Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro Juan N. Silva Meza |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXVII, Junio de 2008, 732 |
| Fecha de publicación | 01 Junio 2008 |
| Fecha | 01 Junio 2008 |
| Número de resolución | 1a./J. 22/2008 |
| Número de registro | 20990 |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Emisor | Pleno |
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO J.N.S.M., EN RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DE RADIO Y TELEVISIÓN, PLASMADO EN EL PUNTO RESOLUTIVO QUINTO, DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 26/2006, PROMOVIDA POR LOS SENADORES INTEGRANTES DE LA QUINCUAGÉSIMA NOVENA LEGISLATURA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN, EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:
En el punto resolutivo quinto de la sentencia de referencia se declaró la validez constitucional del artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión, en cuanto otorga a los concesionarios derechos a refrendo y preferencia sobre terceros, de conformidad con lo expuesto en el considerando décimo quinto de la ejecutoria.
Habrá que recordar que la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno sólo reconoció que se debería declarar la invalidez del citado artículo por lo que se refiere al término "de 20 años" de las concesiones y la porción normativa que establece: "El refrendo de las concesiones, salvo en el caso de renuncia, no estará sujeto al procedimiento del artículo 17 de esta ley."
En mi concepto y contrariamente al pronunciamiento de la mayoría, la integridad del artículo 16 en comento debió declararse inconstitucional, atento a los siguientes razonamientos:
El artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión impugnado establece lo siguiente: "El término de una concesión será de 20 años y podrá ser refrendada al mismo concesionario que tendrá preferencia sobre terceros. El refrendo de las concesiones, salvo en el caso de renuncia, no estará sujeto al procedimiento del artículo 17 de esta ley."
Antes de abordar el estudio del citado precepto, es necesario tener presente lo siguiente:
1. Corresponde a la nación el dominio directo de su espacio territorial y, en consecuencia, del medio en que se propagan las ondas electromagnéticas. Dicho dominio es inalienable e imprescriptible.
2. En términos del artículo 27 constitucional, el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio de la nación, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal.
3. De conformidad con la Ley General de Bienes Nacionales, el espectro radioeléctrico es un bien sujeto al régimen del dominio público de la Federación. Las concesiones, permisos y autorizaciones sobre bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación, no crean derechos reales; otorgan simplemente, frente a la administración y sin perjuicio de terceros, el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes el título de la concesión, el permiso o la autorización correspondiente.
4. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 constitucional, corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege la Constitución.
5. De conformidad con el artículo 28 constitucional, quedan prohibidos en los Estados Unidos Mexicanos los monopolios y las prácticas monopólicas.
6. El artículo 28 constitucional también consagra que el Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar el uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, y las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de éstos, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.
Una vez expresado lo anterior, expondré las razones por las cuales considero que la porción normativa del artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión, impugnado cuya validez se reconoce, vulnera los artículos 1o. y 28 constitucionales:
El refrendo de las concesiones y la preferencia sobre terceros, plasmados en el artículo 16, constituyen una manifiesta violación al artículo 28 constitucional.
Lo anterior puesto que el Estado, y en el caso, el Poder Ejecutivo Federal, deben asegurar la eficacia de la prestación del servicio de radiodifusión y su utilización social, así como evitar fenómenos de concentración que contraríen el interés público.
El hecho de que el precepto en cuestión otorgue el refrendo "en automático" de una concesión, a los que ya la tienen, implica que el Estado se despoje de la facultad de valorar si una vez concluido el periodo que duró la concesión, el medio de comunicación atendió fundamentalmente a su utilización social.
La ley tiene que respetar el mandato constitucional de que el uso o aprovechamiento de un bien del dominio de la Federación, constituye una excepción que se otorga previa concesión, mecanismo que asegura que la autoridad valore la idoneidad de la utilización del bien en cuestión.
Si no se permite al Estado valorar, al término de una concesión, la idoneidad de otorgarla nuevamente, se le priva de la atribución que en primera instancia tiene respecto de los bienes concesionados.
La doctrina conceptualiza a la concesión, como un negocio jurídico público que supone la atribución por una parte, de una administración pública a uno o más sujetos determinadas facultades, derechos o deberes de los que anteriormente carecía, pues son reconocidos ex novo por la administración concedente dentro del margen de su esfera de potestades. Las características de que gozan son las siguientes: carácter exclusivo, originario y control por la administración concedente.
El que se agote el periodo de duración de una concesión, implica que los derechos de uso y aprovechamiento que surgieron durante su vigencia se extingan, con el consecuente efecto de que el Estado pueda disponer nuevamente del bien en cuestión.
En consecuencia, si el artículo 16 impugnado, al término de una concesión, establece su renovación automática, es claro que tal supuesto provoca que el Estado pierda el derecho original que tiene respecto del bien en cuestión, que es de su dominio, sin poder asegurar, que el concesionado atienda efectivamente a la función social propia del uso del bien, puesto que no existe criterio alguno que permita valorarlo.
El hecho de que se otorgue preferencia a los concesionarios frente a terceros, implica también una violación al artículo 28 constitucional, puesto que no se garantiza que en la utilización de un bien del dominio de la nación, tengan cabida nuevos actores.
Debe recordarse que el espectro radioeléctrico es finito y de difícil acceso, de ahí que no sea admisible imponer, como lo hace el artículo 16, barreras de entrada a nuevos competidores.
Además, el artículo 28 constitucional también consagra que respecto de los bienes del dominio de la Federación, se deben evitar fenómenos de concentración, por tanto, si el artículo 16 impide que nuevos actores tengan acceso al espectro, evidentemente tal cuestión puede llegar a generar la concentración de los bienes de comunicación.
El artículo 16, por ende, violenta igualmente el artículo 1o. constitucional, puesto que al establecer barreras de entrada a un bien escaso, en el que difícilmente se abre la oportunidad de intervenir, impide que nuevos agentes puedan tener acceso, no obstante que sus condiciones les permitan una correcta utilización del espectro.
El citado dispositivo legal no asegura que el Estado tenga derecho a recibir una contraprestación económica por el otorgamiento del refrendo de la concesión, lo que implica por otra parte, una violación al artículo 1o. constitucional, puesto que los nuevos concesionarios de conformidad con el artículo 17, sí estarán obligados a realizar tal pago, además de que tal cuestión representa un menoscabo para el Estado.
En otro orden de ideas, quisiera destacar que no se puede perder de vista que con las reformas a la Ley Federal de Radio y Televisión, las concesiones se otorgarán mediante el procedimiento de licitación pública, el que establece criterios y datos que necesariamente tendrá que tomar en cuenta la autoridad para poder determinar a quién se le otorgará una concesión.
El artículo impugnado, al establecer el refrendo automático de las concesiones y al prever expresamente que tal acto no estará sujeto al procedimiento de licitación, implica que la autoridad no tome en cuenta todos aquellos elementos que le permitan tomar una mejor decisión en cuanto a la designación del espectro, lo que además de atentar contra el artículo 28 constitucional, vulnera lo dispuesto por el artículo 1o. del mismo ordenamiento, puesto que los nuevos aspirantes a concesionarios sí tendrán que reunir y acreditar los extremos previstos en la ley.
No puede oponerse al argumento anterior, la consideración esgrimida en el sentido de que los actuales concesionarios (que son los que tendrán el derecho a que se les refrenden sus concesiones) al otorgárseles ésta, previamente ya tuvieron que haber participado en el procedimiento de licitación pública previsto en la ley, pues la premisa sobre la cual descansa esta afirmación es errónea, puesto que la Ley Federal de Radio y Televisión, previo a la reforma impugnada, no establecía el procedimiento de licitación pública para el otorgamiento de concesiones, como se desprende del entonces título tercero de la ley, denominado "Concesiones, permisos e instalaciones", capítulo primero, denominado "Concesiones y permisos".
En efecto, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Federal de Radio y Televisión, antes de la reforma combatida, el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, estudiará cada solicitud que exista en relación con un mismo canal y calificando el interés social, resolverá a su libre juicio, si alguna de ellas debe seleccionarse para la continuación de su trámite, en cuyo caso dispondrá que se publique, a costa del interesado, una síntesis de la solicitud, con las modificaciones que se acuerde.
Posteriormente, el citado artículo establece que si transcurrido el plazo de oposición no se presentan objeciones, previo cumplimiento de los requisitos técnicos, administrativos y legales que fije la secretaría, se otorgará la concesión. Asimismo, el artículo 16 de la citada ley, establecía que las concesiones no podrían exceder 30 años.
Por ende, para que el Estado asegure la función social de la utilización del espectro, y el acceso a éste de diversos agentes, con la finalidad de contribuir a principios consagrados en nuestra Constitución Federal como la pluralidad y la democracia, debe declararse la invalidez de la totalidad del artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión y no únicamente las porciones normativas que la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó declarar inválidas.
