Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular y concurrente que formula el M.J.R.C.D. respecto de la acción de inconstitucionalidad 33/2015.

En sesión de 18 de febrero de 2015, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, en la cual debía analizar de la constitucionalidad de diversos artículos de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista. Si bien comparto algunas de las conclusiones en algunos de los considerandos del asunto, no comparto la mayoría de las consideraciones y conclusiones a las cuales llegaron mis compañeros Ministros, por las razones que a continuación apunto:

Voto particular respecto del considerando quinto: V. en el procedimiento y la obligación del legislador a convocar consulta en el proceso legislativo

Antecedentes

El artículo 4.3. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,(1) relativa a las obligaciones generales de los Estados parte, establece lo siguiente:

"Artículo 4. Obligaciones generales

"...

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

En este sentido, la pregunta que la Corte debía resolver en este considerando, era la siguiente:

En el caso de la ley impugnada: ¿Se ha cumplido, por parte del legislador, la obligación de convocar consultas a las organizaciones que representan a las personas con discapacidad?

Razones de la mayoría

La mayoría estableció que, efectivamente, existe una obligación de consulta a las organizaciones representativas de personas con el espectro autista, y que dicha obligación fue satisfecha en el proceso legislativo. A lo largo del presente voto particular haré referencia a las cuestiones concretas que llevaron a la mayoría a esta conclusión y expresaré porque difiero.

Razones de mi disenso

a) Proceso legislativo e invalidez general de la norma

Antes de entrar a las consideraciones relativas a la forma en que se elaboró la consulta, una primera pregunta que me surgió en relación con este tema, es si este Tribunal debía considerar dicha obligación internacional como parte constitutiva del proceso legislativo, y si, acordemente, debía declarar la ley en su totalidad como inconstitucional.

Desde mi perspectiva, en caso de que no se satisficiera dicha obligación en condiciones de suplencia en su modalidad de suplencia del concepto, posible en la vía de acción de inconstitucionalidad (de acuerdo con el artículo 71 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional), se debería declarar inconstitucional la totalidad de la ley.(2)

El tema de las consultas tanto en procesos legislativos, como en otros actos de autoridad, no es nuevo para esta SCJN.

Por ejemplo, de manera similar, en el caso del proceso de reforma constitucional del Estado de Michoacán, por falta de consulta al Municipio indígena de Cherán, en la controversia constitucional 32/2012. En este asunto, la M.S.C. y yo, en voto de minoría, señalamos que tal ausencia debía generar la invalidez del resultado del proceso legislativo, y no sólo una invalidez relativa para el Municipio que impugnó la reforma.

Asimismo, en la acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015, 91/2015 y 98/2015, resueltas el 19 de octubre de 2015, este Tribunal Pleno, por unanimidad de 10 votos, declaró la invalidez de la Ley de Sistemas Electorales Indígenas para el Estado de Oaxaca, por falta de consulta previa e informada por parte del Congreso Local a los pueblos indígenas.

Los casos anteriores ilustran la importancia que le hemos dado como Tribunal Constitucional a la participación de ciertos grupos sociales en la creación de normas y políticas públicas que afectan sus intereses. No pretendo trazar una equivalencia material entre los estándares de derecho de consulta de los pueblos y comunidades indígenas, y el derecho de consulta de las personas con discapacidad en los procesos legislativos y políticas públicas que los afectan. Sin embargo, esta analogía resulta útil, ya que estos derechos son de naturaleza representativa, cuya teleología reside en que estas minorías tengan la oportunidad de participar e intervenir en los resultados de los diferentes procesos políticos en los cuales sus intereses son trastocados.

Adicionalmente, es útil hacer referencia a los precedentes de consulta indígena, dado que en éstos, cuando dicho requisito formal no haya sido satisfecho, esta Suprema Corte ha decidido invalidar la norma, lo cual, me parece debió haber sido la consecuencia jurídica en el presente caso.

b) Alcance de la obligación de consulta en el proceso legislativo

El texto de la convención es muy claro en establecer que en la elaboración y aplicación de políticas para hacerla efectiva, el Estado debe celebrar una consulta estrecha y colaborar activamente con las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan. Esta norma, por tanto, exige que la motivación legislativa deba reflejar la participación activa de estas personas a través de las organizaciones que los representan. Esta participación cobra relevancia tratándose de personas con discapacidad, ya que en buena medida la defensa de sus derechos descansa en la existencia de estas organizaciones y en su capacidad de influir en la legislación y políticas públicas que los afectan. La consulta, en este sentido, no es una mera formalidad, sino que se erige como garantía primaria de defensa de sus derechos. Este Tribunal debe considerar, que si la convención justamente tiene como finalidad la inclusión de un grupo social que ha sido históricamente excluido y marginado, y este derecho procesal es un medio de enorme importancia para poder llegar a un realidad social inclusiva.

El sentido de transformación estructural y axiológico de nuestro sistema jurídico a través de la reforma constitucional de 2011 y la incorporación de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a nuestro sistema jurídico, nos debe llevar a una nueva lectura de nuestros procesos de creación normativa y la relación de las normas con la realidad social. Es de la mayor importancia entender que en un sistema jurídico que encuentra su anclaje en los derechos humanos que el mismo legislador constitucional ha construido, se generan nuevas cargas a las autoridades, entre ellas, el legislador, quien tiene la carga de motivar robustamente las normas que encapsulan la política pública de inclusión de minorías marginalizadas del núcleo social.

En este sentido, este derecho procesal representativo de las personas con discapacidad no se agota con un proceso de elaboración de leyes, reglamentos o políticas públicas que pudieran potencialmente generar un mejor marco jurídico para ellos, sino que se hacen efectivos desde su colaboración y participación en el proceso legislativo, lo cual, debe quedar reflejado claramente en la motivación de las normas.

Es, precisamente, en este punto en donde el "formalismo" del proceso legislativo encuentra conexión con el resultado material de la ley. Como retomaré más adelante, esta falta de consulta exhaustiva llevó a la emisión de normas escasamente motivadas cuya razonabilidad y fines no fueron justificados de manera robusta en los instrumentos legislativos, lo cual hace evidente una carencia de información relevante para poder normativizar medidas que afronten el problema de marginalización de estas minorías sociales.

Sin duda, considero importante reconocer el trabajo de los diferentes actores que participaron en la creación de esta ley, así como al propio legislador, cuya clara intención es la implementación de la convención y, en general, la inclusión de las personas con discapacidad. No dudo que, potencialmente, su contenido en muchos casos pueda cumplir sus objetivos y finalidades; sin embargo, la satisfacción de este derecho procesal concreto y su obligación correlativa no se cumplen cabalmente sin agotar de manera adecuada e idónea el mandato de consulta contenido en el artículo 4.3. de la convención, el cual, considero, debió ser construido de la siguiente manera.

c) Integración sistémica del tratado de acuerdo con el artículo 31.3.c. de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Ahora bien, desde la consideración aceptada por la mayoría de que existe una obligación del legislador de consultar a las organizaciones que representen a las personas con espectro autista en el proceso legislativo, este tribunal se encontraba en la necesidad de definir bajo qué condiciones se satisface dicha obligación. Dado que el texto del artículo 4.3. no es claro en cuanto al alcance de la obligación de consulta, esta Suprema Corte debe responder a la siguiente interrogante: ¿Cuáles son los elementos objetivos que prevé el derecho internacional que dotan de contenido a la obligación del legislador llevar a cabo el proceso de consulta?

Considero que una metodología que esta Suprema Corte pudo haber adoptado para responder a dicha pregunta, se encuentra en el derecho internacional mismo, en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("CVDT"), que prevé el método de interpretación de tratados internacionales. Siempre que exista ambigüedad en el significado de un instrumento internacional, el empleo correcto de la técnica jurídica se enriquece al acudir a esta herramienta.

Al respecto, el artículo 31 de la "CVDT" debe ser entendido como una regla general de interpretación, es decir, debe ser apreciada como una unidad, en virtud de la cual, sus diferentes elementos actúan de manera interdependiente y no como una lista de diferentes enfoques interpretativos, entre los cuales el Juez puede escoger.

De acuerdo con el primer y el segundo párrafos del artículo 31 de la CVDT, los conceptos contenidos en los tratados deben ser interpretados de buena fe, de acuerdo con el significado corriente en su contexto, y al objeto y fin del tratado. Cuando el lenguaje de un precepto específico o el tratado en su contexto, dejen ambigüedad u oscuridad en cuanto al significado de la norma, el Juez debe acudir a los ulteriores pasos establecidos en esta regla general de interpretación. Al respecto, debe decirse que el contexto del tratado comprende instrumentos tales como el preámbulo del mismo, sus anexos y protocolos interpretativos que hayan sido formulados con motivo de la celebración del tratado.

En el caso del artículo 4.3. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ni el sentido corriente del lenguaje, ni el protocolo o ningún otro instrumento aceptado por las partes como parte del tratado formulado con motivo de la celebración del mismo, nos da luz respecto del alcance específico de la obligación de consulta, y es por ello que desde mi perspectiva, esta SCJN se vería en la necesidad de acudir a las herramientas de interpretación contenidas en el artículo 31.3. de la CVDT. Esta fracción establece que juntamente con el contexto habrán de tenerse en cuenta ulteriores acuerdos o prácticas entre los Estados parte respecto de la aplicación e interpretación del tratado. A falta de claridad en el significado del contenido de la norma en la aplicación de estos cánones interpretativos, se debe tomar en cuenta el artículo 31.3.c. de la CVDT, que comprende "toda forma pertinente de derecho internacional", aplicable entre las partes para dotar de contenido los conceptos del tratado. Es esta cláusula la que considero que puede traer luz en la interpretación del tratado y la definición de la obligación en el presente caso. Considero que un enfoque integral de todas las formas pertinentes aplicables de derecho internacional da una respuesta completa a la interrogante que el día de hoy la SCJN tiene que responder.

El tratado no puede analizarse de manera aislada y debemos comprender todo el contexto normativo de la obligación de consulta y de implementación de la CDPD a nuestro sistema jurídico nacional para poder integrar el marco regulatorio internacional de manera comprensiva, tomando en cuenta las interpretaciones de los órganos internacionales competentes en materia de discapacidad, cuya autoridad es reconocida por el Estado Mexicano en el tratado mismo.

Al respecto, las recomendaciones del comité especializado en la inclusión de personas con discapacidad, recobran importancia fundamental en el mecanismo de implementación de la convención en el derecho nacional y el impacto de la misma en la inclusión de las personas con discapacidad. En este sentido, el comité ya ha exhortado de manera directa al Estado Mexicano a través de dichas recomendaciones a convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad, asegurando que sus opiniones reciban la consideración adecuada en el proceso de creación de las políticas públicas(3) (el comité en su recomendación hace referencia a diferentes leyes federales emitidas por el Congreso entre las cuales destaca la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad del 2011). Cabe destacar, que dicha observación fue formulada por el comité, como una de las preocupaciones principales respecto de la regulación de este sensible tema en nuestro país.

Ahora bien, también es importante señalar que desde su establecimiento, el comité se ha dado a la tarea de elaborar guías para los Estados con el objeto de maximizar la capacidad de los mismos en la inclusión social de las personas con discapacidades a la sociedad. Como parte de este esfuerzo, el comité ha elaborado una serie de directrices dirigidas específicamente a los órganos legislativos para que tomen en consideración los factores más relevantes en la elaboración de leyes y políticas públicas, entre las cuales destaca el "Manual para parlamentarios hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad", en donde, entre otras cosas, el comité interpreta el contenido del artículo 4.3. para definir de una manera más concreta la forma en que los órganos legislativos deben satisfacer a cabo esta obligación de consulta. Es cierto que el comité no prevé o regula de manera exhaustiva y concreta los contenidos y procedimientos del proceso de consulta, dejando un amplio margen de apreciación a los Estados para poder definir las medidas concretas para desarrollar el marco procesal nacional bajo el cual se hace la consulta. Sin embargo, esto no significa que exista una total libertad del Estado para definir este marco, pues sí hay consideraciones generales establecidas por el comité que dotan de contenido a la norma internacional.(4)

Al respecto, el comité ha enfatizado que en la revisión de la legislación vigente y en la creación de nuevas leyes, la participación de las personas discapacitadas debe ser: (i) extensiva; y, (ii) que deben participar en la redacción de las normas. Adicionalmente, el comité establece que la revisión en el proceso, por parte de estas organizaciones, de ninguna manera se agota en un solo evento. Si bien no se advierte de manera explícita en el manual, se puede inferir que los eventos de participación de las organizaciones en el proceso deben ser diseñados con el propósito específico de emitir una ley regulatoria de este sensible problema social, por lo cual, un evento aislado que esté relacionado con el tema en términos generales, pero que no se lleve a cabo con el objeto de llegar al producto legislativo final, no satisface la obligación del Poder Legislativo de llevar a cabo una consulta en términos del artículo 4.3. de la convención.

Consciente del reto que un proceso de coordinación de esta índole puede representar, el comité establece la obligación de que el proceso legislativo, para procurar la debida participación de las personas con discapacidad, debe estar detalladamente estructurado y agendado para poder llegar a soluciones planeadas y monitoreadas.

Si bien es cierto que estas fuentes son categorizadas como instrumentos no vinculantes (el llamado soft law), también es cierto que diferentes tribunales internacionales, tales como la Corte Europea de Derechos Humanos(5) y la Corte Interamericana(6) han integrado, bajo el método del artículo 31, instrumentos no vinculantes para dotar de contenido a tratados internacionales al interpretarlos.

Desde 2011, nuestro sistema jurídico cambió hacia una nueva cultura jurídica que encuentra su anclaje en los derechos humanos; este cambio fundamental exige un cambio correlativo en la exigencia y en la responsabilidad de todas las autoridades de nuestro gobierno para llevar este cambio jurídico a la esfera práctica de nuestra sociedad.

En el presente caso, sobre la referencia al Congreso Internacional sobre Autismo, celebrado en Baja California en noviembre de 2014, al cual asistieron expertos en el tema, organizaciones de la sociedad civil y algunos legisladores con el objeto de comprender la gravedad de esta sensible situación social: (i) este evento aislado, no fue organizado como parte de un proceso legislativo, no tenía el objeto específico de discutir y redactar una ley, sino que, como se desprende de los instrumentos legislativos, se plantearon los aspectos generales que más preocupan en relación con el tema, tal como la conceptualización de "trastorno" o "condición", respecto del espectro autista. Más importante aún, no hay evidencia alguna en los instrumentos legislativos de la cual se desprenda que las conclusiones derivadas de este evento, y menos aún, las consideraciones de las organizaciones de la sociedad civil que se mencionan hayan tenido algún impacto o injerencia sustantiva en el producto legislativo. En efecto, el lenguaje empleado en el proyecto y los dictámenes constituye la base evidencial de que la obligación internacional no fue satisfecha en el proceso legislativo: "Asimismo, a través de la secretaria de la Comisión de Grupos Vulnerables de la Cámara de Diputados, se comunicó a más de cien organizaciones representativas de personas con autismo, la referida iniciativa de ley, a efecto de que analizara dicha propuesta legislativa, al considerarse como una medida necesaria para que las personas con la referida condición sean oídas, atendidas y respetadas por la sociedad y el gobierno."

De lo anterior se infiere que no hubo participación alguna de las organizaciones en la formulación de la iniciativa de ley, lo cual desvirtúa el objeto de la consulta, que consiste en que estas organizaciones participen en el proceso de construcción legislativa y no que simplemente muestren su apoyo general respecto de la iniciativa, ya que esto tiene un impacto directo en el contenido de la ley. Como ya se estableció, en términos de la CDPD, la función de las organizaciones dentro del proceso de creación de normas, debe ser constructivo del mismo y no declarativo, una vez que ya se hayan formalizado como derecho.

Además, en las fojas 24-27 de la sentencia, se alude al exhorto, por parte de diversas organizaciones al Senado y al Ejecutivo Federal, para que en el ámbito de sus competencias promulgaran la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición del Espectro Autista. En ese contexto, las organizaciones consideraron que de aprobarse la iniciativa, las autoridades estarían dando un primer paso para armonizar el marco legislativo y racionalizar el esfuerzo de las distintas dependencias y órdenes de gobierno, en materia de la condición del espectro autista, ya que miles de mexicanos no pueden solventar una atención privada.

Desde mi perspectiva, lo anterior solamente reafirma el papel externo de las organizaciones dentro del proceso de construcción legislativa y de política pública. Sin duda, existen aspectos positivos de la ley, que pudieran crear un mejor entorno para personas con condición de espectro autista. Sin embargo, es necesario insistir en que la obligación de consulta contenida en el artículo 4.3. de la convención, es una norma de medios y no de resultados. Las declaraciones generales de estas organizaciones de ninguna manera privan de exigibilidad a esta obligación, cuyo cumplimiento puede representar una diferencia trascendental en la forma en que este sensible problema social se entiende y se aborda desde el derecho.

Reitero que en el caso de participación para la adopción de legislación y construcción de políticas públicas, estas organizaciones no sólo deben participar en el proceso, sino que se deben prever procesos que faciliten que dicha participación tenga injerencia material en la iniciativa de ley y, finalmente, en el producto legislativo.

De manera conclusiva, no sólo considero que la manera en que se llevó a cabo el proceso legislativo, no satisface los criterios establecidos por el comité, sino que este hecho debe contribuir para un cambio, por parte del Congreso Federal, para establecer los instrumentos de derecho interno que den cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas en el plano internacional.

Es por estas razones que considero que el Tribunal Pleno debió haber declarado la totalidad de la ley como inválida.

Dado que no se han cumplido los criterios establecidos por el comité para la realización de la consulta, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, como órgano del Estado Mexicano, tendría que solventar las carencias del proceso, allegándose de toda la información relevante en la materia, involucrando a las personas con discapacidad y las organizaciones que los representan, a fin de estar en condiciones para evaluar las herramientas específicas contenidas en la ley.

Voto concurrente respecto del considerando sexto, punto 1: Certificados de habilitación. Violación a los derechos de igualdad y no discriminación, a la libertad de profesión y oficio, así como el derecho al trabajo digno y socialmente útil

Razones de la mayoría

En términos generales, la mayoría declaró fundado el concepto de violación, e inconstitucional la figura de los certificados de habilitación, bajo la consideración de que el certificado constituye un obstáculo para acceder al empleo, más que en una herramienta para su obtención.

Razones de mi disenso

Si bien estoy de acuerdo con el resultado de invalidez al que llegó la mayoría, no lo hago por un análisis de fondo. Lo hago, porque considero que la totalidad de la ley debió ser declarada inválida en razón de que existieron vicios en el proceso legislativo, tal como lo expresé en el apartado anterior.

Ahora bien, aunado a lo anterior, respecto del fondo del asunto, creo que exista un problema de suma importancia, y esto es que el Tribunal Pleno no contaba con la información científica y sociológica necesaria para poder pronunciarse sobre la constitucionalidad de los certificados

La distinción o calificación de un individuo como persona con una condición de espectro autista en sí misma no es discriminatoria, lo que la hace discriminatoria es la evaluación de si esta distinción es justificada o no, conforme a la información relevante. Desde mi punto de vista, esta justificación de la distinción debería estar dada por el legislador en los elementos argumentativos de razonabilidad de la norma que se producen en el proceso legislativo, los cuales, a su vez, serían mucho más ricos en el supuesto de que la consulta hubiera sido elaborada en los términos que exige el artículo 4.3. de la CDPD. Al respecto, cabe preguntar:

¿Cómo determinar si los certificados constituyen apoyos o herramientas para la implementación de ajustes razonables por parte de los empleadores o si en realidad constituyen factores de estigmatización, si no tenemos la justificación expresa y explícita, por parte del legislador, ni la retroalimentación que debería proporcionarnos la consulta?

Esta determinación sólo puede lograrse mediante el contraste de la justificación, por parte del legislador, basada en la referida consulta, con la información que a través de los mecanismos que ya han sido ejercitados en múltiples ocasiones por esta Suprema Corte, nosotros como juzgadores nos allegamos para la evaluación de elementos fácticos o científicos que quedan fuera de nuestra órbita de conocimiento. Me parece que en este caso no tenemos ninguno de los elementos que acabo de mencionar.

En este sentido, considero que hay una terrible contradicción en la postura de la mayoría, y me resulta muy difícil conciliar que por un lado se diga con total certidumbre que todas las organizaciones y expertos médicos en la materia han analizado y aprobado integralmente el fondo de la ley (cumpliendo entonces con el artículo 4.3. de la CDPD) y que, por otro lado, desde un análisis de fondo, la Suprema Corte, sin elementos científicos adicionales, llegue a la conclusión contraria y sostenga que la medida no es idónea.

En resumen, me parece que la primera carga de justificar una herramienta que reconoce una diferencia como la analizada recae en el legislador, y es con la obligación de consulta estrecha para la elaboración de este tipo de leyes justamente que se proporciona esta información, luego, bien es carga de esta Suprema Corte el realizar las acciones y diligencias necesarias, con base en los artículos 79 y 80 del Código Federal de Procedimientos Civiles, para allegarnos de los elementos para evaluar esa información y decidir si la misma es suficiente para la justificación o no de las medidas específicas contenidas en la ley analizada.

Dicho esto, debo decir que mi pronunciamiento respecto del fondo del asunto se agotó en el análisis de este requisito formal de validez, y dado que considero que no se ha cumplido propiamente con el proceso legislativo, todos los artículos impugnados son nulos.

Por las razones previamente apuntadas, me separo respetuosamente de las consideraciones de la mayoría en la presente acción de inconstitucionalidad.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 27 de mayo de 2016.

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1. Firmado el 30 de marzo de 2007 y ratificado el 17 de diciembre de 2007, por el Estado Mexicano.

2. "Artículo 71. Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplirá los conceptos de invalidez planteados en la demanda. La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial. Igualmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaración de invalidez en la violación de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado internacional del que México sea parte, haya o no sido invocado en el escrito inicial.-Las sentencias que dicte la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la no conformidad de leyes electorales a la Constitución, sólo podrán referirse a la violación de los preceptos expresamente señalados en el escrito inicial."

3. Naciones Unidas, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observaciones finales sobre el informe inicial de México (15 de septiembre a 3 de octubre de 2014): CRPD/C/MEX/CO/1

4. Resulta necesario decir que, si bien me refiero al artículo 4.3. de la convención como norma internacional, lo hago por cuestiones prácticas. Sin embargo, en virtud del artículo 1o. constitucional, esta norma es, sin más, derecho interno y es obligatoria ad intra del sistema jurídico mexicano.

5. Russian Conservative Party of Entrepreneurs vs. Russia, A. nos 55066/00 and 55638/00 (ECtHR, 11 january 2007); G.C. (ECtHR )

6. Comunidad Indígena de S. vs. Paraguay (Fondo, reparaciones y costas) (COIDH, 29 de marzo de 2006), párr. 117.

Este voto se publicó el viernes 01 de julio de 2016 a las 10:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación.