorio contenido en el equipo celular del quejoso es contrario a sus derechos fundamentales y, por tanto, dicho material probatorio es nulo, pues la información que se encontraba contenida en el teléfono del referido celular debía entenderse como comunicación privada entre particulares.

  7. Los teléfonos celulares usados en la investigación fueron manipulados por agentes del Ministerio Público, así como por personal de la institución bancaria ofendida.

  8. Es violatorio de garantías el hecho que se pretenda tener por demostrado que ********** entregó de manera voluntaria su teléfono celular por el dicho singular de un testigo.

  9. No se configuró el delito imputado, pues no se acreditó ningún propósito económico, dolo o que la información fuera dada a algún agente externo a la ofendida.

    d) Tocó conocer del juicio de garantías al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el cual, mediante sentencia emitida en sesión de seis de septiembre de dos mil doce, determinó, en síntesis, lo siguiente:

  10. La designación que hicieron los quejosos de personas de confianza, no recayó en peritos o profesionales en la carrera de derecho, de acuerdo a los datos personales que precisaron los designados; sin embargo, está situación no invalida sus declaraciones ministeriales, ni tampoco se traduce en una defensa inadecuada, pues el artículo 20, apartado A, facción IX, de la Constitución General (vigente al momento de la declaración), no prevé que el enjuiciado necesariamente deba ser asistido por profesional en derecho.

  11. El hecho de que la querella fuera interpuesta dos horas con treinta minutos después de iniciada la averiguación previa, no vulnera el principio de debido proceso, pues los quejosos tuvieron tiempo suficiente para debatir el contenido durante la investigación ministerial. Al respecto, la Primera Sala del Más Alto Tribunal, ha sostenido que la detención en flagrancia por delitos perseguidos a petición de parte, se convalida si la querella se presenta cuarenta y ocho horas después de sucedida ésta.

  12. De las constancias de autos no se advierten elementos que permitan sostener que el quejoso ********** haya sido retenido por un tiempo injustificado por personal de la institución bancaria ofendida y, consecuentemente, tampoco se acredita que el teléfono del indiciado haya sido manipulado por un lapso de tres horas, por personal de la institución ofendida.

    Que la responsable, acertadamente, consideró que no se encontraba acreditado que el teléfono celular haya sido manipulado por el personal de la querellante durante la entrevista, sino únicamente revisado en presencia de los quejosos cuando éste lo entregó voluntariamente al personal bancario.

  13. Derivado de los diferentes cambios de situación jurídica que han ocurrido durante la instrucción de la causa penal el tema de la flagrancia o urgencia no puede analizarse en el juicio de amparo directo.

  14. No afectó a las defensas de los quejosos que en el "Acuerdo de retención" se haya citado incorrectamente el delito de portación de arma de fuego sin licencia, pues dicho error no le impidió conocer plenamente la imputación hecha en su contra.

  15. Que del análisis de las constancias no se advierten medios de prueba que demuestren o hagan presumir que los quejosos fueron incomunicados o amedrentados por agentes judiciales adscritos a la agencia del Ministerio Público.

    Además, dicha alegación fue expresada por los quejosos en la causa penal hasta que se ordenó la reposición del procedimiento por el Tribunal Unitario, situación que sumada a la falta de pruebas permite formar la presunción de que se trata de una aseveración, cuyo fin es lograr una versión defensiva no probada.

  16. Es infundado que el personal bancario manipuló el teléfono celular del quejoso, pues el cuadro probatorio permite demostrar que el personal bancario no manipuló éste; que, como lo razonó el Tribunal Unitario ad quem, las pruebas de autos permiten formar la presunción fundada de que fue el quejoso quien entregó voluntariamente el teléfono.

  17. Respecto al concepto aseguramiento, del teléfono celular del quejoso y su utilización por parte del órgano ministerial investigador, para recabar las imágenes fotográficas que contienen información de clientes bancarios motivo del ilícito, el Tribunal Colegiado señaló que dicha actuación no fue violatoria de los derechos de los quejosos, en razón de lo siguiente:

    i. El teléfono celular asegurado, en sí mismo, no es una "comunicación", sino un artefacto que permite la misma. Dicho artefacto permite retener, en su memoria electrónica, información relacionada con las comunicaciones que haya tenido el quejoso antes de su detención, e inclusive guarda otro tipo de información, como lo son imágenes obtenidas con su propia cámara fotográfica y, en el caso concreto, fue este último tipo de información lo que fue materia de indagación y valoración en la causa penal.

    ii. El quejoso fue quien permitió a los denunciantes el acceso a la información del teléfono, para verificar las llamadas telefónicas que supuestamente recibió amenazándolo con un mal, si no obtenía la información bancaria, actualizándose así una excepción al principio de inviolabilidad de las comunicaciones.

    iii. La ley adjetiva penal faculta al agente del Ministerio Público para asegurar los objetos, instrumentos y productos de delito. Así, el aseguramiento del teléfono celular fue legal, pues se trata de un instrumento de delito que ameritaba su introducción en las actuaciones ministeriales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123, 123 Bis, 123 Q. y 181 del Código Federal de Procedimientos Penales.

    iv. Por tanto, no se está en presencia de una prueba ilícita, que derive de una violación a las formalidades esenciales del procedimiento en la averiguación previa. En el mismo sentido, el Tribunal Colegiado estimó que en nada demerita la acreditación de la responsabilidad penal de los quejosos, que aduzcan que no está acreditado que el contenido de los mensajes electrónicos sea acorde con las fotografías que existían en el teléfono celular asegurado al quejoso **********, pues la prueba principal que valoró el Tribunal Unitario para acreditar que este quejoso obtuvo la información confidencial, son los correos electrónicos que recibió de **********, y no está probado en autos, que dichos correos hayan sido alterados o manipulados por un "hacker", como lo afirman los quejosos.

  18. Que es infundado que se actualice la causa de exclusión del delito prevista en la fracción III del artículo 15 del Código Penal Federal; que en el caso la autoridad responsable correctamente ejerció su arbitrio judicial, con base en el cual confirmó el grado de culpabilidad mínimo estimado por el Juez de Distrito.

    e) Inconformes con tal determinación, los quejosos interpusieron recurso de revisión. Los agravios expresados por la parte ahora recurrente son, en síntesis, los siguientes:

  19. No fueron debidamente analizadas las violaciones procesales que se señalaron en la demanda de amparo, pues no se tomó en cuenta que se valoraron pruebas ilegales, se condenó por delitos que no existen y nunca se probó que las comunicaciones entre empleados estuvieran restringidas o prohibidas.

  20. Causa agravio el hecho de que se detuvo al quejoso ********** por poseer información confidencial de clientes de las instituciones de crédito en su celular, toda vez que no es delito tener ese tipo de información. Asimismo, toda la información contenida en su teléfono celular está protegida por la Constitución, así como por el Código Penal vigente y es ilegal su consideración como prueba, por tanto, el material probatorio contenido en el citado celular es nulo, pues el contenido de éste debe entenderse como comunicación privada entre particulares; que el quejoso no entregó de manera voluntaria el teléfono a sus denunciantes sino que éstos lo obligaron a ello.

  21. Que la resolución del Tribunal Colegiado viola los principios de exhaustividad y congruencia en la sentencia; que no existió querella previa; que no se acreditó el cuerpo del delito; que existieron violaciones a las garantías de legalidad y seguridad jurídicas contenidas en el artículo 16 constitucional; que no se acreditó la flagrancia del quejoso ********** y que existió una indebida valoración de pruebas.

    Que la retención de ********** se acordó por el delito de portación de arma de fuego sin licencia, delito diverso, que jamás se probó ni existió base para su acuerdo; que se detuvo sin orden judicial a ********** y que el aparato analizado en el peritaje es distinto al que se puso a disposición de la autoridad ministerial.

    Asimismo, se sostuvo que no fue comprobado que **********, hubiera tenido acceso a ningún equipo ni medio del sistema bancario; que el celular fue manipulado; que no contenía la información que se imputada; que jamás se provocó un agravio, pues la información no fue difundida ni salió de las instalaciones de la ofendida, y que se valoraron indebidamente las pruebas que obran en el expediente.

QUINTO

Procedencia. Establecido lo anterior, se debe analizar si el presente asunto reúne los requisitos de importancia y trascendencia a que hace alusión el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el punto primero del Acuerdo Plenario Número 5/1999, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintidós de junio de dicho año, para verificar si es o no procedente el recurso de revisión.

En efecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el Acuerdo Número 5/1999, cuyo punto primero establece que para la procedencia del recurso de revisión en amparo directo, se requiere que se reúnan los siguientes supuestos:

a. En la sentencia recurrida se haya hecho pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma general, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional, o que, habiéndose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio; y,

b. El problema de constitucionalidad entrañe la fijación de un criterio jurídico de importancia y trascendencia, a juicio de la Sala respectiva.

Ahora bien, por lo que se refiere al segundo de los requisitos antes mencionados, el propio punto primero del acuerdo en cita señala que, por regla general, se entenderá que no se surten los requisitos de importancia y trascendencia, cuando exista jurisprudencia sobre el problema de constitucionalidad hecho valer en la demanda de garantías, así como cuando no se hayan expresado agravios o, en su caso, éstos resulten ineficaces, inoperantes, inatendibles o insuficientes y, no haya que suplir la deficiencia de la queja, o bien, en casos análogos.

Los anteriores lineamientos se recogen en la tesis de jurisprudencia número 2a./J. 149/2007, cuyo rubro es: "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA."

En este sentido, debe señalarse que el recurso de mérito cumple con los requisitos antes aludidos, en virtud de que en la sentencia emitida por el Tribunal Colegiado se realizó una interpretación del artículo 20 de la Constitución General, en relación con los alcances del derecho a la defensa adecuada, temas que son de importancia y trascendencia, en virtud de los criterios novedosos que pueden surgir en torno a los alcances de ese derecho fundamental y los efectos de su transgresión.

Por otro lado, tanto en la demanda de amparo, en la sentencia del Tribunal Colegiado y los agravios, se formularon disertaciones en torno a la detención en flagrancia y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16 constitucional, siendo que este último constituye un problema de interpretación constitucional, tal como lo consideró la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver, por mayoría de cuatro votos, el amparo directo en revisión 3004/2012, en sesión de fecha veintitrés de enero de dos mil trece.

Al encontrarse reunidos los requisitos para la procedencia del presente recurso de revisión en amparo directo, este Tribunal Pleno procede a su estudio.

SEXTO

Agravios inoperantes. Del asunto que se analiza se desprende, en primer lugar, que son inoperantes los argumentos en los que el recurrente sostiene: (i) que la resolución del Tribunal Colegiado viola los principios de exhaustividad y congruencia; (ii) que no existió querella previa; (iii) que no se acreditó el cuerpo del delito; (iv) que existió una indebida valoración de pruebas; (v) que la retención de ********** se acordó por el delito de portación de arma de fuego sin licencia, delito diverso a aquel por el cual fue sentenciado; (vi) que se detuvo sin orden judicial a **********; (vii) que no fue comprobado que ********** hubiera tenido acceso a ningún equipo ni medio del sistema bancario; y, (viii) que se valoraron indebidamente las pruebas que obran en el expediente.

Lo anterior es así, pues dichos planteamientos implican aspectos de legalidad ajenos a la materia de este medio de defensa, la cual se limita a examinar cuestiones de constitucionalidad de normas generales, o bien, la interpretación directa de un derecho fundamental previsto en la Constitución General, cuando el Tribunal Colegiado se haya pronunciado al respecto por haberse propuesto el tema en la demanda de amparo, o bien, se hubiere omitido el examen, así como en aquellos casos en los que el Tribunal Colegiado haya introducido esa cuestión en la sentencia recurrida.

Apoya la calificación anterior, la jurisprudencia 1a./J. 56/2007, sustentada por la Primera Sala, de rubro y texto siguientes:

"REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. SON INOPERANTES LOS AGRAVIOS QUE ADUZCAN CUESTIONES DE MERA LEGALIDAD. Conforme a los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 83, fracción V, de la Ley de Amparo, relativos al recurso de revisión en amparo directo, es competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta instancia el estudio de cuestiones propiamente constitucionales. Por tanto, si se plantean tanto agravios sobre constitucionalidad de normas generales o de interpretación directa de preceptos de la Constitución, como argumentos de mera legalidad, éstos deben desestimarse por inoperantes."(3)

SÉPTIMO

Estudio de fondo. En primer lugar, en total suplencia de la queja, en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, actualmente abrogada, se procederá al análisis del planteamiento relativo a la detención en flagrancia de los quejosos.

El Tribunal Colegiado, al pronunciarse sobre este tema, formuló las siguientes afirmaciones:

"En la inteligencia que a este Tribunal Colegiado de Circuito no le corresponde analizar de manera directa si fue correcta o no la calificación de flagrancia, pues como ya se analizó, en el amparo directo corresponde el análisis de una violación procesal ocurrida en la averiguación previa, siempre y cuando afecte el derecho de defensa del indiciado o permita la creación e introducción a la averiguación de pruebas que no cumplan con las formalidades legales, por ello, en el juicio de amparo se analiza el tema de la detención, con el fin de nulificar o no los medios de prueba que, por las circunstancias que rodean ese hecho, afecten al quejoso. De ahí, que el tema de la flagrancia o urgencia en la detención de un enjuiciado, no puede analizarse aisladamente en esta vía de defensa constitucional, sino que debe ser impugnado oportunamente en la secuela del procedimiento penal."(4)

Para apoyar su determinación, el Tribunal Colegiado invocó la jurisprudencia de esta Primera Sala, de rubro: "RATIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN. EL AMPARO EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE, POR CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA, CUANDO CON POSTERIORIDAD SE DICTA AUTO DE FORMAL PRISIÓN (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN X DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE AMPARO, VIGENTE A PARTIR DEL NUEVE DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE)."(5)

Sin embargo, este criterio ha sido superado por la misma Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver, por unanimidad de votos, la contradicción de tesis 244/2012, de la cual surgió la jurisprudencia 1a./J. 45/2013 (10a.), que se transcribe a continuación:

"VIOLACIONES COMETIDAS EN LA DETENCIÓN DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO URGENTE). ES FACTIBLE SU ANÁLISIS EN AMPARO DIRECTO CUANDO NO HAYAN SIDO ANALIZADAS PREVIAMENTE EN AMPARO INDIRECTO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 121/2009, sostuvo que en el amparo directo procede analizar como violaciones al procedimiento las cometidas en la averiguación previa cuando afecten los derechos fundamentales contenidos en los artículos 14 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual no debe interpretarse limitativamente, en la medida en que la protección del derecho humano al debido proceso la conforman sistemáticamente diversos numerales constitucionales, esto es, el respeto a este derecho se vincula con la observación de los parámetros que la Constitución establece para todas las etapas procedimentales. En ese sentido, el catálogo de derechos del detenido, previsto en el artículo 20, apartado A, fracciones I, V, VII y IX, constitucional, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se extiende a todos aquellos actos o diligencias realizados desde la averiguación previa, lo que permite ubicar posibles violaciones en cualquier diligencia de esta etapa. Ahora bien, el artículo 16 de la Carta Magna establece algunas excepciones que implican la restricción a aquellos derechos, entre las cuales se encuentra la privación de la libertad personal, específicamente en las detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas de la existencia de elementos que permiten atribuir a una persona su probable responsabilidad en la comisión de un hecho calificado como delito por las leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción sea constitucionalmente válida deben satisfacerse ciertas condiciones de legalidad, lo que implica que el órgano de control constitucional tiene la obligación de verificar si la detención prolongada por la policía sin poner al detenido a disposición inmediata de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la excepción por la flagrancia o el caso urgente, generó elementos de prueba que incumplen con los requisitos de formalidad constitucional que deban declararse ilícitos, o si las diligencias correspondientes se realizaron en condiciones que no permitieron al inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada. En esas condiciones, procede analizar en el juicio de amparo directo, en términos del artículo 160, fracción XVII, de la ley de la materia, las violaciones cometidas con motivo de la excepción prevista en el artículo 16 constitucional (flagrancia o caso urgente), que justifican la detención de una persona como probable responsable de la comisión de un delito, pues podrían constituir una transgresión al derecho humano al debido proceso, conforme al cual es necesario el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, a la licitud de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada a que se refieren los artículos 14 y 20 constitucionales, lo que estará condicionado a que no hayan sido analizadas previamente en amparo indirecto."(6)

De la lectura de la jurisprudencia de mérito se desprende que este órgano colegiado reconoció la existencia de la diversa jurisprudencia 1a./J. 121/2009, en la que se apoyó el Tribunal Colegiado para resolver el amparo directo; sin embargo, manifestó que no debe interpretarse limitativamente, en la medida en que la protección del derecho humano al debido proceso la conforman sistemáticamente diversos numerales constitucionales. En particular, el artículo 16 de la Carta Magna establece algunas excepciones que implican la restricción a aquellos derechos, entre las cuales se encuentra la privación de la libertad personal, específicamente en las detenciones por flagrancia o caso urgente, derivadas de la existencia de elementos que permiten atribuir a una persona su probable responsabilidad en la comisión de un hecho calificado como delito por las leyes penales; sin embargo, para que dicha excepción sea constitucionalmente válida deben satisfacerse ciertas condiciones de legalidad, lo que implica que el órgano de control constitucional, en el juicio de amparo directo, tiene la obligación de verificar si la detención prolongada sin poner al detenido a disposición inmediata de la autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la excepción por la flagrancia o el caso urgente, generó elementos de prueba que incumplen con los requisitos de formalidad constitucional que deban declararse ilícitos, o si las diligencias correspondientes se realizaron en condiciones que no permitieron al inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada. Lo anterior, estará condicionado a que no hayan sido analizadas previamente en amparo indirecto.

Por tanto, lo que procede es revocar en este punto la sentencia recurrida y devolver los autos relativos al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, para que partiendo de la interpretación constitucional expuesta en la presente ejecutoria, se avoque de nueva cuenta al estudio de la legalidad de la resolución dictada por el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, en el toca penal **********, en particular, por lo que se refiere a la legalidad de la detención de los inculpados.

OCTAVO

Por otro lado, en ejercicio de la amplia suplencia de la queja prevista en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación advierte que en la sentencia de amparo directo emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, también se emitió un pronunciamiento sobre diverso problema de constitucionalidad, consistente en el derecho fundamental a una defensa adecuada, en los siguientes términos:

"A las veintiún horas del primero de diciembre de dos mil diez, el agente del Ministerio Público de la Federación investigador reiteró al quejoso **********, los derechos constitucionales y legales que le asisten, quien designó como persona de confianza a **********, quien aceptó y protestó el cargo conferido, y asistió al quejoso cuando se reservó a declarar.

"A las veintitrés horas con treinta minutos del mismo día, le fueron reiterados al quejoso ********** sus derechos constitucionales y legales, quien designó como persona de confianza a **********, mismo que aceptó y protestó el cargo conferido, y asistió al quejoso cuando se reservó a declarar.

"Debe acotarse, que la designación que hicieron los quejosos de personas de confianza, no recayó en peritos o profesionales en la carrera de derecho, de acuerdo a los datos personales que precisaron los designados; sin embargo, esta situación no invalida sus declaraciones ministeriales, ni tampoco se traduce en una defensa inadecuada, pues el artículo 20, apartado ‘A’, fracción IX, de la Constitución Federal (vigente al momento de su declaración y hasta la entrada en vigor del sistema acusatorio en el fuero federal), no se prevé que el enjuiciado necesariamente deba ser asistido por profesional en derecho, y esa facultad es válida para la etapa de averiguación previa, por así estar previsto en el último párrafo del apartado ‘A’ que dice: ‘Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX, también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan’, por ende, es inconcuso que el inculpado se encuentra autorizado para ejercer su derecho de defensa por sí, por un abogado, o por persona de su confianza, y en la especie, la designación que hicieron los quejosos fue en términos de este último supuesto."(7)

Según se aprecia de la transcripción anterior, a consideración del Tribunal Colegiado de Circuito, el derecho fundamental de defensa adecuada a través de persona de confianza no se transgrede cuando esta última no es perito en derecho y que, por tanto, en el caso a estudio no se vulneró el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución General.

Por tal motivo, se procede a abordar, en primer lugar, el derecho fundamental a la defensa adecuada y si éste se vulnera o no, cuando se permite que una persona asista a un indiciado en una diligencia sin acreditar legalmente su condición de abogado, así como las consecuencias procesales que ello acarrea consigo.

Antes de empezar, es importante destacar que la averiguación previa que dio origen al presente asunto inicio en el mes de noviembre de dos mil diez y que los quejosos, hoy recurrentes, rindieron su declaración ministerial el uno de diciembre del mismo año;(8) que fueron sentenciados por un Juez Federal y por un delito de ese mismo orden, previsto en el artículo 112 Quáter, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, por tanto, resulta indudable que el proceso penal se inició al tenor del marco constitucional vigente antes de la reforma constitucional del dieciocho de junio de dos mil ocho.

En cuanto a la interpretación constitucional del derecho fundamental a la defensa adecuada durante la averiguación previa, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los amparos directos en revisión 207/2012, 2886/2012 y 2990/2011, en sesiones de fechas diez y once de junio de dos mil trece, formuló los pronunciamientos que se reseñan a continuación:

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos(9) así como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,(10) son instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la defensa efectiva prevista en el artículo 8.2.e del instrumento citado en primer lugar, implica el hecho de que la misma debe ser técnica, esto es, inter alia, proporcionada por un "profesional del derecho".(11)

• Ni la Convención Americana ni el Pacto Internacional prevén la posibilidad de que la defensa del inculpado en un proceso penal pueda ser efectuada por un tercero que no sea perito en derecho.

• La asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución en su texto anterior a la reforma de dos mil ocho,(12) y que se encuentra estrechamente relacionada con la garantía de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una efectiva ayuda del asesor legal. Por el contrario, como se infiere de los criterios interpretativos de la Corte Interamericana y del Comité de Derechos Humanos, la defensa que el Estado debe garantizar conforme al artículo 1.1. de la Convención Americana y 2.1. del Pacto Internacional, debe ser lo más adecuada y efectiva posible, lo cual, implica un elemento formal, que es que el defensor acredite ser perito en derecho, y uno material, consistente en que, además, el defensor debe actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evitar así que sus derechos se vean lesionados.

• Ahora bien, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 20, antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, prevé en su apartado A, fracción IX, que en todo proceso de orden penal, el inculpado tendrá derecho a que desde el inicio de su proceso sea informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Al respecto, la Primera Sala de este Alto Tribunal, al resolver los juicios de amparo directo **********, **********, ********** y **********, analizó el derecho fundamental de defensa adecuada en relación con la asistencia que debe otorgarse al inculpado, y concluyó que dicho derecho consiste en dar oportunidad a todo inculpado de que tenga defensor y éste, a su vez, tenga la oportunidad de aportar pruebas, promover medios de impugnación, exponer argumentos de derecho y utilizar los beneficios procesales que la legislación correspondiente establezca para la defensa.

• En atención a estas características, la Primera Sala arribó al criterio de que la asistencia legal que debe proporcionar el defensor, a la cual se refiere la Constitución y que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho fundamental de defensa adecuada, no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor, sino que debe interpretarse en el sentido de que exista una efectiva ayuda del asesor legal.

• De esta manera, el derecho fundamental de defensa adecuada implica que el defensor debe contar con tiempo y con los medios suficientes y necesarios para la preparación de la defensa; también debe contar con la posibilidad de alegar en la audiencia y ofrecer pruebas, por lo que la participación efectiva del defensor es un elemento imprescindible para considerar satisfecho el derecho en cuestión.

• A partir de la reforma constitucional de junio de dos mil once, se estableció en el párrafo segundo del artículo 1o. constitucional que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.(13)

• De este modo, aun y cuando los tratados internacionales son Ley Suprema de la Unión, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, incluyendo, por tanto, el principio pro personae previsto, inter alia, por el artículo 29 de la Convención Americana, esta disposición -el artículo 1o. constitucional- obliga a partir de su publicación, de forma expresa, a todas las autoridades y, en especial, a los Jueces mexicanos, a preferir aquellas interpretaciones que sean más favorables a los derechos fundamentales de las personas, así como aquellas que optimicen el respeto y garantía de estos derechos.

De ello, se desprende entonces un mandato constitucional de armonización entre las diferentes normas de rango constitucional sobre derechos humanos con base en el principio pro persona.

• Una vertiente de este principio, es el de "preferencia interpretativa". Esto implica que, frente a la posibilidad de interpretar una disposición, inclusive constitucional, se deriven dos o más interpretaciones posibles, el juzgador deberá optar por aquella que resulte más protectora de los derechos fundamentales en cuestión. En segundo lugar, el principio pro personae implica una "preferencia de normas", esto es, que frente a una aparente antinomia entre dos diferentes disposiciones de rango constitucional, el intérprete debe preferir aquella disposición que resulte más favorable a la persona.

• De una interpretación armónica del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de su reforma en el año dos mil ocho, con base en el principio de interpretación pro personae, previsto en el artículo 1o. constitucional, a la luz del artículo 8.2. d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 14.3. d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es posible concluir que la defensa adecuada dentro de un proceso penal, es una defensa efectiva, la cual se garantiza cuando es proporcionada por una tercera persona que posea los conocimientos técnicos en derecho, suficientes para actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evitar así que sus derechos se vean lesionados. Ello, en consecuencia, significa que, inclusive, la defensa proporcionada por persona de confianza debe cumplir con estas especificaciones, a fin de garantizar que el procesado tenga la posibilidad de defenderse adecuadamente.

• Toda persona debe contar, durante el desarrollo del proceso al que está sujeto, con la asesoría de un profesional del derecho. Esto es, por una persona con capacidad en la materia que pudiera defender con conocimiento jurídico y suficiente, sus intereses a fin de que su garantía de seguridad jurídica en el procedimiento penal se vea respetada. Lo anterior es así, porque el juzgador debe procurar que el abogado designado por el procesado con el carácter de defensor particular, acredite ser licenciado en derecho con el título profesional correspondiente, a fin de garantizar la protección del derecho a la defensa adecuada.

• La conclusión adoptada, denota no sólo la especial preocupación de este Alto Tribunal por el resguardo de un derecho fundamental -pues al hacerlo, las exigencias de actuación del defensor penal deberán partir de estándares elevados de intervención- sino que también destaca la actuación del abogado como un requisito que permite una mejor consecución y orden de todo el proceso penal, incluyendo la etapa de averiguación previa. En este último caso, más que un "derecho" del imputado, la intervención de un abogado debe verse también como una necesidad de la administración de justicia. Estas justificaciones -esgrimidas para fundar la necesidad de la obligada intervención de un asistente técnico- responden al hecho sustancial de que para confrontar al poder de la institución acusatoria, se precisa de una persona formada en derecho y en la práctica penal.

• En atención al principio de libertad de defensa, el inculpado tiene derecho a defenderse por sí mismo o por persona de su confianza. Sin embargo, resulta que cuando esa persona de confianza no es letrada en derecho, no se está ejerciendo verdaderamente el derecho de defensa. Luego entonces, la defensa adecuada no significa conformarse con la autodefensa o la defensa de confianza, sino que una correcta interpretación del concepto "defensa adecuada", requiere la necesaria intervención de un abogado que puede ser privado o público.

• El defensor cuando interviene desde la etapa de la averiguación previa, tiene una función primordial: la de estar presente en todo interrogatorio que se le haga al indiciado, a fin de cerciorarse de que se respete su derecho a guardar silencio, o bien, que sus declaraciones son libremente emitidas. Así, el respeto, al derecho de defensa sirve de protección al diverso derecho de no autoincriminación. En caso contrario, si no se protege la libertad del indiciado desde el momento de rendir declaración durante la averiguación previa, el proceso judicial puede iniciarse sobre la base de una confesión coaccionada, lo cual no es aceptable en un estado democrático de derecho.

• A efecto de reparar la transgresión al derecho fundamental antes referido, lo procedente es que la declaración o declaraciones del indiciado, que hayan sido rendidas ante la autoridad ministerial sin la asistencia de un abogado defensor, sino únicamente por persona de confianza, no deben tener eficacia y, por tanto, no pueden ser consideradas ni siquiera como indicios al momento de dictarse la sentencia definitiva, pues vulneran directamente derechos fundamentales y, por tanto, no deben tener eficacia probatoria.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia coincide con el criterio sustentado por el Tribunal Pleno, por lo que a continuación sólo se formulan consideraciones adicionales que refuerzan su postura, tal como se hizo, al resolver, por mayoría de votos, los amparos directos en revisión 1519/2013 y 1520/2013, el día veintiséis de junio de dos mil trece, bajo la ponencia de los señores M.J.R.C.D. y A.Z.L. de L., respectivamente.

En estricta interpretación literal de la fracción IX del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de su reforma producida en junio de dos mil ocho, el ejercicio de defensa adecuada, en la modalidad de asistencia, podría ejercerse por el inculpado por sí, por abogado o por persona de su confianza.

Sin embargo, este concepto que modaliza el ejercicio de la defensa adecuada en materia penal fue sustituido a través de un cambio radical, con motivo de la reforma penal constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho. La disposición constitucional fue totalmente reconstruida a fin de dar apertura al reconocimiento e instauración del sistema procesal penal de carácter acusatorio y oral, además de reiterar y fortalecer el reconocimiento de los derechos del imputado y la víctima en el proceso penal.

El actual texto del artículo 20, apartado B, fracción VIII, de la Constitución Federal, de acuerdo al decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, es el siguiente:

"Artículo 20. ...

"B. De los derechos de toda persona imputada:

"...

"VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera."

A partir de esta reforma constitucional, el legislador permanente estableció que el ejercicio de la defensa adecuada en materia penal, por parte del imputado, debe realizarse con la asistencia de un abogado, que podrá elegir libremente, como se advierte del contenido de la fracción VIII del apartado B de la norma constitucional transcrita.

Respecto a esta última reforma constitucional, es importante hacer la aclaración que su entrada en vigor está supeditada al cumplimiento de condiciones formales y materiales establecidas en los artículos transitorios del decreto de publicación.(14)

De acuerdo a las normas transitorias, la reforma penal constitucional, en lo atinente al artículo 20, por ser parte del sistema procesal penal acusatorio, entraría en vigor cuando lo estableciera la legislación secundaria respectiva, sin exceder del plazo de ocho años, a partir de la publicación del decreto. Sin embargo, para que se estuviera en condiciones de aplicación la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, tendrían que expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales necesarios para incorporar el sistema procesal penal acusatorio. Y una vez realizado lo anterior, emitir la declaratoria en la que se señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio se ha incorporado a los ordenamientos legales, y que las garantías reconocidas en la Constitución Federal empezarán a regular las formas y términos en los que se sustanciarán los procedimientos penales.(15)

En una impresión inicial y de acuerdo a la época en que los recurrentes rindieron declaración ante el Ministerio Público con la asistencia de una persona de confianza, dado que en el Distrito Federal aún no ha entrado en vigor el sistema procesal penal acusatorio, en términos de las directrices establecidas por los artículos transitorios del decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, se afirma que la prescripción constitucional en el sentido de que la defensa adecuada implica la asistencia del imputado por abogado no era exigible a la autoridad ministerial que recibió la declaración del actual recurrente en la etapa de averiguación previa. Esto, se insiste, porque la reforma constitucional última no ha entrado en vigor en la entidad federativa en la que se tramitó el proceso penal.

Por tanto, la asistencia que tuvieron los recurrentes en la época en la que rindió declaración ministerial a través de persona de confianza, tenía aplicación el texto del artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Federal.

Sin embargo, el problema en este caso no es determinar si el alcance de protección del derecho de defensa adecuada debe regirse en términos de la entrada en vigor de la norma constitucional que explicita que ésta debe ser técnica, por medio de un profesionista en derecho. En el caso, el paradigma de revisión de la constitucionalidad de los actos de autoridad a través de los juicios de amparo, se ha transformado con motivo de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.

En efecto, la trascendencia de la reforma constitucional del artículo 1o. constitucional, ocurrida en junio de dos mil once radica, entre otros aspectos, en el cambio de la visión de protección de derechos, al sustituirse el término de "garantías otorgadas" por la Constitución, por el de "derechos humanos reconocidos" en la misma Carta Magna. Además, se incorporó como directriz constitucional el principio pro homine, en virtud del cual todas las normas relativas a la protección de derechos humanos deberán interpretarse de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Razón por la cual todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

Así, el objeto y fin del reconocimiento positivo convencional y constitucional de los derechos humanos están dirigidos a garantizar la protección de la dignidad humana. El Pleno de esta Suprema Corte ha dicho que el orden jurídico de nuestro país reconoce que la dignidad humana es la condición y la base de todos los derechos fundamentales.(16)

Es en este contexto en que debe interpretarse el contenido del derecho humano de defensa adecuada en materia penal previsto a favor del imputado, para establecer que el ejercicio eficaz y la forma de garantizar el derecho implica que el gobernado esté asistido, en todas las etapas procedimentales, por un abogado profesional en derecho, lo que constituye contar con defensa técnica adecuada.

Éste es el alcance de protección que se asume a partir de la interpretación del derecho humano de defensa adecuada, acorde a los propios criterios que ha establecido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación y normas de derecho internacional que resultan aplicables. Lo cual conlleva la adopción, por preferencia, de la interpretación más favorecedora de la protección del derecho humano, en aplicación del principio pro homine.(17)

Por tanto, para garantizar la defensa adecuada de un inculpado a que se refiere la fracción IX del apartado A del artículo 20 de la Constitución Federal, en el texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho, es necesario que esa defensa esté representada por un licenciado en derecho, por tratarse de la persona que cuenta con la capacidad técnica para asesorar y apreciar o que jurídicamente le es conveniente al inculpado, lo que implica contar con un profesionista (licenciado en derecho); características que no satisface la persona de confianza. Lo anterior significa que el indiciado durante la etapa de averiguación previa y el proceso penal seguido ante autoridad judicial, debería estar asistido por un licenciado en derecho (abogado particular o defensor de oficio), a fin de otorgar una real y efectiva asistencia legal.

Criterio de interpretación constitucional que ya se había asumido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a que la modalidad de ejercicio de la defensa adecuada deberá ser técnica; esto es, ejercida por abogado titulado, así como oportuna y material. Además, si recae sobre un defensor público, éste necesariamente deberá ser un abogado titulado.

Lo anterior, tiene sustento en el criterio jurisprudencial 1a./J. 23/2006, emitido por esta Primera Sala, en el que se precisó que, en términos de las fracciones IX y X del artículo 20, apartado A, de la Constitución Federal, del texto anterior a la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, la prerrogativa de defensa adecuada no es un mero requisito formal, sino que requiere de la participación efectiva del imputado en el procedimiento. Por tanto, la persona detenida puede ejercer el derecho a defenderse desde que es puesto a disposición del Ministerio Público y tiene derecho a que su defensor, entendido éste como asesor legal, esté presente físicamente y a recibir su ayuda efectiva. En consecuencia, el detenido, si así lo decide, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial.(18)

Asimismo, esta Primera Sala sostuvo en la jurisprudencia 1a./J. 12/2012 (9a.), que el J. también tiene a su cargo la obligación de garantizar a la persona detenida el derecho a la defensa adecuada, según lo dispone la fracción V del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del texto anterior a la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho. El juzgador cumple con esta obligación, al no obstruir su materialización y al asegurarse por todos los medios legales a su alcance que estén satisfechas las condiciones que posibiliten la defensa adecuada, sin que esto implique que el Juez deba revisar la forma en que los defensores lleven a cabo su cometido.(19)

Los criterios de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación son acordes con los parámetros establecidos en instrumentos internacionales sobre el reconocimiento y protección del derecho de defensa adecuada de las personas inculpadas en un procedimiento penal. En específico, de lo prescrito en los artículos 8.2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3, incisos b) y d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como con lo que ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la defensa, en los más recientes años, en su jurisprudencia evolutiva y progresiva, al interpretar el sentido del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El tribunal interamericano ha dicho que las personas procesadas penalmente tienen derecho a una defensa oportuna,(20) técnica,(21) eficaz(22) y material.(23)

Así, la asistencia efectiva durante el procedimiento penal implica que el defensor debe contar con el tiempo y los medios suficientes y necesarios para la preparación de la defensa.

Aceptado lo anterior, la asistencia efectiva sólo adquiere sentido cuando se considera que la preparación de la defensa necesariamente implica conocimientos sobre la materia del derecho, por lo que desde esta perspectiva puede desprenderse la necesidad de que la defensa deba ser llevada por un abogado.

Esto es así, pues sólo este especialista cuenta con las herramientas cognitivas para lograr la defensa técnica y material, por lo que, el conocimiento en la materia del derecho se traduce en un medio necesario para la defensa del inculpado.

En adición, se aprecia que desde la perspectiva de los derechos humanos, difícilmente se podría sostener que el derecho fundamental de defensa adecuada se satisface cuando se permite la asistencia por cualquier otra persona diferente a la que puede proporcionar un perito en derecho.

En efecto, la interpretación pro personae de las normas de derechos humanos, cuyo objeto es alcanzar siempre la tutela más amplia posible en esta materia, repercute en el hecho de que quien aplica tales normas, no se debe limitar a la utilización de los diversos y tradicionales métodos de interpretación de la ley, pues los derechos humanos requieren de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas; con ello no se pretende establecer que los métodos interpretativos ordinarios resulten inaplicables, sino que debido a la propia evolución del derecho ha provocado que se amplíen los criterios de interpretación, con miras a lograr una mejor salvaguarda de los derechos fundamentales.

Así, cuando se esté en presencia de normas relativas a derechos humanos, no basta llevar a cabo su interpretación atendiendo a los métodos interpretativos tradicionales de la norma jurídica, como son el gramatical, histórico, teleológico, sistemático, etcétera, sino que deben aplicarse las pautas hermenéuticas surgidas con motivo de la evolución del derecho, muy concretamente el principio pro personae, con la finalidad de otorgar la protección más amplia que se pueda alcanzar a favor de la persona.

En este orden de ideas, el derecho de defensa adecuada, tutelado por el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, anterior a la reforma publicada el dieciocho de junio de dos mil ocho, sometida a la interpretación más extensiva y protectora de derechos humanos, atento al principio pro personae, lleva a esta Primera Sala a establecer que al justiciable se le garantiza su derecho a una defensa adecuada, si se sostiene que la designación de defensor que deba asistirlo jurídicamente, tanto en la fase de averiguación previa como en el proceso mismo, debe recaer en profesional del derecho.

En la etapa de averiguación previa, el derecho a la defensa adecuada adquiere particular importancia, pues su ejercicio efectivo confluye con el de la defensa material del indiciado una vez iniciado el proceso penal. Esto es así, pues la participación del defensor desde la etapa de la averiguación previa le permite contar con todos los elementos que le facilitan estructurar adecuadamente su defensa, a través del conocimiento de todos los elementos del caso, permitiendo que su proceso sea llevado sobre bases claras, y evitando posibles arbitrariedades por parte de la autoridad ministerial durante la investigación.

De esta manera, cuando el defensor interviene durante la etapa de la averiguación previa, tiene una función primordial: la de estar presente en todas las diligencias en las que tenga participación directa el imputado, pero con particular relevancia en el interrogatorio que se le haga al indiciado, a fin de cerciorarse de que se respete su derecho a guardar silencio, o bien, que sus declaraciones son libremente emitidas. Así, el respeto a la garantía de defensa sirve de protección a la garantía de no autoincriminarse. En caso contrario, si no se protege la libertad del indiciado desde el momento de rendir declaración durante la averiguación previa, el proceso judicial puede iniciarse sobre la base de una confesión coaccionada.(24)

En las relatadas circunstancias, el derecho a la defensa adecuada se traduce en el aseguramiento de una asistencia jurídica letrada, por lo que constituye una obligación de prestación, cuando no hay un abogado designado por el imputado, por lo que se debe asegurar que el inculpado cuente con un defensor en todos los casos pudiendo ser incluso nombrado de oficio.

Así, para proteger el citado derecho fundamental es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz y letrada, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo, que básicamente permitan al imputado una efectiva participación en el proceso.

En tal circunstancia, la interpretación proteccionista que se ha dado al derecho fundamental en estudio, no puede ser seccionada para ser aplicada sólo en los juicios penales instaurados después de la entrada en vigor de la reforma de junio de dos mil ocho a la Constitución de la República.

Sostener lo contrario, implicaría restringir el acceso al goce de la garantía de defensa adecuada que la Constitución y los tratados internacionales prevén, a los inculpados que han sido acusados con anterioridad a la entrada en vigor del sistema penal acusatorio, produciendo de esta forma un grupo diferenciado que no goce con plenitud de sus derechos.

Por todo lo anterior, y como se ha explicado, la garantía de defensa adecuada, vista incluso desde los sistemas que aun respetan la vigencia del texto del artículo 20 constitucional, anterior a la reforma de dos mil ocho, se contrapone a la posibilidad de que la defensa recaiga en una persona diferente de un especialista en derecho.

Con base en lo anterior, se aprecia que en el presente asunto el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito ha emitido un criterio interpretativo del artículo 20 constitucional, anterior a la reforma de junio de dos mil ocho, que es contrario al que recientemente ha sostenido el Tribunal Pleno y esta Primera Sala, ambos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues el citado Tribunal Colegiado sostiene que la asistencia de persona de confianza durante la averiguación previa no es un derecho fundamental del inculpado al tenor del artículo 20 constitucional, anterior a su reforma.

Finalmente, es importante precisar que la violación al derecho humano de defensa adecuada no puede concurrir con circunstancias que la convaliden, de manera que transformen la realidad jurídicamente observable como si no hubiera acontecido. En realidad, la violación al derecho humano no debe supeditarse a actos posteriores que puedan interpretarse como el consentimiento o superación de la actuación contraria a derecho y que dejó en estado de indefensión al imputado. Así, es cuestionable cualquier afirmación en el sentido de que la reserva para no declarar, la negativa de la imputación por parte del inculpado o, incluso, la asistencia de abogado durante la preinstrucción, convalide la transgresión al derecho de defensa adecuada. Habrá condiciones en las que incluso la omisión de declarar o de negar la imputación, sin la asistencia técnica debida, pueden implicar una afectación jurídica trascendental para el inculpado, que no hubiera resentido con tan magnitud si bajo el consejo de un profesionista en derecho pudiera exponer la versión de los hechos que coadyuve a su defensa, aporte las pruebas que considere pertinentes o pudiera incluso no negar la comisión de una acción sino aceptarla y exponer las razones que justificaron su actuar, pues ello, pudiera dar lugar a atenuar o excluir el reproche penal que se imputa.

En conclusión, las diligencias ministeriales en cita deben ser excluidas como medio de prueba, con independencia de su contenido. Es por ello que debe, en la materia de la revisión, revocarse la sentencia recurrida y devolver los autos relativos al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, para que partiendo de la interpretación constitucional expuesta en la presente ejecutoria, se avoque de nueva cuenta al estudio de la legalidad de la resolución dictada por el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, en el toca penal **********, en lo que se refiere al alcance de los medios de prueba antes referidos.

NOVENO

Finalmente, corresponderá a este Alto Tribunal analizar el agravio sintetizado en el considerando cuarto, inciso e), número 2, en el cual se afirma que toda la información contenida en el teléfono celular de uno de los quejosos está protegida por la Constitución General, por lo que resulta ilegal considerarla como prueba y que, por tanto, el material probatorio contenido en el citado celular es nulo, pues el contenido de éste debe entenderse como comunicación privada entre particulares.

Este agravio, suplido en su deficiencia, es fundado y suficiente para revocar la sentencia recurrida y conceder el amparo a los quejosos por lo que se refiere a dicho medio de prueba.

De las constancias que integran la causa penal **********, se advierte que una vez recibido el parte informativo y puesta a disposición de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, suscrita por elementos de la Policía Bancaria Industrial, quedaron a disposición del agente del Ministerio Público de la Federación, tanto el hoy recurrente **********, así como un teléfono celular marca Nokia, con carátula color blanca con rojo.(25)

Por su parte, al coprocesado ********** también le fue asegurado al momento de su detención un teléfono celular marca Nokia, modelo 73, color plata con café, según se hace constar en la constancia de puesta a disposición ante el agente del Ministerio Público de la Federación, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez.(26)

Una vez asegurados los teléfonos celulares en mención,(27) el agente del Ministerio Público de la Federación solicitó mediante oficio ********** al director general de Coordinación de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República, que designara peritos en "telefonía celular", a efecto de que dictaminaran respecto al estado que guardaban dichos teléfonos y que informaran a la brevedad posible de las llamadas realizadas y recibidas, de los mensajes que se recaben de dichos teléfonos, así como del directorio de los mismos, toda vez que dichos celulares se encontraban relacionados con la indagatoria.(28)

Asimismo, se advierte que a fojas 115 a 361 de la causa penal en comentario obra el dictamen pericial sobre los teléfonos celulares de los hoy recurrentes, de fecha uno de diciembre de dos mil diez, suscrito por el ingeniero **********, perito en comunicaciones y electrónica.

Por su parte, el citado dictamen pericial fue tomado en cuenta por el Tribunal de Apelación, esto es, el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, para dictar la sentencia reclamada en el juicio de amparo directo.(29)

En sus conceptos de violación, los recurrentes adujeron que el hecho de obtener información de un teléfono celular viola sus derechos fundamentales; sin embargo, esta afirmación fue controvertida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, pues a su juicio:

• El teléfono celular asegurado, en sí mismo, no es una "comunicación", sino un artefacto que permite la misma. Dicho artefacto permite retener en su memoria electrónica, información relacionada con las comunicaciones que haya tenido el quejoso antes de su detención, e inclusive guarda otro tipo de información, como lo son imágenes obtenidas con su propia cámara fotográfica y, en el caso concreto, fue este último tipo de información lo que fue materia de indagación y valoración en la causa penal.

• El quejoso fue quien permitió a los denunciantes el acceso a la información del teléfono, para verificar las llamadas telefónicas que supuestamente recibió amenazándolo con un mal, si no obtenía la información bancaria, actualizándose así una excepción al principio de inviolabilidad de las comunicaciones.

• La ley adjetiva penal, faculta al agente del Ministerio Público para asegurar los objetos, instrumentos y productos del delito. Así, el aseguramiento del teléfono celular fue legal, pues se trata de un instrumento del delito que ameritaba su introducción en las actuaciones ministeriales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123, 123 Bis, 123 Q. y 181 del Código Federal de Procedimientos Penales.

• Por tanto, no se está en presencia de una prueba ilícita, que derive de una violación a las formalidades esenciales del procedimiento en la averiguación previa.

Las anteriores consideraciones son contrarias a la interpretación que ha sostenido este órgano colegiado en torno a los alcances del artículo 16 constitucional, en particular, al derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Esta Primera Sala, al resolver el día diez de octubre de dos mil doce la contradicción de tesis 194/2012, emitió la siguiente jurisprudencia «1a./J. 115/2012 (10a.)»:

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS EN EL TELÉFONO MÓVIL ASEGURADO A UNA PERSONA DETENIDA Y SUJETA A INVESTIGACIÓN POR LA POSIBLE COMISIÓN DE UN DELITO. En términos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para intervenir una comunicación privada se requiere autorización exclusiva de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, por lo que todas las formas existentes de comunicación y las que son fruto de la evolución tecnológica deben protegerse por el derecho fundamental a su inviolabilidad, como sucede con el teléfono móvil en el que se guarda información clasificada como privada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; de ahí que el ámbito de protección del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas se extiende a los datos almacenados en tal dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video. Por lo anterior, no existe razón para restringir ese derecho a cualquier persona por la sola circunstancia de haber sido detenida y estar sujeta a investigación por la posible comisión de un delito, de manera que si la autoridad encargada de la investigación, al detenerla, advierte que trae consigo un teléfono móvil, está facultada para decretar su aseguramiento y solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas conforme al citado artículo 16 constitucional; sin embargo, si se realiza esa actividad sin autorización judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno."(30)

En aquel asunto, la Primera Sala estableció que la inviolabilidad de las comunicaciones privadas está resguardada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su parte conducente establece:

"Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El Juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

"Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

"Los Poderes Judiciales contarán con Jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre Jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.

"Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

"...

"La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley."

La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, es un derecho fundamental, el cual, a pesar de ser una manifestación más de aquellos derechos que preservan al individuo de un ámbito de actuación libre de injerencias de terceros -como sucede con el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o la protección de datos personales-, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas posee una autonomía propia reconocida por la Constitución.

En cuanto a su objeto, esta Primera Sala sostuvo en la citada contradicción de tesis que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se configura como una garantía formal, esto es, las comunicaciones resultan protegidas con independencia de su contenido. En este sentido, no se necesita en modo alguno analizar el contenido de la comunicación, o de sus circunstancias, para determinar su protección por el derecho fundamental.

Este elemento distingue claramente al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de otros derechos fundamentales, como es el de la intimidad. En este último caso, para considerar que se ha consumado su violación, resulta absolutamente necesario acudir al contenido de aquello de lo que se predica su pertenencia al ámbito íntimo o privado.

En definitiva -se expuso-, lo que se encuentra prohibido por el párrafo décimo segundo del artículo 16 de la Constitución es la intercepción o el conocimiento antijurídico de una comunicación ajena. La violación de este derecho se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se lee o se registra -sin el consentimiento de los interlocutores-, una comunicación ajena, con independencia de que, con posterioridad, se difunda el contenido de la conversación interceptada.

Se agregó que respecto a esta última cuestión, era conveniente enfatizar en que la reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental.(31) Lo anterior, no resulta óbice para que, en su caso, se configure una violación al derecho a la intimidad dependiendo, como se señaló anteriormente, del contenido concreto de la conversación divulgada.

Asimismo, se dijo que era importante señalar que el objeto de protección constitucional no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación.

A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, se enfatizó en que resultaba indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes.

Se abundó en que estos datos, que han sido denominados habitualmente en la doctrina como "datos de tráfico de las comunicaciones",(32) deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto.

En lo que hace al ámbito temporal de protección de las comunicaciones privadas, se destacó que era importante señalar que la inviolabilidad de las comunicaciones se extiende también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación. Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones.

Así -se expuso-, el párrafo decimosegundo del artículo 16 constitucional no sólo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real -es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversación-, sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación.

Por último, y por obvio que parezca -se dijo-, resulta importante advertir dos cuestiones. En primer término, que la intercepción de las comunicaciones privadas requiere de la intención del tercero ajeno a la misma. Esto es, se debe intervenir conscientemente en el proceso comunicativo y no como consecuencia de un error o casualidad. En este último caso, no se produciría consecuencia jurídica alguna, si aquel que interviene fortuitamente en una comunicación ajena, no difunde el contenido de la misma o afecta otro derecho. En segundo lugar, que la violación al derecho fundamental en estudio requiere un medio de transmisión del mensaje distinto de la palabra o gesto percibido directamente entre dos individuos, esto último, con independencia -otra vez-, de la posible violación al derecho a la intimidad.

En lo que respecta al medio a través del cual se realiza la comunicación objeto de protección -aspecto importante para el desarrollo de la presente contradicción de tesis-, se hicieron las siguientes afirmaciones.

Tradicionalmente, las comunicaciones protegidas por la Constitución han sido identificadas con la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución se señale que: "la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro". Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada.

En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías.

Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer y, por tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se han autorizado expresamente para ello.

En definitiva -se acotó-, que todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Asimismo, se aseveró que el ámbito de actuación de un individuo, libre de injerencias de terceros, no se encuentra protegido únicamente por la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, dado que se trata de una garantía formal que protege el proceso comunicativo con independencia del contenido de los mensajes. Sin embargo, existe otro derecho fundamental, el de intimidad, que protege un ámbito propio y reservado de las personas que se pretende mantener ajeno al conocimiento de terceros. En palabras del Pleno de este Alto Tribunal, es: "el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos".(33)

Se agregó que la fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo, la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los que puede defender posteriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales.

Así, esta Primera Sala enfatizó que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un particular.

Respecto a la prueba ilícita, se hizo referencia a que también se había pronunciado el Tribunal Pleno, al establecer que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas resulta prevalente sobre el derecho de defensa y prueba garantizados en los artículos 14 y 17 de la Constitución, prerrogativas -estas últimas- "que se encuentran sujetas a limitaciones establecidas para sujetar al principio de legalidad la disciplina probatoria y para garantizar que la actividad jurisdiccional se lleve a cabo en estricto cumplimiento al marco constitucional y legal aplicable, por lo que cualquier grabación derivada de la intervención de una comunicación privada que no se haya autorizado en términos de lo establecido en el artículo 16 constitucional constituye una prueba ilícita que carece de todo valor probatorio."(34)

En este orden de ideas, se concluyó en que todo elemento probatorio que pretenda deducirse de la violación de derechos fundamentales es de imposible valoración en nuestro ordenamiento. La ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en el proceso.

El precedente en el cual se apoyó la solución brindada a la citada contradicción de tesis 194/2012, fue el amparo directo en revisión 1621/2010, el cual propició la creación de diversas tesis aisladas sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, destacando, para el caso de la contradicción de tesis citada, las siguientes:

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO TEMPORAL DE PROTECCIÓN. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en lo que respecta a su ámbito temporal de protección, se extiende también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación. Esto resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones. Así, el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no sólo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real -es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversación-, sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación.(35)

A. directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: J.M. y G..

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN. Tradicionalmente, las comunicaciones privadas protegidas en sede constitucional han sido identificadas con la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se señale que ‘la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro’. Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada. En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías. Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se ha autorizado expresamente para ello. En definitiva, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.(36)

A. directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: J.M. y G..

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN. El objeto de protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes. Estos datos, que han sido denominados habitualmente como ‘datos de tráfico de las comunicaciones’, deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete, a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto. Así, de modo ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de la red telefónica, la identidad de los comunicantes, la duración de la llamada telefónica o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantías necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su vulneración.(37)

"A. directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: J.M. y G.."

Esta Primera Sala, al resolver la ya citada contradicción de tesis 194/2012, definió al teléfono celular como un dispositivo móvil, pequeño, con capacidades de procesamiento (cada vez más parecidos a una PC), móviles y portátiles, con conexión permanente o intermitente a una red (Internet), con memoria limitada, diseñados para llevar a cabo funciones generales, como de correo electrónico, hablar por teléfono, mensajes, manejo de imágenes, música y video.(38)

Agregó que los tiempos en que dicho aparato móvil únicamente servían para hacer llamadas telefónicas, han quedado rebasados con la instauración de programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer. Así, hoy día tales equipos en su configuración permiten funciones, además de la comunicación verbal, las de servicios de Internet, correo electrónico, mensajes, manejo de imágenes, música y video.

En esa medida, cualquier persona que cuente con un celular, tiene el derecho de guardar información en la memoria del aparato, por lo que, acorde a los alcances que esta Primera Sala determinó respecto a la reserva de las comunicaciones protegida por el artículo 16 de la Carta Magna, esa información se clasifica como privada, es decir, que pertenece exclusivamente a la intimidad de la persona; es por ello, que se dijo que la reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental.

Por otro lado, debe expresarse que esta Primera Sala no es ajena a la circunstancia particular que se suscita actualmente en nuestro país, con el mal uso de los teléfonos celulares, pues la experiencia en el conocimiento de los asuntos, revelan las prácticas delictivas que se originan con su utilización, en este ámbito, encontramos la proliferación de extorsiones, chantajes, secuestros, etcétera.

Es por ello, que el legislador en el referido artículo 16 constitucional, impuso como límite para la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, su intervención previa autorización exclusiva por parte de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente.

Empero, dicho precepto no hace distinción alguna tratándose de las personas sujetas a investigación, es decir, la norma se concibió como una medida proteccionista de tutela general, por lo que aplicando el principio de derecho que afirma "donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir", no existe argumento válido para restringir los derechos fundamentales a cualquier sujeto, por el solo hecho de estar detenida.

En esa tesitura, si la autoridad encargada de la investigación de un delito, advierte que cualquier detenido tiene en su poder un teléfono celular y el mismo pudo haber sido utilizado como medio para fines antisociales, está constitucionalmente facultada para solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas almacenadas en ese dispositivo, en los términos descritos en el citado artículo 16.

La información que se extraiga, vía autorización judicial, de los archivos electrónicos, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video, relacionada estrictamente con la posible comisión de un hecho delictivo, puede ser incorporada al procedimiento penal y, por ende, será lícita.

Sin embargo, si esa actividad de búsqueda y obtención de información se realiza sin la autorización judicial correspondiente, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como ilícita, como lo definió esta Primera Sala en el precedente de que se trata, pues en dicho supuesto se actuó fuera de los márgenes constitucionales permitidos, por lo que al tratarse de comunicaciones privadas, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a su inviolabilidad.

Esta Primera Sala enfatizó que en la práctica, el artículo 181 del Código Federal de Procedimientos Penales, permite que: "los instrumentos, objetos o productos del delito, así como los bienes en que existan huellas o pudieran tener relación con éste, serán asegurados a fin de que no se alteren, destruyan o desaparezcan", por lo que es por medio de la figura del aseguramiento como la autoridad podrá conservar bajo su resguardo el teléfono celular de la persona detenida y sujeta a investigación y, a partir del momento en que lo decrete, puede válidamente hacer las gestiones pertinentes ante la autoridad judicial con el fin de tener la autorización legal para acceder a dicho equipo y revisar la información contenida.

En esas condiciones, esta Primera Sala concluyó que en términos del artículo 16 constitucional, para intervenir una comunicación privada, se requiere autorización exclusiva por parte de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, por lo que todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a su inviolabilidad; tal como sucede con el teléfono móvil en el que se guarda información que ha sido clasificada como privada por esta misma Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de ahí que, el ámbito de protección se extiende a los datos almacenados en ese dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video.

Partiendo de lo anterior, no existe razón para restringir ese derecho a cualquier persona por su sola calidad de haber sido detenida y estar sujeta a investigación por la posible comisión de un delito.

En esa tesitura, si la autoridad encargada de la investigación, al detenerla, advierte que traía consigo un teléfono celular, está facultada para decretar el aseguramiento de ese objeto y solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas, en los términos como lo describe la norma constitucional citada; de manera que si esa actividad se realiza sin que exista esa autorización judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que derive de ésta, será considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno.

Por tanto, las consideraciones que sostiene el Tribunal Colegiado, en el sentido de que el teléfono celular asegurado, en sí mismo, no es una comunicación, sino un artefacto que permite la misma y que el Ministerio Público tiene facultades para asegurar los objetos, instrumentos o productos del delito, no son suficientes ni idóneas para sostener que en el caso concreto no se violó el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones en perjuicio de los quejosos, previsto en el artículo 16 constitucional, pues como ya quedó demostrado, la jurisprudencia firme de esta Primera Sala reconoce que el citado derecho se extiende a los datos almacenados en un teléfono móvil asegurado por la autoridad ministerial.

En cuanto a la afirmación del Tribunal Colegiado, consistente en que no se violó el multicitado derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, porque el quejoso fue quien permitió a los denunciantes el acceso a la información contenida en el teléfono, es importante hacer las siguientes precisiones:

Esta Primera Sala también se ha ocupado en interpretar el concepto "intervención" de las comunicaciones privadas, al que se refiere el artículo 16 constitucional, y ha concluido que se encuentra dirigida a una persona diferente a los que intervienen en una comunicación telefónica, como son las autoridades, o bien, los individuos, ya que no pueden realizarla sino en los términos y con las condiciones que establece nuestro orden normativo, pero que los comunicantes o interlocutores no infringen el derecho fundamental de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, cuando revelan el contenido de la comunicación de la que puede desprenderse el despliegue de una conducta delictiva.(39)

En efecto, el derecho fundamental de mérito únicamente puede ser transgredido cuando interviene un sujeto tercero ajeno a los comunicantes o interlocutores, en razón de que la prohibición es para quien revela el contenido de la comunicación "de otros", no para quien revela el contenido de la comunicación que llevó a cabo "con otros" y que puede trascender en el ámbito penal.

En suma, lo que prohíbe la disposición constitucional es que un individuo tercero ajeno a los comunicantes o interlocutores, sin observar los términos y las condiciones que establece nuestro orden normativo, sea quien realice la intervención de las comunicaciones privadas, y no que dichos comunicantes o interlocutores revelen el contenido de la comunicación que llevaron a cabo "con otros", de cuya información se advierta algún evento o conducta penalmente relevantes, por lo que en estos casos, no tiene aplicabilidad la consecuencia jurídica que prevé la norma constitucional citada consistente en que: "... Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio".

De este modo, si bien es cierto que no se actualiza una transgresión al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas cuando es el mismo interlocutor quien da a conocer el contenido de la comunicación, es indispensable que en autos se encuentre demostrado, de manera fehaciente, el consentimiento de este último para dar a conocer la información que sirvió para motivar la sentencia condenatoria.

En efecto, el artículo 16 constitucional dispone que la ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las comunicaciones, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas.

La manifestación de la voluntad de los particulares para dar a conocer el contenido de sus comunicaciones privadas, debe ser demostrada de manera fehaciente por la autoridad ministerial, dado que ese consentimiento constituye una excepción a la regla general que le impone solicitar la autorización judicial para llevar a cabo la intervención.

Como ya se dijo, dentro de la dinámica de la investigación, es factible que la autoridad ministerial asegure un teléfono celular, por considerar que es un objeto o instrumento del delito. Sin embargo, si dicha autoridad pretende fundar su consignación en la información contenida en un celular, es indispensable contar con la autorización judicial previa al dictamen pericial que se practique en materia de telecomunicaciones.

La autoridad investigadora sólo puede ser relevada de esta obligación a partir de la manifestación de la voluntad de quien participa en la comunicación privada. Ello exige que, en primer lugar, que el indiciado conozca los alcances del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues de otro modo no puede aceptar las consecuencias de la decisión que llegue a adoptar. Este derecho debe ser dado a conocer por el agente del Ministerio Público y ello debe constar en autos, como parte de la obligación que tiene la autoridad investigadora de dar a conocer todos los derechos fundamentales que le asisten al inculpado, en términos del artículo 20 constitucional, apartado A, fracciones IX y X, último párrafo, de la Constitución General, anterior a las reformas publicadas el día dieciocho de junio de dos mil ocho.(40) Por tanto, la carga de la prueba de que este último ha manifestado su consentimiento corresponde, al Ministerio Público, pues a partir de esa prueba quedará eximido del deber de solicitar la autorización judicial.

En este caso, no bastaría con la sola afirmación de la víctima en el sentido de que la información contenida en el teléfono móvil le ha sido expuesta por el propio inculpado en el ámbito de lo privado, y se prevale de ella para formular la querella, particularmente en aquellos casos en los que la víctima no ha sido parte en la comunicación, pues tal como lo establece el artículo 16 constitucional, el gobernado cuenta con libertad y privacía en materia de comunicaciones, y el ejercicio de ese derecho sólo puede ser alterado en su curso por quien interviene en la comunicación, no por terceros, tal como lo refrenda el contenido de la jurisprudencia de esta Primera Sala que se transcribe a continuación:

"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SE IMPONE SÓLO FRENTE A TERCEROS AJENOS A LA COMUNICACIÓN. La reserva de las comunicaciones, prevista en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se impone sólo frente a terceros ajenos a la comunicación. De tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes en la comunicación no se considera una violación a este derecho fundamental. Lo anterior no resulta óbice para que, en su caso, se configure una violación al derecho a la intimidad dependiendo del contenido concreto de la conversación divulgada."(41)

Así, la manifestación de la voluntad de exhibir el contenido de las comunicaciones privadas debe demostrarse de manera fehaciente por quien interviene en ellas y no por terceros, máxime si su contenido es la base de la acusación y de la sentencia condenatoria.

Las exigencias anteriores son las que debió tomar en consideración el Tribunal Colegiado para decidir si, en el caso, se transgredía o no el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previstas en el artículo 16 constitucional, y al no haberlo hecho así,(42) lo procedente es revocar en este punto la sentencia recurrida y devolver el presente asunto al Tribunal Colegiado antes referido para que, con base en el marco jurídico antes reseñado, se pronuncie conforme a derecho corresponda sobre la constitucionalidad de la intervención del teléfono celular de los hoy recurrentes, suscitada durante la averiguación previa y que constituyó una de las pruebas en las cuales se fundó la sentencia reclamada; en la inteligencia de que si dicha intervención telefónica es inconstitucional, deberá decretar cuáles son las pruebas que se extrajeron o derivaron de dicha intervención, a fin de declararlas ilícitas y sin ningún valor probatorio para resolver en la causa penal.

Por lo expuesto y fundado, es de resolverse,

PRIMERO

En la materia de la revisión, se revoca la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Devuélvanse los autos relativos al Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, para los efectos precisados en la presente ejecutoria.

N.; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al tribunal de su origen, y en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los Ministros: A.Z.L. de Larrea (ponente), J.R.C.D., A.G.O.M. y O.S.C. de G.V.. En contra del emitido por el Ministro presidente J.M.P.R., quien se reserva su derecho a formular voto particular.

En términos de lo previsto en el artículo 14, fracción VI, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis de jurisprudencia de rubro: "COMUNICACIONES PRIVADAS. NO SE VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A SU INVIOLABILIDAD CUANDO LOS PROPIOS INTERLOCUTORES REVELAN EL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN EN LA QUE PARTICIPARON Y DE LA CUAL PUEDE DERIVAR EL DESPLIEGUE DE UNA CONDUCTA DELICTIVA (INTERPRETACIÓN DE LOS PÁRRAFOS NOVENO Y DÉCIMO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS VIGENTE HASTA EL 18 DE JUNIO DE 2008)." citada en esta ejecutoria, aparece publicada con la clave 1a. XCV/2008, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., octubre de 2008, página 414.

Nota: La tesis aislada de rubro: "COMUNICACIONES PRIVADAS. NO SE VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A SU INVIOLABILIDAD CUANDO LOS PROPIOS INTERLOCUTORES REVELAN EL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN EN LA QUE PARTICIPARON Y DE LA CUAL PUEDE DERIVAR EL DESPLIEGUE DE UNA CONDUCTA DELICTIVA (INTERPRETACIÓN DE LOS PÁRRAFOS NOVENO Y DÉCIMO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS VIGENTE HASTA EL 18 DE JUNIO DE 2008)." citada en esta ejecutoria, aparece publicada con la clave 1a. XCV/2008, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., octubre de 2008, página 414.

___________

  1. "Artículo 112 Q.. Se sancionará con prisión de tres a nueve años y de treinta mil a trescientos mil días multa, al que sin causa legítima o sin consentimiento de quien esté facultado para ello:

    "I. Acceda a los equipos o medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología del sistema bancario mexicano, para obtener recursos económicos, información confidencial o reservada."

  2. "Artículo 15. El delito se excluye cuando:

    "...

    "III. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos:

    "a) Que el bien jurídico sea disponible;

    "b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y

    "c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo."

  3. Jurisprudencia 1a./J. 56/2007 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, mayo de 2007, página 730.

  4. Fojas 30 y siguientes de la sentencia de amparo.

  5. Su contenido es el siguiente: "Si bien la finalidad de la reforma al artículo 73, fracción X, de la Ley de A., fue para que, cuando se señale como acto reclamado la orden de aprehensión y con posterioridad se dicte el auto de formal prisión, no rija la excepción a la regla, consistente en la actualización de la causa de improcedencia por cambio de situación jurídica; lo cierto es que todas las violaciones al artículo 16 constitucional, entre las que se encuentra la ratificación de la detención, quedaron fuera de esa excepción, en virtud de que dicho dispositivo fue suprimido. Lo anterior, motivó que en el juicio de amparo, específicamente en materia penal, deban analizarse los actos reclamados que se consideran violatorios del artículo 16 constitucional, a la luz de la regla general que prevé la fracción X del artículo 73 de la Ley de Amparo, para establecer si se actualiza o no la causa de improcedencia por cambio de situación jurídica. Por consiguiente, cuando en un juicio de amparo se reclame la ratificación del Juez de la detención realizada por el Ministerio Público, el dictado del auto de formal prisión hace que se actualice la causa de improcedencia por cambio de situación jurídica, ya que con el auto de formal prisión culmina la etapa de preinstrucción, iniciando la etapa de instrucción en donde la persona a quien se le atribuye la comisión de un delito adquiere la calidad de procesado. El cambio de situación jurídica aludido, hace que se consideren consumadas de modo irreparable las violaciones que se le atribuyen a la ratificación de la detención, ya que no es posible decidir sobre las mismas sin afectar la nueva situación jurídica del quejoso, generada por el inicio de la etapa de la instrucción al haberse dictado el auto de formal prisión, el cual tiene su fundamento, principalmente, en el artículo 19 de la Constitución Federal. (Novena Época. Registro digital: 181477. Primera Sala. Jurisprudencia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., mayo de 2004, materia penal, tesis 1a./J. 14/2004, página 441)

    "Nota: Esta tesis es objeto de la solicitud de modificación de jurisprudencia 3/2013, pendiente de resolverse por la Primera Sala."

  6. Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXII, Tomo 1, julio de 2013, materias constitucional y común, tesis 1a./J. 45/2013 (10a.), página 529.

  7. Fojas 79 vuelta y 80 frente del expediente relativo al juicio de amparo directo.

  8. Fojas 104 a la 110 de la causa penal.

  9. "Artículo 8. Garantías judiciales

    "...

    "2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

    "...

    "d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

    "e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley."

  10. "Artículo 14. ...

    "3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: "...

    d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

  11. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en relación con los alcances y el contenido de una defensa efectiva en el marco del artículo 8.2.d) y e) de la Convención Americana. Así, en el Caso Barreto Leyva Vs. Venezuela, ante el hecho de que el Estado no permitió al señor B.L. la posibilidad de contar con un abogado defensor, señaló:

    "61. La acusación puede ser enfrentada y refutada por el inculpado a través de sus propios actos, entre ellos la declaración que rinda sobre los hechos que se le atribuyen, y por medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del derecho, quien asesora al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas.

    "62. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona ... el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo." (énfasis añadido)

    De igual modo, en el Caso Cabrera García y M.F. Vs. México, el citado Tribunal Interamericano interpretó que la defensa adecuada que debe garantizar el Estado, en términos del artículo 8.2. de la convención, debe ser una defensa efectiva, lo que no se traduce en una mera formalidad procesal -lo cual equivaldría a no contar con una defensa técnica- sino que el defensor debe actuar de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados:

    "155. En especial, la Corte resalta que la defensa suministrada por el Estado debe ser efectiva, para lo cual el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona, el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. Sin embargo, el nombrar un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal, equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados."

    Criterio este último que conforme al criterio del Pleno de este Alto Tribunal en el expediente varios 912/2010, resulta obligatorio para todos los Jueces mexicanos.

    Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, organismo internacional encargado de velar por el cumplimiento del Pacto Internacional, en su Comentario General No. 13, sobre la "Administración de Justicia (artículo 14)", en relación con el derecho de defensa expuso:

    "9. El apartado b) del párrafo 3 dispone que el acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su elección. Lo que constituye un ‘tiempo adecuado’ depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste. Cuando el acusado no desee defenderse personalmente ni solicite una persona o una asociación de su elección, debe poder recurrir a un abogado. Además, este apartado exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción, influencia, presión o injerencia indebida de ninguna parte.

    "...

    "11. No en todos los informes se han abordado todos los aspectos del derecho de defensa según se define en el apartado d) del párrafo 3. El comité no siempre ha recibido información suficiente sobre la protección del derecho del acusado a estar presente durante la sustanciación de cualquier acusación formulada contra él, ni cómo el sistema jurídico garantiza su derecho, ya sea de defenderse personalmente o de recibir la asistencia de un abogado de su elección, o qué arreglos se establecen si una persona carece de medios suficientes para pagar esta asistencia. El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas. Cuando excepcionalmente y por razones justificadas se celebren juicios in absentia, es tanto más necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa."

    Posteriormente, en su Comentario General No. 32, sobre el artículo 14 "El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia.", en cuanto a las garantías previstas por el artículo 14.3, el Comité de Derechos Humanos refirió:

    "37. ... el derecho de todos los acusados de un delito penal a defenderse personalmente o mediante un abogado de su propia elección y a ser informados de este derecho, conforme a lo dispuesto en el apartado d) del párrafo 3 del artículo 14, se refiere a dos tipos de defensa que no se excluyen mutuamente. Las personas asistidas por un abogado tienen derecho a dar instrucciones al abogado sobre cómo llevar adelante el caso, dentro de los límites de la responsabilidad profesional, y a prestar testimonio en su propio nombre ... .

    "38. ... Los abogados nombrados por las autoridades competentes sobre la base de esta disposición deberán representar efectivamente a los acusados. A diferencia de lo que ocurre con los abogados contratados a título privado ... los casos flagrantes de mala conducta o incompetencia, como el retiro de una apelación sin consulta en un caso de pena de muerte, ... o la ausencia durante el interrogatorio de un testigo en esos casos, ... pueden entrañar la responsabilidad del Estado por violación del apartado d) del párrafo 3 del artículo 14, siempre que haya sido evidente para el Juez que el comportamiento del letrado era incompatible con los intereses de la justicia. ... También se viola esta disposición si el tribunal u otra autoridad competente impiden que los abogados nombrados cumplan debidamente sus funciones ..."

  12. "Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

    "A.D. inculpado:

    "...

    "IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera."

  13. "Artículo 1o. ... Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia."

  14. "Transitorios

    "Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, con excepción de lo dispuesto en los artículos transitorios siguientes."

    "Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este decreto.

    "En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.

    "En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órgano legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución empezarán a regular la forma y términos en que se sustanciarán los procedimientos penales."

    Tercero. No obstante lo previsto en el artículo transitorio segundo, el sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor al día siguiente de la publicación del presente decreto en el Diario Oficial de la Federación, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes, siendo plenamente válidas las actuaciones procesales que se hubieren practicado con fundamento en tales ordenamientos, independientemente de la fecha en que éstos entraron en vigor. Para tal efecto, deberán hacer la declaratoria prevista en el artículo transitorio segundo. ...

  15. La validez de la existencia de presupuestos que condicionan la entrada en vigor de las normas constitucionales, que el legislador contempló como parte del bloque de la reforma al sistema procesal penal, entre las que se encuentra el artículo 20 en su totalidad, ya ha sido materia de pronunciamiento por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.

    El primer precedente se advierte en la tesis aislada 1a. XXVI/2009, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, T.X., febrero de 2009, materias constitucional y penal, página 430, con el contenido siguiente:

    "SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. LA ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO DE REFORMAS CONSTITUCIONALES PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008 TAMBIÉN DEPENDE DE LA EMISIÓN DE LA DECLARATORIA A QUE ALUDEN LOS ARTÍCULOS SEGUNDO Y TERCERO TRANSITORIOS DEL PROPIO DECRETO, LO CUAL ES DETERMINANTE PARA EL ESTUDIO DE CONSTITUCIONALIDAD RELATIVO. El artículo tercero transitorio del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, establece que el sistema procesal penal acusatorio entrará en vigor al día siguiente al de la publicación del propio decreto en el medio oficial mencionado, en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado en sus ordenamientos legales vigentes; sin embargo, la vigencia de las citadas reformas también se condicionó a lo previsto en los artículos segundo y tercero transitorios del indicado decreto, en el sentido de que los poderes legislativos deben emitir una declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales y en la cual se señalará expresamente que el sistema mencionado se ha incorporado a los aludidos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías consagradas en la Constitución Federal empezarán a regular la sustanciación de los procedimientos penales. En ese sentido, si un precepto legal relativo al sistema procesal penal acusatorio se impugna después de la declaratoria referida, es indudable que su confrontación debe hacerse contra el nuevo Texto Constitucional, pero si la impugnación se realiza con anterioridad a tal declaratoria, la confrontación será a la luz del Texto Constitucional vigente antes de ser reformado, pues de esa manera todos los actos de autoridad quedan sujetos a control constitucional."

    El criterio se emitió con motivo de la resolución del amparo en revisión 334/2008, el 3 de diciembre de 2008, aprobado por unanimidad de cinco votos, bajo la ponencia del M.S.A.V.H..

  16. El criterio se contiene en la tesis aislada P. LXV/2009, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, Tomo XXX, diciembre de 2009, página 8, con el texto siguiente: "DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad."

  17. Respecto al parámetro de preferencia interpretativa, derivado del artículo 1o. de la Constitución Federal, que obliga, en primer lugar, a que todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, no sólo a velar por los derechos humanos establecidos en la Constitución Federal, sino también por aquéllos contenidos en los instrumentos internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; y, en segundo lugar, que al configurar los contenidos de tales derechos, cualquier autoridad del Estado Mexicano debe preferir la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció, al resolver la acción de inconstitucionalidad 155/2007, en sesión de siete de febrero de dos mil doce. Ministro ponente S.S.A.A.. Encargado del engrose M.J.R.C.D.. Secretarios: R.M.M.G. y L.P.R.Z..

    En la parte relativa, que es trascendente para el estudio que se realiza en la presente ejecutoria, se afirmó:

    "En este sentido, al resolver el asunto varios 912/2010, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia determinó que tal disposición debe leerse e interpretarse de manera conjunta con lo que dispone el artículo 133 de nuestra Constitución Federal y, a partir de ello, estableció la existencia de un parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano.

    "Este parámetro se refiere a un conjunto de normas a partir de cual se determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordenamiento jurídico mexicano. Adicionalmente, este parámetro constituye un catálogo normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más favorable para las personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia particular a la que se enfrenten.

    "Dicho parámetro está compuesto, tal como ya lo sostuvo este tribunal en la resolución del expediente varios 912/2010, en su párrafo 31, de la siguiente manera:

    "• Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación;

    "• Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte;

    "• Los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.

    "La existencia de este parámetro de regularidad constitucional, de conformidad con lo establecido por la Suprema Corte, no determina ex ante un criterio de jerarquía entre las normas que lo integran. Ello es así, debido a que de acuerdo con el texto del segundo párrafo del nuevo artículo primero constitucional, cada una de las autoridades debe favorecer la protección más amplia para cada caso concreto.

    "Lo anterior implica la existencia de un objetivo constitucional: favorecer en todo momento la protección más amplia de los derechos humanos. A fin de cumplir este objetivo, en cada una de los casos que se les presenten en el ámbito de sus competencias, tanto los juzgadores, como las demás autoridades del Estado Mexicano, deberán elegir si son los derechos humanos de fuente constitucional (así como sus interpretaciones) o los derechos humanos de fuente internacional, los que resultan más favorables. Es decir, de las opciones normativas posibles, nacionales o internacionales, las autoridades deberán elegir y preferir la que resulte en una protección más amplia de las personas.

    "En este entendido, es claro que no es procedente establecer un criterio jerárquico entre los diversos instrumentos normativos que integran el parámetro de regularidad constitucional que ha sido descrito. Lo procedente es que los Jueces del Estado Mexicano al interpretar el contenido de un determinado derecho humano, elijan el estándar que resulte más favorable para los individuos de entre los contenidos en fuente constitucional o aquellos que se deriven de fuente internacional.

    "Consecuentemente, corresponde a los Jueces, en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales, la realización de un ejercicio de valoración derivado del mandato contenido en la parte final del segundo párrafo del nuevo artículo 1o. constitucional, para la elección del estándar normativo que integrará el parámetro de regularidad constitucional a aplicar en cada caso concreto, buscando siempre el objetivo constitucional: aplicar el que resulte en el mayor beneficio de las personas.

    A partir de esta obligación genérica de todos los Jueces del Estado Mexicano, ya en el ámbito de sus atribuciones tratándose de las acciones de inconstitucionalidad, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no debe limitarse al Texto Constitucional, sino que también debe tomar en cuenta lo establecido en los convenios internacionales suscritos por el Estado Mexicano, aun cuando no hayan sido invocados. Así, la integración del parámetro de control de constitucionalidad en cada caso concreto, para el posterior ejercicio de valoración derivado del mandato contenido en la parte final del segundo párrafo del nuevo artículo 1o. constitucional realizado por este tribunal, debe incluir de forma oficiosa los estándares derivados de las disposiciones internacionales que establezcan derechos humanos contenidas en instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano.

  18. El criterio jurisprudencial se publicó en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, Tomo XXII, mayo de 2006, materias constitucional y penal, página 132.

    DEFENSA ADECUADA. ALCANCE DE DICHA GARANTÍA EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVERSAS IX Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de la garantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refieren las fracciones IX y X del artículo 20 apartado A de la Constitución Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposición del Ministerio Público. Lo anterior implica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentación requiere de la participación efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposición del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fracción II del dispositivo citado, que establece que la confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la ‘asistencia’ no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.

  19. Criterio publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Primera Sala, Libro X, Tomo 1, julio de 2012, materia constitucional, página 433, con el contenido siguiente:

    DEFENSA ADECUADA. FORMA EN QUE EL JUEZ DE LA CAUSA GARANTIZA SU VIGENCIA. La garantía individual de defensa adecuada contenida en el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) entraña una prohibición para el Estado consistente en no entorpecer el ejercicio del derecho de defensa del gobernado y un deber de actuar, en el sentido de informarle el nombre de su acusador, los datos que obren en la causa, brindarle la oportunidad de nombrar un defensor, no impedirle que se entreviste de manera previa y en privado con él y, en general, no impedir u obstaculizar el ejercicio de las cargas procesales que le corresponden dentro del proceso penal para desvirtuar la acusación del Ministerio Público. Así, para proteger la citada garantía es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe permitir una instrumentación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso. Ahora bien, el Juez de la causa garantiza la posibilidad de defensa al permitir que se den todas las condiciones necesarias para que el inculpado sea debidamente asistido, tanto formal como materialmente, de manera que si en los hechos no puede calificar su adecuada defensa -en razón de la forma en que se conduce el defensor respectivo-, ello no significa que el Juez de la causa viole la garantía en cuestión, pues el control de la correcta o incorrecta actitud procesal del defensor, del debido ejercicio de las cargas procesales, así como de su pericia jurídica, sólo podrían ser materia de responsabilidad profesional, en términos de las leyes administrativas o penales, y según se trate de un defensor de oficio o particular. Esto es, el J. respeta la garantía de defensa adecuada: (i) al no obstruir en su materialización (como ocurre cuando niega el derecho a una entrevista previa y en privado o interfiere y obstaculiza la participación efectiva del asesor) y (ii) al tener que asegurarse, con todos los medios legales a su alcance, que se satisfacen las condiciones que posibilitan la defensa adecuada, sin que ello signifique que esté en condiciones de revisar la forma en que los defensores efectivamente logran su cometido, pues ello excedería las facultades que tiene a su cargo para vigilar que en el proceso se garantice una defensa adecuada.

  20. La consideración está vertida en la sentencia de 17 de noviembre de 2009, en el Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela (fondo, reparaciones y costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se advierte del contenido de los párrafo siguientes:

    "29. Ahora bien, el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la convención. En efecto, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo.

    "30. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una ‘acusación’ en sentido estricto. Para que el mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaración24 ante cualquier autoridad pública.

    31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo 28 supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen.

  21. V. ídem, párrafos:

    "61. La acusación puede ser enfrentada y refutada por el inculpado a través de sus propios actos, entre ellos la declaración que rinda sobre los hechos que se le atribuyen, y por medio de la defensa técnica, ejercida por un profesional del derecho, quien asesora al investigado sobre sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas.

    "62. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona (supra párr. 29), el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.

    63. El derecho a la defensa técnica no puede ser satisfecho por quien a la postre realizará la acusación, esto es, el Ministerio Público. La acusación afirma la pretensión penal; la defensa la responde y rechaza. No es razonable depositar funciones naturalmente antagónicas en una sola persona.

  22. Interpretación contenida en la sentencia de 21 de junio de 2002, en el Caso Hilaire, C., B. y otros Vs. T. y Tobago (fondo, reparaciones y costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo:

    "152. En razón de lo anteriormente expuesto, la Corte presenta el siguiente análisis:

    "...

    b. Igualmente, este tribunal estima que existen pruebas suficientes para concluir que, en la práctica, no se encuentra a la disposición de los inculpados de homicidio intencional, la asistencia legal adecuada para que presenten acciones constitucionales de manera efectiva. Si bien de manera formal, se halla consagrado en el ordenamiento jurídico del Estado, el derecho a intentar una acción constitucional, en el Caso de G.C., W.P., M.E., M.R., Gangadeen Tahaloo, N.S., N. De Leon, P.C., W.B., A.M. y M.P. se impidió el empleo de este recurso en cuanto el Estado no proporcionó a los inculpados asistencia jurídica a fin de que pudieran ejercitarlo efectivamente, y de esta forma constituyó un recurso ilusorio para aquéllos. Con ello, resultaron violados los artículos 8 y 25 de la convención en relación con el artículo 1.1 de ésta.

  23. Confróntese la interpretación en la sentencia de 21 de noviembre de 2007, dictada con motivo de la resolución del Caso Chaparro Álvarez y L.Í. Vs. Ecuador (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el párrafo siguiente:

    "58. Pese a la normativa constitucional citada, el señor C. no contó con la presencia de un abogado defensor al momento de ser interrogado por parte de la policía el 18 de noviembre de 1997. Además, la Corte encuentra que al impedirse al abogado del señor C. intervenir en su declaración preprocesal y al exigirse que sea el propio señor C. quien fundamente su recurso de amparo de libertad, cuando su deseo era que su abogado lo hiciera, la presencia de los defensores fue tan solo formal. Por ello, el Estado violó el derecho consagrado en el artículo 8.2.d) de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor C.."

  24. En relación con la necesidad de que el defensor asista al inculpado durante la averiguación previa, a fin de evitar la constitución de una prueba ilícita, puede consultarse la ejecutoria recaída al amparo directo en revisión 1424/2012, bajo la ponencia de la señora M.O.S.C. de G.V., fallado el día seis de febrero de dos mil trece, por unanimidad de cinco votos. En ese asunto, esta Primera Sala sostuvo que la diligencia en la cual se lleva a cabo el reconocimiento del probable responsable en la llamada cámara de gesell, es una diligencia en la que necesariamente tiene que estar presente el defensor del inculpado, pues este último participa de manera activa y directa.

    No pasa inadvertido que, la finalidad de la cámara de gesell es que el inculpado se encuentre aislado y no pueda ver ni escuchar a las personas que se encuentran del otro lado de la pared que divide ambas habitaciones; sin embargo, precisamente por tal motivo, en la diligencia de reconocimiento es necesaria la presencia del defensor, pues de lo contrario, se dejaría en estado de indefensión a la persona que se acusa, violando sus derechos fundamentales, al no existir la plena certeza jurídica de que efectivamente se presentaron los testigos o denunciantes, que lo reconocieron y que no fueron inducidos para tal efecto.

    Asimismo, en la ejecutoria se afirmó que uno de los principios del derecho sancionador es que a quien se le imputa un delito se encuentre en aptitud de defenderse, para lo cual debe contar con todos los elementos técnicos y profesionales como lo es la asistencia de su defensor.

    Así, el debido proceso implica que todas las actuaciones públicas y privadas deben seguir las fuentes establecidas en el derecho con la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo cual constituye una garantía para el ciudadano propia de un estado de derecho contra las arbitrariedades que pudieran suscitarse. De esta manera se preserva el valor de la seguridad jurídica y adquieren efectividad los postulados de la justicia y la igualdad ante la ley.

    Se afirmó que dentro de los principios integradores de mayor relevancia en el debido proceso se encuentra el de la defensa adecuada, que concreta la garantía de la participación de los interlocutores en el discurso jurisdiccional y etapa de procuración de justicia, para ejercer las facultades de presentar argumentos, alegatos y pruebas.

  25. Fojas 12, 24, 26, 28, 31 y 75 de la causa penal.

  26. Fojas 61, 65, 69, 72 y 75 de la causa penal.

  27. V. fojas 112 y 113 de la causa penal.

  28. Fojas 80 y 103 de la causa penal en cita.

  29. Fojas 221 y ss. del toca de apelación 423/2011.

  30. Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVII, Tomo 1, febrero de 2013, página 431.

  31. En este mismo sentido ya se pronunció esta Primera Sala en la jurisprudencia de rubro: "COMUNICACIONES PRIVADAS. NO SE VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A SU INVIOLABILIDAD CUANDO LOS PROPIOS INTERLOCUTORES REVELAN EL CONTENIDO DE UNA COMUNICACIÓN EN LA QUE PARTICIPARON Y DE LA CUAL PUEDE DERIVAR EL DESPLIEGUE DE UNA CONDUCTA DELICTIVA (INTERPRETACIÓN DE LOS PÁRRAFOS NOVENO Y DÉCIMO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS VIGENTE HASTA EL 18 DE JUNIO DE 2008)." [Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Tomo 1, abril de 2013, 1a./J. 5/2013 (9a.), página 357] (sic)

  32. V. al respecto, J.L.R.L., Intervención judicial en los datos de tráfico de las comunicaciones: La injerencia judicial en listados de llamadas y otros elementos externos de las telecomunicaciones y comunicaciones electrónicas, Barcelona, B., 2003.

  33. "DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL Y SEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA Y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA CONDICIÓN HUMANA." (Novena Época. Pleno. Semanario Judicial y su Gaceta, Tomo XXX, diciembre de 2009, P.L., página 7)

  34. "INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL. LAS GRABACIONES DERIVADAS DE UN ACTO DE ESA NATURALEZA CONSTITUYEN PRUEBAS ILÍCITAS QUE POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL CARECEN DE TODO VALOR PROBATORIO." (Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2008, P.X., página 6)

  35. Novena Época. Primera Sala. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, materia constitucional, tesis 1a. CLVI/2011, página 220.

  36. Novena Época. Primera Sala. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, materia constitucional, tesis 1a. CLVIII/2011, página 217.

  37. Novena Época. Primera Sala. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, materia constitucional, tesis 1a. CLV/2011, página 221.

  38. Publicado en www.fca.unam.mx/docs/.../02_programacion_de_dispositivos_moviles.pdf, revisado el 25 de septiembre de 2012.

  39. Véase el amparo en revisión 481/2008, fallado por esta Primera Sala el día diez de septiembre de dos mil ocho, por unanimidad de cinco votos, bajo la ponencia del M.J.N.S.M., y que constituye el primer precedente de la jurisprudencia citada en el pie de página 10 de esta sentencia.

  40. "Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

    "A.D. inculpado:

    "...

    "IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera; y,

    "X. ...

    "Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en la fracción II no estará sujeto a condición alguna."

  41. Décima Época. Registro digital: 159859. Primera Sala. Jurisprudencia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, Tomo 1, abril de 2013, materia constitucional, tesis 1a./J. 5/2013 (9a.), página 357.

  42. Al respecto, vale la pena consultar la ejecutoria de amparo a partir de la foja 35, en la cual se afirma que existe la "presunción fundada" de que fue el quejoso quien entregó voluntariamente el teléfono, en particular, a los representantes legales de la persona moral ofendida.

    Esta ejecutoria se publicó el viernes 08 de mayo de 2015 a las 9:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

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