Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con la controversia constitucional 32/2012, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de veintinueve de mayo de dos mil catorce.

1. Tal como manifesté en mi exposición durante el Pleno, si bien concuerdo, en términos generales, con la solución a la que llega la sentencia, estimo que pudieron agregarse mayores consideraciones, más aún tomando en consideración que era la primera vez que el Tribunal Pleno se pronunciaba, de manera directa, sobre el derecho de consulta de los pueblos indígenas.

2. Por razones metodológicas, dividiré mi voto en tres apartados principales: i) legitimación de un Municipio indígena; ii) derecho a la consulta; y, iii) efectos de la controversia constitucional.

i) Legitimación activa de un Municipio indígena

3. En este acápite haré referencia a la legitimación que tienen, en general, los Municipios indígenas o con población indígena para presentar controversias constitucionales. Durante el debate, algunos integrantes del Pleno argumentaron que el presente caso se trataba de una situación sui géneris, al tratarse de un Municipio indígena que podría tener afectaciones distintas a otros Municipios. Dicha afectación se debía, en entendimiento de algunos de mis colegas, a que existía, a favor del Municipio, una sentencia por parte de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial que le reconocía la calidad indígena. Si bien concuerdo con que el Municipio indígena se encontraba legitimado en el presente caso por su designación como tal por parte del tribunal referido, no concuerdo con que se trate de una situación única o aislada.

4. En el pasado, Municipios con población indígena han presentado controversias constitucionales alegando invasión de esferas competenciales por actuaciones que afectan a los pueblos indígenas.(1) En esos casos, esta Suprema Corte consideró, en votación dividida, que dichos Municipios no tenían legitimación para presentar las controversias por alegadas acciones que afectaran a sus munícipes -los indígenas-, por lo que no existía una invasión competencial.

5. Yo me he distanciado, prima facie, de dichas decisiones, puesto que considero que, cuando existen Municipios con población indígena alegando una invasión de esferas competenciales que afecten al pueblo indígena como tal, se debería, en un análisis caso por caso, determinar si existe tal invasión competencial tomando en consideración, insisto, el carácter comunitario de los pueblos indígenas.(2)

6. Ahora bien, la decisión tomada por la mayoría reconoce la legitimación con base en ese reconocimiento judicial -con la que concuerdo-, no obstante, reitero que ésta no sería la única vía para estar legitimado -con la calidad de Municipio indígena- en una controversia constitucional. Limitarlo a dicho supuesto implicaría que sólo cuando existiera una sentencia electoral que determinara que se trata de un Municipio indígena se haría procedente la controversia constitucional. Ello dejaría fuera otras formas de reconocimiento de Municipios indígenas. Veamos.

7. Es importante destacar que 26 entidades federativas reconocen en sus Constituciones Locales y 12 reglamentan y garantizan en los códigos electorales, el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la libre autodeterminación, expresada en la forma de decidir sus formas internas de organización política y elección de las autoridades o representantes para el ejercicio de sus propias formas de gobierno, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales.

8. Serán considerados Municipios regidos electoralmente por sus sistemas normativos internos aquellos que desarrollaron históricamente instituciones políticas propias y diferenciadas en sus principios de organización social, que incluyen reglas y procedimientos específicos para la renovación e integración de sus Ayuntamientos; aquellos cuyo régimen de gobierno reconoce como principal órgano de consulta, designación de cargos y elección de sus autoridades municipales, a la asamblea general comunitaria, u otras formas de consulta y designación validadas por la propia comunidad, o bien, por resolución judicial.

9. Es importante destacar aquí que la mayoría de los Municipios que eligen a sus representantes a través de su sistema normativo interno no necesitan acudir a un órgano jurisdiccional para que sean reconocidos como tales -como en el presente caso-, pues basta que los órganos administrativos electorales locales verifiquen la existencia histórica de un sistema normativo indígena para declarar procedente la elección a través de sus usos y costumbres.

10. En ese orden de ideas, se entiende que la sentencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial en el presente caso es excepcional, pues los Municipios regularmente no se someten a su competencia jurisdiccional, lo cual no significa que no exista una pluralidad de Municipios que elijan a sus órganos de representación mediante el sistema normativo indígena. Una muestra de ello es que en las pasadas elecciones de 2012, únicamente en el Estado de Oaxaca, el instituto electoral local determinó procedente la elección bajo el régimen de sistemas normativos internos en 417 Municipios.(3)

11. A lo anterior hay que agregar que para que sea procedente la declaración de que un Municipio se regirá electoralmente por su sistema normativo interno no es necesario un porcentaje determinado de habitantes que se autoadscriban como indígenas, ya que la autoridad deberá valorar también otros elementos para determinar si existe o no la práctica tradicional en la localidad.

12. Ahora bien, en aras de respetar la voluntad de la mayoría de los integrantes de un Municipio -y en respeto al derecho a la autodeterminación-, la legislación electoral contempla la posibilidad de que aquellas comunidades que tradicionalmente han elegido a sus representantes a través de usos y costumbres y son representados por sus formas de autogobierno, soliciten la transición al sistema de partidos políticos, con lo cual estarían representados por el Municipio, sin importar que la mayoría de sus integrantes sean indígenas, pues voluntariamente optaron por el cambio de sistema.

13. De lo anteriormente expuesto se desprende que existen diversas posibilidades en que un Municipio indígena o con población indígena pueda tener legitimación para presentar una controversia constitucional. En ese sentido, si bien coincido con la afirmación de la sentencia cuando establece que los Municipios tendrán interés legítimo para alegar la violación del artículo 2o. constitucional, cuando se "demuestre que su Ayuntamiento fue electo y legalmente reconocido mediante el sistema de usos y costumbres y, se alegue, además, que los actos reclamados presuntamente atentan contra ese modo de designación, la eficacia de su continuidad o la forma de su desempeño",(4) considero que -como he expuesto- la legitimación de un Municipio indígena no necesariamente se limita a dicho supuesto, por lo que deberá hacerse un análisis caso por caso de conformidad con los párrafos anteriores.

ii) Derecho a la consulta

14. Por otro lado, me referiré al estándar desarrollado en la sentencia, en relación con el derecho a la consulta. La ejecutoria concluye que el Municipio del pueblo indígena de C. tiene derecho a la consulta previa, libre, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, cita los precedentes nacionales e internacionales en la materia,(5) y cita los artículos 1o. y 2o. constitucionales y parte de los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT. Al respecto, tengo dos puntos que resaltar.

15. El primero de ellos es que si bien la sentencia concluye que, a la luz del artículo 1o. constitucional, los pueblos indígenas cuentan con el derecho a ser consultados en los asuntos que les afecten -razonamiento con el que concuerdo-, no coincido con la afirmación de la sentencia(6) de que el artículo 2o. constitucional no prevé el derecho a la consulta. Me explico.

16. Además de que el derecho a la consulta a los pueblos indígenas en todos los temas que les afecten se encuentra reconocido en el Convenio 169 de la OIT, del artículo 2o. constitucional se puede desprender dicho derecho a partir del reconocimiento que se hace a la autodeterminación de los pueblos indígenas, su derecho a la participación,(7) a la preservación de su cultura e identidad, a la protección de sus tierras, el acceso a la justicia y a su derecho a la igualdad y no discriminación. Los derechos antes mencionados han sido pilares fundamentales en la conceptualización del derecho a la consulta.(8) Aunado a ello, el artículo 2o. constitucional impone la obligación a la Federación, a los Estados y a los Municipios de, en aras de eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecer "las instituciones y ... las políticas necesarias (con el fin de) garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos."

17. De lo anterior es claro para mí, que desde el artículo 2o. constitucional, reconocido y ampliado además por el artículo 1o., y desde los tratados internacionales reconocidos por México -el Convenio 169 de la OIT y la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos-, así como de la interpretación de los órganos autorizados, se reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas.

18. En segundo lugar, es importante destacar que el estándar sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas referido en la sentencia se encuentra incompleto, de conformidad con el parámetro de regularidad constitucional.(9) Tal como lo ha establecido el Pleno de esta Suprema Corte, fue voluntad del Constituyente "dar lugar a una interrelación material entre las normas constitucionales y la de los tratados internacionales ratificados por México con el propósito de fijar el contenido de un derecho humano".(10) En ese sentido, siguiendo los precedentes interamericanos y nacionales(11) y el artículo 6.2 del Convenio de la OIT,(12) dicha consulta debe no sólo ser previa, libre, informada, de buena fe y culturalmente adecuada -como bien lo señala el proyecto- sino, además, debe llevarse a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo. Al respecto, los principios básicos del Convenio 169 establecen que la consulta debe hacerse con el objetivo de llegar a un acuerdo y, para ello, las partes involucradas deben buscar establecer un diálogo que les permita encontrar soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participación plena.(13) En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(14) y la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia(15) han establecido, específicamente, que la consulta debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo. Este requisito no se ve reflejado en la sentencia.

19. De lo expuesto se sigue que el Municipio indígena de C. tenía -y tiene- derecho a la consulta previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada y con la finalidad de llegar a un acuerdo, en temas que les afecten. En el caso concreto, le asistía -y le asiste- al Municipio su derecho a ser consultado con las características ya destacadas en el proceso de reforma local constitucional en materia indígena, el cual, indudablemente, le concernía y afectaba.

20. Es importante destacar que el derecho a la consulta de los pueblos indígenas no puede ser equiparado a una simple garantía de audiencia ni a realizarse a través de "foros", sino que debió -y debe- llevarse a cabo, como ya se indicó -y lo establece la sentencia-,(16) de manera previa, libre, informada, de buena fe y -como destaqué en párrafos precedentes- con la finalidad de llegar a un consenso. Tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos "está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas."(17)

iii) Efectos de la controversia constitucional

21. Finalmente, quiero referirme a los efectos votados por la mayoría en el que se declaró la invalidez de la norma impugnada. Tal como manifesté durante la discusión en el Pleno del presente asunto, estimo que la decisión de inconstitucionalidad requería determinar efectos restitutivos y no sólo declarativos.

22. En primer lugar, me referiré a los efectos generales de invalidez propuestos por algunos ministros y, posteriormente, explicaré mi posición sobre los efectos restitutivos que -estimo- debió tener la presente controversia.

23. Así pues, aunque esta Corte tiene un amplio espacio de configuración de los efectos de las sentencia de invalidez, es claro que la posibilidad de efectos generales cuando un Municipio impugna una ley estatal fue removida de nuestro ámbito de decisión y excluida sobre la base de un principio de relatividad específico para las controversias constitucionales, como expresamente lo dispone el último párrafo de la fracción I del artículo 105 constitucional.

24. Así, estimo que no corresponde a este Pleno evaluar la conveniencia de decretar una invalidez erga omnes, pues el Constituyente dispuso que debe respetarse el principio de relatividad, cuando un sujeto activo impugne una norma general con un ámbito espacial de validez de cobertura mayor al suyo, en oposición a aquellos casos en los cuales el sujeto actor impugna una norma general con un ámbito espacial de validez menor, en cuyo caso, el Constituyente sí dispuso que los efectos fueran generales.

25. Por tanto, considero que lo procedente en el presente caso era que el Pleno decretara la invalidez relativa de la reforma impugnada. Lo anterior no implicaba que ahí se debieran limitar los efectos de la sentencia, ya que justamente la imposibilidad de otorgar generalidad a la invalidez de las normas impugnadas refuerza mi posición que los efectos de la presente sentencia debían ser restitutorios, pues la mera invalidez con efectos relativos generaría una situación de mayor incertidumbre o perjuicio al Municipio actor, que debe ser atendida por la sentencia de inconstitucionalidad.

26. La sentencia declaró la invalidez de la norma impugnada por no haber resultado de un proceso legislativo válido, al no haberse respetado el derecho del Municipio actor a la consulta previa, libre e informada, dada su composición indígena. Al respecto, estimo que para restituir la violación constitucional detectada no bastaba una determinación de invalidez, sino también precisar efectos restitutorios, por lo que, desde mi perspectiva, debía declarase la invalidez de la norma con efectos relativos, pero además otorgar al Congreso Local un plazo para que emitiera un nuevo acto legislativo, en el que se colmara la violación procesal detectada. Me explico:

27. Al resolver la controversia constitucional 14/2007, este Tribunal Pleno determinó que podrían existir dos tipos de efectos de invalidez: declarativos y restitutorios, entendiendo por estos últimos aquellos que requerían de las autoridades demandadas el cumplimiento de una conducta positiva necesaria para restaurar la situación de vulneración del Municipio actor.

28. Este tipo de efectos tiene fundamento en la fracción IV del artículo 41 de la ley reglamentaria de la materia, que establece que las sentencias deben contener:

"IV. Los alcances y efectos de la sentencia fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales o actos respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada."

29. Así, la Suprema Corte, al determinar la inconstitucionalidad de una norma general no se ha limitado a expulsar del ordenamiento jurídico dicha disposición, como si se tratara de un mero "legislador negativo", sino que ha determinado el deber de los órganos demandados de cumplir con ciertas acciones positivas, entre las que se ha incluido la invalidez de la norma impugnada y la obligación de emitir un nuevo acto legislativo que colme las violaciones detectadas.

30. Así, por ejemplo, el Pleno ha determinado -en el caso de las iniciativas de los Municipios sobre tasas del impuesto predial- que cuando el Poder Legislativo no considere los argumentos expuestos por un Municipio, como se ha interpretado el artículo 115 constitucional, debe declarar la invalidez de la ley de ingresos respectiva y volver a emitir una nueva, mediante un proceso legislativo en el que se considere esa argumentación no atendida. Así lo resolvió este Pleno en la controversia constitucional 14/2005, en la que se determinó que la Legislatura demandada debía pronunciarse en el siguiente periodo ordinario de sesiones sobre la iniciativa del Municipio actor.

31. En este caso, una vez más, este Pleno no se limitó a expulsar la norma del ordenamiento, sino a establecer efectos restitutorios.

32. En otro tipo de casos, el Tribunal Pleno ha determinado que la invalidez con efectos generales de una ley debe venir acompañada de una especial sensibilidad de la Suprema Corte para determinar si -con esa determinación- no se genera una mayor situación de inconstitucionalidad o una mayor incertidumbre jurídica, ya que la expulsión de una norma podría generar una situación de vacío normativo perjudicial para el orden jurídico en general. Así, al resolver la acción de inconstitucionalidad 47/2006, esta Corte estimó que la norma electoral impugnada era inconstitucional. No obstante, se estimó que con la declaratoria de inconstitucionalidad se generaba un vacío normativo y una situación de incertidumbre.

33. Finalmente, en este recuento destaco la acción de inconstitucionalidad 13/2013, en la cual este Pleno estableció que los efectos de las sentencias de invalidez debían determinarse por un ejercicio de ponderación de los principios involucrados. Así, se estableció:

"202. Estos últimos contenidos normativos otorgan amplias facultades de modulación a este Tribunal Pleno para determinar los efectos de sus sentencias, facultad que se entiende necesaria para lograr que la determinación alcanzada logre un óptimo impacto en el ordenamiento jurídico, pues cuando se determina la inconstitucionalidad de una norma con efectos generales, es evidente que su invalidez tiene el potencial de generar una gama de efectos, no todos los cuales necesariamente se ajustan totalmente y de la misma forma a los valores constitucionales, por lo que se debe proceder a un ejercicio de modulación y de discriminación de los posibles efectos.

"203. Así, una declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales, aunque no pueda tener efectos retroactivos, salvo en la materia penal, ha de ser modulada por el Pleno de la Suprema Corte sobre la base del mejor balance posible de los principios involucrados con su impacto en la realidad, buscando lograr que tales efectos logren maximizar los principios constitucionales en juego."

34. A lo anterior habría que agregar que los efectos restitutorios son consistentes con la jurisprudencia interamericana que establece que todo recurso debe ser efectivo, que toda violación debe ser debidamente reparada y que las sentencias deben tener un efecto útil para los casos concretos. Con base en lo anterior, estimo que, como se ha determinado en los precedentes relatados, este Pleno debió valorar en este caso cuáles eran los efectos más adecuados para lograr el óptimo impacto de la determinación de invalidez a la luz de los principios constitucionales involucrados.

35. En virtud de lo anterior, estimo que, en el presente caso, debieron determinarse efectos restitutorios, pues limitarse a expulsar la norma de la esfera jurídica del Municipio indígena de C. podría implicar -como se dijo al resolver la acción de inconstitucionalidad 47/2006- una "situación de mayor incertidumbre jurídica", pues se le podría dejar en un vacío normativo, ya que la reforma constitucional impugnada establece un esquema del régimen de los pueblos y comunidades indígenas que recoge reglas que hacen operativos sus derechos, por lo que la pura invalidez de la norma generaría un mayor perjuicio al Municipio actor, que el reportado al inicio del litigio, pues implicaría que el Municipio se quedaría sin base normativa -local-(18) para desplegar sus competencias en materia indígena.

36. Por tanto, considero que, al haberse determinado por este Pleno que en el caso existió una violación al proceso legislativo, dado que el Congreso Local no respetó el derecho del Municipio de C. a la consulta previa, libre, informada, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo, sí se debió determinar la invalidez relativa de la reforma impugnada, como se hace en la sentencia, pero además se debió establecer el deber del Congreso Local para que procediera -en un determinado plazo- a emitir un nuevo acto legislativo en el que colme la violación procesal realizada contra el Municipio actor.

37. En ese sentido, el efecto restitutorio en el presente caso debió consistir, por ejemplo, en establecer que en el próximo periodo de sesiones ordinario, el Congreso Local instrumentara un nuevo procedimiento legislativo, al interior del cual realizara la consulta en los términos precisados a través de procesos especiales y diferenciados -tal como lo ha establecido la Corte Interamericana- y emitiera la legislación que corresponda. Ello no implica una intromisión en la libertad configurativa del Congreso Estatal, pues no se establecería que debiera legislar en un cierto sentido; el punto central de los efectos consistirían en que, dado que se ha determinado la invalidez relativa de la reforma impugnada, y ante el vacío generado para el Municipio de C., el Congreso Local emitiera un nuevo acto legislativo.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 23 de septiembre de 2014.

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1. Controversia constitucional 60/2008, resuelta por el Tribunal Pleno el veintisiete de enero de dos mil once.

2. Versión taquigráfica correspondiente a la discusión del Tribunal Pleno en las controversias constitucionales 62/2009 y 104/2009.

3. http://www.ieepco.org.mx/acuerdos/2012/Anexo_CATALOGO_MPIOS_SNI.pdf

4. Páginas 43 y 44.

5. Ver páginas 72 y 73 de la decisión.

6. Páginas 65 a 70.

7. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural; elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno; las Constituciones y leyes de las entidades federativas reconocerán y regularán estos derechos en los Municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas.

8. Ver trabajos preparatorios del Convenio 169 de la OIT.

9. En mayo de 2013, en el amparo en revisión 631/2012 la Primera Sala dio una lectura integral al tema de consulta previa de los pueblos indígenas, reconociendo que la tribu yaqui tenía derecho a ser consultada en la operación del acueducto independencia.

10. Ver párr. 48 de la contradicción de tesis 21/2011. Tribunal Pleno. Ministro ponente: A.G.O.M..

11. Cfr. Corte IDH. Sentencia del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. 2012, y Corte IDH. Sentencia de los Doce Clanes Saramaka vs. Surinam. Amparo en revisión 631/2012. Primera Sala. Ministro Ponente: P.R..

12. "Artículo 6.2. las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

13. Principios básicos del Convenio 169 de la OIT. Disponible en http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm

14. Corte IDH. Sentencia del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. 2012, párrafos: 165, 166, 180 a 211, 293, 294, 299 y 301. Corte IDH. Sentencia de los Doce Clanes Saramaka vs. Surinam (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafos 194 y 134.

15. Amparo en revisión 631/2012, págs. 85 y 86.

16. Página 78.

17. Corte IDH. Sentencia del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. 2012, párr. 165.

18. Claramente se encuentra protegido a través de los artículos 1o. y 2o. constitucionales.

Este voto se publicó el viernes 17 de octubre de 2014 a las 12:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.