Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 41/2018 y su acumulada 42/2018, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión celebrada el veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la sentencia de la acción de inconstitucionalidad mencionada al rubro, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México, expedida mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial de dicha entidad federativa el cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Lo anterior al considerar que en la creación de la ley no se realizó la consulta a personas con discapacidad ni a las asociaciones que las representan, a pesar de que el legislador estaba obligado a hacerla, toda vez que su objeto y contenido afectan directamente a personas con síndrome de down.

Además, porque si bien se celebró una mesa de análisis en las instalaciones de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal entre representantes de distintas asociaciones civiles, que a su vez representan a las personas con síndrome de down, y la diputada que presentó la iniciativa de decreto; se consideró que ello no constituye una consulta a las personas con síndrome de down, a las organizaciones conformadas por ellas y a las organizaciones que las representan.

Así se consideró porque no se encontraron pruebas que confirmaran una consulta previa, pública, abierta y regular, en la que en una convocatoria se hubieran establecido reglas, plazos razonables y procedimientos, en la que se informara de manera amplia, en formatos accesibles y por distintos medios, la manera en que podrían participar de manera directa, individual o por medio de las organizaciones de personas con esta discapacidad, garantizando la asesoría debida para que no se sustituyera su voluntad, así como mediante las organizaciones que las representan, tanto en el proyecto de iniciativa, como en el proceso legislativo, dentro del cual se garantizara su participación de manera previa al dictamen y ante el Pleno del órgano deliberativo, durante la discusión, lo cual se hubiera especificado en la referida convocatoria.

En la ejecutoria, ante la falta de regulación interna en el Estado Mexicano que establezca la manera en que los órganos legislativos deben llevar a cabo la consulta a personas con discapacidad, se precisan los estándares mínimos conforme a los cuales se debe cumplir la referida obligación, partiendo esencialmente de lo previsto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incluyendo su preámbulo, de la interpretación que de su artículo 4.3. ha realizado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas, así como de otros instrumentos internacionales en la materia.

Con base en ello, como elementos mínimos para cumplir con la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, relativa a la consulta, se indica que su participación debe ser:

• Previa, pública, abierta y regular. Al respecto se señala que el órgano legislativo debe establecer reglas, plazos razonables y procedimientos en una convocatoria, en la que se informe de manera amplia y accesible, la forma en que podrán participar tanto en el proyecto de iniciativa, como en el proceso legislativo, dentro del cual se debe garantizar su participación, de manera previa al dictamen y ante el Pleno del órgano deliberativo, durante la discusión.

• Estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad. Las personas con discapacidad no deben ser representadas, sino que, en todo caso, cuenten con la asesoría necesaria para participar sin que se sustituya su voluntad, es decir, que puedan hacerlo tanto de forma individual, como por conducto de las organizaciones de personas con discapacidad, además de que también se tome en cuenta a las niñas y niños con discapacidad, así como a las organizaciones que representan a las personas con discapacidad.

• Accesible. Las convocatorias, la iniciativa, los dictámenes, debates ante el Pleno del órgano legislativo y decretos que se publiquen deben realizarse con lenguaje comprensible, en formato de lectura fácil y lenguaje claro, así como adaptadas para ser entendibles de acuerdo con las necesidades por el tipo de discapacidad, por distintos medios, con ajustes razonables cuando se requiera, lo que incluye las instalaciones de los órganos parlamentarios.

• Informada. A las personas con discapacidad o comunidades involucradas se les debe informar de manera amplia y precisa sobre la naturaleza y consecuencia de la decisión que se pretende tomar.

• Significativa. En el sentido de que en el proceso legislativo se analicen las conclusiones obtenidas de la participación de las personas con discapacidad y los organismos que las representan.

• Con participación efectiva. Que abonen a la participación eficaz de las personas con discapacidad, las organizaciones y autoridades que los representan, en donde realmente se tome en cuenta su opinión y se analice de manera que enriquezcan con su visión la forma en que el Estado puede hacer real la eliminación de barreras sociales para lograr su pleno desarrollo en las mejores condiciones, a efecto de que se puedan diseñar mejores políticas para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones y con una cosmovisión amplia de las condiciones y dificultades sociales.

• Transparente. Para lograr una participación eficaz es elemental garantizar la transparencia en la información que generen los órganos estatales, la que aporten las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, así como del análisis y debate de sus aportaciones.

Si bien comparto la decisión sostenida por la mayoría, a través de este voto señalo mi postura en relación con la consulta a personas con discapacidad.

Como lo manifesté en los votos concurrentes que formulé en las diversas acciones de inconstitucionalidad 33/2015, 68/2018 y 80/2017 y su acumulada 81/2017, resueltas por el Pleno de este tribunal constitucional,(1) y como se sostiene en la ejecutoria de la que deriva este voto, el proceso legislativo mexicano no prevé un mecanismo formal de consulta; además, advierto que el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas no ha emitido criterios en la materia de participación legislativa.

Sin embargo, me parece que el hecho de que no haya un proceso formalmente establecido en la ley mexicana para el efecto de realizar una consulta, no es obstáculo para que ésta se lleve a cabo, en cumplimiento a la obligación del Estado Mexicano contenida en el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Además, esta interpretación sería consistente con la recomendación que le hizo a México el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. En las Observaciones finales sobre el informe inicial de México (documento CRPD/C/MEX/CO/1), este órgano dijo:

"7. Al comité le preocupa que las organizaciones de personas con discapacidad tengan limitada su participación en la implementación y seguimiento de la convención.

"8. El comité recomienda al Estado parte que establezca mecanismos regulares para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad, asegurando que sus opiniones reciban la consideración adecuada."

Me parece que de lo anterior se colige que el comité está recomendando a México, por lo menos, el establecimiento de algún mecanismo de consulta.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no enuncia cuáles son las características de esta consulta; sin embargo, como se indica en la ejecutoria, sí puede deducirse del propio texto del artículo 4.3,(2) que ésta debe ser previa a la expedición o –si se quiere ser restrictivo y dándole un sentido gramatical muy estricto a dicho artículo–, durante la elaboración de las leyes relativas a las personas con discapacidad, pues se afirma que la consulta estrecha debe darse para el caso de acciones legislativas, "en la elaboración" de las normas; esto es, durante el proceso legislativo, no después de concluido.

Además, para desentrañar el sentido del artículo 4.3 de la convención citada, también son útiles algunas porciones de su preámbulo, ya que dan cuenta de la intención de los Estados Partes. Son de particular importancia los incisos n) y o) del preámbulo, que dicen:

"n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones,

"o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente, ..."

Cabe mencionar que es válido acudir tanto al significado de las palabras, como al preámbulo del tratado y a la finalidad de todo el convenio referido para interpretar el alcance del derecho a la consulta que contiene. Esto deriva de las reglas interpretativas previstas en los artículos 31 y 32(3) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que indican que éstos deben interpretarse en relación con su significado ordinario, con base en su contexto (las normas no deben leerse de manera aislada, sino sistemática) y a la luz del objeto y propósito del tratado (interpretación teleológica).

De la anterior transcripción del preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se advierte que un principio que permea en todo el texto del tratado (incluyendo el artículo 4.3) es que no deben tomarse decisiones sin que primero se considere la opinión de las personas con discapacidad.

Esta noción deriva de la evolución del tratamiento de las discapacidades, que pasó de un modelo asistencialista (que partía de la premisa de que las personas con discapacidad son sujetos de tutela y caridad por parte de los demás) al modelo social (que parte de la premisa de que las personas con discapacidad son sujetos de derecho y que la discapacidad es una situación en la que se encuentran las personas, no un rasgo individual que las caracterice). Inclusive, el lema de los activistas y del movimiento de las personas con discapacidad es "nada sobre nosotros sin nosotros". Esto quiere decir que ellos mismos, en los casos en que esto es posible, deben ser quienes tomen o participen en la toma de las decisiones (inclusive legislativas) sobre su condición.

Con base en lo expuesto, mi posición personal es que de la interpretación correcta del multicitado artículo 4.3, la consulta a las personas con discapacidad debe necesariamente ser previa a la toma de decisiones legislativas, ya que sólo así se podrá garantizar su participación efectiva en la toma de decisiones que les incumben.

Por otro lado, este Alto Tribunal también debe dar contenido a lo que debe entenderse por "consulta estrecha" y por "colaboración activa" con las personas con discapacidad a través de las organizaciones que las representan.

Si bien comparto los principios y reglas mínimos fijados en la ejecutoria, que debe seguir el Estado Mexicano para considerar que ha cumplido con su obligación de consultar a las personas con discapacidad en la elaboración y aplicación de legislación y políticas públicas; contrario a lo sostenido por la mayoría de mis compañeros que integran el Pleno de este Tribunal Constitucional, en lo personal sí me parece una posibilidad plausible, que ha sido esbozada por el Ministro G.O.M., aplicar las reglas que ya se han desarrollado para las consultas en materia indígena, al caso de la consulta para personas con discapacidad.

Me parece que sí es posible aplicar dichas reglas al caso de las consultas que deben hacerse a las personas con discapacidad, quizás adecuándolas tal como se hizo en la sentencia, en lo necesario, a las diferencias específicas que presentan las personas y sus organizaciones interesadas en participar en dichas consultas.

La Suprema Corte, en materia de derecho a la consulta indígena, ha dicho(4) que ésta debe ser:

• Previa a la toma de decisión; no sólo cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad. No debe constituir un mecanismo para informar sobre una decisión que ya se adoptó.

• Culturalmente adecuada, conforme a las costumbres y tradiciones. En el caso de las personas con discapacidad, esto podría traducirse en que la consulta se adecue a las necesidades de la persona con discapacidad, por ejemplo, emitir la convocatoria en algún formato de lectura fácil.

• Informada, pues a las personas o comunidades involucradas se les debe proporcionar la información precisa sobre la naturaleza y consecuencias de la decisión que pretende tomarse.

• De buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. Esto no significa que las comunidades tengan un poder de veto respecto de la toma de decisiones; sin embargo, sí deben ser tomadas en cuenta y, en la medida de lo posible, obtener su consentimiento.(5)

Por tanto, considero que como contenido mínimo del derecho de la consulta para las personas con discapacidad se debe, al menos, cumplir con los siguientes requisitos:

Primero, una convocatoria pública, abierta y previa para que todos los involucrados que señala la propia convención internacional puedan participar oportunamente en el tema y dar sus opiniones.

Segundo, relacionado con el punto anterior, debe haber una difusión adecuada, al menos, de la propuesta legislativa inicial –es decir, de la iniciativa, y de ser el caso, de ser varias las iniciativas, del dictamen original sobre de ellas de la Cámara de Origen, así como del dictamen de la Revisora en caso de que haya introducido cambios en relación a la de su colegisladora–, puesto que se trata de un proceso legislativo.

Entiendo que la difusión debe ser adecuada en tanto que ha de ser accesible, en un lenguaje entendible por todos los interesados, dado que en estos procesos deben participar personas y sus organizaciones que las representan, quienes no necesariamente cuentan con la asesoría jurídica idónea para entender el alcance de todos los términos y tecnicismos jurídicos que pueden existir en las leyes.

Tercero, que la convocatoria se haga con los plazos razonables y adecuados para que esta participación pueda ser efectiva.

Cuarto, debe ser de buena fe; esto entendido como un proceso en donde se pretende escuchar, –no nada más oír– a los interesados para incorporar todas aquellas propuestas plausibles que puedan enriquecer el producto legislativo que finalmente se aprobará, partiendo, además, del supuesto de que las opiniones que se viertan no necesariamente resultarán obligatorias para la autoridad legislativa, pero sí que la obligación es escucharlas, tomarlas en cuenta, analizarlas y, en su caso, de ser enriquecedoras para la ley que se pretende expedir, sean tomadas en cuenta.

Además, me parece importante precisar que en los casos en que se impugna una ley cuyo objeto no es directamente la protección de personas con discapacidad, he compartido el criterio que sostiene la mayoría de los Ministros que integran el Pleno de este tribunal, consistente en que no debe invalidarse la totalidad de la ley por falta de la consulta previa; no obstante, si a raíz de la invalidez de un precepto legal de cualquier ley, relacionado con personas con discapacidad, aun cuando sea de manera tangencial, el legislador decide legislar nuevamente, he sostenido que debe realizar la consulta en los términos precisados, a efecto de que estas personas y sus representantes tengan participación en la emisión de la ley respectiva; y que la consulta abarque no solamente la norma o normas invalidadas, sino a todas aquéllas relativas a las personas con discapacidad que contenga el ordenamiento al que pertenecen las normas o porciones normativas invalidadas.

Estas razones resultan acordes con lo que he sostenido en materia de consulta previa, sea de personas con discapacidad o de pueblos indígenas, y constituyen las reservas y aclaraciones que justifican el presente voto concurrente.

En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo de artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. En sesiones celebradas el dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, veintisiete de agosto de dos mil diecinueve y veinte de abril de dos mil veinte, respectivamente

2. "Artículo 4

"Obligaciones generales

"...

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan. ..."

3. "31. Regla general de interpretación.

"1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

"2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

"a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

"b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

"3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

"a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

"b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;

"c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

"4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

"32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

"a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

"b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable."

4. Por ejemplo, estos lineamientos se fijaron en la acción de inconstitucionalidad 81/2018 (relativa a las leyes 701 de reconocimiento, derechos y cultura de los pueblos y comunidades indígenas y 777 del sistema de seguridad pública, ambas del Estado de Guerrero), así como en el AR. 270/2015 y los demás amparos resueltos en noviembre de 2015, donde el recurrente fue la empresa Monsanto, en materia de consulta a comunidades indígenas en relación con permisos para la siembra de soya transgénica. Los otros precedentes son los amparos en revisión 241/2015, 499/2015, 198/2015, 410/2015, 498/2015 y 500/2015.

5. Cabe destacar que estos principios son congruentes con lo dicho por los órganos especializados de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en materia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. En este sentido, es de especial interés lo dicho por el Relator Especial James Anaya, en su informe presentado en el 12o. periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU. En dicho informe, se señala, de manera análoga a los principios sentados por la Suprema Corte, que:

• El objetivo de la consulta es obtener el consentimiento libre, previo e informado de la(s) comunidad(es) afectadas por una medida legislativa, de política pública, o proyecto.

• La consulta debe ser de buena fe, efectiva y, si afecta a todos los pueblos indígenas de un Estado, de alguna manera debe estar abierta a todos ellos y a su alcance.

• Debe estar determinada por la naturaleza del derecho o interés en juego.

No implica un poder de veto de los pueblos indígenas respecto del gobierno, éstos no pueden imponer unilateralmente su voluntad a los Estado que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés público. Más bien, los principios de consulta y del consentimiento están "encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso. (Ibid., página 49).

Este voto se publicó el viernes 04 de diciembre de 2020 a las 10:16 horas en el Semanario Judicial de la Federación.